想定問題集への回答

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1 [ 特 許 庁 委 託 事 業 ] 中 国 におけるパテントトロールの 実 態 およ び 対 策 の 研 究 に 関 する 報 告 書

2 目 次 はしがき 第 一 章 パテントトロールの 概 要 第 一 節 パテントトロールの 由 来 第 二 節 パテントトロールの 成 因 一.パテントトロールの 起 因 二.パテントトロール 発 展 拡 大 の 背 景 第 三 節 Patent troll の 意 味 一.Patent troll 固 有 の 意 味 二.Patent troll の 各 訳 文 及 び 優 劣 三. 本 研 究 に 用 いられる 訳 文 及 び 説 明 四.パテントトロールの 定 義 五.パテントトロールの 関 係 概 念 第 二 章 パテントトロールの 特 徴 及 び 評 価 第 一 節 パテントトロールの 事 例 一. パテントトロール の 代 表 的 な 事 例 二.その 他 の 関 係 事 例 の 概 述 第 二 節 パテントトロールの 特 徴 一.パテントトロールの 分 類 二. 代 表 的 なパテントトロールの 主 な 特 徴 第 三 節 パテントトロールの 行 為 モード 一. 代 表 的 なパテントトロール 会 社 の 行 為 モード 二. 大 手 会 社 およびパテントプールの 行 為 モード 第 四 節 Intellectual Ventures の 経 営 モード 及 び 理 念 第 五 節 パテントトロールに 対 する 評 価 一. 積 極 的 な 影 響 二. 消 極 的 な 影 響 第 三 章 パテントトロール 行 為 の 本 質 第 一 節 パテントトロール 行 為 の 本 質 について 第 二 節 パテントトロール 行 為 及 び 特 許 権 濫 用 一. 特 許 権 濫 用 に 関 する 基 本 理 論 二. 権 利 濫 用 に 該 当 する 行 為 について 三. 技 術 基 準 パテントプールにおける 特 許 権 濫 用 第 三 節 パテントトロール 行 為 と 独 占 一. 独 占 に 関 する 基 本 的 理 論 二.パテントトロールの 独 占 表 現 第 四 節 パテントトロール 行 為 と 不 正 競 争 一. 独 占 地 位 の 維 持 と 濫 用 二. 反 競 争 性 知 的 財 産 取 引 協 定

3 三. 営 業 中 傷 第 五 節 パテントトロールの 行 為 及 び 訴 権 濫 用 悪 意 訴 追 一. 訴 権 濫 用 悪 意 訴 追 の 一 般 的 な 理 論 二. 訴 訟 威 嚇 について 三.パテントトロール 悪 意 訴 訟 の 表 現 形 式 第 四 章 中 国 パテントトロール 現 状 論 述 及 び 今 後 の 傾 向 第 一 節 中 国 パテントトロール 現 状 の 論 述 二. 中 国 におけるパテントトロールの 生 存 及 び 発 展 の 条 件 三. 中 国 パテントトロールに 関 する 立 法 規 制 四. 中 国 パテントトロールの 関 連 実 例 第 二 節 中 国 パテントトロールの 今 後 の 傾 向 の 分 析 一. 将 来 の 中 国 パテントトロールの 出 所 二. 本 土 パテントトロールの 発 生 及 び 発 展 の 有 利 条 件 三. 本 土 におけるパテントトロールの 発 展 が 遅 い 原 因 第 五 章 パテントトロールに 対 する 対 応 策 の 検 討 第 一 節 パテントトロールを 規 制 する 法 令 の 完 備 化 一. 特 許 品 質 の 向 上 二. 侵 害 停 止 という 民 事 責 任 ( 終 局 的 差 止 命 令 )の 適 用 への 制 限 三. 損 害 賠 償 額 の 調 整 / 特 許 発 明 の 実 施 料 の 合 理 的 な 算 定 方 法 四. 特 許 実 施 の 強 制 許 諾 制 度 の 改 善 五. 特 許 権 の 濫 用 行 為 に 関 する 規 制 六.パテントプールの 関 連 管 理 の 規 範 七.パテントトロールに 対 する 各 国 の 対 応 及 び 経 験 八. 中 国 のパテントトロールへの 規 制 に 関 係 する 法 律 制 度 第 二 節 企 業 パテントトロール 対 応 策 へのアドバイス 一. 企 業 パテントトロール 対 応 策 の 事 例 二. 企 業 によるパテントトロール 対 策 の 分 析 三.パテントトロールに 対 抗 する 戦 略 について 中 国 企 業 へのアドバイス むすび

4 はしがき 1877 年 特 許 関 係 弁 護 士 であるGeorge Seldenは 自 動 車 の 基 本 的 な 発 想 に 関 する 発 明 (US549, 160)を 検 討 して 特 許 出 願 し その 出 願 は 1895 年 に 特 許 成 立 した Seldenは 一 台 の 自 動 車 も 製 造 したことがないにも 関 わ らず 当 該 特 許 が 1911 年 に 無 効 にされるまで 米 国 で 生 産 された 乗 用 自 動 車 のほとんどは 2.5%~5%のライセンス 料 が 求 められた 1 自 動 車 を 作 ったこともないSeldenの 行 為 はパテントトロールの 奔 りでもあった 近 年 来 国 内 外 の 知 財 サービス 業 界 の 発 展 に 伴 い いわゆる パテントトロー ル 現 象 もだんだん 増 えてきたが 企 業 の 発 展 戦 術 の 一 つになったパテン トトロール 行 為 は 現 在 でも かなり 議 論 されている 例 えば 100 社 以 上 の 会 社 にライセンスを 提 供 したTechSearch 約 800 社 にライセンスを 提 供 し かつ 数 社 を 被 告 として 特 許 訴 訟 を 15 件 も 起 こしたLemelson Foundationが 挙 げられる 米 国 Patent Freedom 調 査 報 告 によると 2010 年 4 月 1 日 までで 米 国 ではパテントトロール 会 社 が 325 社 あり しかも 会 社 数 が 増 えているそうである 1985 年 以 来 これらのパテントロール 会 社 は 3100 件 以 上 の 特 許 訴 訟 にも 参 加 し 4500 社 の 企 業 と 争 った 2 報 道 によると パテントトロール 現 象 は 中 国 においても 芽 生 えてきたそ うである 例 えば ここ 数 年 中 国 中 興 通 信 は 海 外 市 場 で パテントトロ ール に 頻 繁 に 襲 われ 今 までの 累 計 件 数 は 十 数 件 になった 中 国 のDVD 業 界 と 家 電 業 界 もパテントプールにロイヤリティーを 支 払 わないと 法 廷 に 訴 えられると 脅 威 されている 最 近 の 調 査 によると アジアの 技 術 会 社 が 米 国 で 特 許 権 侵 害 として 訴 えられた 事 件 において 78%は 非 事 業 実 施 機 関 (NPEs)によって 提 起 されたものであったとのこと しかし 5 年 前 は 僅 か 43%であった 2010 年 の 年 末 までで 米 国 にあるアジア 会 社 を 対 象 に 非 事 業 実 施 機 関 (NPEs)が 提 起 する 訴 訟 は 250 件 になり 米 国 とユ ーロッパ 会 社 に 対 する 訴 訟 案 件 の 総 数 に 近 づくそうである 3 海 外 の パ 1 Law - International Why is Everybody Picking on Me? Defending your Company against Patent Bullies and Trolls, アクセス 日 :2010 年 10 月 25 日 2 パテントトロール 会 社 の 活 躍 が 各 国 の 警 戒 心 を 起 させた 知 識 財 産 権 競 争 動 向 第 16 期 2010 年 11 月 10 日 3 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 - 3 -

