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1 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) いわゆる 片 面 的 対 世 効 がある 判 決 の 場 合 を 中 心 として 大 渕 真 喜 子 1 カナダのインサイダー 取 引 規 制 (3) 木 村 真 生 子 25 公 開 買 付 けにおける 敵 対 的 買 収 者 による 株 主 名 簿 閲 覧 謄 写 請 求 権 の 行 使 木 村 真 生 子 37 フランスにおける 代 替 可 能 物 の 担 保 化 直 井 義 典 73 米 国 における 第 2 のインバージョンの 波 本 田 光 宏 103 財 務 諸 表 監 査 と 違 法 行 為 弥 永 真 生 127

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3 目 次 論 説

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5 論 説 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) いわゆる 片 面 的 対 世 効 がある 判 決 の 場 合 を 中 心 として 大 渕 真 喜 子 序 章 1 問 題 の 所 在 2 研 究 の 対 象 手 法 第 1 章 ドイツ 法 第 1 節 総 論 第 2 節 ドイツ 民 事 訴 訟 法 および 株 式 法 1 総 論 2 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 要 件 ( 以 上 10 号 ) 3 既 判 力 拡 張 を 理 由 とする 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 ⑴ 議 論 の 前 提 ⑵ 株 主 総 会 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 特 有 の 諸 問 題 ⑶ 株 主 総 会 決 議 取 消 訴 訟 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 に 関 する 議 論 状 況 と 問 題 の 所 在 ( 以 上 本 号 ) ⑷ 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 と 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 ⑸ 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 と 二 重 起 訴 禁 止 ⑹ その 他 の 理 由 による 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 を 否 定 する 可 能 性 4 形 成 力 を 理 由 とする 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 5 小 括 第 3 節 ドイツ 行 政 裁 判 法 第 2 章 日 本 法 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 第 3 章 総 括 第 1 章 ドイツ 法 第 2 節 ドイツ 民 事 訴 訟 法 および 株 式 法 3 既 判 力 拡 張 を 理 由 とする 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 ⑴ 議 論 の 前 提 ここでは 前 述 のとおり 形 成 訴 訟 においても 既 判 力 が 片 面 的 に 拡 張 され 1

6 論 説 ( 大 渕 ) る 場 合 があり その 1 つである 株 主 総 会 決 議 取 消 訴 訟 に 関 する 議 論 を 中 心 とし て 形 成 訴 訟 における 片 面 的 な 既 判 力 の 拡 張 を 理 由 とする 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 について 検 討 する 議 論 の 前 提 として ドイツと 我 が 国 との 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 面 での 異 同 を 本 稿 の 問 題 に 関 連 する 限 りにおいて 簡 潔 に 触 れる 提 訴 期 間 の 制 限 があること(ただし 我 が 国 は 株 主 総 会 等 の 決 議 の 日 から 3 か 月 であるが( 会 社 法 831 条 1 項 柱 書 ) ドイツは 1 か 月 である( 株 式 法 246 条 1 項 )) 会 社 の 所 在 地 ( 株 式 法 5 条 定 款 が 定 める 地 である)を 管 轄 する 地 方 裁 判 所 (Landgericht)の 管 轄 に 専 属 すること( 株 式 法 246 条 3 項 第 1 文 ) 複 数 の 決 議 取 消 訴 訟 は 同 時 の 弁 論 および 判 決 のために 併 合 することが 必 要 である こと( 同 項 第 6 文 )は 我 が 国 とほぼ 同 様 である つまり 複 数 の 原 告 が 提 起 する 決 議 取 消 訴 訟 が 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 とされる 場 合 は 複 数 の 原 告 が 共 同 し て 訴 えを 提 起 する 場 合 のほか 訴 訟 の 必 要 的 併 合 がなされる 場 合 に 生 じること になる ただし 必 要 的 併 合 がなされるのは ( 日 時 等 で 特 定 される) 同 一 の 株 主 総 会 決 議 が 対 象 となっている 場 合 だけであり 異 なる 株 主 総 会 決 議 が 対 象 となっている 場 合 には 民 事 訴 訟 法 147 条 が 適 用 され 訴 訟 併 合 は 裁 量 的 であ る 58) 訴 訟 物 理 論 として 後 述 の 二 分 肢 的 訴 訟 物 概 念 を 前 提 として 異 なる 生 活 事 実 (Lebenssachverhalt)が 主 張 されている 場 合 に 必 要 的 併 合 がなされる のかについては 見 解 の 対 立 がある 59) これに 対 し 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 が 規 定 する 株 主 総 会 決 議 の 取 消 判 決 の 効 力 は 当 事 者 に 限 られず すべての 株 主 並 びに 取 締 役 及 び 監 査 役 に 有 利 不 利 を 問 わず 及 ぶ 旨 が 規 定 されているのに 対 し 我 が 国 の 会 社 法 838 条 は 会 社 の 組 織 に 関 する 訴 えの 請 求 認 容 判 決 は それら 以 外 の 第 三 者 に 対 してもその 効 力 を 有 する 旨 を 規 定 している 点 が 異 58) Zöllner, in: Zöllner, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 2, 1985(zitiert: KölnKomm/Zöllner), 246 Rn. 79, 81; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 66; Hüffer, in: Goette/Habersack, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., Bd. 4, 2011 (zitiert: MünchKommAktG/Hüffer 3 ), 246 Rn. 75; Hüffer, Aktiengesetz, 11. Aufl., 2014, 246 Rn. 39; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn

7 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) なる このほかにもいくつか 我 が 国 の 決 議 取 消 訴 訟 とは 異 なる 点 があるものの 本 稿 での 問 題 との 関 係 では 重 要 ではないので ここでは 取 り 上 げない 60) ⑵ 株 主 総 会 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 特 有 の 諸 問 題 ア 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 については 同 訴 訟 特 有 の 様 々な 問 題 があるが 後 記 ⑶のとおり 本 稿 の 問 題 意 識 は 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 が 私 法 上 の 形 成 権 (な いし 公 法 上 の 主 観 的 権 利 )である または それを 基 礎 とするのか それと も 形 成 要 件 であるのかということであり この 問 題 意 識 そのものには 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 特 有 のこれらの 問 題 が 直 接 影 響 を 及 ぼすものではないと 思 わ れる しかし 決 議 取 消 訴 訟 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 を 論 ずるに 当 たっては 前 提 として 踏 まえることが 必 要 な 部 分 もあるため そのような 部 分 59) 異 なる 生 活 事 実 が 主 張 されている 場 合 には 必 要 的 併 合 がなされないとする 見 解 とし て Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 66; Bork, Doppelsitz und Zuständigkeit im aktienrechtlichen Anfechtungsprozeß, ZIP 1995, S. 609, 613. これに 対 して K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 25 は 異 なる 決 議 の 瑕 疵 に 基 づく 場 合 にも(M. Schwab は 異 なる 決 議 の 瑕 疵 は 異 なる 生 活 事 実 であるこ とを 前 提 としていると 解 される Vgl. K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 1. Vgl. auch M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 303ff.) 必 要 的 に 併 合 がなされるとする 60) ほかにも 訴 訟 法 上 の 相 違 点 として 株 主 の 取 消 権 限 の 要 件 被 告 を 代 表 する 者 公 告 の 要 否 提 訴 期 間 を 経 過 するまでは 口 頭 弁 論 を 開 くことができないこと( 株 式 法 246 条 3 項 第 4 文 ) 株 主 が 原 告 側 に( 共 同 訴 訟 的 ) 補 助 参 加 人 として 参 加 できるのは 公 告 から 1 か 月 以 内 に 限 られること( 同 条 4 項 第 2 文 ) 等 の 点 で 差 異 がある また 本 稿 では 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 対 象 としていないが ドイツでは 提 訴 できる 者 が 法 定 されていること 等 が 我 が 国 とは 異 なる また 近 時 株 主 が 提 起 する 決 議 無 効 確 認 訴 訟 については 決 議 取 消 訴 訟 の 提 起 が 株 式 法 246 条 4 項 第 1 文 によって 公 告 された 場 合 には 株 主 は 当 該 決 議 に 対 する 無 効 確 認 の 訴 えを 公 告 から 1 か 月 以 内 にのみ 提 起 すること ができる 旨 の 株 式 法 249 条 3 項 を 追 加 する 改 正 法 案 が 検 討 されていたが(BR Drs 852/11, BT Drs. 17/8989) 委 員 会 審 査 報 告 書 において この 点 を 除 外 すべきであるとされたよう であり(BT Drs. 17/14214, S. 3, 18f. ) 改 正 はなされなかったようである bundestag.de/extrakt/ba/wp17/412/41281.html 決 議 取 消 訴 訟 および 決 議 無 効 確 認 訴 訟 一 般 に 関 する 邦 語 文 献 として 高 橋 英 治 ドイ ツ 会 社 法 概 説 ( 有 斐 閣 2012 年 ) 頁 がある 3

8 論 説 ( 大 渕 ) を 中 心 として これらに 関 する 議 論 状 況 を 簡 潔 に 述 べておくこととする 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 に 特 有 の 問 題 としては 1 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 は 同 一 であるのか 2 訴 訟 物 の 個 別 化 がどのような 基 準 によっ てなされるのか 3 同 一 内 容 同 一 瑕 疵 を 有 する 株 主 総 会 決 議 が 再 度 なされ た 場 合 の 処 理 をどのようにするのかという 各 観 点 からの 問 題 がある イ まず 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 とでは 訴 訟 物 が 同 一 であるのか 決 議 無 効 確 認 訴 訟 をどのような 性 質 と 考 えるのかという 点 が 議 論 されている 通 説 61) は 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 同 一 であると 考 えてい たのに 対 して 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 の 判 例 62) は 必 ずしも 明 確 ではないが 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 同 一 でないことを 前 提 としていたよ うであり 両 者 で 見 解 が 分 かれていた しかし 現 在 では 判 例 も 同 一 の 株 主 総 会 決 議 に 対 する 取 消 訴 訟 と 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 は 同 一 であると 判 示 するに 至 っている 1997 年 2 月 17 日 61) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 48f., 82ff.; K. Schmidt, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen(Ⅱ), AG 1977, S. 243, 245f.; ders, Zum Streitgegenstand von Anfechtung und Nichtigkeitsklagen im Gesellschaftsrecht, JZ 1977, S. 769f.; Großkomm/K. Schmidt, 249 Rn. 3ff. 21; Hüffer, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz Kommentar, Bd. 5, 1984, 246 Rn. 19ff.; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 17ff.; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 246 Rn. 12ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 88ff.; LM H. 12/ AktG 1965 Nr. 9, Bl m. Anm. Roth; K. Schmidt/ Lutter/M. Schwab, a.a.o(fn. 43) 249 Rn. 2. これに 対 し かつての 通 説 は 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 を 別 個 と 解 することを 前 提 としていた von Godin/Wilhelmi, Aktiengesetz Kommentar, 4. Aufl., Bd.2, 1971, 249 Anm. 4; Schilling in: Aktiengesetz Großkommentar, 3. Aufl., Bd. 3, Lfg. 2, 1972 (zitiert: Großkomm/Schilling), 249 Anm. 8. ただし かつての 通 説 も 無 効 理 由 に 基 づい て 決 議 取 消 判 決 をすることは 認 めていた von Godin/Wilhelmi, a.a.o. 246 Anm. 2; Großkomm/ Schilling, 246 Anm. 5. ドイツにおける 決 議 取 消 訴 訟 および 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 一 元 論 については 岩 原 紳 作 株 主 総 会 決 議 を 争 う 訴 訟 の 構 造 (8) 法 協 97 巻 6 号 (1980 年 ) 頁 参 照 62) RG Urt. v , RGZ 170, 83, 87f.; BGH Urt. v , NJW 1952, 98. 前 者 は 協 同 組 合 の 事 案 である 4

