講 義 2010 年 度 大 陸 法 財 団 寄 附 講 座 大 陸 法 の 基 本 概 念 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 ) 1) ⑴ ムスタファ メキ 山 城 一 真 / 訳 序 論 (nº 1-8) Ⅰ 債 務 関 係 の 識 別 要 素 (nº 9

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1 Powered by TCPDF ( Title 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 ) (1) Author Mekki, Mustapha(Mekki, Mustapha) 山 城, 一 真 (Yamashiro, Kazuma) Publisher 慶 應 義 塾 大 学 大 学 院 法 務 研 究 科 Jtitle 慶 應 法 学 (Keio law journal). No.20 ( ),p Abstract Genre Departmental Bulletin Paper URL

2 講 義 2010 年 度 大 陸 法 財 団 寄 附 講 座 大 陸 法 の 基 本 概 念 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 ) 1) ⑴ ムスタファ メキ 山 城 一 真 / 訳 序 論 (nº 1-8) Ⅰ 債 務 関 係 の 識 別 要 素 (nº 9-33) A 法 的 債 務 と 道 徳 的 債 務 との 区 別 に 関 する 誤 解 (nº 10-17) 1 自 然 債 務 (nº 12-15) 2 徳 義 上 の 約 束 (nº 16-17) B 契 約 関 係 と 債 務 関 係 との 区 別 に 関 する 看 過 (nº 18-32) 1 現 状 : 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 との 混 同 (nº 19-23) 2 あるべき 規 律 : 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 との 区 別 (nº 24-32)( 以 上 本 号 ) Ⅱ 債 務 関 係 の 構 成 要 素 (nº 33-53)( 以 下 次 号 ) A 分 類 の 過 剰 性 (nº 34-40) B 分 類 の 過 小 性 (nº 41-53) 結 論 (nº 54-55) パリ 第 13 大 学 教 授 同 大 学 取 引 法 研 究 所 研 究 員 1) 本 講 演 は 2010 年 度 大 陸 法 財 団 寄 付 講 座 の 一 環 として 2010 年 10 月 23 日 25 日 の 両 日 に わたり 慶 應 義 塾 大 学 において 行 われたものである 講 演 にご 参 加 くださった 教 員 および 学 生 の 皆 さんには 心 より 感 謝 申 し 上 げる 実 り 多 い 議 論 がなされたことにより 私 自 身 考 察 を 深 めることができた 慶 應 法 学 第 20 号 (2011:8)

3 講 義 (メキ/ 山 城 ) 1 債 務 関 係 という 観 念 の 捉 えがたさ 債 務 関 係 は 法 道 徳 習 俗 政 治 の 交 錯 点 に 位 置 する 2) とりわけ 民 法 においては 債 務 関 係 という 観 念 は それを 捉 えがたいものとするある 種 の 不 明 瞭 さによって 覆 われている に もかかわらず 債 務 関 係 は しばしば 債 務 法 を 揺 るがす 論 争 自 然 債 務 契 約 の 拘 束 力 契 約 の 目 的 債 務 の 目 的 与 える 債 務 等 の 火 種 となる そ こで 債 務 関 係 を 覆 うものが 何 であるかを 明 らかにすることが 必 要 となるので ある そのためには 債 務 関 係 を 他 の 法 的 関 係 一 般 との 関 係 において 位 置 づけ るとともに その 規 範 内 容 を 整 合 的 に 確 定 するために それを 構 成 する 諸 要 素 を 明 らかにしなければならない 2 民 法 典 の 沈 黙 とローマ 法 への 回 帰 フランス 民 法 典 が 債 務 関 係 (obligation) という 概 念 によって 構 成 されているのに 対 し 日 本 の 民 法 は 債 権 という 概 念 によって 構 成 されているようである これに 対 し ボワソナード が 草 案 を 準 備 した1890 年 の 旧 民 法 は その 財 産 編 293 条 2 項 において 義 務 ハ 或 ル 物 ヲ 与 ヘ 又 ハ 或 ル 事 ヲ 為 シ 若 クハ 為 ササルコトニ 服 従 セシムル 羈 絆 ナリ と 定 めていた フランス 民 法 典 は 債 務 という 用 語 を 繰 り 返 し 規 定 してはいるものの これを 定 義 してはいない このように 法 律 が 沈 黙 している 場 合 フランスの 法 律 家 は 概 してある 観 念 または 制 度 の 起 源 に 遡 るという 方 法 を 採 る そして その 際 には とりわけローマ 法 が 探 索 されるのである 3) ローマ 法 の 時 代 に は 債 務 という 語 が 法 的 にもち 得 る 意 味 を 説 くために 二 つの 定 式 が 用 いられ ていた 第 一 は パウルスによる 定 式 であり 債 務 の 本 質 は 他 者 の 物 また は 役 権 をある 者 のものとすることにあるのではなく 他 者 を 強 制 してある 者 に 2)これら 非 法 的 な 諸 側 面 につき Bruno Bernardi, Le principe d obligation, Paris, Vrin/ EHESS, collection «Contextes», 2007 を 参 照 3) ロ ー マ 法 に お け る 債 務 に つ き A. Biscari, Obligatio personae et obligatio rei dans l histoire du droit romain, Rev. hist.. dr. Français et étranger, 1992, p. 187 et s. ; R.-M. Rampelberg, L obligation romaine : perspective sur une évolution, in L obligation, Arch. phil. dr. 2000, p. 54 et s. 230

4 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 与 えさせ あることを 為 させ または ある 給 付 をさせることにある という ものである これによって パウルスは 物 権 と 債 権 の 区 別 を 主 張 し 債 務 を 後 者 のカテゴリーへと 統 合 したのである 他 方 第 二 は ユスティニアヌス 帝 の 法 学 提 要 に 現 れるものであり カルボニエ(Jean Carbonnier) 学 部 長 の 柔 軟 な 法 (Flexible droit) において 広 汎 に 解 説 されている すなわち 債 務 と は ある 者 がわが 国 家 の 諸 法 規 に 従 ってある 物 を 弁 済 する 必 要 に 拘 束 される 法 鎖 / 法 律 関 係 (juris vinculum ; lien de droit)である という 定 式 である 債 務 は ユスティニアヌス 帝 によるこの 貢 献 以 来 古 典 的 な 法 学 者 によって も あるいは 現 代 の 法 学 者 によっても 4) しばしばある 種 の 法 律 関 係 へと 還 元 されている しかし 実 をいえば より 正 確 を 期 するならば 債 務 それ 自 体 は 関 係 ではなく それに 先 立 ってある 関 係 が 創 設 されたことから 生 ずる 結 果 であ る 関 係 が 原 因 であり 債 務 はその 一 つの 結 果 にほかならない この 関 係 こそ が 債 務 を 生 み 出 す だからこそ それに 拘 束 され そして 債 務 を 負 うのであ る 5) けれども こうした 精 緻 さは フランス 法 においては 依 然 として 支 持 さ れておらず また この 問 題 についてはより 正 確 であると 評 されるドイツ 法 に おいても 支 持 されていない 6) それでは まず 債 務 の 起 源 となる 法 律 関 係 とは 何 か それは その 時 点 においては 維 持 されている 接 触 を 含 む 二 人 の 間 における 理 解 の 距 離 7) であ る この 関 係 は 距 離 を 引 き 寄 せるものであると 同 時 に 距 離 をなすものでも 4)J.-L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, PUF, 1992, nº 9 et 19 ; Fr. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, Dalloz, 2005, spéc. nº 2 ; A. Sériaux, Droit des obligations, PUF, coll. Fondamentale, 2 ème éd., 1998, nº 1 ; J. Ghestin, M. Billiau et G. Loiseau, Le régime des créances et des dettes, Traité de droit civil, 1 re éd., L.G.D.J., 2005, nº 4 et s., p. 1 et s. 5) 同 旨 として J. Gaudemet, Naissance d'une notion juridique, les débuts de l'«obligation» dans le droit de la Rome antique, in L obligation, Arch. phil. dr. 2000, p. 19 et s., spéc. p. 31 ; Adde, E. Jeuland, L énigme du lien de droit, R.T.D civ p. 455 et s., spéc. nº 5. 6)B. Windscheid, Lehrbuch des Pandktenrechts, 9 ème éd., Francfort ( re éd.), 1909, II, p. 7, nº 3, cité par J. Gaudemet, op. cit. [note 5], p )E. Jeuland, L énigme, op. cit. [note 5], spéc. nº

5 講 義 (メキ/ 山 城 ) ある こうしたアンビヴァレンスは 債 務 という 語 の 語 源 に 見 出 される Obは 分 かつもの であり ligatioは 結 びつけるもの を 意 味 する 債 務 と は 本 来 は 分 かたれているものの 紐 帯 なのである 3 債 務 関 係 の 暫 定 的 な 定 義 法 律 関 係 と 債 務 が 置 かれた 関 係 はこのような ものであるが 債 務 を 法 律 関 係 ということは 差 し 支 えない とはいえ 債 務 を 定 義 するものは 法 律 関 係 の 存 在 ではなく その 本 質 であるということは 認 め なければならない 8) シリル グリマルディ(C. Grimaldi) 氏 が レヴィ ユ ルマン(H. Lévy-Ulmann) 氏 の 業 績 に 依 拠 しつつそのテーズにおいて 指 摘 した ように 債 務 を 法 律 関 係 として 定 義 することは トートロジーであろう 9) 債 務 関 係 の 本 質 は 一 方 ではこの 関 係 の 両 極 に 位 置 する 債 務 者 と 債 権 者 の 状 況 に 帰 せられ 他 方 では 債 務 の 目 的 に 帰 せられる この 旨 を 説 いたのは ドゥ モロンブ(C. Demolombe)である 彼 によれば 債 務 とは ある 一 定 の 者 が 他 の 一 定 の 者 に 対 し 何 ものかを 与 え 為 し または 為 さないことを 義 務 づけられる 法 律 関 係 である 10) カルボニエ 学 部 長 が 債 務 とは 二 人 の 者 の 間 に 特 に 存 在 し その 効 力 によって 一 方 が 他 方 に 対 してあることをなすべく 義 務 づけられる 法 律 関 係 11) であると 述 べるのも 同 旨 である ここには 債 務 のもつ 二 つの 本 質 的 特 徴 が 看 取 される すなわち 第 一 は 主 観 面 であり 人 の 間 の つまり 法 主 体 間 の 関 係 第 二 は 客 観 面 であり 債 務 の 目 的 である 8)まとまった 研 究 として v. E. A. Popa, Les notions de debitum (Schuld)et obligatio (Haftung)et leur application en droit français moderne, th. Paris, Libr. des facultés E. Muller, Paris, 1935 ; F. K. Comparato, Essai d'analyse dualiste de l obligation en droit privé, th. Paris, Dalloz, 1964, préf. A. Tunc. 9)C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit privé. Recherches sur les sources de l obligation, Préf. Y. Lequette, Defrénois, 2007, nº 1052, p )C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, Tome I, 2 ème éd., 1870, Durand et Hachette et Cie, nº 4, p )J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, Tome 4, 22 ème éd., PUF, 2000, 7, p