5 テントトロール は 別 として 中 国 においても 自 国 の パテントトロール がある 例 えば USBメモリの 基 本 特 許 をもって 多 くの 国 で 裁 判 を 起 こし 多 額 のロイヤリティーを 取 得 した 朗 科 公 司 (Netac)はその 一 例 である パテントトロール には 特 許 の 価 値 をより 良 く 実 現 させるというメ リットがあると 考 えている 方 もいるが パテントトロール のせいでか なりのお 金 を 失 ってしまい パテントトロール を 非 常 に 恨 んでいる 方 が 更 に 多 くいる パテントトロール は 業 界 社 会 に 対 してマイナスな 影 響 を 確 かに 与 えていることも 事 実 である そこで パテントトロール を 客 観 的 かつ 全 面 的 に 評 価 することは 本 研 究 報 告 の 任 務 の 一 つである 現 在 の 特 許 制 度 において パテントトロール の 存 在 が 現 在 の 法 律 制 度 に 合 致 していることは 否 定 できない 目 下 パテントトロール は 中 国 大 陸 で 姿 を 見 せ ある 程 度 の 影 響 があるものの これに 関 する 研 究 特 に 実 証 の 研 究 はまだ 十 分 ではない 本 報 告 は 日 本 貿 易 振 興 機 構 上 海 事 務 所 の 依 頼 に 基 づき 中 国 における パテントトロール の 現 状 を 考 察 した 上 で パテントトロール 対 策 を 企 業 に 提 供 するとともに 立 法 に 関 する 提 案 もしてみることを 目 的 とする - 4 -

6 第 一 章 パテントトロールの 概 要 第 一 節 パテントトロールの 由 来 1993 年 に 現 れた パテントトロール ( Patent Troll)という 言 葉 は 攻 撃 的 な 特 許 訴 訟 を 起 こす 会 社 を 指 す 英 語 の 蔑 称 である パテントトロー ルを 最 初 に 紹 介 した The Patents Video は 1994 年 に 発 行 された 躍 動 感 娯 楽 性 ユーモラス 専 門 性 を 持 っている 動 画 資 料 として 誤 解 を 招 きやすい 特 許 関 連 概 念 及 び 重 要 な 特 許 情 報 を 主 に 紹 介 したものである その 目 的 は 知 的 財 産 の 基 本 法 律 世 界 各 国 の 特 許 権 の 存 続 期 間 に 関 する 規 定 特 許 出 願 及 び 侵 害 訴 訟 における 請 求 項 の 解 釈 などの 基 礎 知 識 を 動 画 で 分 かりやすく 覚 えやすく 説 明 することにある この 動 画 資 料 には 被 害 者 が 突 然 パテントトロールに 襲 われ ロイヤリティーの 支 払 いを 求 めら れて 相 手 の 策 略 に 唖 然 とさせられたシーンがあった(strategically positioned himself to collect patent licensing revenue) 4 パテントト ロール という 蔑 称 を 広 く 流 行 らせた 人 は 米 国 Intel 社 の 元 顧 問 弁 護 士 で あったPeter Detkinである Intel 社 とIMS( International Meta System, Inc) TechSearch, L.L.C.などの 知 的 財 産 権 サービス 会 社 とのビジネス 紛 争 は この 蔑 称 の 源 であった 2001 年 TechSearch 社 は 経 営 不 況 に 陥 いたIMSの RISC 技 術 に 関 する 特 許 権 を 安 い 対 価 で 買 取 り その 後 Intel 社 の Pentium Pro 及 びPentium IIの CPUには 当 該 特 許 が 利 用 されたとし て 11 億 ドル 以 上 の 損 害 賠 償 金 を 求 めた Peter Detkinはこのような 買 い 集 めた 特 許 を 活 用 して 他 社 にライセンスを 強 要 する 会 社 を 特 許 搾 取 者 ( Patent extortionist)と 称 したが 5 誹 謗 と 訴 えられたため パテン トトロール に 変 えた 6 英 語 の Patent Troll に 含 まれる 諧 謔 は Patent extortionist ほどの 鋭 い 皮 肉 ではない Peter Detkinは 最 初 に パテントトロール という 言 葉 をただ 歓 迎 さ れない 原 告 の 代 名 詞 として 使 っていたが その 適 用 範 囲 は 2005 年 から 4 アクセス 日 :2010 年 7 月 20 日 5 Raymond P. Niro, Who is Really Undermining the Patent System Patent Trolls or Congress?, 6 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 185 (2007) 6 謝 佑 鑫 : パテントトロール 問 題 の 対 処 手 段 米 国 の 禁 止 令 と 中 国 の 強 制 実 施 許 諾 世 新 大 学 法 学 院 大 学 院 生 卒 業 論 文