9 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 63) は 有 限 会 社 の 社 員 総 会 決 議 に 対 して 主 位 的 申 立 てを 決 議 無 効 確 認 予 備 的 申 立 てを 決 議 取 消 しとする 訴 えが 提 起 され 第 一 審 ではいずれも 棄 却 されたが 控 訴 審 では 一 部 判 決 として 決 議 無 効 確 認 判 決 がなされ これに 対 する 上 告 がなされたという 事 案 である 適 法 に 一 部 判 決 がなされたとすれば 判 決 されなかった 決 議 取 消 訴 訟 の 部 分 について は 控 訴 審 になお 係 属 していることになるが 上 記 判 決 は 次 のように 判 示 し て 控 訴 審 判 決 を 破 棄 控 訴 を 棄 却 して 全 部 を 棄 却 した 第 一 審 判 決 を 維 持 した すなわち 決 議 取 消 しの 申 立 てと 決 議 無 効 確 認 の 申 立 ては 主 位 的 予 備 的 併 合 の 関 係 にあるのではなく むしろ 決 議 無 効 確 認 の 申 立 てには 決 議 取 消 しの 申 立 てが 含 まれる 両 訴 訟 は いずれもすべての 者 に 対 する 効 力 を 有 す る 裁 判 による 決 議 の 無 効 の 明 確 化 (die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses)という 同 一 の 目 的 を 追 求 するものである 決 議 後 1 か 月 以 内 に 同 時 に 提 起 された 両 訴 訟 が 同 一 の 決 議 に 対 する 同 一 の 理 由 付 け (Begründung)に 基 づいているという 本 件 の 場 合 のように 両 訴 訟 が 同 一 の 訴 訟 物 に 基 づき かつ 決 議 取 消 訴 訟 が 提 訴 期 間 内 になされたものであるとき は 株 式 法 248 条 と 249 条 のどちらが 適 用 されるかという 問 題 は 裁 判 所 が 包 摂 (Subsumition)によって 答 えるべき 上 告 審 の 判 断 に 服 する 法 律 問 題 である 両 訴 訟 の 一 方 について 請 求 棄 却 判 決 が 確 定 する 場 合 同 一 の 訴 訟 物 に 基 づく 別 訴 は どのような 形 式 かにかかわらず 許 されない このように 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 同 一 であるとして も 後 記 ウのとおり この 訴 訟 物 の 同 一 性 をどの 範 囲 で 画 定 するかは 別 問 題 であり 見 解 の 対 立 がある すなわち 後 記 ウのとおり 二 分 肢 説 に 立 つ 通 説 では 取 消 しから 無 効 確 認 への 申 立 ての 変 更 およびその 逆 は 主 張 される 生 活 事 実 に 変 更 がない 限 りで 訴 えの 変 更 には 当 たらず また 原 告 が 決 議 取 消 訴 訟 提 起 後 に 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 別 訴 を 提 起 することおよびその 逆 は 同 一 の 生 活 事 実 に 基 づく 限 り 前 訴 の 訴 訟 係 属 (Rechtshängigkeit 我 が 国 でいう 二 63) BGH Urt. v , BGHZ 134, 364=NJW 1997, 1510,

10 論 説 ( 大 渕 ) 重 起 訴 禁 止 )に 触 れることになる 64) 決 議 取 消 訴 訟 の 請 求 棄 却 判 決 確 定 後 であっ ても 異 なる 生 活 事 実 に 基 づく 限 り 同 一 の 原 告 が 提 起 する 決 議 無 効 確 認 訴 訟 は 許 されることになる 65) これに 対 して 少 数 説 では 生 活 事 実 の 変 更 にかか わらず 取 消 しから 無 効 確 認 への 申 立 ての 変 更 およびその 逆 は 訴 えの 変 更 に は 当 たらない 66) 生 活 事 実 が 同 一 であるかにかかわらず 決 議 取 消 訴 訟 の 請 求 棄 却 判 決 確 定 後 同 一 の 原 告 が 提 起 する 決 議 無 効 確 認 訴 訟 は 許 されず また 原 告 が ある 決 議 に 対 して 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 している 場 合 に 別 訴 で 同 一 決 議 について 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 提 起 することはできない 67) 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 同 一 であるとすれば 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 との 裁 量 的 併 合 を 規 定 する 株 式 法 249 条 2 項 第 2 文 は 同 一 の 決 議 について 訴 える 限 り 適 切 ではないということになる また 現 在 でも 決 議 無 効 確 認 の 申 立 てと 決 議 取 消 しの 申 立 てが 主 位 的 予 備 的 申 立 てとしてなされることがあるが その 条 件 付 けは 裁 判 所 を 拘 束 せず 判 例 のよ うに 無 効 確 認 の 申 立 てに 取 消 しの 申 立 てが 含 まれると 解 するのであれば 少 な くとも 取 消 しの 申 立 てをすることは 不 要 であることになろう 68) なお 一 部 判 決 の 可 否 については 1999 年 3 月 1 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 64) K. Schmidt, a.a.o.(fn. 61)AG S. 246; ders, Nichtigkeitsklagen als Gestaltungsklagen Thesen zum besseren Verständnis der 43 VwGO und 249 AktG, JZ 1988, S. 729, 733f.; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 61, 249 Rn. 21, 25; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 23; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 246 Rn ) K. Schmidt, a.a.o.(fn. 61)JZ S. 771f.; Großkomm/K. Schmidt, 248 Rn. 15; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 25, 248 Rn. 36; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 246 Rn. 14, 248 Rn. 15; K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar zum GmbH Gesetz, Bd.2, 10. Aufl., 2010, 45 Rn ) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn ) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn ) ただし 株 式 法 の 通 説 (KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 83; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 57; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 23; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 246 Rn. 13)は 無 効 確 認 の 申 立 てのみがなされているときでも 提 訴 期 間 が 遵 守 されている 限 り 裁 判 所 は 決 議 取 消 判 決 をすることができ 逆 に 取 消 しの 申 立 てのみがなされているときも 決 議 無 効 確 認 判 決 をすることができると 解 する 6

11 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) 判 決 69) が 上 記 判 決 を 踏 まえて 複 数 の 株 主 が 決 議 無 効 確 認 訴 訟 および 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 する 場 合 決 議 無 効 確 認 または 決 議 取 消 しのみについての 一 部 判 決 および 一 部 の 原 告 のみに 対 する 一 部 判 決 は 許 されないと 判 示 している 前 段 については 訴 訟 物 の 一 部 についても 一 定 の 場 合 には 一 部 判 決 が 可 能 であ るが この 判 決 は 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 1 つであるこ とを 前 提 としつつ そのような 場 合 に 該 当 しないことを 判 示 し 後 段 について は 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 であるため 一 部 の 原 告 のみに 対 する 一 部 判 決 はでき ないことを 判 示 するものである この 問 題 については そもそも 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 法 的 性 質 をどのように 解 するのか 訴 訟 の 権 利 保 護 形 式 は 異 なると 解 する 場 合 にも 同 一 の 訴 訟 物 を 考 えることができるのかなどの 解 釈 上 の 問 題 がある 通 説 判 例 は 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を ( 民 事 訴 訟 法 256 条 の 通 常 の 確 認 訴 訟 とは 異 なる) 形 成 的 な 性 質 を 有 するものとしつつも あくまで 確 認 訴 訟 であるととらえている 70) その 上 で 権 利 保 護 形 式 が 異 なることを 前 提 としつつも 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 との 間 に 存 する 共 通 点 ( 対 世 的 効 力 を 伴 う 決 議 の 無 効 の 明 確 化 を 目 的 とし 最 終 的 な 効 果 として 決 議 の 無 効 が 生 じること 71) 判 決 効 が 株 式 法 248 条 69) BGH Urt. v , NJW 1999, 1638f. なお 後 掲 の 2002 年 7 月 22 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 以 前 になされた この 判 決 では 同 一 の 事 実 の 範 囲 で 既 判 力 が 認 められるとしている 70) KölnKomm/Zöllner, 249 Rn. 25; Hüffer, a.a.o.(fn. 61) 249 Rn. 3, 7; MünchKommAktG/Hüffer 3, 249 Rn. 4; Prütting, Vom deutschen zum europäischen Streitgegenstand, in: Festschrift für Beys, Bd.2, 2003, S.1273, 1279; M. Schwab, a.a.o.(fn. 59) S. 272ff.; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o(fn. 43) 249 Rn. 1; Becker Eberhard in: Krüger/Rauscher, Münchener Kommemtar zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Bd. 1, 2013 (zitiert: MünchKomm/Becker Eberhard), vor 253 Rn. 45. 従 前 の 判 例 ( 前 掲 注 62 参 照 )も 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 確 認 訴 訟 であると 解 しており また 例 えば その 後 の BGH Urt. v , AG 1999, 180, 181 も 株 式 法 249 条 の 判 決 を 確 認 判 決 であると 述 べている 71) ドイツでは 我 が 国 と 異 なり 決 議 取 消 判 決 が 確 定 した 場 合 が 無 効 理 由 として 規 定 さ れており( 株 式 法 241 条 5 号 ) 決 議 取 消 判 決 の 主 文 も 決 議 の 無 効 を 宣 言 する という 内 容 になっている 7

12 論 説 ( 大 渕 ) 1 項 第 1 文 で 規 定 する 者 も 含 めてすべての 者 に 及 ぶこと 72) ) あるいは 決 議 取 消 訴 訟 は 確 認 的 要 素 を 含 み 決 議 無 効 確 認 訴 訟 は 形 成 的 要 素 を 含 むという " 内 在 的 類 似 性 (innere Verwandtschaft)" に 着 目 して 訴 訟 物 の 同 一 性 を 導 こう とする 73) 当 然 のことながら 権 利 保 護 形 式 が 異 なるにもかかわらず 決 議 取 72) 形 成 判 決 であれば 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 で 定 める 者 に 拡 張 される 既 判 力 以 外 に す べての 者 に 及 ぶ 形 成 力 があることになり 確 認 判 決 では 同 文 が 定 める 者 に 拡 張 される 既 判 力 以 外 に すべての 者 に 及 ぶ 判 決 効 はないはずである しかし 通 説 判 例 は 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 確 認 訴 訟 であるとしつつも 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 の 既 判 力 以 外 に すべて の 者 に 及 ぶ 判 決 効 を 認 めている(Zöllner は この 判 決 効 は 基 本 的 に 形 成 力 であると 考 え られているとする) このような 判 決 効 を 認 める 根 拠 は 取 消 理 由 は 無 効 理 由 より 軽 い 瑕 疵 であるにもかかわらず より 軽 い 瑕 疵 である 取 消 理 由 に 基 づく 決 議 取 消 判 決 が より 重 い 瑕 疵 である 無 効 理 由 に 基 づく 決 議 無 効 確 認 判 決 よりも 広 い 範 囲 に 判 決 効 が 及 ぶというの は 理 解 し 難 いこと(KölnKomm/Zöllner, 249 Rn. 40) 実 務 上 無 効 確 認 申 立 てが 主 位 的 取 消 申 立 てが 予 備 的 になされるが 主 位 的 請 求 認 容 の 場 合 の 判 決 効 が 予 備 的 請 求 認 容 の 場 合 よりも 狭 いということは 理 解 し 得 ないこと(MünchKommAktG/Hüffer 3, 249 Rn. 25) 判 決 確 定 後 はもはや 無 効 をもたらす 方 策 が 重 要 なのではなく 実 体 法 上 の 評 価 が 重 要 なのであり 相 対 的 にのみ 及 ぶ 無 効 であることを 支 持 するものは 何 もないこと(Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 249 Rn. 17)などが 挙 げられている BGH Urt. v , BGHZ 134, 364=NJW 1997, 1510, 1511; BGH Urt. v , NJW 2009, 230; KölnKomm/Zöllner, 249 Rn. 40f.; MünchKommAktG/Hüffer 3, 249 Rn. 25; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 249 Rn. 17; Noack, a.a.o.(fn. 61)S. 96. これに 対 して von Godin/Wilhelmi, a.a.o.(fn. 61) 249 Anm. 4は 決 議 無 効 確 認 判 決 に 第 三 者 に 及 ぶ 判 決 効 を 否 定 し Baumbach/Hueck, Aktiengesetz, 13. Aufl., 1968, 249 Rn.4 は 第 三 者 は たとえ 実 際 に 決 議 が 無 効 でなかったとしても 決 議 無 効 確 認 判 決 が 少 なくとも 将 来 にわたって 決 議 を 除 去 したという 事 実 を 承 認 しなければ ならないと 述 べるにとどまる 決 議 無 効 確 認 訴 訟 (および 決 議 取 消 訴 訟 )の 訴 訟 物 と 確 認 訴 訟 一 般 の 訴 訟 物 との 関 係 が 必 ずしも 明 らかではないため 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 の 既 判 力 拡 張 とここで 認 められてい る 対 世 効 とは 効 力 が 及 ぶ 範 囲 が 違 うだけで 同 じ 内 容 であるのか 否 かも 明 らかではない しかし このような 対 世 効 を 明 文 の 規 定 なく 決 議 無 効 確 認 判 決 に 認 めるのであれば 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 確 認 訴 訟 とすることにますますそぐわないものであり 端 的 に 形 成 訴 訟 と する 方 が 理 論 的 には 素 直 ではないかとも 思 われる なお 決 議 無 効 確 認 判 決 の 対 世 効 につ いては K. Schmidt, a.a.o.(fn. 64)S. 735 も 参 照 73) 前 者 につき MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 21 後 者 につき KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 48ff., 83ff.; 249 Rn. 25f. 8