6 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 4 債 務 関 係 の 主 観 的 側 面 債 務 関 係 の 主 観 的 側 面 につき フランス 法 学 説 によって 一 般 に 提 唱 されている 定 義 は 債 務 関 係 (obligation)とは 債 務 者 と 債 権 者 との 間 の 単 一 の 関 係 であるとの 考 えを 抱 かせる これに 対 し ドイツ 法 学 説 は 伝 統 的 に 債 務 を 二 元 的 に 説 明 してきた すなわち 債 務 者 の 側 から みると 債 務 (obligation)は 負 債 (dette)である 他 方 債 権 者 の 側 からみる と それは 債 権 (créance)である また 債 務 (obligation)は 債 務 (Schuld) と 責 任 (Haftung)とによって 構 成 される 前 者 は 義 務 づけの 側 面 に 対 応 し 後 者 は 強 制 力 (engagement)の 側 面 に 対 応 する 12) ドイツの 法 学 者 ブリンツ(A. Brinz)は 1874 年 厳 密 な 意 味 における 関 係 の 側 面 (devoir debitum あるいはSchuld)と 厳 密 な 意 味 における 義 務 づ けの 側 面 つまり 一 定 の 強 制 力 (engagement obligatio あるいはHaftung)と を 区 別 した 13) この 区 別 は フランス 法 における 著 名 な 分 類 すなわち 実 体 法 (le droit substantiel ; Schuld)と 訴 訟 法 (le droit processuel ; Haftung)との 区 別 を 想 起 させる 14) 責 任 は まず 債 権 者 に 対 し 価 値 の 総 体 として 把 握 される 債 務 者 の 資 産 (patrimoine)を 支 配 する 権 能 を 与 える これによって 債 権 者 は 保 全 差 押 のような 予 防 訴 権 を 行 使 し あるいは 債 権 者 代 位 権 (フ ランス 民 法 典 1166 条 )や 詐 害 行 為 取 消 権 ( 同 1167 条 )のような 回 復 措 置 を 講 じる ことができる 次 いで 責 任 は 債 権 者 に 対 し 強 制 権 つまり 強 制 履 行 請 求 権 を 与 える 他 方 債 務 者 の 側 からいえば 責 任 は 責 任 を 負 う 担 保 する という 状 況 である 15) 債 務 者 は 債 権 者 がその 権 利 を 実 現 し 得 るようにし 12) 一 つの 説 明 として N. M. K. Gomaa, Théorie des sources de l obligation, L.G.D.J., 1968, spéc. nº 282 et s., p. 250 et s. を 参 照 13)A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Erlangen, A. Deichert, , spéc. vol. II. 義 務 (devoir)と 拘 束 (engagement)という 語 による 訳 は G. Cornil, Debitum et obligatio. Recherches sur la formation de la notion de l obligation romaine, in Mélanges P.-F. Girard, Tome I, 1912, p. 199 et s. によるものである 14)この 分 析 につき 特 に J. Carbonnier, L obligation entre la force et la grâce, in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10 ème éd., L.G.D.J., 2001, p. 324 et s., spéc. p. 326を 参 照 233

7 講 義 (メキ/ 山 城 ) なければならない 私 見 によれば ドイツ 民 法 を 模 倣 するのではないにせよ 債 務 関 係 のこうし た 二 元 的 構 想 は 支 持 されるべきである というのは それによって 訴 権 を 伴 わない 債 務 特 にいわゆる 自 然 債 務 のような 実 定 法 の 諸 側 面 を 説 明 理 解 する ことができ また とりわけ 保 証 の 領 域 にみられる 保 証 する 債 務 (obligation de couverture) と 支 払 う 債 務 (obligation de règlement) という 古 典 的 な 二 分 法 を 理 解 することができるからである また 義 務 と 強 制 力 との 間 の 区 別 は 裁 判 官 によって 弁 済 猶 予 期 間 が 与 えられたために 履 行 強 制 をなし 得 ないと きであっても(フランス 民 法 典 条 ) 債 権 を 履 行 することは 差 し 支 えない ということを 説 明 する この 場 合 裁 判 官 によって 責 任 は 制 限 されているけれ ども 債 務 には 何 ら 影 響 はないのである さらに この 二 元 的 説 明 によって 充 当 資 産 (patrimoine d affectation)の 仕 組 みを 説 明 することもできる 信 託 (フランス 民 法 典 2011 条 )または 新 たに 創 設 された 有 限 責 任 個 人 事 業 者 制 度 (EIRL : 2010 年 7 月 15 日 の 法 律 第 658 号 )によると 新 たな 法 人 を 設 立 することな しに 新 たな 資 産 を 創 設 することができる( 商 法 典 L 条 ) これらによれ ば 債 務 は 一 つであるが 責 任 は 信 託 財 産 と 委 託 者 の 固 有 財 産 との 間 ある いは 事 業 者 としての 活 動 に 充 当 される 財 産 と 個 人 財 産 との 間 で 区 別 されるこ とになるのである ここにおいては 個 人 が 負 う 責 任 と 資 産 が 負 う 責 任 とがあるといえよう 5 債 務 関 係 の 客 観 的 側 面 他 方 客 観 的 側 面 は 債 務 の 性 質 つまり 給 付 へと 帰 せられる 主 観 的 側 面 と 客 観 的 側 面 との 間 の 相 補 性 は ある 程 度 は ゲ スタン=ビリオー=ロワゾー(J. Ghestin, M. Billiau et G. Loiseau)の 各 氏 が 法 的 債 務 (obligation civile)についてした 次 の 説 明 の 中 に 現 れている 法 的 債 務 と は 二 人 またはそれより 多 い 者 の 間 の 関 係 という 法 技 術 と 一 定 の 経 済 的 結 果 0 0 という 目 的 との 組 合 せである 16) 経 済 的 目 的 は あることをなすという 義 務 15)S. Prigent, Le dualisme, op. cit.[note 8], n o 10. S. Prigent, Le dualisme dans l obligation, R.T.D civ.,

8 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ に 帰 せられる この 義 務 は 経 済 的 価 値 とみなされる この 理 は 契 約 とは 一 または 数 人 の 者 が 他 の 一 または 数 人 の 者 に 対 してあるものを 与 え 為 し ま たは 為 さない 義 務 を 負 う 合 意 である と 規 定 するフランス 民 法 典 1101 条 に 現 れ ている また 1126 条 は 同 旨 を 続 けて 規 定 し 契 約 はすべて 当 事 者 が 与 える 義 務 を 負 うもの または 当 事 者 が 為 し もしくは 為 さない 義 務 を 負 うも のを 目 的 とする としている 債 務 の 目 的 は 幾 度 となく 繰 り 返 して 論 じられてきた 問 題 である 与 える 債 務 (obligation de donner)については 同 意 を 交 わすことのみによって 財 産 の 所 有 権 が 抽 象 的 に 移 転 することを 認 めた 意 思 主 義 の 原 則 を 主 な 理 由 として そ の 存 在 意 義 はもはや 失 われたとし その 正 当 性 に 対 して 異 議 を 述 べる 者 がい る 他 方 使 用 収 益 に 供 する 債 務 (obligation de mise a disposition) 17) または 担 保 する 債 務 (obligation de garantir) 18) のような 新 たな 給 付 を 内 容 とする 典 型 的 債 務 のパネルを 取 り 込 むことを 擁 護 する 者 もみられる また より 実 用 的 な 議 論 として 富 (richesses)というかたちでの 考 察 を 好 む 者 もみられる 債 務 の 効 果 は 富 を 作 り 出 すこと( 為 す 債 務 ) 富 を 維 持 すること( 為 さない 債 務 ) 富 を 活 用 すること(たとえば 賃 貸 譲 渡 することによって) 富 を 回 復 す ること( 賠 償 債 務 )にある 19) ピエール カタラ(P. Catala)の 主 導 にかかる 委 員 会 によって 起 草 された 債 務 法 および 時 効 法 改 正 準 備 草 案 は これとは 別 の 方 向 で 利 用 に 供 する 債 務 (obligation de «donner à usage»)を 規 定 してい る( 同 草 案 1155 条 3 項 ) 20) このように 債 務 関 係 が 捉 えがたい 観 念 であることは 明 らかである このこ 16)J. Ghestin et alii, Le régime, op. cit. [note 4], n o 4, p )G. Pignarre, A la redécouverte de l obligation de praestere. Pour une relecture de quelques articles du Code civil, R.T.D. civ., 2001, p. 41 et s. 18)N. Kanayama, De l obligation de couverture à l obligation de garantir (donner, faire, ne pas faire et garantir?), Mélanges C. Mouly, Litec, 1998, t. I, p. 375 s. 19)J. Ghestin et alii, Le régime, op. cit. [note 4], n o 4, p )その 批 判 的 検 討 として G. Pignarre, L obligation de donner à usage dans l avant-projet Catala. Analyse critique, D. 2007, Chr., p. 384 et s. を 参 照 235

9 講 義 (メキ/ 山 城 ) とは 債 務 関 係 (obligation)を 正 真 正 銘 の 財 産 (bien)として 理 解 することが できるかを 考 えるときにもまた 明 らかになる 6 財 産 としての 債 務 関 係? 債 務 関 係 (obligation)を 単 なる 関 係 とし てではなく ある 種 の 財 産 として 捉 えるという 見 地 にまで 進 むことはできるだ ろうか フランス 民 法 典 529 条 によれば 元 本 を 請 求 することができる 金 額 (sommes exigibles)または 動 産 物 件 (effets mobiliers)を 目 的 とする 債 権 および 訴 権 は 法 律 の 定 めるところによって 動 産 である 同 条 の 文 言 によれば 債 務 関 係 はある 種 の 財 産 として 捉 えることができる しかし 同 条 は 実 際 には 債 務 関 係 ではなく その 目 的 物 に 関 わるものである 元 本 を 請 求 す ることができる 金 額 または 動 産 物 件 が 動 産 なのである のみならず 財 産 の 定 義 から 出 発 しても 債 務 関 係 をこのカテゴリーの 中 に 導 き 入 れようとする 試 みに 身 を 委 ねることは 難 しい つまりこうである 財 産 とは 私 的 所 有 の 対 象 となり 得 る 経 済 的 価 値 つまり 効 用 をもつ 物 (chose)をいう 21) このように 財 産 は 人 と 物 との 間 の 関 係 を 前 提 とする これに 対 し 債 務 関 係 は 人 と 人 との 関 係 である 22) それゆえ 債 務 関 係 は 対 物 権 のカテゴリーではなく 対 人 権 のカテゴリーに 属 するのである 23) もっとも これらのカテゴリーの 差 異 は 実 際 にはまったく 相 対 的 なもので しかない すべては 財 産 の 定 義 として どのようなものを 採 用 するかにかか っている 財 産 となるためには 財 産 的 な 価 値 が 存 することをもって 足 りると するならば これは 欧 州 人 権 条 約 第 一 追 加 議 定 書 1 条 の 意 味 における 理 解 21)V. G. Baudry-Lacantinerie et M. Chauveau, Traité théorique et pratique du droit civil, Les biens, 1 re éd., 1896, nº 10. 財 産 とは 人 に 一 定 の 効 用 を 得 させることができ 私 的 な 所 有 の 対 象 となり 得 るあらゆる 物 をいう 22)この 説 明 については 特 に J. Ghestin et alii, Le régime, op. cit. [note 4], nº 5, p. 7を 参 照 23)Paul, L. II, Institutionum, Digeste, 44, 7, 3, pr. が 既 に 次 のように 説 くところを 参 照 債 務 は 他 者 を 強 制 してわれわれに 与 えさせ あることを 為 させ または ある 給 付 をさ せることにある 物 権 は ある 目 的 物 をわれわれに 帰 属 させることにある (cité par Gaudemet [note 5], p. 27) 236