7 Peter Detkinの 最 初 の 考 え 方 を 超 えてきた 例 えば 会 社 の 慣 例 として Intel 社 は 自 ら 実 施 しない 特 許 権 を 買 取 ることがある しかし 2005 年 以 降 のパテントトロールに 対 する 認 識 によれば Intel 社 が 上 記 の 買 取 った 特 許 権 を 主 張 する 行 為 も パテントトロール 行 為 に 該 当 する 可 能 性 があ る これはPeter Detkinが 予 想 できなかった 変 化 であろう 7 第 二 節 パテントトロールの 成 因 周 知 の 如 く 特 許 は 世 界 の 経 済 発 展 において 重 要 な 役 割 を 果 たしてきた 米 国 日 本 企 業 が 特 許 をもってビジネスにおける 成 功 を 収 めたに 伴 い 特 許 は 企 業 の 戦 略 に 組 み 込 まれ 特 許 の 活 用 も 今 までのない 新 しい 時 代 を 迎 えた 企 業 の 特 許 戦 略 から 言 えば 大 手 の 多 国 籍 企 業 は 現 在 防 衛 的 な 特 許 戦 略 から 攻 撃 的 な 特 許 戦 略 へ 変 更 するとともに ライバルとの 競 争 にお いて 攻 防 兼 備 の 特 許 戦 略 を 取 り 特 許 制 度 を 十 分 に 活 用 して 特 許 の 特 徴 を 生 かすことにより 企 業 の 利 益 の 最 大 化 を 図 っている この 勢 いに 乗 り パテントトロール 戦 略 は 新 たな 特 許 戦 略 手 段 として 生 まれた パテントトロールは 特 許 制 度 から 付 与 された 権 利 を 十 分 に 利 用 し 買 い 集 めた 特 許 を 活 用 して 他 社 にライセンスを 強 要 する という 手 段 で 最 大 の 経 済 利 益 を 求 めている 一.パテントトロールの 起 因 利 益 ひいては 巨 額 の 利 益 を 取 得 できることは 当 然 起 因 の 一 つである が 現 在 の 法 律 制 度 に 違 反 していないことも パテントトロール が 存 在 できる 前 提 である パテントトロールは 特 許 保 護 制 度 を 盾 に 自 分 が 保 有 している 特 許 を 剣 にして 特 許 制 度 のルールを 十 分 に 活 用 して 多 額 の 利 益 を 実 現 する ロンドンビジネススクールのMarkus G. Reitzig 達 は 米 国 の パテントトロール 行 為 を 研 究 した 結 果 米 国 の 特 許 権 侵 害 に 係 る 損 害 賠 償 額 の 算 定 方 法 には 不 備 があるため パテントトロール が 訴 訟 により 多 額 の 利 益 を 取 得 する 傾 向 は 強 いということを 発 見 した 多 くの 7 アクセス 日 :2010 年 10 月 11 日 - 6 -

8 特 許 権 侵 害 事 件 において 特 許 権 者 が 侵 害 者 又 は 潜 在 的 な 侵 害 者 と 交 渉 で 取 得 したロイヤリティーよりも 裁 判 所 の 判 決 した 賠 償 金 のほうが 遥 かに 高 いので 被 侵 害 ( being infringed)は パテントトロール にとって より 有 利 な 選 択 肢 となった 8 パテントトロール は 正 に 非 故 意 の 侵 害 者 に 対 して 訴 訟 を 提 起 したり 訴 訟 を 提 起 すると 脅 威 したりすることに よって 利 益 の 最 大 化 を 図 っている 前 述 の 特 許 権 侵 害 に 係 る 損 害 賠 償 額 の 算 定 方 法 は 別 として パテント トロール が 生 まれた 原 因 は 少 なくとも 以 下 の 4 点 にある 1. 米 国 において 先 使 用 主 義 による サブマリン 特 許 の 存 在 は パ テントトロールが 活 躍 できる 制 度 上 の 原 因 である 所 謂 サブマリン 特 許 とは 大 まかに 言 えば 出 願 人 が 故 意 に 権 利 化 を 遅 滞 させたりして 公 開 されていないままで 数 年 間 潜 行 してから 突 如 し て 成 立 した 特 許 のことである サブマリン 特 許 は 長 く 発 明 の 内 容 を 非 公 開 のままにおくことが 可 能 であった 制 度 のもとでしか 発 生 できないもの である 米 国 では 2000 年 11 月 以 前 に 出 された 特 許 出 願 は 特 許 として 登 録 されるまで 公 開 されないため 潜 水 艦 のように 水 面 下 に 長 く 隠 れてか ら 急 に 水 面 に 現 れ 周 囲 を 驚 かせて 業 界 の 不 意 打 ちをかけるのみなら ず 特 許 に 係 る 技 術 の 利 用 者 に 重 大 な 損 害 を 与 えることにもなってしまう このようなサブマリン 特 許 戦 略 を 利 用 する 会 社 又 は 個 人 は 特 許 海 賊 ( patent pirates)とも 呼 ばれる 現 在 サブマリン 特 許 といえば 特 許 に よる 待 ち 伏 せ(patent ambush)と 連 想 されることが 多 い 9 サブマリン 特 許 が 数 多 く 存 在 している 現 象 は 米 国 特 許 制 度 の 特 徴 に 起 因 したものである その 一 米 国 特 許 制 度 では 先 発 明 主 義 が 採 用 され 特 許 の 有 効 期 間 は 成 立 日 から 起 算 する その 二 米 国 特 許 商 標 庁 は 成 立 してから 公 開 する という 特 許 審 査 制 度 を 実 行 している 特 許 出 願 から 公 開 までの 間 に 特 許 権 者 は 特 許 に 係 る 技 術 を 保 有 しているが その 8 Reitzig, Markus G., Henkel, Joachim and Heath, Christopher:On Sharks, Trolls, and Other Patent Animals - 'Being Infringed' as a Normatively Induced Innovation Exploitation Strategy, アクセス 日 :2010 年 10 月 30 日 9 ウィキペディア(Wikipedia) アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 - 7 -