13 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 が 同 一 であるとすることに 対 する 批 判 があ るが 74) 民 事 訴 訟 法 での 一 般 的 見 解 との 整 合 性 がほとんど 全 く 検 討 されていな いという 問 題 もある すなわち 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 は 法 律 関 係 権 利 の 存 否 等 であり 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 は 後 述 のとおり 私 法 上 の 形 成 権 を 基 礎 とす るという 民 事 訴 訟 法 での 一 般 的 見 解 との 整 合 性 が 本 来 検 討 されなければなら ないにもかかわらず 株 式 法 での 議 論 は 何 らこの 点 に 触 れられておらず ま た 訴 訟 物 の 定 義 自 体 もあいまいにしかなされていない 75) これに 対 し Karsten Schmidt は 通 説 と 同 様 対 世 的 効 力 を 伴 う 決 議 の 無 効 を 目 的 とし 最 終 的 な 効 果 として 決 議 の 無 効 が 生 じることや 判 決 効 はすべ ての 者 に 及 ぶこと 等 を 理 由 としつつも 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 とを いずれも 破 毀 の 訴 え(die kassatorische Klage)に 属 する 形 成 訴 訟 ととらえて いる 76) 形 成 訴 訟 のメルクマールからすれば 無 効 理 由 を 有 する 決 議 であって も 判 決 確 定 まで 当 該 決 議 が 無 効 であることを 主 張 することができないことに 74) Sosnitza, Nichtigkeits und Anfechtungsklage im Schnittfeld von Aktien und Zivilprozeßrecht, NZG 1988, 335, 337; Großkomm/K. Schmidt, 249 Rn. 3. 訴 訟 物 に 権 利 保 護 形 式 が 含 まれるとすれば 訴 訟 物 は 異 なることになる 75) 1997 年 2 月 17 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 も 具 体 的 な 訴 訟 物 の 内 容 については 明 示 的 な 判 断 がないが 同 判 決 が 述 べる すべての 者 に 対 する 効 力 を 有 する 裁 判 による 決 議 の 無 効 の 明 確 化 を 求 める 原 告 の 要 求 であると 定 義 するものもある (MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 18; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winder, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Großkommentar, Bd.2, 2006 (zitiert; GroßkommGmbHG/Raiser), Anh. 47 Rn. 216) ま た 例 え ば Zöllner は 訴 訟 物 を 株 主 総 会 決 議 が 瑕 疵 を 有 すること(Mangelhaftigkeit) (KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 85)または 裁 判 によって 株 主 総 会 決 議 が 瑕 疵 を 有 すること (Mangelhaftigkeit)の 明 確 化 をもたらすという 訴 訟 上 の 目 的 (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 20. Aufl., 2013, Anh. 47 Rn. 166)として 株 主 総 会 決 議 の 違 法 性 という 形 成 要 件 に 相 当 するものを 訴 訟 物 とするかの ように 述 べる 一 方 で 訴 訟 物 を 株 主 総 会 決 議 の 違 法 性 に 基 づく 裁 判 による 無 効 の 確 定 (Statuierung) ( KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 84, 249 Rn. 26)と 述 べるとともに 規 範 となる 取 消 理 由 は 訴 訟 物 ではないとしており(KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 20) 明 確 で はない 9

14 論 説 ( 大 渕 ) なるはずであるが 77) Karsten Schmidt は 決 議 無 効 確 認 訴 訟 によらないで 無 効 を 主 張 すること( 株 式 法 249 条 1 項 第 2 文 参 照 )を 許 容 するため 78) 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 形 成 訴 訟 と 解 することとの 整 合 性 あるいは 形 成 訴 訟 のメルク マール 自 体 を 再 検 討 する 必 要 性 が 問 題 となる ウ 次 に 訴 訟 物 の 同 一 性 を 画 する 基 準 について 株 式 法 の 通 説 は 給 付 訴 訟 確 認 訴 訟 についての 判 例 通 説 である 二 分 肢 的 訴 訟 物 概 念 (der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff) 79) すなわち 訴 訟 物 は 申 立 ておよび 申 立 てを 理 由 づけるために 主 張 される 生 活 事 実 を 同 等 の 要 素 として その 双 方 によって 構 成 されるという 見 解 を 前 提 として それをそのまま 形 成 訴 訟 に 転 用 している すなわち 株 式 法 の 通 説 は 訴 訟 物 は 原 告 が 主 張 する 事 実 に 基 づいて ある 特 定 の 株 主 総 会 決 議 80) の 無 効 宣 言 (または 無 効 の 明 確 化 )を 求 める 原 告 の 要 求 (Begehren)であると 解 する 81) この 見 解 によると 訴 訟 物 は 訴 えの 申 立 て 76) K. Schmidt, a.a.o.(fn. 61)JZ S. 769f.; ders, a.a.o.(fn. 64)S. 733f., 736; Großkomm/K. Schmidt, 241 Rn. 3f., 246 Rn. 5, 249 Rn. 3ff., 20; Scholz/K. Schmidt, a.a.o.(fn. 65) 45 Rn 45f., 91. GroßkommGmbHG/Raiser, Anh. 47 Rn. 211, 214 も 破 棄 の 訴 えという 上 位 概 念 で 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 包 括 することを 認 めるが 決 議 無 効 確 認 訴 訟 が 形 成 訴 訟 であるのかについては 必 ずしも 明 らかにしていない このほか 決 議 無 効 確 認 訴 訟 決 議 取 消 訴 訟 および 消 極 的 決 議 確 認 訴 訟 を Beschlußmängelklage として 包 括 する 見 解 として Noack, a.a.o.(fn. 61)S. 88ff. K. Schmidt の 見 解 に 対 しては 無 効 理 由 を 帯 びる 決 議 は 実 体 法 上 当 初 から 無 効 であ るから 確 認 訴 訟 であり 取 消 理 由 を 帯 びる 決 議 は 実 体 法 上 取 り 消 されるまで 有 効 である から 形 成 訴 訟 であるという 前 提 に 立 つ 通 説 からは 判 決 確 定 前 の 無 効 と 取 消 しについての 実 体 法 上 の 差 異 を 消 し 去 るものであるという 批 判 がなされている(Hüffer, a.a.o.(fn. 61) 249 Rn.7. Vgl. MünchKommAktG/Hüffer 3, 249 Rn. 4, 246 Rn.16.) しかし 無 効 と 取 消 しとの 実 体 法 的 観 点 からの 区 別 が 確 認 訴 訟 と 形 成 訴 訟 の 区 別 に 直 結 するとは 直 ちに 言 えないように 思 われる 77) Schlosser, a.a.o.(fn. 46)S. 26, ) Großkomm/K. Schmidt, 249 Rn. 7f. この 形 成 訴 訟 のメルクマールは 会 社 法 では 一 定 の 変 更 が 必 要 であることを 論 じるものとして Noack, a.a.o.(fn. 61)S. 103ff. 79) Statt aller Stein/Jonas/Roth, a.a.o.(fn. 43)vor 253 Rn. 11, 18ff.; MünchKomm/Becker Eberhard, vor 253 Rn. 32ff. 10

15 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) で 示 される 取 消 しにかかる 株 主 総 会 決 議 および 決 議 の 取 消 しを 理 由 づける 生 活 事 実 によって 訴 訟 物 が 画 されるため 異 なる 株 主 総 会 決 議 を 対 象 とする 場 合 だけでなく 同 一 の 株 主 総 会 決 議 を 対 象 とする 場 合 であっても 異 なる 生 活 事 実 に 基 づく 場 合 には 訴 訟 物 が 複 数 となる 82) また 決 議 取 消 訴 訟 で 請 求 棄 却 判 決 が 確 定 しても 前 訴 とは 異 なる 生 活 事 実 に 基 づく 限 り 同 一 の 株 主 総 会 決 議 について 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 することは 既 判 力 によって 妨 げられないことに なる 83) 取 消 理 由 (Anfechtungsgrund)と 生 活 事 実 との 関 係 を 意 識 的 に 明 示 してい る 見 解 があまり 見 られず 取 消 理 由 をこれに 該 当 する 事 実 とほぼ 同 義 のもの と 理 解 しているように 思 われるものが 散 見 される 84) 中 で Karsten Schmidt は 取 消 理 由 が 法 的 観 点 から 主 張 されるものであって 生 活 事 実 とは 異 なるもので あることを 前 提 としつつ 同 一 の 株 主 総 会 決 議 である 限 り 複 数 の 取 消 理 由 に 80) 後 述 の 形 成 対 象 の 繰 返 しという 問 題 とも 関 連 するが ここでいう 株 主 総 会 決 議 は 同 一 の 瑕 疵 を 有 する 抽 象 的 な 株 主 総 会 決 議 ではなく ( 日 時 等 で 特 定 される) 具 体 的 な 株 主 総 会 決 議 のことである K. Schmidt, a.a.o.(fn. 61)JZ S. 773; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn ) Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 61; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn, 18; Hüffer, a.a.o.(fn. 58), 246 Rn. 12; Bork, Streitgegenstand der Beschlussmängelklage im Gesellschaftsrecht, NZG 2002, S. 1094; M. Schwab, a.a.o.(fn. 59)S. 305; K. Schmidt/ Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 1f.; Scholz/K. Schmidt, a.a.o.(fn. 65) 45 Rn. 48, 152. つまり ここでいう 事 実 とは いわゆる 二 分 肢 説 の 意 味 における 統 一 的 な 生 活 事 実 (ein einheitlicher Lebenssachverhalt)をいう Vgl. BGH Urt. v , BGHZ 152, 1, 4=NJW 2002, 3465, ) Großkomm/K. Schmidt, 246, Rn. 57, 61; Bork, a.a.o(fn. 59)S. 612f.; ders, a.a.o.(fn. 81)S. 1094; M. Schwab, a.a.o.(fn. 59)S. 303ff.; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 1f. 83) K. Schmidt, a.a.o.(fn. 61)JZ S. 772; Großkomm/K. Schmidt, 248 Rn. 15; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 25; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 246 Rn. 14; K. Schmidt/ Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 3, 248 Rn ) Vgl. so etwa Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., 2011, 37 Rn. 44f.; K. Schmidt/ Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn. 3, 248 Rn