10 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ である 債 務 関 係 を 財 産 と 考 えることに 反 対 する 者 はだれもいないだ ろう 学 説 の 一 部 とりわけサヴィニー(Fr. C. Von Savigny)においても 債 務 関 係 はある 種 の 財 産 として 分 析 されている 24) しかし 私 見 によれば 債 務 関 係 は 財 産 というカテゴリーとは 距 離 を 置 いたほうが 明 快 である 少 なくとも 債 務 法 においては 人 と 物 との 関 係 と 人 と 人 との 関 係 との 間 に は 明 確 な 境 界 を 維 持 しなければならない もっとも 人 に 対 する 関 係 と 物 に 対 する 関 係 とが 重 畳 する 余 地 を 排 斥 しようというわけではない 両 者 の 重 畳 は 学 説 による 観 念 である 物 的 な 債 務 (obligation réelle)において 確 認 される たしかに この 観 念 は 人 と 物 との 関 係 を 契 機 として 生 じる 債 権 者 と 債 務 者 と の 関 係 を 説 明 することを 可 能 にする 25) けれども これを 債 務 関 係 に 包 含 さ れるものと 考 えることに 必 然 性 があるわけではない 7 債 務 と 債 権 最 後 に 法 的 債 務 の 経 済 的 効 果 は 厳 密 な 意 味 における 債 務 と 債 権 との 区 別 に 帰 着 する 債 権 とは 債 務 の 存 在 から 期 待 される 客 観 的 な 経 済 的 効 果 の 予 期 である 26) この 債 権 こそが ある 種 の 財 産 として 分 析 され 得 るのであり また 法 律 によって 規 定 される 限 度 において 譲 渡 または 充 当 の 目 的 となり 得 るのである 日 本 法 についていえば 民 法 は 債 務 関 係 (obligation)と 債 権 とは 同 義 だとし 両 者 を 区 別 することを 有 用 としていない ようにもみえる たとえば 民 法 412 条 は 債 権 を 指 し 示 すために 債 務 という 語 を 用 いている しかし 両 者 を 区 別 することは 有 益 である というのは 債 権 なき 債 務 関 係 が 存 在 し 得 るからである その 例 として 保 証 の 場 合 を 挙 げることができる 保 証 は 債 権 者 に 担 保 を 供 することを 旨 とするが その 債 権 は 現 在 のものでも この 場 合 には 保 証 契 約 に 基 づく 債 権 も 存 在 する 24)Fr. C. Von Savigny, Le droit des obligations (Tome I et Tome II)(1873), réimpression L.G.D.J, 2008, 2, p. 6 et s. Adde, Chr. Krampe, L obligation comme bien, droit français et allemand, in L obligation, Arch. phil. dr. 2000, p. 205 et s. 25)J. Scapel, La notion d obligation réelle, Préf. P. Jourdain, PUAM, )J. Ghestin et alii, Le régime, op. cit. [note 4], nº 6, p

11 講 義 (メキ/ 山 城 ) 将 来 のものでもあり 得 る ところで 将 来 の 債 権 を 保 証 する 場 合 には 保 証 する 債 務 (obligation de couverture)は 存 在 する けれども 支 払 期 日 にな ってみると 債 権 者 と 債 務 者 との 間 に 何 らの 債 務 が 存 在 しないということもあ り 得 るのであり この 場 合 には 保 証 は 何 ら 支 払 う 債 務 (obligation de règlement) を 伴 わない そのため 債 務 関 係 は 存 在 したけれども 債 権 は 存 在 しなかったということが 起 こり 得 るのである 債 権 と 債 務 の 区 別 は 債 権 の 発 生 時 点 の 問 題 を 解 決 する 手 がかりにもなり 得 る これは 倒 産 手 続 の 開 始 に 際 して 何 が 開 始 の 裁 判 の 後 に 生 じた 債 権 であり 何 が 疑 わしい 期 間 (la période suspecte) = 債 務 者 が 支 払 停 止 に 陥 った 後 の 詐 害 的 なものとして 取 り 消 される 可 能 性 のある 期 間 に 行 われた 取 引 であるかを 決 するために 重 要 な 問 題 になる 27) 8 債 務 関 係 の 識 別 要 素 から 債 務 関 係 の 構 成 要 素 へ 以 上 のささやかな 概 観 によって 金 山 直 樹 教 授 および 大 陸 法 財 団 によって 提 案 された 債 務 関 係 と いう 主 題 の 適 切 さを 理 解 することができよう それは フランス 債 務 法 を 揺 るがす 最 も 重 要 な 議 論 の 中 心 をなすものである 債 務 関 係 とは 何 かを 確 定 する ことは 実 務 的 にみてきわめて 重 要 な 問 題 であるが それに 先 立 ち 夥 しい 数 の 理 論 問 題 の 解 決 を 前 提 とする 課 題 は 尽 きない 不 可 分 債 務 複 合 的 債 務 要 素 常 素 偶 素 の 三 分 法 法 定 債 務 黙 示 的 債 務 本 質 的 債 務 の 観 念 債 権 の 流 通 等 が 問 題 になり 得 たであろう 債 務 関 係 は 経 済 活 動 の 中 心 にあ り それゆえに 法 的 活 動 の 中 心 にあることから それが 何 かを 確 定 すること は より 一 貫 した 実 定 法 による より 一 貫 した 実 定 法 のための 重 要 な 階 梯 をな している 私 は 債 務 関 係 が 捕 捉 しているものに 関 する 理 解 を 進 めるために は この 関 係 を 外 在 的 (extrinsèque)および 内 在 的 (intrinsèque)な 仕 方 で つまり 外 生 的 (exogène)および 内 生 的 (endogène)な 仕 方 で 把 握 すること 27)この 問 題 につき Baron, La date de naissance des créances contractuelles à l épreuve du droit des procédures collectives, R.T.D. com., 2001, p. 1 et s. を 参 照 238

12 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ が 適 切 だと 考 える 第 一 段 階 は より 単 純 なものであり 上 述 の 方 向 で 債 務 関 係 を 他 の 形 式 の 関 係 と 区 別 することである それによって 債 務 関 係 の 特 徴 を 際 立 たせるために 債 務 関 係 の 識 別 要 素 が 明 らかになる(Ⅰ) 第 二 段 階 は より 複 雑 なものであるが 債 務 関 係 の 構 成 要 素 を 明 らかにすることである そ れは 主 に 債 務 のさまざまな 目 的 に 関 する 分 類 に 依 拠 しつつ 行 われる(Ⅱ) Ⅰ 債 務 関 係 の 識 別 要 素 9 債 務 関 係 は 法 律 関 係 である それゆえ ここで 問 題 となる 債 務 は 法 的 な サンクションの 対 象 となる 法 的 債 務 である ところで 非 法 的 な 債 務 と 法 的 債 務 との 間 の 境 界 は 微 妙 である そこで 乗 り 越 えられるべき 障 害 の 第 一 は 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 との 間 の 区 別 この 点 には 誤 解 がみられるのであるが を 行 うことである(A) 法 的 債 務 が 道 徳 的 債 務 から 区 別 されると これとはまた 別 に 契 約 法 に 固 有 の 問 題 が 立 ち 現 れる それは 契 約 関 係 と 債 務 関 係 との 区 別 この 点 は 看 過 されている つまり 契 約 と 債 務 との 区 別 である(B) A 法 的 債 務 と 道 徳 的 債 務 との 区 別 に 関 する 誤 解 10 道 徳 的 債 務 と 自 然 債 務 :サンクションという 指 標 道 徳 的 債 務 は 法 的 債 務 ではない ごく 図 式 的 にいえば 道 徳 的 債 務 が 国 家 権 力 によって 宣 言 される サンクションを 欠 くのに 対 し 法 的 債 務 は 国 家 によって 保 護 され サンクショ ンされる それゆえ 両 者 の 分 水 嶺 は サンクションにある より 正 確 にいえ ば それは サンクションの 性 質 とそれを 決 定 する 者 とにある というのは 道 徳 の 領 域 においても エミール デュルケムの 理 論 に 従 えば 道 徳 律 は 社 会 によって 分 散 的 にサンクションされ 得 ると 解 されるからである 28) 他 方 法 的 債 務 はといえば それは 国 家 によってサンクションされる 法 的 債 務 は 強 制 28)E. Durkheim, L éducation morale (1902/1903), PUF,

13 講 義 (メキ/ 山 城 ) 履 行 の 対 象 となるが このことは 単 なる 道 徳 的 義 務 については 明 らかに 除 か れている 道 徳 的 債 務 は 一 般 に 良 心 の 裁 き(for intérieur)に 属 する 道 徳 的 債 務 を 法 的 債 務 から 区 別 するために 時 として 義 務 (devoir)という 語 が 好 ん で 用 いられる 29) 道 徳 的 債 務 は 礼 節 の 規 範 だということができる ポティエ によれば ここで 問 題 になるのは 不 完 全 債 務 (obligations imparfaites) であ る 30) この 対 比 は 単 純 であるという 点 に 利 点 を 有 する しかし 分 析 を 深 めるならば それが 過 度 に 単 純 化 されたものであることがわかるだろう 11 道 徳 的 債 務 と 自 然 債 務 との 間 の 区 別 の 多 孔 性 (porosité) 礼 節 に 関 わ る 純 然 たる 道 徳 的 債 務 は 法 律 上 の 債 務 ないし 法 的 債 務 とははっきりと 区 別 さ れ 得 る 実 際 には 法 と 道 徳 との 中 間 つまりは 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 との 中 間 に 属 する 状 況 によって 問 題 が 提 起 されるのである 様 々な 法 概 念 が あるい は 道 徳 に 対 する 法 の 影 響 の 表 現 として 31) あるいは 法 に 対 する 道 徳 の 影 響 の 表 現 として 32) 解 釈 されてきた そうした 概 念 の 例 として 権 利 濫 用 不 当 利 得 何 人 も 自 己 の 背 徳 の 援 用 を 許 されず の 法 格 言 信 義 誠 実 フロード ( 最 近 では 判 例 は 不 道 徳 なフロードよりも 不 法 なフロードのほうへと 接 近 してい るのであるが 33) )を 挙 げることができる また 法 と 道 徳 の 中 間 にあるこれら 29) 同 旨 J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, Tome 4, PUF, Coll. Thémis, 22 ème éd., 2000, nº 7. 30)Pothier, Traité des obligations, 1 re partie, article préliminaire. 31) 同 旨 J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, Quadrige, 1978, p. 311 et s. 32)リペールに 加 えて R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif et devant la jurisprudence, thèse paris, ) 本 判 決 につき Cass. soc., 10 novembre 2009, RDC, , p. 557, obs. Y.-M. Laithier. 34) 衡 平 は 道 徳 と 法 の 間 に 位 置 する 同 旨 D. Terré, Droit, morale et sociologie, in L Année sociologique, Ethique et sociologie. Perspectives actuelles de la sociologie morale, vol. 54, 2004, n o 2, p. 483 et s., spéc. p. 486 et s. 35) 立 ち 入 った 研 究 として V. Lasserre-Kiesow, La technique législative. Etude sur les codes civils français et allemand, Préf. M. Pedamon, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, Tome 371, 2002, p. 351 et s. を 参 照 240