9 技 術 及 びその 権 利 者 が 公 開 されていないため 他 者 は 特 許 権 者 の 存 在 を 全 く 知 らない 状 態 で 当 該 技 術 を 実 施 してしまうことがあり 得 る 補 正 手 続 き を 繰 り 返 したりすることで 特 許 の 成 立 を 故 意 に 遅 らせ 技 術 が 普 及 するの を 待 ってから 特 許 権 を 突 如 して 成 立 させ 特 許 権 侵 害 訴 訟 を 起 こして 利 用 者 に 多 額 の 損 害 賠 償 を 請 求 するという 例 がしばしば 見 られた 各 国 に 指 摘 されたため 米 国 は 1995 年 に 特 許 法 改 正 を 行 い 特 許 権 の 有 効 期 間 を 出 願 日 より 20 年 間 に 改 正 した ただし 法 改 正 以 前 に 出 願 された 発 明 は 旧 法 を 適 用 するため 今 後 でも サブマリン 特 許 に 脅 威 される 可 能 性 がある 米 国 以 外 の 国 では 先 願 主 義 が 採 用 されているため 通 常 このよう な 問 題 はない 2. 特 許 出 願 の 急 増 は パテントトロール 戦 術 に 多 くの 合 法 的 な 特 許 権 を 提 供 するとともに 特 許 の 品 質 が 落 ちた 結 果 問 題 特 許 ゴミ 特 許 も 多 数 生 まれた 科 学 技 術 の 弛 まぬ 発 展 に 伴 い 一 部 の 分 野 における 技 術 が 日 増 しに 複 雑 になり イノベーション 成 果 も 勢 いよく 現 れてきた 微 電 子 のようなハイ テク 技 術 分 野 において 携 帯 電 話 MP3 プレーヤーやコンピューターに は 数 えきれないほどの 特 許 技 術 が 利 用 されている 半 導 体 や 電 子 回 路 の 技 術 を 利 用 する 製 品 の 開 発 において ライセンスを 得 ていない 特 許 技 術 の 使 用 は 回 避 できない 特 許 の 藪 を 通 り 抜 けるために 半 導 体 及 びマイクロエ レクトロニクス 分 野 の 特 許 権 者 は 自 分 の 保 有 する 特 許 権 の 潜 在 的 な 価 値 を 認 識 しておく 必 要 がある 特 許 は 排 他 性 を 有 するため 同 一 の 発 明 創 作 は 一 件 の 特 許 しか 取 得 できない それに 加 えて ほとんどの 国 では 先 願 主 義 が 採 用 され 発 明 者 は 先 手 を 打 って 出 願 するために 未 熟 な 発 想 ひいては 自 分 が 全 く 進 出 していない 分 野 に 対 しても とにかく 出 願 してい る 一 方 有 効 な 特 許 戦 略 は 防 衛 機 能 を 有 し 会 社 の 経 営 を 成 功 に 導 く 主 な 要 素 と 位 置 付 けられている 戦 略 的 な 特 許 出 願 は 多 くの 会 社 の 経 営 仕 組 み において ますます 大 きな 役 割 を 果 たしている 防 衛 特 許 出 願 (defensive - 8 -

10 patent)は 企 業 が 自 社 の 特 許 権 を 固 め 他 社 からの 脅 威 を 防 衛 するため の 重 要 な 競 争 手 段 となっている この 競 争 手 段 が 広 く 利 用 された 結 果 世 界 範 囲 の 特 許 件 数 は 日 増 しに 増 えつつある 商 戦 において 防 衛 特 許 は 攻 守 能 力 兼 備 の 武 器 となり 軍 備 拡 張 競 争 と 似 ているパテントレース ( patent race) 10 も 激 しく 展 開 された 特 に 医 薬 通 信 情 報 技 術 などの ハイテク 技 術 分 野 のパテントレースは 極 めて 激 しい IBM Philips Samsung Panasonic Sony 等 の大 手 企 業 は 年 間 の 特 許 出 願 件 数 は 数 千 件 ひいては 数 万 件 となっている 米 国 の 特 許 出 願 の 審 査 において 審 査 官 の 主 観 性 特 許 審 査 組 織 の 無 秩 序 性 審 査 技 術 の 制 限 性 審 査 根 拠 の 不 明 確 性 審 査 期 間 の 限 定 性 など 様 々な 要 素 に 影 響 された 結 果 近 年 来 米 国 の 特 許 出 願 件 数 が 著 しく 増 加 した 1930 年 から 1982 年 まで 連 邦 巡 回 上 訴 裁 判 所 の 成 立 準 備 期 間 中 に 米 国 の 特 許 出 願 成 長 率 は 1% 以 下 であったが 1983 年 2002 年 の 間 特 許 登 録 件 数 は 2 倍 も 増 え( 年 間 62,000 件 から 年 間 177,000 件 まで 増 加 し 年 間 成 長 率 は 5.7%である) この 間 の 特 許 出 願 件 数 も 激 増 して 年 間 出 願 件 数 は 35 万 件 に 達 した 特 許 登 録 件 数 の 急 成 長 よりも 特 許 の 品 質 低 下 のほうが 更 に 注 目 を 集 め ている New York University School of Lawの 情 報 法 政 策 学 研 究 所 教 授 であるBeth Simone Noveck 氏 は 特 許 制 度 の 不 備 は 特 許 品 質 危 機 の 形 で 現 れ 特 許 権 の 権 利 範 囲 が 不 明 確 であったり 権 利 範 囲 が 広 すぎて 新 規 性 が 欠 如 したりするなどの 問 題 があり 憲 法 に 規 定 される 科 学 と 有 用 な 技 術 の 発 展 に 資 する という 目 的 を 達 成 することができない 現 状 である と 語 った 12 国 際 統 計 データによると 20 世 紀 90 年 代 米 国 による 発 明 出 願 の 世 界 範 囲 における 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 は 米 国 特 許 庁 における 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 の 半 分 にも 達 していない 13 米 国 特 許 庁 が 新 規 性 や 価 値 所 謂 パテントレースとは 競 合 企 業 が ビジネス 的 な 潜 在 価 値 を 有 する 新 発 想 を 最 先 に 発 見 し 且 つそれに 関 す る 特 許 権 を 取 得 するために 行 う 競 争 をいう 一 番 最 初 にゴールインする 会 社 はその 特 許 権 の 所 有 者 になり すべて の 利 益 を 独 占 する このレースが 行 われた 結 果 社 会 収 益 よりも 多 額 の 発 明 コストが 発 生 してしまう 参 照 : 米 国 william m. landes and richard a. posner, the political economy of intellectual property law 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 発 行 第 382 頁 11 楊 濤 : パテントトロールの 解 読 を 中 心 にした 特 許 権 侵 害 への 救 済 における 永 久 差 止 命 令 の 法 的 道 具 としての 解 釈 広 西 政 法 管 理 幹 部 学 院 学 報 2010 年 7 月 12 Beth Simone Noveck, Peer To Patent : Collective Intelligence, Open Review, And Patent Reform. Harv. J. Law & Tec 123 (Fall, 2006), pp 米 国 AdamB.Jaffe JoshLerner: Innovation and its Discontents [M] 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2007 年 第 11 頁 - 9 -