16 論 説 ( 大 渕 ) 基 づいていても それらが 同 一 の 生 活 事 実 に 基 づく 限 り 訴 訟 物 は 1 つである としている 85) 厳 密 には このように 取 消 理 由 と 生 活 事 実 とは 異 なる 概 念 とし て 理 解 するのが 適 切 であろう これに 対 して 少 数 説 は 二 分 肢 説 に 立 ちつつ 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 は 取 消 し(および 無 効 )を 理 由 づけるすべての 瑕 疵 を 包 含 すると 考 える 86) 2002 年 7 月 22 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 87) も 少 数 説 に 従 うことを 明 らかにした この 事 案 では 株 主 である 原 告 が 同 日 になされた 3 つの 株 主 総 85) Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 57; Scholz/K. Schmidt, a.a.o.(fn. 65) 45 Rn. 152, 154. また 提 訴 期 間 経 過 後 の 取 消 理 由 の 提 出 の 可 否 という 文 脈 で 述 べられているものとし て Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 24. 判 例 (BGH Urt. v , BGHZ 32, 318, 323)も 提 訴 期 間 経 過 後 の 取 消 理 由 の 提 出 という 文 脈 において 取 消 理 由 を 法 的 評 価 であるとして ( 生 活 事 実 かどうかはともかく) 事 実 レベルとは 異 なるものととらえている 86) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 20, 47ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.o.(fn. 75)Anh. 47 Rn. 166f. Arens, a.a.o.(fn. 41)S. 46ff., insb. S. 50, 96f. は 形 成 訴 訟 一 般 については 二 分 肢 説 の 立 場 を 採 りつつ ある 特 定 の 株 主 総 会 において 起 こったすべての 出 来 事 を 1 つの 歴 史 的 事 実 ひいては 1 つの 請 求 原 因 事 実 であるとする 見 解 は 広 すぎるとして 批 判 する その 上 で 請 求 原 因 事 実 の 範 囲 を 申 立 てを 理 由 づけるために 主 張 されたものに 限 定 すること が 必 要 であり それは 取 消 権 を 与 える 法 律 定 款 違 反 をもたらす 作 為 または 不 作 為 であ るとする 仮 に この Arens の 見 解 が ( 法 律 定 款 違 反 には 関 係 のない 事 実 を 除 いた) 法 律 定 款 違 反 をもたらし 得 るすべての 事 実 という 趣 旨 であれば 判 例 および 少 数 説 との 違 いは ほとんどないことになろう これに 対 して 形 成 訴 訟 一 般 について 訴 訟 物 の 範 囲 を 原 告 の 申 立 てによってのみ 画 する 一 分 肢 説 を 採 る 見 解 として Prütting, a.a.o.(fn. 70)S. 1280f. すべての 訴 訟 類 型 につ いて 一 分 肢 説 を 採 る 見 解 として Schwab, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954, S. 183ff., 199f.; ders, Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, in: Festschrift fur Lüke, 1997, S. 794ff. ただし Schwab は 前 訴 で 提 出 された 訴 訟 資 料 とは 関 係 のない 新 たな 事 実 は それが 前 訴 で 主 張 できたものであったとしても 既 判 力 によって 排 除 されないとした 上 で 排 除 される 事 実 であるか 否 かは 新 たな 生 活 事 実 であるか 否 かではなく 確 定 判 決 によって 確 定 される 前 訴 の 事 実 に 対 向 しているか 否 かによって 決 せられ 形 成 訴 訟 でも 離 婚 訴 訟 等 の 例 外 を 除 いて 同 様 であるとする Schwab, Der Streitgegenstand im Zivilprozeß, S. 161f., 165ff., 171f., 179ff. 12

17 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) 会 決 議 に 対 して 決 議 無 効 確 認 訴 訟 および 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 したが この 訴 え は 通 説 でいえば 3 つの 事 実 群 ( 生 活 事 実 )に 基 づいていた そのうち 1 つ( 株 主 総 会 が 株 式 法 121 条 3 項 に 違 反 して 召 集 されたこと)はすべての 株 主 総 会 決 議 に 関 係 していたが それ 以 外 の 2 つ( 株 式 供 託 の 期 間 計 算 が 定 款 に 違 反 して いること コンツェルンの 決 算 書 および 状 況 報 告 書 を 作 成 していないこと)は 2 つの 株 主 総 会 決 議 のみに 関 連 するものであった 第 一 審 では 請 求 棄 却 判 決 がなされ 原 告 が 控 訴 したが 控 訴 理 由 書 において 後 者 の 2 つの 理 由 につい ては 第 一 審 でなされた 主 張 を 指 摘 しただけであり 2002 年 改 正 (BGBl ⅠS. 1887) 前 の 民 事 訴 訟 法 旧 519 条 3 項 2 号 に 違 反 していた そこで 控 訴 審 は 同 号 違 反 の 2 つの 理 由 について 控 訴 を 却 下 し それ 以 外 の 理 由 については 欠 席 判 決 によって 控 訴 を 棄 却 した それぞれの 理 由 が 異 なる 生 活 事 実 に 基 づいてい るため 複 数 の 訴 訟 物 があると 解 する 場 合 には それぞれについて 同 号 に 従 っ た 理 由 付 けがなされなければならず 控 訴 審 判 決 のように 訴 訟 物 ごとの 処 理 が 可 能 であるが 1 つの 訴 訟 物 であると 解 する 場 合 には 同 号 違 反 ではないから 控 訴 は 適 法 であることになる 上 記 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 は 次 のように 述 べて 決 議 の 成 立 が 基 礎 とする 状 況 全 体 を 1 つの 統 一 的 な 生 活 事 実 であるとし た すなわち 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 には 株 主 総 会 決 議 に 付 着 し 裁 判 による 無 効 の 明 確 化 をもたらすすべての 瑕 疵 が 包 含 される 決 議 の 成 立 が 基 礎 とする 状 況 全 体 が 1 つの 統 一 的 な 生 活 事 実 であり それが 両 訴 訟 の 請 求 原 因 の 一 部 を 構 成 する 請 求 原 因 のそれ 以 外 の 部 分 は この 状 況 の 1 ( 前 頁 より 続 き) また 訴 訟 物 が 機 能 する 場 面 ごとに 相 対 的 な 訴 訟 物 概 念 を 採 用 し すべての 訴 訟 類 型 につき 既 判 力 の 場 合 を 除 いて 一 分 肢 説 を 採 るものとして Stein/Jonas/Roth, a.a.o.(fn. 43) vor 253 Rn. 46ff., insb. Rn. 64(ただし 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 場 合 には 既 判 力 についても 一 分 肢 説 をとる). 87) BGH Urt. v , BGHZ 152, 1, 3ff.=NJW 2002, 3465, 3466; LG Frankfurt Urt , NZG 2004, 672, 年 7 月 22 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 以 前 には 通 説 に 従 い 生 活 事 実 ごとに 訴 訟 物 が 異 なるとする 判 例 がある BGH Urt. v , ZIP 1993, 1867,

18 論 説 ( 大 渕 ) つまたは 複 数 が 瑕 疵 を 有 すること(その 瑕 疵 は その 状 況 が 法 律 違 反 または 定 款 違 反 であることからもたらされる)から 構 成 される これらの 要 素 を 含 む 決 議 が 瑕 疵 を 有 するという 請 求 原 因 および 裁 判 によってそれを 明 確 化 するとい う 訴 訟 上 の 要 求 によって 両 訴 訟 の 訴 訟 物 が 構 成 される このように 解 する 場 合 訴 訟 物 は 申 立 てに 係 る 株 主 総 会 決 議 ごとに 画 され ることになり 同 一 の 株 主 総 会 決 議 に 対 して 異 なる 取 消 理 由 が 主 張 されても 取 消 理 由 ごとに 訴 訟 物 が 別 個 になるわけではない 88) また そもそも 原 告 が 主 張 する 事 実 によって 訴 訟 物 が 限 定 されないため 89) 同 一 の 株 主 総 会 決 議 に 対 し て 異 なる 生 活 事 実 が 主 張 されたとしても 訴 訟 物 は 別 個 にならない そのため 決 議 取 消 訴 訟 で 請 求 棄 却 判 決 が 確 定 した 場 合 には 同 判 決 の 既 判 力 により 原 告 は 同 一 の 株 主 総 会 決 議 に 対 する 別 の 瑕 疵 に 基 づいて 訴 えを 提 起 することは できない 90) 上 記 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 の 理 解 の 仕 方 は 分 れており 決 議 取 消 訴 訟 およ び 決 議 無 効 確 認 訴 訟 についてのみ いわゆる 申 立 てだけで 訴 訟 物 の 範 囲 を 画 す る 一 分 肢 説 を 採 用 していると 解 する 立 場 91) と あくまで 二 分 肢 説 にたちつつ 事 実 について 広 く 捉 えているにすぎないとする 立 場 92) とがあるが 判 決 文 を 読 88) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 51f., 56; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn ) Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.o.(fn. 75)Anh. 47 Rn ) KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 47. 前 述 のとおり 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 は 同 一 であるというのが Zöllner および 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 の 立 場 であるため 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 提 起 も 既 判 力 に 抵 触 することになる ただし 決 議 取 消 訴 訟 は 1 か 月 の 提 訴 期 間 内 に 提 起 されなければならないため 後 訴 の 既 判 力 による 抵 触 が 問 題 となるのは 実 際 上 決 議 取 消 訴 訟 において 請 求 棄 却 判 決 がなさ れた 後 に 同 一 原 告 が 決 議 無 効 確 認 訴 訟 をあらためて 提 起 する 場 合 に 限 られる 別 の 原 告 が 決 議 無 効 確 認 訴 訟 を 提 起 することは 前 訴 の 請 求 棄 却 判 決 の 既 判 力 によって 妨 げられな いため 同 一 の 株 主 総 会 決 議 に 関 して 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 を 同 一 であるとすることによる 影 響 をそれほど 大 きいものではないともいえる Sosnitza, a.a.o.(fn. 74)S ) Roth, a.a.o.(fn. 61)Bl. 2235; Prütting, a.a.o.(fn. 70)S ) Bork, a.a.o.(fn. 81)S. 1094; Bub, Anmerkung zum Urteil des BGH vom , AG 2002, S. 679; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 246 Rn