14 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ の 法 概 念 の 中 には フォート 良 家 父 家 族 の 利 益 子 の 利 益 衡 平 34) 公 序 良 俗 法 は 些 事 に 関 せず(minimis non currat)(フランス 民 法 典 371 条 35) ) 許 される 詐 欺 (dolus bonus)と 許 されざる 詐 欺 (dolus malus)との 区 別 そして より 一 般 的 に 法 と 道 徳 との 関 係 の 縮 小 模 型 36) たる 倫 理 規 範 (les codes de déontologie)といった 著 名 な 法 的 スタンダード 37) も 存 する これらのスタン ダードは 裁 判 官 にとって 道 徳 習 俗 と 法 との 対 話 を 行 う 機 会 となる ここ において 裁 判 官 は これらの 観 念 によって 彼 に 与 えられる 操 作 の 余 地 を 活 用 して 規 範 システムの 衡 量 (pondération)を 行 う それは 多 様 な 内 容 をもってお り ドウォーキンによって 提 示 された 道 徳 の 諸 原 則 を 想 起 せずにはおかない 38) 以 上 の 例 のうちでも 二 つのものが 際 だっており 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 と の 境 界 の 多 孔 性 (porosité)を 申 し 分 なく 例 証 してくれる 第 一 は 自 然 債 務 というカテゴリーである(1) 第 二 は 第 一 のものと 密 接 に 関 わりつつ 徳 義 上 の 約 束 (engagement d honneur)の 問 題 に 関 わる(2) 36)D. Terré, Droit, morale, op. cit. [note 34], p 彼 女 は p. 507 et 508において 次 のよ うに 付 け 加 えている デュルケムが 社 会 学 に 与 えた 道 徳 的 傾 向 を 忘 れてはならない 法 は 習 俗 の 実 効 性 と 道 徳 法 則 の 命 令 可 能 性 との 間 を 仲 介 する 位 置 に 立 つのである 法 と 道 徳 のこうした 接 近 として 二 つの 例 に 言 及 することができる 干 渉 権 (droit d ingérence) の 出 現 と 職 業 倫 理 の 発 展 である 37)Ph. Coet, Les notions-cadres dans le Code civil, Etudes des lacunes intra legem, Thèse Paris II, 1985 ; J. Maury, Observations sur les modes d expression du droit : règles et directives, in Etudes Lambert, Tome I, Introduction à l étude du droit comparé, L.G.D.J., 1938, 35, pp ; A.-A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, in Etudes Fr. Gény, Tome II, Sirey, p Adde, Ch. Perelman et R. Vander Elst (dir.), Les notions à contenu variable en droit, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1984, spéc. Ch. Perelman, Les notions à contenu variable en droit, essai de synthèse, p )V. égal., J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. [note 31], p カルボニエは 同 旨 を 説 いて 次 のようにいう しかし これらの 集 まりのなかに 習 俗 に 対 して 開 かれた 窓 がしつらえられてはいなかっただろうか 漠 たるものではあるが フォートのような 観 念 を 用 いる 場 合 がそうである というのは フォートは 法 規 範 に 対 する 違 反 であるとと もに 道 徳 規 範 に 対 する 違 反 でもあり 得 るからである 241

15 講 義 (メキ/ 山 城 ) 1 自 然 債 務 12 自 然 債 務 半 道 徳 的 半 法 的 なるもの リペール(G. Ripert)によれ ば 道 徳 律 が 法 的 な 形 象 を 取 るに 至 らないときにも われわれは 道 徳 が 法 との 境 界 をさまようのをしばしば 見 出 すし 少 なくとも 自 然 債 務 とは 別 にし てそれを 考 察 することはできないかと 問 う それは 法 的 生 活 において 拘 束 力 のない 債 務 (obligations non obligatoires)という 亡 霊 と 同 じくらい 興 味 深 い 様 相 の 一 つである 過 度 に 厳 密 な 考 え 方 は こうした 観 念 に 満 足 することがで きないのである 39) フランス 民 法 典 は 自 然 債 務 については 1235 条 におい て 簡 単 な 言 及 を 行 うことをもって 満 足 している すなわち 弁 済 はすべて 負 債 を 前 提 とする 義 務 づけられることなく 弁 済 したものは 返 還 請 求 に 服 す る 返 還 請 求 は 任 意 に 弁 済 された 自 然 債 務 に 関 しては 認 められない こ の 債 務 の 規 範 内 容 は 全 面 的 に 判 例 によって 形 成 されたのであり その 適 用 領 域 の 拡 大 は 留 まるところを 知 らない 40) カタラの 準 備 草 案 は1151 条 におい て 41) また テレの 準 備 草 案 は 2 条 において 42) それぞれ 自 然 債 務 を 承 認 し ている 13 自 然 債 務 の 適 用 領 域 自 然 債 務 の 現 れは 様 々である 第 一 に それは 衰 えた 法 的 債 務 すなわち かつては 法 的 であったがいまはそうではない 債 務 という 姿 を 呈 し 得 る たとえば 時 効 にかかった 法 律 上 の 債 務 は 一 種 の 自 然 債 務 となり 法 的 には 債 務 者 を 解 放 するが 道 徳 的 には 依 然 として 債 務 者 を 39)G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 2 ème éd., L.G.D.J., 1955, réimpression なお 同 書 の 最 終 版 は 第 四 版 その 出 版 年 は1949 年 であるから 出 典 の 表 示 は 誤 り と 思 われる( 参 照 頁 の 指 示 がないため 叙 述 の 対 照 をすることはできなかった) 40)M. Julienne, Obligation naturelle et obligation civile, D. 2009, Chr., p et s. 41)カタラ 草 案 1151 条 : 自 然 債 務 は 他 者 に 対 する 良 心 における 義 務 を 包 含 する 自 然 債 務 については 返 還 請 求 を 生 じさせない 任 意 の 履 行 又 は それを 弁 済 する 旨 の 履 行 の 約 束 をすることができる 42)テレ 草 案 2 条 : 自 然 債 務 については 返 還 請 求 を 生 じさせない 任 意 の 履 行 又 は そ れを 弁 済 する 旨 の 履 行 の 約 束 をすることができる 242

16 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 拘 束 する 43) 無 能 力 を 理 由 として 無 効 となった 債 務 は 自 然 債 務 を 存 続 させ る これら 衰 えた 法 的 債 務 のほかに 道 徳 的 義 務 ないし 誠 実 性 という 意 味 における 自 然 債 務 もまた 存 し 得 る 44) それは 当 初 から 法 的 債 務 ではない すなわち 口 頭 での 遺 贈 は 恵 与 の 受 益 者 の 負 担 において 自 然 債 務 を 生 じさせ る また 懸 賞 広 告 (promesse de récompance)も 自 然 債 務 を 生 じさせる さ らに 姻 族 間 45) 兄 弟 姉 妹 間 46) あるいは 離 婚 した 夫 婦 間 47) での 扶 養 義 務 を 加 えることもできる 最 後 に 債 務 (Schuld ; devoir)によって 組 成 されてい るが 責 任 (Haftung ; engagement)を 欠 く 債 務 関 係 が 存 在 する これらすべての 場 合 において われわれは 未 完 成 不 完 全 な 法 的 債 務 に 直 面 し 48) あるいは 純 然 たる 道 徳 的 債 務 を 目 の 当 たりにするのだろうか 49) この 問 題 につき 学 説 は 分 かれている 50) たとえば 自 然 債 務 は しばしば 裁 判 所 によって 法 の 世 界 へと 導 き 入 れられた 良 心 における 義 務 であると 説 かれる 51) いずれにせよ 自 然 債 務 の 問 題 は 法 と 道 徳 の 境 界 を 相 対 化 する フランス 法 においては 将 来 的 に 法 的 債 務 になる 可 能 性 のある 自 然 債 務 の 真 の 指 標 は 社 会 的 利 益 である ベナバン(A. Bénabent) 氏 が 強 調 するように 43)J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. [note 31], p ) 同 旨 として A. Bénabent, Les obligations, 12 ème éd., Montchrestien, 2010, nº 5, p )Cass. req., 10 janvier 1905, DP 1905, 1, p )C.A. Paris, 25 avril 1932, DH 1932, somm )Cass. 2 ème civ., 25 janvier 1984, D. 1984, p. 442, note C. Philippe. 48) 同 旨 Aubry et Rau, [Cours de droit civil français d après la méthode de Zachariæ], Tome 4, 297 ; J. J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit [Préf. J. Maury, L.G.D.J, 1955], spéc. nº 333 et s. 49)G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles [note 39], spéc. nº 186 et s. ; L. Josserand, Cours de droit civil positif français, [3 ème éd., 1939]Tome II, spéc. nº 717 et s. Rappr. M. Gobert, Essai sur le rôle de l obligation naturelle, Thèse Paris, Préf. J. Flour, Sirey, )こうした 議 論 につき J. Ghestin et G. Goubeaux, Introduction générale, L.G.D.J., 3 ème éd., 1990, nº 667 et s., p. 641 et s. を 参 照 51)こうした 分 析 につき D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, Thèse Panthéon-Assas (Paris II)éd., 1993, spéc. nº 147, p. 87. を 参 照 243

17 講 義 (メキ/ 山 城 ) 自 然 債 務 のリストを 作 成 することは 不 可 能 である というのは 道 徳 誠 実 性 名 誉 といった 観 念 は 時 代 場 所 環 境 に 応 じて 多 様 だからである 52) 加 えて ゴベール(M. Gobert) 氏 は そのテーズにおいて 次 のように 述 べて いる 良 心 における 義 務 が 存 在 するとすれば それは 主 として 良 家 父 につ いてであり ごく 附 随 的 に 債 務 に 服 する 個 人 についてである まさにここに 自 然 債 務 に 対 する 良 心 の 役 割 が 存 するのである いわゆる 法 律 上 の 効 力 をもつ 良 心 における 義 務 とは 規 範 に 服 する 法 主 体 の 良 心 によって 課 される 義 務 では なく 集 合 意 識 (conscience collective) つまり 道 徳 律 によって 課 される 義 務 である 53) ここには デュルケミアンの 影 響 が 顕 著 にみられる 結 局 自 然 債 務 とは 道 徳 習 俗 および 法 の 対 話 の 結 果 であり 54) 債 務 は 法 と 道 徳 の 中 間 領 域 に 位 置 づけられる 55) いかなる 理 論 に 与 するにせよ 自 然 債 務 は 法 的 効 力 をもつ 何 か ではある 56) それは 道 徳 的 エリート のみにかか わる 法 規 範 に 相 当 する 57) 14 自 然 債 務 の 法 的 債 務 への 転 換 フランスの 裁 判 官 は いかなる 方 法 を 通 じて 社 会 的 利 益 の 名 において 自 然 債 務 を 法 的 債 務 へと 転 換 させるのか 第 一 の 法 技 術 は 債 務 者 による 自 然 債 務 の 任 意 の 履 行 に 基 づくものである たとえ ば 債 務 者 が 時 効 にかかった 債 務 を 支 払 い または 賭 博 による 債 務 を 支 払 っ たとき 債 務 者 は 自 然 債 務 を 履 行 するのであり 非 債 弁 済 によってその 返 還 を 求 めることはもはやできない(フランス 民 法 典 1235 条 2 項 ) この 債 務 は 支 払 義 務 のないものではない というのは それは 債 務 によって 組 成 される 法 律 関 係 に 基 礎 を 置 いていたからである この 債 務 は 責 任 の 存 在 を 伴 わなくて 52)A. Bénabent, Les obligations, op. cit. [note 44], nº 5, p. 3 et 4. より 広 くは Rotondi, le concept d obligation naturelle et son évolution, R.T.D. civ., 1979, p. 1 et s. を 参 照 53)M. Gobert, th. préc. [note 49], spéc. p. 15 et s. 54) 同 旨 として G. Ripert cité par D. Terré [note 34], p を 参 照 55)J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit. [note 50], nº 668, p )Ibid., nº 674, p )Ibid., nº 675, p