11 を 有 しない 発 明 にも 特 許 権 を 付 与 してしまったことも 前 述 した 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 から 分 かる 法 律 の 実 務 からすれば 特 許 の 実 体 審 査 制 度 を 徹 底 している 米 国 においても 安 定 性 を 欠 く 特 許 の 割 合 は 高 い 米 国 において 90% 以 上 の 特 許 侵 害 訴 訟 は 審 理 段 階 に 入 らず 証 拠 が 提 示 され た 後 すぐ 和 解 するのが 一 般 的 である 審 理 段 階 に 入 った 10% 未 満 の 特 許 侵 害 訴 訟 において 発 明 特 許 権 の 無 効 率 は 46%であり 意 匠 権 の 無 効 率 は 75%である 米 国 国 会 が 行 った 企 業 調 査 によると 米 国 企 業 の 半 分 以 上 が 現 在 の 特 許 の 品 質 に 対 して 不 満 を 持 ち 特 許 の 品 質 が 以 前 より 高 ま ったと 答 えた 企 業 は 13% 未 満 であり 米 国 特 許 の 品 質 が 向 上 できそうと 期 待 する 企 業 は 20% 未 満 である IBM Microsoft Sun HPなどの 米 国 大 手 企 業 も 特 許 の 品 質 に 対 して 不 満 が 多 い 14 特 許 登 録 要 件 を 満 たさない 特 許 が 多 く 成 立 すれば 特 許 権 者 が 粗 悪 特 許 ( low/ poor quality patent) 問 題 特 許 (questionable patent) 誤 特 許 ( bad patent)の 特 許 権 により 特 許 侵 害 への 救 済 策 を 利 用 してライバル を 脅 威 したり 自 由 競 争 を 妨 げたりすることができるため イノベーショ ンと 競 争 を 促 進 するという 特 許 制 度 の 最 初 の 目 的 及 び 趣 旨 に 反 すること となる 問 題 特 許 とゴミ 特 許 が 生 まれた 原 因 は 以 下 の 3 点 にある ( 1) 制 度 上 の 原 因 については 特 許 権 は 無 形 資 産 の 一 つとして 物 質 性 客 観 性 及 び 実 在 性 を 有 しないため 特 許 を 読 む 者 は 発 明 を 頭 の 中 で 想 像 して 理 解 するしかない 一 方 特 許 制 度 の 有 効 な 施 行 を 確 保 するために 特 許 発 明 をある 範 囲 に 特 定 し その 範 囲 をすべての 関 係 者 に 理 解 納 得 し てもらう 必 要 がある 15 したがって 特 許 法 には 発 明 の 無 形 な 範 囲 を 特 定 するための 制 度 が 設 定 され すなわち 書 類 が 形 式 登 録 要 件 が 中 心 政 府 機 関 の 審 査 が 手 続 きである 特 許 登 録 制 度 が 設 定 されている 特 許 法 に 定 められたこのような 範 囲 特 定 制 度 は 有 形 物 の 場 合 のように 権 利 の 有 無 14 魏 衍 亮 : ゴミ 特 許 及 びゴミ 特 許 の 対 処 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 15 Christopher A. Cotropia : patent Claim Interpretation and Information Costs, Tulane University School of Law,Public Law and Legal Theory Research Paper Series Research Paper [ DB/ OL ]. No.04-08,October =