19 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) む 限 りでは 後 者 と 解 するのが 素 直 であるように 思 われる ただし 上 記 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 の 事 案 では 通 説 の 見 解 でも 対 処 することができ 必 ずし も 訴 訟 物 の 問 題 を 論 じる 必 要 はなかったとの 指 摘 もなされている 93) 民 事 訴 訟 法 の 学 説 においても 形 成 訴 訟 一 般 について 二 分 肢 的 訴 訟 物 概 念 を 妥 当 させるものが 多 いようであるが 後 述 のとおり 1 つの 生 活 事 実 ととら える 範 囲 が 論 者 によって 異 なるため 具 体 的 な 帰 結 は 必 ずしも 一 致 しない こ の 訴 訟 物 の 同 一 性 を 画 する 基 準 については 構 成 要 件 や 私 法 上 の 形 成 権 との 関 係 も 含 めて 後 ほど 検 討 する 以 上 の 訴 訟 物 の 議 論 とは 別 レベルの 問 題 として 提 訴 期 間 経 過 後 の 新 たな 取 消 理 由 の 提 出 の 可 否 という 問 題 があるが 前 述 のとおり 決 議 無 効 確 認 訴 訟 および 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 に 関 する 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 の 見 解 が 変 更 された ことに 関 連 して 1 点 だけ 付 言 する 通 説 および 判 例 は 提 訴 期 間 経 過 後 は 新 た な 取 消 理 由 を 提 出 することはできず 提 訴 期 間 内 に 取 消 しを 理 由 づけるために 必 要 な 事 実 をすべて 主 張 しなければならないが ( 取 消 理 由 と 構 成 していなく ても) 提 訴 期 間 内 にその 本 質 的 な 事 実 の 核 心 について 主 張 されていればよいと していた 94) しかし 前 述 のとおり 2002 年 7 月 22 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 が 決 議 取 消 訴 訟 と 決 議 無 効 確 認 訴 訟 の 訴 訟 物 には 株 主 総 会 決 議 に 付 93) Bub, a.a.o.(fn. 92)S ) BGH Urt. v , BGHZ 32, 318; BGH Urt. v , BGHZ 120, 141, 156=NJW 1993, 400, 404; BGH Urt. v , BGHZ 122, 211=NJW , 1977; BGH Urt. v , BGHZ 137, 378=NJW 1998, 1559, 1561(この 判 例 は さらに やむを 得 ない 事 情 によって 株 主 が 提 訴 期 間 前 に 取 消 理 由 を 主 張 し 得 なかったか 否 かをも 問 題 としている); Baumbach/Hueck, a.a.o.(fn. 72) 246 Rn. 4; von Godin/Wilhelmi, a.a.o.(fn. 61) 246 Anm. 2; Großkomm/Schilling, 246 Anm. 4; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 22ff., Rn. 61; Scholz/K. Schmidt, a.a.o. (Fn. 65) 45 Rn. 145; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn. 44f. これに 対 して 通 説 判 例 に 反 対 する Zöllner は 原 告 は 提 訴 期 間 内 に 決 議 の 無 効 宣 言 を 求 める 申 立 てを 行 うこと および 原 告 自 身 の 考 えによれば 訴 えの 要 求 を 理 由 づける 事 実 を 主 張 することで 十 分 であり 原 告 は 訴 訟 係 属 中 いつでも 上 記 事 実 を 補 足 すること ができるとする KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 18ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.o.(fn. 75)Anh. 47 Rn. 156f. 15

20 論 説 ( 大 渕 ) 着 する 裁 判 による 無 効 の 明 確 化 をもたらすすべての 瑕 疵 が 包 含 されるという 見 解 を 採 用 したため 提 訴 期 間 内 に 何 らかの 瑕 疵 を 理 由 として 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 するだけで その 経 過 後 に 別 の 瑕 疵 を 提 出 できることになり 法 的 安 定 性 を 図 ろうとする 株 式 法 246 条 1 項 の 目 的 とは 相 容 れないと 批 判 されることが あった 95) そこで 2005 年 3 月 14 日 付 け 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 96) は この 懸 念 を 明 確 に 否 定 し 決 議 取 消 訴 訟 の 場 合 には 提 訴 期 間 内 に 原 告 がそれに 基 づいて 決 議 の 取 消 しを 導 こうとする(2002 年 の 連 邦 通 常 最 高 裁 判 所 判 決 に よれば 決 議 取 消 訴 訟 の 請 求 原 因 の 一 部 となる 決 定 的 な) 生 活 事 実 が 主 張 されな ければならないと 解 しており 同 判 決 以 前 の 通 説 判 例 と 同 様 の 見 解 を 維 持 していることに 注 意 が 必 要 である エ 最 後 に 決 議 取 消 訴 訟 において 請 求 認 容 判 決 確 定 後 同 一 事 情 の 下 でな された 同 一 内 容 同 一 瑕 疵 を 有 する 新 たな 株 主 総 会 決 議 に 対 しても 決 議 取 消 訴 訟 の 既 判 力 が 及 ぶのかという 問 題 があり これらは 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 をどのように 解 するかという 問 題 に 関 わる また 決 議 取 消 訴 訟 の 係 属 中 に 同 一 事 情 の 下 で 同 一 内 容 同 一 瑕 疵 を 有 する 新 たな 株 主 総 会 決 議 がな された 場 合 当 該 決 議 について 審 理 の 対 象 とするには 訴 えの 変 更 または 新 訴 が 必 要 であるかということも 別 途 問 題 となる 97) この 問 題 は 本 稿 での 議 論 の 前 提 としてみておく 必 要 性 はないので 問 題 点 の 指 摘 にとどめたい 以 上 が 決 議 取 消 訴 訟 に 特 有 の 訴 訟 物 についての 主 な 議 論 であるが これら を 前 提 としつつ 決 議 取 消 訴 訟 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 についての 議 論 を 見 ていくこととする なお 決 議 取 消 訴 訟 において 決 議 の 性 質 によっ ては 決 議 の 一 部 のみを 取 り 消 す 余 地 があることが 論 じられているが 本 稿 で は 決 議 の 一 部 取 消 しを 検 討 の 対 象 とはしない 98) 95) Bork, a.a.o.(fn. 81)S ) BGH Urt. v , NZG 2005, 479, 480f. 97) 旧 決 議 を 追 認 する 決 議 がなされたが( 株 式 法 244 条 ) それが 旧 決 議 と 同 一 瑕 疵 を 帯 び る 場 合 も 同 様 のことが 問 題 となる 16

21 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) ⑶ 株 主 総 会 決 議 取 消 訴 訟 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 に 関 する 議 論 状 況 と ア 問 題 の 所 在 通 説 99) 判 例 100) は 複 数 の 原 告 が 提 起 する 決 議 取 消 訴 訟 が 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 となることを 認 めている ただし ( 日 時 等 で 特 定 された) 具 体 的 な 株 主 総 会 決 議 ごとに 訴 訟 物 は 異 なることになるため 同 一 の 株 主 総 会 決 議 を 対 象 とする 訴 えであることが 必 要 となる 101) また それぞれの 原 告 が 主 張 する 取 消 理 由 が 同 一 か 否 かにかかわらず 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 となると 述 べられる ことが 多 いが この 点 は 後 述 のとおり 訴 訟 物 の 同 一 性 を 要 件 とするのであ れば 前 記 ⑵ウで 検 討 した 問 題 で どの 見 解 に 立 つかによって 厳 密 には 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 になるかが 異 なることになる 102) 決 議 取 消 訴 訟 における 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 に 関 連 して 我 が 国 とドイ ツとでは 若 干 異 なる 点 がある 通 説 判 例 は 取 消 権 限 を 有 する 者 であるか どうかは 本 案 審 理 に 属 する 問 題 であると 理 解 され 取 消 権 限 がない 者 による 訴 えは 訴 え 却 下 ではなく 請 求 棄 却 されるとしている 103) また 提 訴 期 間 98) 一 部 取 消 しについては KölnKomm/Zöllner, 241 Rn. 63f., 248 Rn. 38ff.; Großkomm/ K. Schmidt, 241 Rn. 27, 243 Rn. 69; MünchKommAktG/Hüffer 3, 241 Rn. 90ff., 248 Rn ) Nikisch, a.a.o.(fn. 52) 110Ⅱ2a, b(s. 439); Schwab, a.a.o.(fn. 38)S. 277ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., 1974, 29Ⅱ1b(S. 279f.); Gottwald, a.a.o.(fn. 52)S. 64, 67; Schütze in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar, 3. Aufl., Bd.1, Teilbd. 2, 1994, 62 Rn. 17; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, a.a.o.(fn. 30) 49 Rn. 14f.; Jauernig/Hess, a.a.o.(fn. 84) 82 Rn. 6f.; Schultes in: Krüger/Rauscher, Münchener Kommemtar zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Bd. 1, 2013(zitiert: MünchKomm/Schultes 4 ), 62 Rn. 5, 8f.; Bork in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl., Bd.1, 2014, 62 Rn. 7f. 株 式 法 について KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 88; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 29; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn )BGH Urt. v , BGHZ 122, 211= NJW 1993, 1976, 1983; BGH Urt. v , NJW 1999, 1638, )Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 29; Scholz/K. Schmidt, a.a.o.(fn. 65) 45 Rn. 155; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn

22 論 説 ( 大 渕 ) 経 過 後 に 提 起 される 決 議 取 消 訴 訟 についても 通 説 判 例 によれば ( 訴 訟 物 の 範 囲 内 において 無 効 理 由 が 認 められるため 決 議 無 効 確 認 判 決 がなされる 場 合 は 別 として) 訴 え 却 下 ではなく 請 求 棄 却 がなされることになる 104) そ のため 複 数 の 株 主 が 決 議 取 消 訴 訟 を 提 起 する 場 合 でも 一 部 の 株 主 との 関 係 では 取 消 権 限 を 欠 く 者 による 訴 えまたは 提 訴 期 間 経 過 後 の 訴 えであるとして 請 求 棄 却 判 決 がなされ 他 の 株 主 との 関 係 では 請 求 認 容 判 決 がなされることに なってしまうが このような 結 果 は 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 での 合 一 的 確 定 には 反 しないと 解 されている 105) 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 にあたるとする 理 由 としては 決 議 取 消 判 決 の 既 判 力 は 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 により 同 文 に 規 定 する 者 に 対 して 有 利 にも 不 利 にも 及 ぶから 取 消 しに 係 る 決 議 について 合 一 的 にのみ 判 断 されなければならない と 説 明 されるのが 一 般 的 である 106) ここでいう 合 一 的 確 定 が 具 体 的 にはど のようなことであるのかについて Schwab の 議 論 を 取 り 上 げて 見 ていくこと とする イ この 問 題 について 詳 細 に 論 じている Schwab は まず 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 における 必 要 的 合 一 的 確 定 が 要 請 される 場 合 がいかなる 場 合 かについて 既 102)Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 29 は それぞれの 原 告 が 主 張 する 取 消 理 由 が 同 一 か 否 かは 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 にとって 重 要 ではないとするが 前 述 のとおり 二 分 肢 説 を 前 提 にする 立 場 に 立 つのであるから 厳 密 には それぞれの 原 告 が 主 張 する 生 活 事 実 が 異 なる 場 合 には 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 が 成 立 しないと 解 すべきことになると 思 われる KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 20, 56 も 参 照 古 い 学 説 では 決 議 取 消 訴 訟 について 取 消 理 由 が 同 一 か 異 なるかによって 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 となるか 否 かを 考 える 見 解 も 散 見 される 例 えば Förster/Kann, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 3. Aufl., Bd.1, 1913, 62 Anm. 2 a cc(s. 214). 103)BGH Beschl. v , AG 2007, 863, 864f.; KölnKomm/Zöllner, 245 Rn. 2; MünchKommAktG/Hüffer 3, 245 Rn. 3; Hüffer, a.a.o.(fn. 58) 245 Rn )OLG Frankfurt Urt. v , AG 1984, 110, 111; KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 6; Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 13, 25; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn )KölnKomm/Zöllner, 246 Rn. 88; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn )Vgl. so etwa Großkomm/K. Schmidt, 246 Rn. 29; MünchKommAktG/Hüffer 3, 246 Rn