18 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ も 法 的 効 果 を 生 じ 得 るのである なお 当 然 のことながら 弁 済 は 任 意 か つ 原 因 を 認 識 して つまり 錯 誤 によらずになされることを 要 する 58) たとえば 破 毀 院 第 一 民 事 部 2006 年 11 月 21 日 判 決 は 1134 条 および1235 条 に より 次 のように 判 断 した X 氏 は 明 示 の 意 思 表 示 をもって Y 氏 に 対 し 報 酬 の 返 還 を 約 束 した これは 1997 年 2 月 1 日 付 けの 書 簡 に 記 されており X 氏 は もはや 当 初 の 組 合 契 約 には 拘 束 されないにもかかわらず 組 合 が 存 続 していた 5 年 の 間 に 受 領 した 報 酬 を 繰 り 返 し 返 済 した 以 上 のことは 自 然 債 務 の 存 在 を 認 定 するに 十 分 なものであるが それにもかかわらず 控 訴 院 は これらの 事 実 を 考 慮 せずに 前 述 のように 判 示 したものであり 上 掲 の 各 法 条 に 違 背 している 59) いうなれば 自 然 債 務 が 法 的 債 務 へと 変 容 し 得 るのは それらがほとんど 同 一 の 性 質 を 有 するからである この 点 につき デュペイルー(J.-J. Dupeyroux) のテーズにおいて 展 開 されたいわゆる 新 古 典 理 論 は 次 のように 指 摘 した す なわち 自 然 債 務 と 法 的 債 務 は 債 権 者 と 確 定 可 能 な 目 的 という 同 じ 客 観 的 要 素 を 有 する 自 然 債 務 は 責 任 なき 法 的 債 務 として 分 析 することができる しかし それは なおも 債 務 者 と 債 権 者 の 間 の 実 体 的 関 係 つまり 債 務 ではあ り 続 けている 60) これに 対 し リペールが 加 担 する 他 の 学 説 上 の 潮 流 は 二 つの 債 務 の 性 質 における 共 通 性 を 完 全 に 否 定 する 自 然 債 務 は 不 完 全 な 法 的 債 務 ではあり 得 ないというのである リペールによれば 61) 自 然 債 務 は 58) 反 対 の 場 合 につき Cass. 1 re civ., 12 juillet 1994, pourvoi nº を 参 照 59)Cass. 1 re civ., 21 novembre 2006, Bull. civ. I, nº 503. 医 師 XおよびYが 各 々が 受 領 した 報 酬 を 平 等 に 分 配 する 旨 を 定 めた 5 年 の 組 合 契 約 を 締 結 したものの Xの 活 動 がYに 比 べ て 著 しく 少 なかったことにより 分 配 に 不 均 衡 が 生 じたため Xが Yに 対 し 5 年 の 間 に 受 領 した 報 酬 を 分 割 払 いで 返 還 し 続 けていたという 事 案 60)J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l acte à titre gratuit [note 48], spéc. n o 333 et s. 61)G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles [note 39], n o 186 et s. 同 旨 L. Josserand, Cours de droit civil français [note 49], Tome II, n o 717 et s. 245

19 講 義 (メキ/ 山 城 ) 単 なる 道 徳 的 義 務 良 心 における 義 務 であるとされる こうした 性 質 の 相 違 は 自 然 債 務 を 法 的 債 務 へと 転 換 させる 第 二 の 法 技 術 を 分 析 するなかで 観 察 す ることができる その 法 技 術 とは 自 然 債 務 の 債 務 者 によってなされた 自 然 債 務 を 履 行 する 旨 の 約 束 である その 法 性 決 定 は 自 然 債 務 と 法 的 債 務 とは 同 じ 性 質 を 有 しないとの 考 えを 抱 かせ 得 るものである 自 然 債 務 の 法 的 債 務 への 転 換 は 実 際 に 単 なる 履 行 の 約 束 によっても 生 じ る この 自 然 債 務 の 履 行 約 束 は 更 改 と 性 質 決 定 されるだろうか 更 改 は 旧 債 務 に 代 置 されることを 旨 とする 新 債 務 を 創 設 することによって 旧 債 務 を 消 滅 させること を 目 的 とする 62) そうすると 自 然 債 務 が 衰 えた 法 的 債 務 と 分 析 され 得 るならば これを 更 改 と 考 えることもできるだろう しか し それは 懸 賞 広 告 を 遵 守 する 旨 の 債 務 者 の 約 束 について 下 された 判 決 にお いて 破 毀 院 が 判 示 したところとは 異 なっている 1995 年 10 月 10 日 の 判 決 において 破 毀 院 第 一 民 事 部 は 次 のように 判 示 した 自 然 債 務 の 法 的 債 務 への 転 換 は 不 適 切 にも 更 改 と 性 質 決 定 されている しか し それは 自 然 債 務 を 履 行 しようという 一 方 的 債 務 負 担 行 為 に 基 礎 を 置 くも のであり 法 的 債 務 自 体 がすでに 存 在 しているときには 生 じない 63) このように 先 在 する 法 的 債 務 を 欠 くがゆえに ここでは 更 改 の 問 題 は 生 じ ない 64) 自 然 債 務 の 履 行 約 束 は 一 方 的 債 務 負 担 行 為 として 分 析 されなけれ 62)J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, les obligations 3. Le rapport d obligation, Sirey, 6 ème éd., 2010, nº 416, p )Cass. 1 re civ., 10 octobre 1995, Cass. 1 re civ., 10 octobre 1995, Bull. civ. I, nº 352, D. 1996, Somm. comm., p. 120, obs. R. Libchaber ; D. 1997, p. 155, note G. Pignarre ; Adde, N. Molfessis, L obligation naturelle devant la Cour de cassation : remarques sur un arrêt rendu par la première Chambre civile, le 10 octobre 1995, D. 1997, Chr., p. 85 ; Cass. 1 re civ., 19 mars 2002, pourvoi nº ) 更 改 という 根 拠 に 対 する 批 判 につき N. Molfessis, L obligation naturelle, op. cit. [note 63], spéc. nº 15 et s. ; R. Libchaber, obs. préc. [note 63]を 参 照 246

20 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ ばならないのである かくして 自 然 債 務 に 関 するこうした 議 論 は フランス 法 において 一 方 的 債 務 負 担 行 為 の 有 用 性 を 評 価 する 契 機 となった 一 方 的 債 務 負 担 行 為 は 原 則 として 法 律 と 契 約 のみが 債 務 発 生 原 因 をなすフランス 法 にお いては 例 外 的 な 法 技 術 なのである 65) 破 毀 院 は 類 似 の 理 由 づけを 口 頭 の 遺 贈 についても 用 いてきた 原 則 とし て 遺 贈 は 法 律 に 規 定 されている 遺 言 の 三 つの 方 式 (フランス 民 法 典 969 条 ) のうちのいずれか 一 つを 履 践 してなされなければならない これを 欠 くときに は 遺 贈 は 単 に 無 効 であるにとどまらず 不 存 在 である しかし 判 例 は つ とに 方 式 を 遵 守 しない 遺 贈 も 自 然 債 務 を 生 じさせると 判 示 してきた ところ で 故 人 の 最 期 の 意 思 を 履 行 する 旨 を 約 束 することによって この 自 然 債 務 が 法 的 債 務 へと 転 換 させられることがある 破 毀 院 第 一 民 事 部 によって2005 年 1 月 4 日 に 下 された 判 決 がその 例 である 原 判 決 の 認 定 するところでは X 氏 は 書 面 により 彼 らの 祖 父 の 相 続 人 として 彼 に 遺 贈 された 財 産 を その 兄 弟 であるY 氏 と 二 分 する 旨 の 約 束 をした ものであるところ Y 氏 は 証 書 において 明 示 的 に 認 められた その 祖 父 母 によって 表 明 された 意 思 を 尊 重 するという 道 徳 的 債 務 を 自 らの 主 張 の 理 由 とする 兄 弟 によっても 主 張 されている 口 頭 での 遺 贈 は 故 人 との 親 子 関 係 と はまったく 独 立 にX 氏 に 課 される 自 然 債 務 をもたらすものであり したがって X 氏 によって 有 効 に 約 束 された 法 的 債 務 の 原 因 を 供 する かかる 口 頭 での 遺 贈 の 存 在 から 導 き 出 される 唯 一 の 理 由 によって 控 訴 院 は 対 審 の 原 則 に 違 背 す ることなく 自 然 債 務 を 法 的 債 務 へと 転 換 させる 自 然 債 務 の 履 行 というコー ズを 認 識 しつつなされた 一 方 的 債 務 負 担 行 為 を 適 法 に 認 定 したのであり X 氏 は 錯 誤 に 陥 っていたとも 主 張 していない 66) ここにおいて 一 方 的 債 務 負 担 行 為 は 相 続 人 に 対 し 法 的 債 務 へと 転 換 さ 65)この 点 の 議 論 につき M. Gobert, th. préc. [note 49], p. 45 et s. を 参 照 66)Cass. 1 re civ., 4 janvier 2005, JCP(G), 2005, II, 10159, note M. Mekki. 247

21 講 義 (メキ/ 山 城 ) れた 自 然 債 務 を 遵 守 するよう 強 制 することを 可 能 にする フランス 法 において は 原 則 として 一 方 的 意 思 は 債 務 を 生 じさせ 得 ない しかし 明 確 で 曖 昧 さ のない 意 思 が 存 在 し 補 充 性 の 原 則 が 遵 守 され そして とりわけ この 法 技 術 を 用 いることが 社 会 的 に 有 用 であるという 各 要 件 が 満 たされるときには 一 方 的 債 務 負 担 行 為 という 法 技 術 は 例 外 的 に 債 務 の 発 生 に 奉 仕 し 得 るのである 67) 社 会 的 利 益 の 名 において 裁 判 官 は 一 定 の 場 合 には 自 然 債 務 を 法 的 債 務 に 転 換 することができる 自 然 債 務 は 一 方 的 債 務 負 担 行 為 の 助 力 を 伴 うことに よって 欠 くべからざる 道 徳 的 価 値 信 義 誠 実 に 基 礎 を 置 く 諸 々の 人 間 関 係 の 価 値 68) となるのである 最 後 に 2005 年 判 決 において 破 毀 院 は 決 定 的 な 詳 述 を 行 った 一 方 的 債 務 負 担 行 為 は 法 的 拘 束 力 を 与 える 対 象 となる 道 徳 的 義 務 が 先 在 することをその コーズとする したがって その 射 程 はいっそう 限 定 されている 破 毀 院 は 既 に 従 前 から 判 示 してきたように 相 続 人 の 法 的 債 務 は 故 人 の 自 然 債 務 を コーズとする と 判 示 している それゆえ 本 判 決 によって 破 毀 院 は 一 方 的 債 務 負 担 行 為 を 一 般 的 に 債 務 発 生 原 因 の 一 つとして 承 認 することを 企 図 した わけではなく 69) むしろ 社 会 的 有 用 性 によって 正 当 性 が 与 えられる 例 外 的 な 場 合 に 限 定 することを 選 んだのである 70) 15 自 然 債 務 強 制 力 なき 義 務 責 任 なき 債 務 私 は 個 人 的 には 道 徳 的 債 務 は 実 のところ 法 的 債 務 と 異 なる 性 格 を 有 しないと 考 えている 少 なくとも 論 理 構 造 における 両 者 の 同 一 性 を 擁 護 することは 可 能 である 実 67)J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, L acte juridique, 11 ème éd., Armand-Colin, 2004, nº 502. 肯 否 の 議 論 につき Fr. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9 ème éd., Dalloz, 2005, nº 51, p. 59 を 参 照 68)M. Gobert, th. préc. [note 49], p )こうした 一 般 化 に 好 意 的 なものとして M.-L. Izorche, L avènement de l engagement unilatéral en droit privé contemporain, thèse Aix, 1995 を 参 照 70) 同 旨 と し て 既 に Fr. Gény, Méthode d interprétation et sources en droit privé positif, Tome II, L.G.D.J., 1954, nº 172 bis. 248