12 や 権 利 範 囲 の 境 界 を 精 確 に 判 断 することができないため 問 題 特 許 の 発 生 に 制 度 上 の 余 地 を 提 供 した ( 2) 審 査 上 の 原 因 については 増 え 続 けてきた 特 許 出 願 に 迫 られ 各 国 の 審 査 官 は 審 査 品 質 と 審 査 効 率 のジレンマに 陥 った 特 許 の 審 査 及 び 登 録 の 品 質 を 図 れば 審 査 待 ち 特 許 出 願 が 多 く 遅 滞 してしまう 可 能 性 がある 一 方 審 査 の 効 率 化 を 図 れば 登 録 要 件 を 満 たさない 出 願 も 特 許 成 立 して しまうリスクがある 日 増 しに 増 加 する 審 査 待 ち 出 願 に 対 応 するため 各 国 の 特 許 庁 は 審 査 官 を 大 幅 に 増 員 せざるを 得 なくなり 当 然 のことながら 新 米 審 査 官 はベテラン 審 査 官 ほどの 経 験 能 力 を 持 っていない 特 許 出 願 の 件 数 が 増 えるにつれて だんだんと 特 許 出 願 件 数 の 増 加 審 査 官 の 増 員 特 許 出 願 件 数 の 再 増 加 審 査 官 の 再 増 員 という 悪 循 環 に 陥 った よ り 一 層 深 刻 なことに 煩 雑 で 骨 が 折 れる 仕 事 に 迫 られる 審 査 官 は あまり 深 く 考 えずに 特 許 権 を 付 与 しがちになり 大 量 の 時 間 と 手 間 をかけて 深 く 調 査 する 余 裕 はない また 技 術 の 進 歩 が 速 すぎて 身 につけた 知 識 が 時 代 に 遅 れてしまい 新 たな 技 術 に 関 する 特 許 出 願 に 対 応 するのに 自 分 の 知 識 を 更 新 しなければならない 審 査 官 もいる しかし 仕 事 に 追 われている ため 審 査 官 たちは 新 しい 知 識 を 吸 収 する 時 間 と 体 力 を 失 った ( 3) 調 査 上 の 原 因 については 現 在 新 たな 技 術 分 野 の 公 知 技 術 のデ ータベースが 完 備 していないのみならず 公 知 技 術 の 調 査 範 囲 も 十 分 に 広 いものでない 結 果 公 知 技 術 の 調 査 においては 最 初 から 回 避 できない 欠 陥 があり 特 許 出 願 の 新 規 性 と 進 歩 性 の 判 断 に 影 響 を 与 える 技 術 情 報 が 審 査 に 役 立 てないことがよくある 現 在 各 国 の 特 許 庁 は 主 に 7 カ 国 2 機 関 ( 中 米 日 英 独 フランス スイス EPO WIPO)の 特 許 文 献 か ら 調 査 を 行 っている 世 界 知 的 所 有 権 機 関 の 資 料 によれば 全 世 界 毎 年 の 発 明 の 90%~95%は 特 許 文 献 から 調 査 でき 残 りの 僅 か 5%~10%は 非 特 許 文 献 に 記 載 されている 16 しかし ソフトウェア ビジネスモデル 遺 伝 子 技 術 などの 新 たな 分 野 も 特 許 対 象 になっているが それに 関 する 技 16 黎 運 知 孟 奇 勲 : 問 題 特 許 の 発 生 及 び 対 処 科 学 技 術 2009 年 第 5 期, ml,アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日

13 術 の 蓄 積 がまだ 不 十 分 であり 完 備 な 特 許 文 献 データベースがまだできて いない 現 段 階 では 審 査 官 はこれまでの 文 献 のみにより これら 新 たな 技 術 の 特 許 出 願 に 対 する 技 術 調 査 と 実 体 審 査 を 有 効 に 行 うことができない 結 果 ソフトウエア ビジネスモデル 遺 伝 子 技 術 に 関 する 特 許 の 品 質 が 高 くなく 問 題 特 許 もたくさん 生 まれた パテントトロール は 正 にこの 時 期 を 利 用 して 多 くの 特 許 を 組 み 合 わせてなる 特 許 群 に 自 分 の 特 許 を 隠 し 実 際 に 作 用 する 特 許 がどれなのか を 他 人 に 分 かりにくくするとともに 特 許 制 度 のルールを 十 分 に 活 用 して 獲 物 を 陰 から 奇 襲 する 特 許 権 侵 害 と 訴 えられた 獲 物 はよく 慌 て ふためき 対 応 措 置 に 困 却 し 高 い 訴 訟 コスト 及 び 裁 判 所 の プロパテン ト 傾 向 高 い 敗 訴 の 可 能 性 を 考 慮 した 結 果 和 解 とライセンスを 受 けて パテントトロールに 妥 協 し ロイヤリティーの 支 払 いなど パテントトロ ールからの 法 外 な 要 求 に 屈 せざるを 得 ない 上 述 したことも 羊 の 皮 を 被 った 狼 みたいな パテントトロール がよく 被 侵 害 される 要 因 である 3.インターネットバブル 金 融 危 機 が 導 く 破 産 による 特 許 権 の 非 訴 的 な 権 利 者 からパテントトロールへの 移 転 ネットバブル 崩 壊 以 降 新 興 企 業 の 倒 産 が 相 次 いだため 特 許 訴 訟 が 激 増 するかどうかと 懸 念 する 人 が 非 常 に 多 かった 一 方 そのような 形 勢 の 下 で 倒 産 した 企 業 は 自 社 の 特 許 を 安 く 売 るしかなかったうえ 上 記 企 業 の 一 部 にとって それら 特 許 が 自 社 の 唯 一 の 財 産 だったかもしれない 特 許 権 者 が 非 訴 的 な 企 業 であるため 他 社 による 該 当 する 特 許 の 使 用 につい て 特 許 権 侵 害 訴 訟 を 提 出 する 可 能 性 が 低 い と 対 象 企 業 が 判 定 したが 上 述 のような 形 勢 のせいで 特 許 権 者 が 変 更 すること 例 えば 特 許 権 者 が 破 産 するか 又 は 発 明 の 特 許 権 が パテントトロール にライセンスされ るか 又 は 特 許 権 者 が 自 社 の 経 営 モデルを 生 産 サービスソリューションか ら パテントトロール に 変 更 したことが 多 かったため 日 和 見 主 義 を 貫 いているパテントトロールはこの 機 会 に 乗 じて 大 量 の 特 許 権 を安 価 に 買 い集 めて 上 記 対 象 企 業 に 対 して 特 許 権 侵 害 訴 訟 を 提 出 した 4. 特 許 投 資 という 観 念 の 形 成 及 び 知 財 サービス 業 界 の 発 展 により 知 財