23 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) に Lent によって 同 様 のことが 言 及 されていたところであるが 107) 別 々の 訴 訟 であるときにも 異 なる 判 決 が 法 律 上 の 理 由 から 考 えられない 場 合 には 当 然 共 同 訴 訟 では 判 決 が 必 ず 合 一 的 になされなければならない という 原 則 をまず 定 立 する この 原 則 の 要 件 が 充 たされるのは ( 相 互 に 既 判 力 を 拡 張 し 合 う 関 係 にあることを 前 提 として) 前 後 する 別 々の 訴 訟 において 前 訴 判 決 の 既 判 力 が 後 訴 に 及 ぶ 場 合 であるが Schwab は 次 のように 片 面 的 に 既 判 力 が 拡 張 される 場 合 にもこの 原 則 が 妥 当 するかについて 検 討 する まず 複 数 の 株 主 が 提 起 する 決 議 取 消 訴 訟 および 決 議 無 効 確 認 訴 訟 等 を 念 頭 に 置 きつつ 1 別 訴 が 可 能 であるか また 2 別 訴 が 可 能 であるとして 異 なる 判 決 を 下 すこ とができるかを 問 題 とし これらをいずれも 肯 定 する ただし 別 訴 で 異 なる 判 決 を 下 すことができるのは 前 訴 で 原 告 が 敗 訴 した 場 合 だけであって 前 訴 で 原 告 が 勝 訴 した 場 合 には 前 訴 判 決 の 既 判 力 が 拡 張 され その 結 果 後 訴 は もはや 問 題 とならないとする 108) (この 点 は 前 訴 の 既 判 力 が 後 訴 に 拡 張 される ことを 理 由 とするようにも 読 めるが 厳 密 には 既 判 力 以 前 に 形 成 力 によっ て 後 訴 は 問 題 にならないのではないかと 解 される 109) ) そうすると 片 面 的 に 既 判 力 が 拡 張 される 場 合 には 前 後 する 別 々の 訴 訟 に おいて 異 なる 判 決 を 下 すことが 可 能 であるために 冒 頭 で 定 立 された 原 則 から すると この 場 合 には 合 一 的 確 定 の 必 要 性 が 否 定 され 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 であることが 否 定 されなければならないようでもある しかし 別 々の 訴 訟 に おいて 異 なる 判 決 がなされる 場 合 (つまり 前 訴 では 請 求 が 棄 却 され 後 訴 で は 要 求 された 形 成 または 確 認 が 実 現 された 場 合 )でも 既 判 力 の 拡 張 が 生 じ 後 訴 判 決 の 既 判 力 が 前 訴 の 当 事 者 に 対 しても 及 ぶ それゆえ 片 面 的 な 既 判 107)Lent, a.a.o.(fn. 31)S. 61f. 108) 以 上 Schwab, a.a.o.(fn. 38)S. 276ff. 109) 形 成 訴 訟 の 場 合 には 前 訴 で 請 求 認 容 判 決 がなされると 後 訴 については 訴 訟 終 了 宣 言 がなされることになる Lent, a.a.o.(fn. 31)S. 49; Hassold, a.a.o.(fn. 52)S. 59f. なお 厳 密 に 言 えば 前 訴 で 請 求 認 容 判 決 が 確 定 したときに 後 訴 の 口 頭 弁 論 が 既 に 終 結 していた 場 合 は やはり 既 判 力 の 抵 触 が 問 題 となり 得 る 19

24 論 説 ( 大 渕 ) 力 の 拡 張 によって 内 容 的 に 異 なる 確 定 判 決 の 矛 盾 が 起 こるという 結 果 となる のである 前 後 する 別 々の 訴 訟 において このような 回 避 することができない 確 定 判 決 の 矛 盾 は 共 同 訴 訟 において 阻 止 されなければならない Schwab は 以 上 のように 論 じて 片 面 的 に 既 判 力 が 拡 張 される 場 合 には このような 判 決 の 矛 盾 を 阻 止 するために 法 律 上 の 理 由 からその 判 決 は 合 一 的 になされる 必 要 があり 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 にあたると 結 論 づける 110) しかし 通 説 は 既 判 力 が 訴 訟 物 の 範 囲 で 生 じると 解 しているため( 民 事 訴 訟 法 322 条 1 項 ) 111) この Schwab の 議 論 をより 厳 密 に 検 討 するのであれば 既 判 力 の 主 観 的 範 囲 が 拡 張 されるとしても 前 訴 判 決 と 後 訴 判 決 との 間 に 既 判 力 の 抵 触 が 生 じるか 否 かについては その 前 提 として 訴 訟 物 の 同 一 性 がある かを 考 える 必 要 がある なぜなら 訴 訟 物 が 同 一 であるからこそ 1 人 の 共 同 訴 訟 人 に 対 してなされる 判 決 の 既 判 力 が 他 の 共 同 訴 訟 人 に 拡 張 される 場 合 に 既 判 力 の 抵 触 が 問 題 となり 得 るのであって 逆 に 訴 訟 物 が 同 一 でなければ 既 判 力 の 抵 触 は 問 題 とならない(ここでは 1 人 の 共 同 訴 訟 人 に 対 してなされ る 判 決 の 訴 訟 物 が 他 の 共 同 訴 訟 人 の 訴 訟 での 訴 訟 物 の 前 提 問 題 となっている ということが 考 えられない) 通 説 も 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 を 認 めるためには 1 人 の 共 同 訴 訟 人 に 対 する 判 決 の 既 判 力 が 他 の 共 同 訴 訟 人 に 拡 張 されるだけで なく 両 訴 訟 における 訴 訟 物 の 同 一 性 を 必 要 としており 形 成 訴 訟 についても 別 異 には 解 されていない 112) したがって この 場 合 に 既 判 力 の 抵 触 があるのかについては 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 を 具 体 的 に 考 える 必 要 がある 形 成 訴 訟 である 決 議 取 消 訴 訟 では 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 が 問 題 となるが 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 は 非 常 に 難 しい 問 題 であ 110) 以 上 Schwab, a.a.o.(fn. 38)S. 279f. Hassold, a.a.o.(fn. 52)S. 56f. も 同 旨 111)Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.o.(fn. 30) 153 Rn. 1f.; Gottwald, in : Krüger/Rauscher, Münchener Kommemtar zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Bd. 1, 2013 (zitiert; MünchKomm/Gottwald 4 ), 322 Rn.112; Musielak in: Musielak, Zivilprozessordnung Kommentar, 11. Aufl., 2014, 322 Rn. 16. 訴 訟 物 と 既 判 力 の 範 囲 を 一 致 させない 見 解 として Stein/Jonas/Leipold, a.a.o.(fn. 44) 322 Rn. 92ff. 20

25 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) るため 我 が 国 だけでなく ドイツにおいても 議 論 が 錯 綜 している 状 態 にあ るといってよい もちろん 本 稿 で 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 の 議 論 そのものを 十 分 論 じ ることはできないが この 訴 訟 物 も 含 めて 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 が 検 討 が されている Henckel の 議 論 を 踏 まえつつ 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 の 議 論 がどのよ うに 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 成 否 に 影 響 し 得 るかについて 検 討 してみたい ちな みに ドイツにおいても 筆 者 が 調 査 する 限 り Henckel 以 外 には 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 を 踏 まえた 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 詳 細 な 検 討 がなされていないようで ある ウ それでは 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 が 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 議 論 にどのよう に 関 わるのであろうか 株 式 法 248 条 1 項 第 1 文 で 規 定 される 効 力 が 既 判 力 の 拡 張 であることを 前 提 とする 場 合 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 要 件 においてどの ような 問 題 を 検 討 しなければならないのかについて 述 べることとする ここでの 問 題 意 識 は 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 が 当 事 者 によって 個 別 化 される かどうかという 点 である すなわち 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 を 私 法 上 の 形 成 権 あるいは 公 法 上 の 主 観 的 権 利 とする 場 合 またはこれらを 基 礎 とする 場 合 には 当 事 者 によって 訴 訟 物 が 個 別 化 されるため 1 人 の 共 同 訴 訟 人 の 訴 訟 における 訴 訟 物 と 他 の 共 同 訴 訟 人 の 訴 訟 における 訴 訟 物 との 間 に 同 一 性 がないとい うことになり 既 判 力 の 拡 張 がなされても 既 判 力 の 抵 触 が 生 じないことに なる つまり 共 同 訴 訟 人 の1 人 が 有 する 私 法 上 の 形 成 権 または 公 法 上 の 主 観 的 権 利 の 存 在 (これらを 基 礎 とすると 考 える 場 合 には 訴 訟 物 を 権 利 主 張 112)Schwab, a.a.o.(fn. 38)S. 277ff.; Henckel, a.a.o.(fn. 46)S. 200ff.; Lindacher, a.a.o.(fn. 52)S. 382; Winte, a.a.o.(fn. 37)S.16f., 35; Wieczorek/Schütze/Schütze, a.a.o.(fn. 99) 62 Rn. 26; MünchKomm/Schultes 4, 62 Rn.5; Stein/Jonas/Bork, a.a.o.(fn. 99) 62 Rn. 6. Vgl. auch Hassold, a.a.o.(fn. 52)S. 17f. なお Lent は 形 成 訴 訟 に 既 判 力 を 認 めないが 既 判 力 拡 張 を 理 由 とする 場 合 には 訴 訟 物 の 同 一 性 があることも 必 要 としている Lent, a.a.o.(fn. 31)S. 45ff. 本 稿 では 触 れないが 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 の 要 件 として 訴 訟 物 の 同 一 性 のみで 足 り るかという 問 題 があり かつては 有 力 であったが 現 在 では ごく 少 数 説 である 学 説 判 例 の 状 況 について Schwab, a.a.o.(fn. 38)S. 273; Hassold, a.a.o.(fn. 52)S. 19f. 参 照 21

26 論 説 ( 大 渕 ) (Rechtsbehauptung)ではなく 要 求 (Begehren)であるとする 立 場 からは 厳 密 には 原 告 の 要 求 の 存 在 )についての 判 決 の 既 判 力 が 他 の 共 同 訴 訟 人 に 拡 張 されるとしても 他 の 共 同 訴 訟 人 が 有 する 私 法 上 の 形 成 権 または 公 法 上 の 主 観 的 権 利 との 関 係 では なんら 既 判 力 の 抵 触 がないことになる これに 対 し 当 事 者 によって 個 別 化 されない 形 成 要 件 を 訴 訟 物 とする 場 合 には (ここでは 形 成 要 件 ごとに 訴 訟 物 が 異 なるのか 形 成 要 件 が 異 なっても 1 つの 訴 訟 物 しか ないのかという 問 題 をいったん 捨 象 して 同 一 の 訴 訟 物 であるとすれば)1 人 の 共 同 訴 訟 人 の 訴 訟 における 訴 訟 物 と 他 の 共 同 訴 訟 人 の 訴 訟 における 訴 訟 物 との 間 に 同 一 性 が 認 められる したがって 共 同 訴 訟 人 の 1 人 に 対 する 判 決 の 既 判 力 が 他 の 共 同 訴 訟 人 に 拡 張 されると 既 判 力 の 抵 触 が 生 じ 得 る ただし 形 成 要 件 を 訴 訟 物 と 解 する 場 合 には 当 事 者 によって 個 別 化 されないため 既 に 共 同 訴 訟 人 の 1 人 が 形 成 訴 訟 を 提 起 していた 場 合 他 の 共 同 訴 訟 人 が 形 成 訴 訟 を 提 起 することは 前 訴 の 訴 訟 係 属 ( 民 事 訴 訟 法 261 条 )に 抵 触 するのでは ないかという 問 題 が 別 途 生 じることになる ドイツにおいても 私 法 上 の 形 成 権 と 形 成 要 件 とは 交 換 可 能 なものであるかのように 同 義 に 用 いられることが ある 113) しかしながら 形 成 要 件 は 私 法 上 の 形 成 権 を 生 じさせるものであ るとすると 形 成 要 件 の 存 否 は あくまで 私 法 上 の 形 成 権 の 前 提 問 題 にすぎな いことになり 両 者 は 本 来 厳 密 には 区 別 すべきではないかと 考 える そして より 重 要 であるのは ここでいう 形 成 要 件 の 定 義 であると 思 われるが 本 稿 で は 形 成 要 件 に 該 当 する 具 体 的 事 実 ではなく 形 成 判 決 がなされるための 構 成 要 件 をいうものと 解 することとする エ 株 式 法 の 学 説 判 例 では 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 を 私 法 上 の 形 成 権 (あ るいは 公 法 上 の 主 観 的 権 利 )とする もしくはこれらを 基 礎 とするのか また は 形 成 要 件 とするのかという 観 点 で 決 議 取 消 訴 訟 の 訴 訟 物 が 議 論 されるこ とは ほとんどないといってもよい 株 式 法 の 通 説 判 例 は 株 主 の 取 消 権 113)Vgl. so etwa A. Blomeyer, a.a.o.(fn. 30) 38Ⅲ( S. 224), 94Ⅳ1(S. 530), 89 Ⅳ(S. 498); Stein/Jonas/Roth, a.a.o.(fn. 43)vor 253 Rn. 107; MünchKomm/Gottwald 4, 322 Rn. 185f. 22