22 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 際 何 人 も 自 然 債 務 を 債 権 者 と 債 務 者 の 間 における 拘 束 力 を 伴 わない 実 体 的 関 係 と 理 解 し 得 ることを 否 定 しない ただし それは この 法 性 決 定 が 規 範 内 容 に 反 映 されないことを 条 件 としてのことである たとえば 自 然 債 務 と 法 的 債 務 との 間 の 性 質 の 同 一 性 をもってしても これを 更 改 と 考 える 余 地 はなお 存 しない その 理 由 は 両 者 の 性 質 が 異 なることにではなく 次 のことに 求 めら れる 自 然 債 務 は 消 滅 するのではなく それが 欠 いていた 強 制 力 の 要 素 を 獲 得 するのである 71) 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 との 間 に 引 かれるこうした 境 界 は さらに 徳 義 上 の 約 束 (engagement d honneur)というカテゴリーによっても 例 証 され 得 る 2 徳 義 上 の 約 束 16 法 的 効 力 を 生 じる もっぱら 道 徳 的 な 約 束 という 不 可 解 さ! 徳 義 上 の 約 束 あるいは 紳 士 協 定 (gentlemen s agreement)は 単 なる 道 徳 的 債 務 の みを 生 じさせ 法 的 射 程 をもたない 約 束 である 72) こうした 約 束 は はじめ は 国 際 公 法 および 国 際 私 法 において 生 じたものであるが 今 日 においては 取 引 のあらゆる 領 域 に 拡 がっている たとえば 親 会 社 が 子 会 社 のために 純 粋 に 道 徳 的 な 支 援 を 与 えるべく 約 束 したときには 支 援 状 (lettre d intention: 経 営 指 導 念 書 )という 法 性 決 定 は 支 持 され 得 ない 判 例 によれば それは 単 なる 道 徳 的 な 約 束 である 判 例 は これを 徳 義 上 の 約 束 (engagement d honneur)というより 広 いカテゴリーの 中 に 取 り 入 れている しかし この 制 度 を 法 の 外 に 置 いたままにしておくことは 難 しく 判 例 は 当 事 者 によって 明 示 的 に もっぱら 道 徳 的 な ものと 法 性 決 定 された 約 束 につき 法 的 債 務 を 生 じさ せるものと 法 性 決 定 することを 躊 躇 しない 破 毀 院 商 事 部 が2007 年 1 月 23 日 に 下 した 判 決 は この 点 を 申 し 分 なく 確 認 す 71)R. Bout, Rép. Dalloz, civil, V o Obligation naturelle, spéc. n o )B. Oppetit, L engagement d honneur, D. 1979, Chr., p

23 講 義 (メキ/ 山 城 ) るものである 本 件 は ある 会 社 が 他 の 会 社 の 商 品 をコピーしないことを 約 束 していた 事 案 であり この 約 束 が 法 に 服 するものであり したがって これ が 遵 守 されなかったときには 法 的 なサンクションを 得 ることができるのか そ れとも 単 なる 道 徳 的 な 約 束 の 問 題 にすぎないのかが 争 われた 破 毀 院 は 次 のように 判 示 した 道 徳 的 にではあれ クレアシオン ネルソン 社 によって 商 品 化 された 製 品 を コピーをしないこと を 約 することによって カマイユ アンテルナシオナル 社 は 競 合 会 社 に 対 して 拘 束 されるという 明 確 かつ 確 定 的 な 意 思 を 表 明 した したがって 控 訴 院 は この 条 項 は 当 事 者 に 対 して 拘 束 力 を 有 し それを 法 的 に 対 抗 することができる 旨 を 正 当 に 判 示 したものであって これを 論 難 する 上 告 理 由 には 理 由 がない 73) これこそまさに 法 的 効 力 を 生 じさせる 道 徳 的 約 束 である! このパラドク スを 克 服 するために 別 の 分 析 が 示 されている 当 事 者 は 客 観 的 に 法 的 な 約 束 であるものを その 主 観 によって 道 徳 的 な 約 束 と 法 性 決 定 することはできな いというのである 自 然 債 務 の 存 在 は 裁 判 官 によって 評 価 されるある 種 の 客 観 的 事 実 であり 個 人 の 意 思 に 依 存 するものではない 約 束 をする 者 は た とえば 道 徳 的 約 束 をなしたと 告 げるという 事 実 のみによって 自 らの 法 的 債 務 を 自 然 債 務 へと 格 下 げ することはできない 74) しかし 私 は こうした 分 析 が 当 を 得 たものであるかについては 疑 いをもっ ている 公 序 に 基 づく 規 定 または 制 度 を 害 するのでない 以 上 当 事 者 が その 意 思 によって 法 の 領 域 に 属 する 法 律 行 為 を 退 かせることがなぜできないの か 私 にはわからない そのうえ 本 件 においては 裁 判 官 は 約 束 の 再 性 質 決 定 を 行 っていない ここには 道 徳 的 でありながら 法 的 な 拘 束 力 を 生 じさせ ることになる 道 徳 的 約 束 が 見 出 されているのである! 73)Cass. com., 23 janvier 2007, pourvoi nº ; R.T.D. civ. 2007, p. 340, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC, 2007/3, p. 697, obs. Y.-M. Laithier. 同 旨 として Cass. civ. 29 avril 1873, DP, 1873, 1, 207 ; Req., 26 janv. 1874, DP, 1875, 1, 23 を 参 照 74)A. Bénabent, Les obligations, op. cit. [note 44], nº 5, p

24 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 本 判 決 は 法 的 債 務 の 発 生 を 取 り 巻 く 不 可 解 さの 証 左 である 道 徳 から 法 へ の 移 行 はいつ 生 じるのか これに 対 する 答 えは 意 表 を 突 くものではあるが 簡 単 である つまり 裁 判 官 が 経 済 的 および 社 会 的 環 境 に 基 づいてそう 判 断 し たときだ ということになる そして オプティ(B. Oppetit)が 強 調 するよ うに このことは とりわけ 取 引 の 領 域 において 真 である ともあれ 本 判 決 は 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 との 間 の 境 界 の 多 孔 性 を 確 認 するものである 道 徳 的 約 束 は 必 ずしも 法 的 効 力 を 排 除 しないのである 75) 17 要 するに 自 然 債 務 とは 一 方 的 債 務 負 担 行 為 または 原 因 を 認 識 しつつな される 履 行 の 着 手 によって 完 全 な 法 的 債 務 へと 転 換 し 得 る 強 制 力 を 欠 いた 実 体 関 係 である 道 徳 の 圏 域 から 法 の 圏 域 への 移 行 は 諸 般 の 事 情 に 関 わる 事 柄 である 裁 判 官 が 望 むならば 諸 般 の 事 情 に 基 づき 純 粋 に 道 徳 的 な 約 束 がし ばしば 法 的 効 力 を 生 じるのである 道 徳 的 債 務 と 法 的 債 務 との 境 界 づけの 多 孔 性 が 誤 解 されているのに 対 して 契 約 による 拘 束 と 契 約 による 義 務 との 区 別 は より 深 刻 なことに 看 過 されて いる B 契 約 関 係 と 債 務 関 係 との 区 別 に 関 する 看 過 18 契 約 は 主 要 な 債 務 発 生 原 因 の 一 つである ところで フランスの 実 定 法 は ケルゼン 流 の 理 論 に 影 響 を 受 けた 構 想 によれば 規 範 の 創 造 である 契 約 と その 効 力 の 一 つとして 生 じる 債 務 との 間 に ある 種 の 混 同 を 来 している 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 とを 区 別 することは いくつかの 問 題 を 解 明 し 実 定 法 を 読 解 するための 新 たな 補 助 線 を 提 供 してくれる しかし その 有 用 性 を 提 示 す るに 先 立 ち まずは 実 定 法 と 学 説 を 現 に 支 配 している 混 同 をふり 返 っておかな ければならない いいかえれば われわれは まず 現 状 (de lege lata)の 考 察 を 行 い(1) 次 いで あるべき 規 律 (de lege ferenda)の 分 析 へと 進 むことに 75)Fr. Terré, Introduction au droit, Précis Dalloz, 7 éd., 2006, nº

25 講 義 (メキ/ 山 城 ) しよう(2) 1 現 状 : 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 との 混 同 19 この 混 同 は 契 約 の 拘 束 力 を 覆 うものの 捉 えがたさによって また 契 約 と 債 務 の 分 水 嶺 を 跡 づけることの 難 しさによって 説 明 することができる 20 契 約 の 拘 束 力 という 観 念 契 約 の 拘 束 力 は フランス 民 法 典 の 中 では 定 義 されていない 参 照 される 規 定 は 民 法 典 1134 条 1 項 であるが それは 適 法 に 形 成 された 合 意 は それをなした 者 に 対 して 法 律 に 代 わる というも のである 日 本 の 民 法 には この 種 の 規 定 は 存 しない 債 権 (399 条 以 下 ) 契 約 の 効 力 (533 条 以 下 ) 法 律 行 為 (90 条 以 下 )が 想 起 されるが 契 約 の 拘 束 力 の 原 則 が 暗 示 されていると 考 えることはできるにせよ いずれにおいても 形 式 的 には 契 約 の 拘 束 力 は 問 題 とされていない もっとも フランス 民 法 典 1134 条 1 項 も 拘 束 力 とは 何 かについての 定 義 を 与 えているわけではない 判 例 は といえば 契 約 によって 作 り 出 された 法 状 態 と 第 三 者 との 関 係 の 性 質 を 決 定 す るために 契 約 の 対 抗 という 新 しい 観 念 を 付 け 加 えることによって 混 乱 を 助 長 している この 観 念 は 無 用 のもののように 思 われるし 契 約 と 第 三 者 との 関 係 は 契 約 の 拘 束 力 によって 説 明 すれば 十 分 であるとするドイツ 法 においても 知 られていない 76) 契 約 が 拘 束 力 を 備 えるのはなぜかという 点 にこそ 重 要 な 問 題 があるのである そこで この 点 を 明 らかにするために 1134 条 1 項 は 進 化 的 文 脈 的 な 解 釈 の 対 象 とされてきた 拘 束 力 は 学 説 上 の 議 論 の 的 であり 本 条 の 意 味 は 時 代 と 場 所 に 応 じて 区 々である 77) まず 民 法 典 1134 条 1 項 は 意 思 自 律 の 原 76)この 点 につき R. Wintgen, Etude critique de la notion d opposabilité. Les effets du contrat à l égard des tiers en droit français et allemand, Préf. J. Ghestin, L.G.D.J., 2004 を 参 照 77)Chr. Jamin, Une brève histoire politique des interprétations de l article 1134 du code civil, D. 2002, Chr., pp ; J.-P. Chazal, De la signification du mot moi dans l article 1134 alinéa 1 er du code civil, R.T.D. civ., 2001, pp