14 サービス 業 界 の 日 々 拡 大 している 市 場 の 1 つのソリューションとして パ テントトロール が 生 まれた 特 許 制 度 は 互 いの 利 益 の 折 衷 から 生 まれたものである 発 明 のコスト を 回 収 し かつ 利 益 を 取 得 するために 発 明 者 には 一 定 期 間 一 定 範 囲 その 発 明 を 独 占 的 に 使 用 しうる 権 利 を 付 与 する 一 方 発 明 創 造 を 励 まし 科 学 技 術 の 発 展 進 歩 を 促 するために その 発 明 創 造 の 内 容 を 社 会 に 公 開 す ることも 求 められている 実 際 には 特 許 制 度 が 生 まれた 当 初 及 びその 後 の 一 定 期 間 内 では 特 許 権 の 活 用 はほとんど 上 記 のようなモデルに 従 っ て 行 われており 伝 統 的 な 製 造 業 も 繁 栄 した 市 場 経 済 の 急 速 な 成 長 に 伴 い 各 国 企 業 の 経 営 運 営 モデルも 大 幅 に 変 更 したので 伝 統 的 な 製 造 業 と 異 なっている 知 財 サービス 業 界 も 特 許 権 の 新 しい 活 用 モデルとして 生 まれて 次 第 に 活 躍 してきた 知 財 サービス 業 界 は 米 国 から 起 すものである 特 許 権 の 付 与 は 実 際 に 新 たな 観 念 ではないが 過 去 の 長 い 期 間 内 に IBMなどの 数 社 以 外 のほとん どの 会 社 は 自 社 内 のみで 特 許 権 の 付 与 を 行 っていた 独 立 の 知 的 財 産 権 管 理 とは Thomas Stewartが 1994 年 に 財 富 という 雑 誌 に 初 めて 提 出 した 未 来 の 経 済 の 核 心 である 知 的 資 本 ( intellectual capital)とい う 概 念 からなるものである それ 以 降 知 的 財 産 権 の 先 駆 者 が 企 業 に 特 許 権 の 付 与 や 特 許 の 活 用 などのサービスを 提 供 し 始 めており 1999 年 にこのような 知 的 財 産 権 管 理 活 動 がピークを 迎 えていた Rivette Klein が 自 分 の 本 に 述 べた 現 象 のように 多 くの 企 業 が 自 社 の 知 的 財 産 権 を 利 用 していないが これら 知 的 財 産 権 を 適 宜 資 本 化 すれば 企 業 の 収 入 も 大 幅 に 増 加 することが 可 能 である ネットバブル 崩 壊 後 倒 産 した 企 業 には 実 際 大 量 の 資 源 が 埋 蔵 されているという 認 識 が 業 界 に 伝 わっていた 2003 年 以 来 Intellectual Ventures ThinkFire NTP Rembrandt MercExchange IBM Amazon 等 の 会 社 を 業 界 の 代 表 的 な 企 業 として 知 財 サービスの 新 たなうねりは 再 度 盛 り 上 がった 知 財 サービスを 提 供 す る 企 業 にとって 特 許 権 の 主 な 活 用 方 法 は 商 品 の 生 産 製 造 ではなく 特 許 の 集 中 管 理 分 析 増 値 取 引 等 例 えば 特 許 投 資 特 許 評 価 特 許

15 情 報 提 供 特 許 訴 訟 支 援 特 許 経 営 特 許 分 析 特 許 競 売 特 許 資 産 管 理 等 のようなことである Intellectual Ventures ThinkFire Ipotential InteCap Ocean Tomo 等 の 大 手 な 特 許 サービス 会 社 の 登 場 運 営 は 米 国 社 会 における 特 許 投 資 の 観 念 の 成 熟 を 示 している 17 特 許 権 の 上 述 のよう な 新 しい 活 用 方 法 は 企 業 の 主 要 な 経 営 戦 略 として 世 界 中 で 各 種 企 業 に 重 視 されていた 特 許 権 者 に 利 益 を 与 えることを 目 的 とする 知 的 財 産 権 は 競 合 他 社 に 打 撃 を 与 える 重 要 な 武 器 としてもよく 利 用 されている 最 も 注 目 されているのは 伝 統 的 な 生 産 製 造 による 利 益 に 比 べ 特 許 権 を 上 述 の ように 活 用 することにより 得 られる 利 益 のほうが 非 常 に 大 きい したがっ て 巨 額 の 利 益 によって 駆 り 立 てられている 各 企 業 や 個 人 は 商 業 利 潤 の 獲 得 を 目 的 として 知 的 財 産 権 を 最 大 活 用 するための 様 々な 運 営 モデルを 作 り 出 したところ 知 的 財 産 権 の 取 引 形 態 も 漸 次 複 雑 になってきた 例 え ば 特 許 権 の 活 用 のために 特 許 権 の 付 与 実 施 にたずさわる 会 社 知 的 財 産 産 業 分 析 顧 問 知 的 財 産 仲 介 センター 知 的 財 産 競 売 会 等 のような 機 関 が 存 在 しているが 資 金 の 出 所 として 私 募 資 金 知 財 派 生 性 金 融 商 品 知 財 融 資 機 関 等 が 挙 げられている 特 許 権 の 付 与 販 売 賠 償 金 の 請 求 等 はいずれも 市 場 競 争 ルール(ゲームルール)が 成 熟 した 産 物 であるが 各 知 財 サービスが 複 雑 になってきたため 知 的 財 産 による 利 益 の 取 得 を 目 的 とする いわゆる ゲームプレーヤー が 選 択 できる 商 業 モデルも 多 くな った 18 パテントトロール とは 知 財 サービス 業 界 の 市 場 の 拡 大 により 生 まれるあるモデルである 以 上 をまとめると パテントトロール は 米 国 で 生 まれて その 後 全 世 界 的 に 広 げられるものである 上 記 第 1 点 について サブマリン 特 許 の 存 在 は パテントトロール が 米 国 で 盛 んに 行 われる 起 因 である 特 許 制 度 が 成 熟 した 国 や 地 域 のうち ただ 米 国 特 許 制 度 では 先 発 明 主 義 が 採 用 されていたため 米 国 で サブマリン 特 許 が 数 多 く 存 在 している ( サブマリン 特 許 について 後 の 記 載 を 参 照 ) パテントトロールは 他 者 に 全 く 知 られない サブマリン 特 許 を 十 分 に 利 用 して 巨 額 の 賠 償 17 王 会 良 和 金 生 : 特 許 釣 餌 : 企 業 特 許 戰 略 新 たな 趨 勢 電 子 知 的 財 産 雑 誌 第 2007 年 第 3 期 18 黃 紫 旻 : パテントトロールと 企 業 の 対 策 台 湾 国 立 政 治 大 学 知 的 財 産 研 究 所 修 士 論 文