27 類 似 必 要 的 共 同 訴 訟 についての 一 考 察 (2) 限 (Anfechtungsbefugnis)は 取 消 権 (Anfechtungsrecht)に 基 づくものであり 取 消 権 とは 私 法 上 の 形 成 権 (Gestaltungsrecht)であると 解 している 114) た だし 取 消 権 限 の 文 脈 で 述 べられる 取 消 権 なるものの 概 念 には 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 として 論 じられる( 具 体 的 な 形 成 要 件 の 存 在 を 前 提 とする) 私 法 上 の 形 成 権 とは 違 うニュアンスのものが 入 り 込 んでいるように 思 われる つまり 取 消 権 限 の 文 脈 で 論 じられる 取 消 権 は (おそらく 具 体 的 な 形 成 要 件 の 存 在 を 前 提 としない いわば 抽 象 的 な ) 株 主 たる 地 位 から 生 じる 管 理 権 であるとも 説 明 されており 115) そのようなものにすぎないのであれば 取 消 権 限 の 文 脈 で いう 取 消 権 は 厳 密 には 訴 訟 物 で 問 題 とする 私 法 上 の 形 成 権 とは 違 うものと いえるように 思 われる 歴 史 的 には 確 かに 法 律 および 定 款 の 規 定 に 従 った 会 社 の 経 営 を 求 める 株 主 の 権 利 が 決 議 取 消 訴 訟 における 取 消 権 の 理 論 的 基 礎 となっていたことは 認 められるが 116) それと 訴 訟 物 との 関 係 は 慎 重 に 検 討 す る 必 要 があろう このことが 影 響 しているのか 否 かは 定 かではないが 訴 訟 物 での 議 論 では 取 消 権 限 を 私 法 上 の 形 成 権 であるとしていることとの 関 係 には ほとんど 触 れられていない 株 式 法 の 通 説 判 例 は 取 消 権 限 の 性 質 を 上 記 114)BGH Urt. v , NJW RR 1992, 1388, 1389; KölnKomm/Zöllner, 243 Rn. 11; Großkomm/K. Schmidt, 245 Rn. 5f.; Boujong, Rechtsmißbräuchliche Aktionärsklagen vor dem Bundesgerichtshof, in: Festschrift für Kellermann, 1991, S. 1, 10. また MünchKommAktG/Hüffer 3, 243 Rn. 3, 8, 245 Rn. 9 も 株 主 の 取 消 権 限 を 実 体 法 上 の 形 成 訴 権 (Gestaltungsklagerecht)であるとするが その 内 容 として 述 べるところは 私 法 上 の 形 成 権 であると 考 えてよいと 思 われる 115)KölnKomm/Zöllner, 243 Rn. 9; MünchKommAktG/Hüffer 3, 245 Rn. 5f. 116)Lüke, Zum zivilprozessualen Klagensystem, JuS 1969, S. 301, 306 は 1877 年 10 月 20 日 の ライヒ 上 級 商 事 裁 判 所 判 決 (ROHGE 23, 273, 275)が 会 社 とその 株 主 のために 会 社 意 思 が 法 律 および 定 款 に 従 っていることを 要 求 する 株 主 の 権 利 ( 一 般 に 法 律 違 反 または 定 款 違 反 の 決 議 に 対 する 取 消 権 (Anfechtungsrecht)と 言 われている 権 利 )が 原 則 として 存 在 すると 認 められ 得 ると 述 べており 法 律 および 定 款 の 規 定 に 従 った 会 社 の 経 営 を 求 めるこ の 株 主 の 権 利 は 今 日 における 株 主 の 取 消 権 (Anfechtungsrecht)の 本 来 の 基 礎 (eigentliche Grundlage) であるとする MünchKomm/Becker Eberhard, vor 253 Rn. 44 も 同 旨 石 井 照 久 株 主 総 会 決 議 の 瑕 疵 (1) 法 協 51 巻 1 号 (1933 年 )66 76 頁 ( 同 株 主 総 会 の 研 究 ( 有 斐 閣 1958 年 ) 所 収 ) 岩 原 前 掲 注 16) 頁 参 照 23

28 論 説 ( 大 渕 ) のように 理 解 することから 取 消 権 限 を 有 する 者 であるかどうかは 前 述 のと おり 本 案 審 理 に 属 する 問 題 であると 理 解 されているが このような 解 釈 には 検 討 の 余 地 があり 現 に 取 消 権 限 を 正 当 な 原 告 として 決 議 取 消 訴 訟 を 追 行 する 権 限 として 理 解 し 取 消 権 限 の 有 無 を 訴 訟 要 件 の 問 題 とする 見 解 も 唱 えら れている 117) したがって 民 事 訴 訟 法 における 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 の 議 論 が 中 心 にならざ るを 得 ないが ドイツでの 形 成 訴 訟 の 訴 訟 物 をめぐる 議 論 状 況 を 踏 まえて Henckel の 見 解 について 検 討 を 行 う (おおぶち まきこ 筑 波 大 学 大 学 院 ビジネス 科 学 研 究 科 企 業 法 学 専 攻 教 授 ) 117)Großkomm/K. Schmidt, 245 Rn. 6f., 246 Rn. 10; K. Schmidt, Anfechtungsbefugnisse von Aufsichtsratsmitgliedern, in: Festschrift für Semler, 1993, S. 329, 332f.; Scholz/K. Schmidt, a.a.o.(fn. 65) 45 Rn 127; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, a.a.o.(fn. 43) 245 Rn. 2. ただし K. Schmidt, a.a.o. S. 333 は 取 消 権 限 の 性 質 をめぐるこの 争 いの 背 景 に は "Gestaltungsklagerecht" の 法 的 性 質 が 被 告 に 対 する 実 体 法 上 の 権 利 であるのか 国 家 に 対 する 公 法 上 の 主 観 的 権 利 であるのかの 争 いがあるとするが 両 者 の 議 論 はレベルを 異 にするものであり 論 理 的 に 直 結 するものではないと 解 される 24

29 論 説 カナダのインサイダー 取 引 規 制 (3) Ⅰ. 問 題 の 所 在 Ⅱ. 規 制 の 背 景 Ⅲ. 規 制 の 構 造 ( 以 上 筑 波 ロー ジャーナル 12 号 ) Ⅳ. 合 法 的 なインサイダー 取 引 とその 規 制 1. 序 論 2. 制 度 創 設 の 経 緯 3. 現 行 制 度 の 枠 組 み( 以 上 筑 波 ロー ジャーナル 13 号 ) 4. 制 度 の 実 効 性 に 対 する 評 価 5. 小 括 Ⅴ. 違 法 なインサイダー 取 引 1. 概 要 ( 以 上 本 号 ) 2. 証 券 法 上 の 規 制 3. 会 社 法 上 の 規 制 4. 刑 法 上 の 規 制 5. 小 括 Ⅵ.エンフォースメント Ⅶ. 結 語 木 村 真 生 子 Ⅳ. 合 法 的 なインサイダー 取 引 とその 規 制 4. 制 度 の 実 効 性 に 対 する 評 価 内 部 者 取 引 報 告 書 は 報 告 発 行 会 社 の 未 開 示 情 報 が 内 部 者 により 不 適 切 に 利 用 されていないかどうかを 事 前 に 探 知 し またその 利 用 を 防 ぐための 規 制 手 段 で あると 解 されてきた その 実 効 性 を 確 かめるために 次 のようないくつかの 実 証 研 究 がなされている ⑴ McNally と Smith による 実 証 研 究 McNally と Smith は 2003 年 に 内 部 者 取 引 報 告 書 と 実 際 の 行 われた 取 引 の 25

30 論 説 ( 木 村 ) 対 応 関 係 から 内 部 者 取 引 報 告 書 の 正 確 性 を 検 証 した 1) 具 体 的 には 1987 年 か ら 2000 年 に 公 表 された TSX(トロント 証 券 取 引 所 )に 提 出 された NIBCs( 株 の 買 戻 しプログラム)に 関 する 報 告 書 のデータと OSC(オンタリオ 証 券 委 員 会 ) に 提 出 された 内 部 者 取 引 報 告 書 のデータ 全 1,812 件 を 突 き 合 わせ データ 間 の 齟 齬 を 調 べている そして 調 査 の 結 果 3 分 の 2 を 超 えるデータが 一 致 せず そのうち TSX のデータが OSC のデータを 上 回 ったものの 大 半 が(1,211 件 の うち 869 件 ) OSC 側 にそもそもデータの 存 在 しない 取 引 であることが 分 かっ た つまり データの 齟 齬 は 内 部 者 取 引 報 告 書 の 提 出 義 務 が 内 部 者 によって 履 行 されていなかったことを 示 したことになる McNally らの 分 析 によれば 規 則 違 反 の 効 果 の 差 から 報 告 義 務 の 懈 怠 が 生 じ たという 2) すなわち 取 引 所 規 則 の 違 反 は 上 場 廃 止 につながるおそれがある ため 報 告 書 を 提 出 するインセンティブが 高 まるが NIBCs に 関 する 報 告 書 の 不 提 出 があっても OSC は 提 出 者 を 規 則 違 反 で 処 罰 することがない 規 制 違 反 による 不 利 益 が 小 さいことが 規 制 を 順 守 する 意 識 を 低 めたということを データからは 読 み 取 れるという もっとも 2010 年 に McNally らが 改 めて 実 施 した 内 部 者 取 引 報 告 書 の 正 確 性 と 適 時 性 に 関 する 調 査 によれば 3) 報 告 書 の 記 載 不 備 は1988 年 には40%を 超 えていたが 2006 年 では 10%を 上 回 る 程 度 にまで 激 減 したことも 分 かって いる この 減 少 は 報 告 書 の 提 出 期 限 の 短 縮 と 電 子 開 示 システム(SEDI)を 導 入 したことによる 影 響 が 大 きいとされている 4) 1) McNally, W. J. and Smith, B. F., "Do Insiders Play by the Rules?", 29 Canadian Public Policy no.2(2003), at ) McNally and Smith, supra note(1)at ) McNally, W. J. and Smith, B. F., The Effect of Transparency on Insider Trading Disclosure", 36 Canadian Public Policy, Number 3(September, 2010), at SEDI と Micro media のデータベースからから 取 り 出 した1988 年 1 月 1 日 から2006 年 12 月 31 日 までの210 万 件 以 上 の 内 部 者 取 引 報 告 書 を 対 象 に 調 査 を 行 っている 4) SEDI を 通 じた 内 部 者 取 引 報 告 書 の 提 出 は 2003 年 6 月 9 日 から 行 われていることからす れば 電 子 開 示 による 報 告 書 のエラーの 減 縮 効 果 はかなり 大 きいと 推 測 できる 26