26 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 理 を 基 礎 づけるために 回 顧 的 に 解 釈 されてきた 私 は 自 ら 欲 したために また 自 ら 欲 した 限 度 においてのみ 拘 束 される のである 78) 次 いで 本 条 は 債 権 者 の 視 点 から 分 析 された 拘 束 力 を 基 礎 づけるのは 正 当 な 期 待 つまり 信 頼 (reliance)である 意 思 よりもむしろ 意 思 の 表 明 によって 織 り なされる 関 係 こそが 拘 束 力 をもたらすのである 79) さらに 法 律 中 心 主 義 の 潮 流 のもとでは 法 律 に 適 合 しているということから 契 約 の 効 力 が 引 き 出 さ れると 解 することもできる もっとも これは 説 明 というよりは 確 認 に 属 す るというべきであろう 80) 19 世 紀 末 葉 および20 世 紀 初 頭 においては 支 配 的 見 解 は 契 約 におけるす べてのものが 契 約 的 だというわけではない 81) というデュルケムの 定 式 の 中 に 組 み 入 れられる 契 約 は 社 会 的 強 制 に 服 させる 装 置 として 捉 えられるのであ る 82) 現 在 では 学 説 の 議 論 は 主 に 規 範 主 義 的 な 次 元 のものである すな わち 契 約 とは 諸 規 範 の 階 層 構 造 の 下 に 位 置 づけられ 上 位 規 範 に 服 せしめ られる 個 人 の 規 範 である 83) 最 後 に 契 約 の 拘 束 力 に 対 するより 社 会 学 的 な 説 明 がなされているが われわれはこれに 賛 同 する この 点 につき ファーブ ル マニャン(M. Fabre-Magnan) 氏 は 人 類 学 的 説 明 を 行 っている 84) すな わち あらゆる 社 会 生 活 において 第 一 に 重 要 なことは 約 束 (parole donnée)の 尊 重 つまり 約 束 は 守 られるべし(pacta sunt servanda) である 約 78) 時 にカリカチュアルでもある 批 判 的 説 明 として E. Gounot, Le principe de l autonomie de la volonté en droit privé français. Etude critique de l individualisme juridique, Thèse Dijon, 1912 を 参 照 79)V. not., V.-L. Bénabou et M. Chagny, (dir.), La confiance en droit privé des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, ) 同 旨 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1-Contrat et engagement unilatéral, 2 ème éd., PUF, Thémis, 2010, spéc. p. 61 et )E. Durkheim, De la division du travail social, PUF, 1973, spéc. p ) 自 由 主 義 と 連 帯 主 義 の 学 説 につき M. Mekki, Les doctrines sur l efficacité du contrat en période de crise, RDC, 2010/1, p. 383 et s. を 参 照 83) 総 体 的 な 研 究 として J. Ghestin, Les données positives du droit, R.T.D. civ., 2002, p. 11 et s. 84)M. Fabre-Magnan, Le droit des obligations, 1. Le contrat, op. cit. [note 80], spéc. p

27 講 義 (メキ/ 山 城 ) 束 が 尊 重 されるという 信 頼 がなければ およそ 社 会 関 係 を 取 り 結 ぶことはでき ないし 社 会 を 構 築 し 持 続 させることもできないのである こうしてみてくると 結 局 意 思 正 当 な 期 待 法 律 または 上 位 規 範 は 同 一 の 目 的 に 達 するための 技 術 的 な 方 法 であるにすぎないように 思 われる その 目 的 とは 取 引 の 法 的 安 全 と 契 約 正 義 との 調 整 による 社 会 の 統 合 である この 観 念 こそが 舞 台 背 景 (toile de fond)であり 続 けなければならないのである 説 明 の 仕 方 は 多 様 であるが 求 められるのはただ 一 つ 信 頼 である このよう に 契 約 の 拘 束 力 は 約 束 の 尊 重 の 名 においてその 上 位 に 属 する 規 範 を 限 界 と しつつ 一 方 の 意 思 と 他 方 の 信 頼 とに 基 礎 を 置 く したがって 拘 束 力 は 純 粋 に 法 律 的 な 問 題 でもなければ もはや 純 粋 に 道 徳 的 な 問 題 でもない それ は 法 道 徳 そして 社 会 秩 序 の 交 錯 点 に 位 置 するのである また 契 約 の 拘 束 力 は 道 徳 的 であると 同 時 に 経 済 的 な 考 慮 に 帰 せられる 道 具 でもある このことは 契 約 の 拘 束 力 に 関 する 議 論 と 密 接 に 関 わる 不 予 見 に 基 づく 改 訂 の 問 題 によって 明 らかにされるとおりである 21 不 予 見 に 基 づく 司 法 的 改 訂 に 関 する 議 論 からみた 契 約 の 拘 束 力 不 予 見 に 基 づく 司 法 的 改 訂 に 反 対 する 際 の 主 要 な 理 由 は 契 約 の 拘 束 力 にある 85) 不 予 見 に 基 づく 改 訂 の 法 理 の 承 認 は 全 面 的 に 拘 束 力 という 観 念 についても ち 得 る 構 想 いかんに 関 わっている 契 約 の 拘 束 力 が 契 約 を 変 更 してはならな いということ 契 約 に 手 を 触 れてはならないということを 意 味 するならば 当 事 者 が 明 示 的 にそれを 予 定 していたような 場 合 を 別 として 実 際 上 あらゆる 改 訂 は 考 えられないと 思 われる これは 1876 年 3 月 6 日 に 破 毀 院 民 事 部 によ って 下 されたクラポン 運 河 判 決 以 来 フランス 法 が 支 持 してきた 立 場 である 86) これに 対 し 契 約 の 拘 束 力 が より 一 般 的 に 当 事 者 の 予 見 可 能 性 という 考 え 85)J. Carbonnier, Les obligations, 22 ème éd., PUF, 148, p. 286 ; Ripert et Boulanger, Traité de droit civil d après le traité de Planiol, Tome II, L.G.D.J., 1957, nº )Cass. civ., 6 mars 1876, DP, 1876, 1, p. 193, note Giboulot. 254

28 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ に 結 びつけられるとすれば 契 約 締 結 の 時 点 において 当 事 者 によって 予 見 され ていたことを 尊 重 すべきことになる こうした 立 場 は 契 約 をいっそう 柔 軟 な 関 係 とみている 日 本 法 からも 引 き 出 され 得 るのではないだろうか 87) もっとも 不 予 見 による 改 訂 を 黙 示 的 に 約 された(rebus sic standibus) 条 項 と 考 えるならば 88) この 仕 組 みは 当 事 者 によって 企 図 されたものの 履 行 過 程 に 生 じた 予 見 不 可 能 な 事 象 によって 阻 害 された 契 約 の 意 味 (l économie du contrat)を 回 復 させることに 資 するといえよう そうすると 不 予 見 に 基 づく 契 約 の 改 訂 は 契 約 の 拘 束 力 の 例 外 ではなく それに 奉 仕 する 契 約 の 修 正 手 段 だということになる にもかかわらず 国 内 外 の 様 々な 条 文 と 学 問 的 な 法 典 化 とを 分 析 すると 不 予 見 による 改 訂 という 仕 組 みの 参 照 は あたかも 契 約 の 拘 束 力 が 原 則 であり 不 予 見 による 改 訂 が 例 外 であるかのように 契 約 の 拘 束 力 に 劣 後 するものとされることが 少 なくない フランスでは 司 法 省 によって 提 案 された 契 約 法 の 改 正 草 案 において 不 予 見 に 基 づく 改 訂 を 定 める136 条 は 合 意 は そこに 表 明 されたことだけでなく 衡 平 慣 習 又 は 法 律 が その 性 質 に 従 って 債 務 に 与 える 帰 結 を 義 務 づける とする135 条 によって 先 行 されて いる 89) テレ(F. Terré)の 準 備 草 案 もまた 同 様 の 立 場 を 示 し その92 条 1 項 において 当 事 者 は 債 務 の 履 行 がより 負 担 の 大 きいものとなっても 自 己 の 債 務 を 履 行 しなければならない と 定 めている また 学 問 的 な 法 典 化 も 形 式 的 には ハードシップ の 問 題 を 例 外 として 少 なくとも 契 約 の 拘 束 力 の 緩 和 として 捉 えることを 選 んだ ヨーロッパ 契 約 法 原 則 においては 事 情 変 更 の 場 合 の 契 約 の 改 訂 は 当 事 者 が 自 らの 債 務 を 履 行 すべきことを 明 らかにした 87)Yosiyuki Noda, La conception du contrat des Japonais, in Etudes de droit japonais, Société de législation comparée, 1989, p. 391 et s. 88)«Clause rebus sic stantibus» の 主 観 的 基 礎 につき 特 に Ph. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de l imprévision. Vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, PUAM, 1994, n o 88 et s., p. 63 et s. を 参 照 89)[J. Ghestin, Chr. Jamin et M. Billiau,]Les effets du contrat, L.G.D.J., 3 ème éd., 2001, p. 415 における 次 の 定 式 を 繰 り 返 せば 足 りる まったくの 例 外 として それは 厳 格 な 法 から 生 じる 255

29 講 義 (メキ/ 山 城 ) 後 に 規 定 されている( 6 :111 条 1 項 ) ユニドロワ 原 則 も 同 旨 である という のは 条 は 契 約 の 履 行 が 当 事 者 の 一 方 にとって より 負 担 の 大 きい ものとなっても ハードシップに 関 する 以 下 の 規 定 に 服 するほか その 当 事 者 は 自 己 の 債 務 を 履 行 しなければならない と 規 定 することによって 始 められて いるからである アキ グループの 共 通 参 照 枠 草 案 は III-1:101 条 において ヨーロッパ 契 約 法 原 則 と 同 様 の 文 言 および 構 造 を 踏 襲 している これほど 明 瞭 な 仕 方 ではないものの アンリ カピタン 協 会 および 比 較 法 制 協 会 (AHC et SLC)によって 提 案 された 共 通 契 約 法 原 則 は 拘 束 力 の 原 則 と 題 する 0 :201 条 を 提 案 しており その 第 1 項 は 適 法 に 形 成 された 契 約 は 当 事 者 間 にお いて 拘 束 力 を 有 する と 規 定 している この 種 の 説 明 は それが 契 約 の 拘 束 力 の 例 外 であるとの 理 解 を 抱 かせるものである 最 後 に 不 予 見 に 基 づく 改 訂 を 承 認 している 国 においても それは 実 際 上 とりわけきわめて 厳 格 な 適 用 要 件 が 課 されているために ごく 限 られた 場 合 にしか 適 用 されていないというこ とに 注 意 しておかなければならない 90) それでもなお 事 情 変 更 の 場 合 における 契 約 の 改 訂 の 中 に 契 約 の 拘 束 力 の 緩 和 ではなく その 適 用 を 見 出 すことは 可 能 である 種 々の 法 体 系 によって 支 持 されている 根 拠 のいかんを 問 わず 91) 契 約 の 改 訂 は 契 約 の 拘 束 力 の 適 用 として 理 解 することができるのである 92) 当 事 者 による 予 見 可 能 性 は 契 約 90) 不 予 見 に 基 づく 改 訂 は たとえそれが 承 認 されていたとしても 稀 にしか 適 用 されてい な い こ の 点 に つ き D. Tallon, «La révision du contrat pour imprévision au regard des enseignements récents du droit comparé», in Droit et vie des affaires - Études à la mémoire d Alain Sayag, Litec, 1997, pp , spéc. p. 411 を 参 照 91)ドイツは この 法 技 術 を 信 義 誠 実 の 原 則 に 結 びつけている スイス ギリシア トルコ も 同 様 である イタリアおよびオランダは 衡 平 の 観 念 の 適 用 を 見 出 している 92)V. P. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de l imprévision. Vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, Avant-propos A. Sériaux, Préf. R. Bout, PUAM, 1994, spéc. n o 81 et s., p. 59 et s. 論 者 によれば 改 訂 の 根 拠 は 当 事 者 の 意 思 (と りわけ 債 権 者 の 予 見 )と 債 務 者 の 債 務 ( 信 義 誠 実 という 名 目 で 過 大 なものとされてはなら ない)との 組 合 せだとされる 契 約 の 柔 軟 性 (souplesse contractuelle) とまとめられて いるものである(spéc. nº 164, p. 100) 256

30 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ の 将 来 へと 差 し 向 けられる ここでの 問 題 は リスク 分 配 に 関 する 条 項 がない 場 合 であっても 当 事 者 によって 企 図 された 均 衡 を 履 行 段 階 においても 尊 重 す ることにある 当 事 者 によって 企 図 された 目 的 を 尊 重 しようとすることは 契 約 の 拘 束 力 を 尊 重 することにほかならない 93) そのうえ 不 予 見 による 改 訂 という 仕 組 みは 時 には 暗 黙 のうちに 契 約 の 拘 束 力 の 構 成 要 素 として 説 明 されている たとえば 共 通 契 約 法 原 則 (AHC et SLC) 0 :201 条 は 拘 束 力 の 原 則 と 題 するものでありながら その 第 2 項 において 不 予 見 に 基 づく 改 訂 を 規 定 している その 結 果 この 仕 組 みは 契 約 の 拘 束 力 の 例 外 ではなく その 構 成 要 素 として 説 明 されているのである 契 約 の 拘 束 力 とは 契 約 締 結 段 階 において 企 図 された 均 衡 と 履 行 段 階 におい て 維 持 されている 均 衡 との 微 妙 なバランスである したがって この 拘 束 力 は 双 面 的 に 捉 えることができよう 第 一 に 動 力 因 としての(efficiente) 拘 束 力 がある それは 当 事 者 によって 欲 せられたこととしての 過 去 のなかに 位 置 づけられる 第 二 に 目 的 因 としての(finaliste) 拘 束 力 がある それは 将 来 のために 当 事 者 によって 企 図 された 契 約 の 均 衡 を 維 持 することに 存 す る ここにおいては 契 約 関 係 の 継 続 性 が 優 先 する こうした 状 況 の 下 では 不 予 見 に 基 づく 契 約 の 改 訂 は 過 去 と 将 来 とを 結 びつけるものとして 説 明 され ることになろう 不 予 見 の 場 合 に 契 約 を 改 訂 することによって 当 事 者 の 意 思 93)Comp. P. Voirin, De l imprévision dans les rapports de droit privé, Thèse Nancy, 1922, spéc. p 暗 黙 の 前 提 とされている 不 予 見 を 法 律 に 結 びつける しかし この 論 証 は 弱 い というのは 法 律 は フランス 法 においては このような 改 訂 を 規 定 していない からである Ch. Besson, La force obligatoire du contrat et les changements de circonstances, Thèse Lausanne, 1955, p., spéc. p. 61 は 次 のようにいう 規 定 されなかった 事 項 につい て 当 事 者 が 共 通 の 意 図 をもっていたと 認 めることは 難 しい 当 事 者 は それらの 事 象 が 変 容 するだろうことを 知 らないのである 彼 らは その 点 については 何 らの 意 思 ももち 得 ないのだから 意 思 の 解 釈 は 十 分 な 解 決 をもたらさない また Serbesco, Effet de la guerre sur l exécution des contrats, R.T.D. civ., 1917, p. 349 et s., spéc. nº 13 は 次 のように いう 意 思 は いま 存 在 する 要 素 を 理 解 することができなかったのであり せいぜい 予 見 することができたにすぎない 常 軌 を 逸 した 予 見 不 能 な 事 象 は 当 事 者 の 視 界 に 入 って いなかったものと 推 定 される つまり その 点 については 当 事 者 は 何 も 欲 しなかったので ある 257

31 講 義 (メキ/ 山 城 ) は その 基 本 的 方 向 性 と 内 容 の 両 面 において 尊 重 されることになるのである 94) 基 本 的 方 向 性 の 面 でというのは 合 意 において 当 事 者 が 考 慮 し 得 るのは 契 約 締 結 時 に 存 在 した 諸 事 情 のみだからである 予 見 することのできない 事 情 によ って 契 約 の 履 行 が 困 難 高 額 または 利 益 の 少 ないものとなった 場 合 には 当 事 者 の 合 意 の 対 象 とはされなかったそれらの 新 しい 事 情 に 契 約 を 適 合 させる ことによってこそ 当 事 者 の 意 思 は 尊 重 されるのである また その 内 容 の 面 でというのは 当 事 者 の 意 思 を 覆 滅 することが 問 題 になっているわけではない からである リスク 分 配 に 関 する 条 項 が 存 在 するときには 裁 判 官 は 当 該 条 項 を 遵 守 しなければならず 不 予 見 による 改 訂 を 作 動 させることはできない の みならず 不 予 見 が 存 する 場 合 にも たいていのシステムは 当 事 者 の 交 渉 に よる 処 理 を 不 可 欠 の 第 一 段 階 としている それどころか いくつかのシステム においては 当 事 者 の 交 渉 による 処 理 のみがあり 得 べき 段 階 とされているので ある 最 後 に 当 事 者 の 意 思 により または それによらず 裁 判 官 により 契 約 を 適 合 させること(adapter le contrat)を 承 認 している 法 もあるが ある 条 文 に よれば 裁 判 官 は 事 情 変 更 を 知 っていたならば 当 事 者 が 引 き 受 けることが 合 理 的 であるところのものを 探 究 することによって 契 約 適 合 を 行 わなければな らないとされる したがって 当 事 者 の 意 思 の 尊 重 という 点 でも また 契 約 関 係 の 継 続 性 の 保 護 という 点 でも 不 予 見 に 基 づく 契 約 適 合 は 契 約 の 拘 束 力 を 満 足 させるのだから 法 体 系 全 体 に 整 合 しているのである 当 事 者 の 意 思 は このように 静 的 にではなく 動 的 に 把 握 される 意 思 は それが 基 盤 を なす 契 約 とともに 一 定 の 時 間 にわたって 持 続 することとなるのである 95) 94)J. Ghestin et alii, op. et loc. cit. [note 89]は rebus sic stantibusを 引 きつつ 予 見 可 能 性 と 企 図 された 目 的 の 問 題 を 論 じる そのすべての 説 明 において 常 に 過 去 の 意 思 の 将 来 における 尊 重 が 問 題 とされている 95) 同 旨 として P. Voirin, th. préc. [note 93]を 参 照 著 者 は 不 予 見 による 改 訂 は 当 事 者 によって 企 図 された 目 的 を 尊 重 するために 認 められるべきであるという 観 念 に 基 づいて テーズを 組 み 立 てている 258

32 債 務 関 係 あるいは 債 務 という 観 念 ( 契 約 法 研 究 )⑴ 22 フランス 法 学 説 における 拘 束 力 と 債 務 内 容 との 区 別 契 約 の 拘 束 力 つ まり 契 約 関 係 の 効 力 は 債 務 の 内 容 つまり 債 務 関 係 と 同 視 されるべきであろ うか この 問 題 は 学 説 レヴェルで 論 じられており 実 定 法 の 理 解 に 対 して 大 きな 影 響 を 有 する 目 下 のところ 学 説 はこの 区 別 を 強 調 しておらず 学 説 に 混 乱 がみられると 断 定 することはできない とはいえ いくつかの 教 科 書 を 読 むと 当 惑 させられかねないことは 確 かである というのは 学 説 は 暗 黙 の うちに 拘 束 力 と 債 務 との 区 別 を 前 提 としているようにみえるからである た とえば ベナバン 氏 は 契 約 の 目 的 は 当 事 者 間 に 債 務 を 作 り 出 すことであ る この 理 をいい 表 すのに 1134 条 1 項 に 優 るものはない と 強 調 している 96) 同 旨 として マロリー=エネス=ストフェル マンク(Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck)は 拘 束 力 からは 当 事 者 が 自 ら 企 図 した 債 務 によって 拘 束 されるということが 帰 結 される と 述 べている 97) また フルール=オ ベール=サヴォー(J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux)も この 拘 束 力 は 債 務 者 がその 債 務 を 履 行 しなければならず 場 合 によっては それが 法 律 の 遵 守 とともに 契 約 の 尊 重 に 留 意 する 公 権 力 によって 強 制 されるということだけ を 意 味 するわけではない と 述 べている 98) こうした 例 は 枚 挙 に 暇 が ない 99) 23 民 法 典 の 条 文 の 曖 昧 さ 混 乱 はフランス 民 法 典 の 中 にもみられる たと えば 第 三 編 第 三 章 は 契 約 および 契 約 による 債 務 一 般 に 及 んでいるが こ のことは 二 つの 用 語 が 同 義 であるような 印 象 を 与 える 第 三 節 は 債 務 の 96)A. Bénabent, Les obligations, op. cit. [note 44], n o 240, p )Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 3 ème éd., Defrénois, 2007, nº 753, p )J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations. 1. L acte juridique, 14 ème éd., Sirey, 2010, n o 377, p )G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, Obligations, 2 ème éd., Tome I, Les sources, Sirey, 1987, spéc. nº 246 ; H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Tome II, vol. 1, 9 ème éd. par Fr. Chabas, 1998, spéc. nº

33 講 義 (メキ/ 山 城 ) 効 力 と 題 されながらも 奇 妙 なことに かの1134 条 1 項 を 冒 頭 に 配 する 総 則 に 充 てられた 款 によって 始 められるのである! しかし 契 約 は 債 務 を 生 じさせるにとどまるわけではない 契 約 の 効 力 は 債 務 の 消 滅 であることもあるし 財 産 権 利 または 債 権 の 譲 渡 でもあり 得 る 契 約 は 法 的 な 特 権 という 意 味 における 権 利 を 生 じさせるのである 100) この 消 滅 的 効 力 ないし 移 転 的 効 力 は 決 して 債 務 内 容 と 同 じものではない たしか に 債 務 を 作 り 出 すものである 契 約 (contrat)と 債 務 を 移 転 または 消 滅 させ るものである 合 意 (convention)との 区 別 をここに 見 出 すことは 可 能 である けれども 契 約 それ 自 体 は それによって 発 生 させられる 債 務 に 還 元 され 得 る ものではない 契 約 の 効 力 は 債 務 の 発 生 には 尽 きないのである 一 人 の 学 者 が 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 とを 区 別 することによってもたらさ れ 得 る 実 益 を 論 証 しようと 試 みている パスカル アンセル(P. Ancel)であ る 以 下 では 彼 の 議 論 をあるべき 規 律 の 提 案 として 採 り 上 げ これに 対 する 評 価 を 加 えよう 101) 2 あるべき 規 律 : 契 約 の 拘 束 力 と 債 務 内 容 との 区 別 24 契 約 のすべてが 債 務 に 還 元 されるわけではない! アンセル 氏 が 契 約 は 債 務 を 生 じさせる 以 外 の 効 力 を 有 すると 述 べることは 正 当 であるが 102) 債 100)V. not. A.-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d objet du contrat, Préf. M. Fabre-Magnan, L.G.D.J., 2005, spéc. nº 543 et s., p. 311 et s. 101)P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, R.T.D. civ., 1999, p. 771 et s. 非 常 によく 似 た 理 論 の 主 張 として H. Lécuyer, Le contrat, acte de prévision, in Mélanges Fr. Terré, L avenir du droit, Dalloz, 1999, p. 643 et s., spéc. p. 646 を 参 照 102)Comp. R. Libchaber, Réflexions sur les effets du contrat, in Mélanges J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 211 et s., spéc. nº 25, p 次 のように 結 んでいる 契 約 は それが 生 じさせる 債 務 と 本 当 に 異 なるものなのだろうか この 提 案 が 示 唆 する 危 惧 感 は いまや 十 分 に 明 ら かにされている すなわち 契 約 という 観 念 が 時 代 を 超 越 して 変 容 を 被 らない 不 変 のも のであるかが 不 確 かなのである そして もし 契 約 が 変 容 し 得 るならば 法 がその 修 正 に 自 らを 適 合 させることは 避 けられない 260