31 カナダのインサイダー 取 引 規 制 (3) ⑵ Tedds らによる 実 証 研 究 McNally らの 調 査 は 内 部 者 取 引 報 告 書 の 実 効 性 を NIBCs に 係 るデータの みによって 検 証 したに 過 ぎないが Tedds ら 5) はストック オプションの 付 与 に 関 する 内 部 者 取 引 報 告 書 の 実 効 性 について 検 証 を 行 うことで 内 部 者 取 引 報 告 書 の 提 出 義 務 がある 全 ての 場 合 について 提 出 懈 怠 や 提 出 不 備 等 の 同 様 の 問 題 が 起 きている 可 能 性 を 示 唆 した なお Tedds らの 研 究 は McNally らの 研 究 で 観 察 された 報 告 書 のエラーが 故 意 になされたものかどうかが 判 然 としないことに 問 題 があるとし 公 的 な 情 報 だけでなく 第 三 者 情 報 も 分 析 対 象 とすることにした 6) 具 体 的 には 内 部 者 が 個 別 に 提 供 した 情 報 を 検 証 して 報 告 書 のエラーの 理 由 を 解 明 し 内 部 者 の 開 示 に 関 するコンプライアンス 上 の 問 題 についても 検 討 を 行 った 調 査 の 結 果 内 部 者 の 大 半 が 正 確 に 内 部 者 取 引 報 告 書 を 提 出 していることが 明 らかになった しかし 一 方 で 不 開 示 開 示 遅 延 虚 偽 記 載 の 場 合 も 少 数 と はいえ 無 視 できない 数 に 上 っていた これは 最 新 の 内 部 者 取 引 報 告 書 の 規 制 にまだ 何 らかの 不 備 があることを 示 唆 した 5. 小 括 カナダでは 秘 匿 情 報 に 接 しやすい 内 部 者 の 取 引 であっても 一 定 の 条 件 の 下 では 当 該 取 引 における 利 得 が 認 めらており 7) これを 違 法 なインサイダー 取 引 と 区 別 している すなわち 制 定 法 上 のインサイダー 取 引 とは 内 部 者 が 秘 匿 情 報 を 得 てから5 日 以 内 (オンタリオ 証 券 法 では10 日 以 内 )に 電 子 開 示 シス 5) Tedds, L. M., Compton, R., Morrison, C., Nicholls, C. and Sandler, D., Leaning to Play by the Disclosure Rules: Accuracy of Insider Reports in Canada, ", MPRA Paper No (2012). 6) 具 体 的 には 1996 年 から 2010 年 までに 委 任 状 に 記 載 された 役 員 らのストック オプショ ン 報 酬 の 情 報 を 第 二 次 情 報 として 用 い それらと 実 際 のストック オプション 付 与 のデー タとの 間 に 齟 齬 がないかを 調 べている 7) See, e.g., O.S.A. Part XXI, ss ; R.R.O.1990, Reg. 1015, s

32 論 説 ( 木 村 ) テム(SEDI)を 通 じて 内 部 者 取 引 報 告 書 を 提 出 したものに 認 められる 市 場 での 自 由 な 取 引 のことをいう そして 開 示 された 内 部 者 取 引 情 報 は 一 般 投 資 者 がインターネット 上 においていつでも 閲 覧 できるようになっており 投 資 情 報 の 指 標 の 一 つとして 機 能 している 8) これに 対 して わが 国 は 金 融 商 品 取 引 法 第 163 条 において 内 部 者 に 自 社 株 の 事 後 的 な 売 買 報 告 書 の 提 出 を 義 務 づけ ている 点 で カナダの 内 部 者 取 引 報 告 制 度 とは 異 なるものである 他 方 で カナダの 内 部 者 取 引 報 告 書 の 提 出 免 除 要 件 は 比 較 的 広 い 内 部 者 に 該 当 する 者 が 重 要 な 未 公 開 情 報 にアクセスしている 場 合 でも 現 在 内 部 者 取 引 報 告 書 の 提 出 を 義 務 づけられる 内 部 者 は 発 行 者 に 対 して 相 当 な 権 限 や 影 響 力 を 持 つ 者 に 限 られるとされている 9) なお 10 余 年 前 になされた McNally らの 実 証 研 究 では 内 部 者 取 引 報 告 書 制 度 の 実 効 性 に 対 して 疑 問 が 持 たれていたが Tedds らの 最 新 の 研 究 では 報 告 書 の 提 出 時 期 の 短 縮 化 や 電 子 化 による 報 告 手 段 の 改 善 によって 当 該 制 度 に は 一 定 の 合 理 性 があることが 明 らかになっている 内 部 者 に 報 告 書 の 作 成 義 務 を 課 すことは 内 部 者 自 身 に 違 法 なインサイダー 取 引 への 心 理 的 な 歯 止 めをか けさせる 効 果 があるものと 思 われる 10) 8) 内 部 者 取 引 の 情 報 はトロント 証 券 取 引 所 のホームページ "Insider Trade Summaries" な どでも 確 認 することができる ( uage=en を 参 照 ) 9) 拙 稿 カナダのインサイダー 取 引 規 制 (2) 筑 波 ロー ジャーナル 13 号 頁 (2013) を 参 照 10) なお 今 後 カナダでは OSC の 保 有 情 報 と 取 引 所 の 情 報 をリンクさせること すなわち 取 引 所 TMX グループの 監 視 システムである STAMP(Security Trading Access Message Protocol)と SEDI を 連 携 させて 内 部 者 取 引 の 透 明 性 を 高 めていくことが 課 題 だと 指 摘 されている(McNally and Smith, supra note(3)at ) わが 国 でも 日 本 証 券 業 協 会 が J IRISS というシステム( 平 成 21 年 5 月 より 稼 働 )を 用 いて 上 場 会 社 に 役 員 情 報 を 任 意 に 登 録 させることで 証 券 会 社 各 社 にその 有 する 顧 客 情 報 ( 役 員 情 報 )を 照 合 させることにより 顧 客 本 人 が 意 図 せずに 行 うインサイダー 取 引 を 未 然 に 防 止 することに 努 めている 28

33 カナダのインサイダー 取 引 規 制 (3) Ⅴ. 違 法 なインサイダー 取 引 1. 概 要 わが 国 では インサイダー 取 引 に 関 する 制 定 法 上 の 規 定 は 金 融 商 品 取 引 法 の 不 公 正 取 引 の 禁 止 に 関 する 第 6 章 ( 有 価 証 券 の 取 引 等 に 関 する 規 制 )に 収 められている これに 対 して カナダでは インサイダー 取 引 の 禁 止 規 定 は 証 券 法 の 開 示 規 制 の 中 にあり また 会 社 法 においても 規 制 される さらに 2004 年 からは 法 執 行 を 確 実 にするために 刑 法 典 にも 同 様 の 規 定 が 設 けられ ている ⑴ 証 券 法 の 規 制 枠 組 み インサイダー 取 引 の 禁 止 規 定 は 継 続 開 示 について 定 める 章 の 中 にあ り 適 時 開 示 (timely disclosure)に 係 る 規 定 を 補 完 するものとして 位 置 づけ られている 11) 例 えば オンタリオ 証 券 法 では パート 18 継 続 開 示 の 第 75 条 に 適 時 開 示 の 規 定 が 置 かれ 第 1 項 において 報 告 発 行 会 社 (reporting issuer)について 重 要 な 変 更 (material change)が 生 じた 場 合 幹 部 職 員 の 許 可 を 得 て 報 告 発 行 会 社 は 速 やかに 当 該 変 更 の 本 質 と 要 点 を 開 示 する 新 聞 報 道 を 行 い またこれを 届 け 出 なければならない こととされている 12) これを 受 けて 第 76 条 第 1 項 では 変 更 が 未 公 開 の 場 合 の 売 買 を 規 定 する すなわち 報 告 発 行 会 社 と 特 別 な 関 係 にある 者 は 当 該 報 告 発 行 会 社 に 関 す る 未 公 表 の 訴 因 となる 事 実 (material fact)または 重 大 な 変 更 を 知 った 上 で 当 該 報 告 発 行 会 社 の 証 券 を 購 入 または 売 却 してはならない こととされ 13) これ がいわゆる 違 法 なインサイダー 取 引 を 規 律 する 条 文 として 機 能 している また 同 条 第 2 項 は 訴 因 となる 事 実 等 の 違 法 な 伝 達 (Tipping) の 場 合 を 規 定 し 14) 両 規 定 によって 違 法 なインサイダー 取 引 の 中 核 的 な 部 分 が 定 められて いる 継 続 開 示 規 定 とともにインサイダー 取 引 の 禁 止 規 定 が 置 かれた 理 由 は 11) Alboini, V. P., Ontario Securities Law(Toronto: Richard De Boo Limited, 1980)at

34 論 説 ( 木 村 ) おそらく 違 法 な 取 引 を 抑 止 する 観 点 からすれば 従 来 の 開 示 規 制 だけでは 不 十 分 であり 違 法 なインサイダー 取 引 を 行 った 者 から 生 じた 利 得 を 回 復 するため に より 実 効 的 な 手 続 きを 定 めなければならないとする 立 案 者 意 思 15) を 表 して いる 他 方 で 第 76 条 第 1 項 に 相 当 する 規 定 は 民 事 責 任 を 定 めるパート23 第 134 条 にも 存 在 する すなわち 第 134 条 第 1 項 は 報 告 発 行 会 社 に 関 する 未 公 開 の 訴 因 となる 事 実 又 は 重 要 な 変 更 を 知 った 上 で 報 告 発 行 会 社 の 証 券 を 売 買 し た 報 告 発 行 会 社 と 特 別 な 関 係 を 有 する 者 又 は 法 人 はいずれも 当 該 事 実 等 が 未 公 開 であることについて 取 引 者 が 善 意 の 場 合 または 取 引 相 手 方 が 悪 意 の 場 合 を 除 き 当 該 売 買 の 結 果 生 じた 損 害 について 当 該 証 券 の 売 主 又 は 買 主 に 対 して 損 害 を 賠 償 する 義 務 を 負 うとする 16) 第 134 条 はインサイダー 取 引 規 制 が 導 入 さ れる 以 前 から 証 券 法 に 存 在 する 規 定 であり 取 引 当 事 者 を 特 定 することができ る 相 対 取 引 の 場 合 の 被 害 者 救 済 を 目 的 としている 17) 12) O.S.A. Part XXI, s. 75(1). 継 続 開 示 規 定 は 中 間 及 び 年 次 報 告 書 の 提 出 を 求 める 継 続 開 示 (periodic disclosure)と 適 時 開 示 (timely disclosure)からなる オンタリオ 証 券 法 第 75 条 第 1 項 は 報 告 発 行 会 社 に 迅 速 な 公 表 を 求 める 一 方 で 同 条 第 3 項 は 重 要 な 変 更 を 公 表 することで 当 該 会 社 の 利 益 に 深 刻 な 影 響 を 生 じる 場 合 及 び 重 要 な 変 更 が 取 締 役 会 の 決 定 に 関 わると 考 えられる 場 合 又 は 当 該 変 更 が 当 該 会 社 の 証 券 等 の 売 買 と 無 関 係 である と 合 理 的 に 考 えられる 場 合 は 公 表 を 行 わず 当 局 への 速 やかな 報 告 に 代 えることができ るとする(O.S.A. Part XXI, s. 75(3); National Policy Disclosure Standards(hereinafter referred to as the "NP51 201"),(2002)25 OSCB 4492, at , partⅡ, 2.2) なお 報 告 発 行 会 社 の 継 続 開 示 は 証 券 法 の 規 定 に 従 うほか 州 会 社 法 (オンタリオ 州 については Ontario Business Corporations Act[OBCA], R.S.O. 1990, s. 154) 連 邦 会 社 法 (Canada Business Corporations Act[CBCA], s. 155) 及 びカナダ 証 券 取 引 委 員 会 (CSA)の NP などでも 規 定 されている 13) O.S.A. Part XXI, s. 76(1). なお ケベック 州 以 外 のカナダ 諸 州 は オンタリオ 州 と 同 様 の 規 定 を 有 している 14) O.S.A. Part XXI, s. 76(2). 15) Report of the Attorney General Committee on Securities Legislation in Ontario(Toronto: Queen's Printer, 1965)( Kimber Report)at para ) O.S.A. Part XXI, s ). 17) See, Alboini, supra note(11)at