16 金 ロイヤリティーの 支 払 いを 求 めていた しかし 米 国 以 外 のほとんど の 国 では 先 願 主 義 が 採 用 されるうえ 特 許 無 効 特 許 異 議 等 の 制 度 も 行 われているため サブマリン 特 許 に 脅 威 される 問 題 がない 上 記 第 点 は パテントトロールが 米 国 以 外 の 国 や 地 域 において も 誕 生 存 在 できる 主 因 である 二.パテントトロール 発 展 拡 大 の 背 景 1. 知 的 財 産 権 制 度 の 発 展 による 特 許 権 保 護 の 強 化 現 在 知 的 財 産 権 の 国 際 貿 易 における 地 位 が 高 くなってきているため 商 品 貿 易 サービス 貿 易 に 対 しても 技 術 力 が 求 められている 世 界 経 済 の 形 態 は エネルギー 原 料 資 本 の 消 耗 を 特 徴 とする 伝 統 的 な 工 業 経 済 か ら 知 識 情 報 の 活 用 を 特 徴 とする 知 識 経 済 に 転 換 しているところである 知 的 労 働 の 成 果 の 市 場 経 済 における 指 導 的 地 位 が 顕 著 になったため 有 形 商 品 における 知 的 財 産 権 は 市 場 競 争 の 基 礎 ポイントになった 特 許 制 度 は 知 識 経 済 時 代 の 規 則 を 構 成 している 中 心 的 な 要 素 であり 知 識 経 済 の 強 化 や 発 展 にとっても 重 要 な 保 障 である 知 的 財 産 権 は 新 しい 貿 易 障 壁 多 国 籍 企 業 が 国 際 市 場 を 独 占 する 道 具 になっていくとともに 知 的 財 産 戦 略 も 多 国 籍 企 業 の 海 外 事 業 拡 大 の 主 な 手 段 としてよく 利 用 されて いる 19 知 的 財 産 権 の 役 割 を 果 たすことができるのには 成 熟 した 知 的 財 産 権 制 度 が 必 要 であるが 知 的 財 産 権 の 主 要 保 護 対 象 としての 特 許 権 保 護 の 重 要 性 は 政 府 社 会 企 業 の 共 通 認 識 となった しかし 特 許 権 保 護 を 強 化 することも パテントトロールがその 策 略 を 順 調 に 実 現 できる 前 提 である パテントトロール が 存 在 できるのは 特 許 差 止 命 令 制 度 における 欠 陥 を 利 用 して 多 額 の 利 益 を 取 得 するからである 特 許 制 度 は 発 明 者 に 対 し て 独 占 権 排 他 的 権 利 を 付 与 するので 発 明 者 は より 進 歩 的 な 技 19 徐 明 華 包 海 波 等 : 知 的 財 産 による 強 国 の 道 - 国 際 知 的 財 産 戦 略 研 究 北 京 知 的 財 産 出 版 社 2003 年 第 49 ~61 頁

17 術 や 製 品 を 創 出 して 市 場 を 占 有 し 消 費 者 に 認 知 されるために 時 間 やお 金 を 大 量 に 費 やして 冒 険 しても 構 わない このように 科 学 技 術 の 発 展 か らすれば 特 許 権 が 一 旦 侵 害 されると 特 許 権 者 が 自 動 的 に 特 許 差 止 命 令 を 獲 得 するのは 無 理 からぬことである 差 止 命 令 を 請 求 した 特 許 権 を 実 際 に 実 施 しなくても 調 停 和 解 の 場 合 特 許 保 有 者 は 強 い 交 渉 力 を 持 ち 得 る 連 邦 控 訴 裁 判 所 が 被 疑 侵 害 者 に 対 する 処 罰 を 強 化 するため 膨 大 な 数 の 特 許 を 保 有 する 企 業 の 交 渉 力 は 強 くなってきた このような 交 渉 力 は 他 者 を 威 嚇 する 武 器 になるおそれがある 20 さらに 終 局 的 差 止 命 令 の 獲 得 は 一 定 条 件 のもとで パテントトロール が 現 在 の 法 律 制 度 に 違 反 せずに 特 許 ゆすりを 行 える 温 床 になる 可 能 性 があるという 結 論 が 得 られ る ebay 事 件 後 の 終 局 的 差 止 命 令 付 与 について 米 国 裁 判 所 の 態 度 は 変 わ った 具 体 的 には 終 局 的 差 止 命 令 の 付 与 を ほとんど 自 動 的 に ( virtually automatic) 行 うことができず 一 定 条 件 ( 4 つの 要 素 によ る 検 出 方 法 )を 満 たし かつ 訴 訟 両 方 の 利 益 のバランスを 確 保 できる 場 合 のみに 特 許 侵 害 の 救 済 行 為 として 行 うことができる このような 転 換 に より 差 止 命 令 制 度 の 画 一 性 や 硬 直 性 が 多 少 弱 まっており 特 許 保 有 人 に 対 しても 差 止 命 令 の 取 得 の 絶 対 性 自 動 性 が 弱 くなっている さもなけ れば 硬 直 的 な 特 許 差 止 命 令 制 度 下 で 特 許 権 者 の 救 済 権 が 拡 大 されすぎ るとともに 権 利 侵 害 者 ( 過 失 / 悪 意 による 侵 害 にもかかわらず)の 権 利 訴 求 の 能 力 法 益 が 害 されることは 必 然 的 である さらに パテントトロ ール にとっても 公 平 公 正 利 益 均 衡 という 特 許 の 立 法 主 旨 を 覆 し 差 止 命 令 制 度 を 濫 用 する 機 会 が 与 えられていると 言 えるのだろう 知 的 財 産 の 企 業 における 戦 略 地 位 が 高 くなり かつパテントトロール の 策 略 により 巨 額 利 益 が 得 られるため 主 要 戦 略 手 段 としてパテントトロ ールの 業 界 における 地 位 が 高 く 認 められるようになった 知 的 財 産 により 企 業 が 自 社 の 競 争 力 を 向 上 することができるのは 知 的 財 産 により 企 業 が 技 術 的 な 優 位 を 占 めることができ 商 標 を 保 護 でき 20 [ 澳 ]Peter Drahos John Braithwaite: Information Feudalism [M] 北 京 知 的 財 産 出 版 社 2005 年 版 第 189~190 頁 21 楊 濤 : 特 許 権 侵 害 救 済 における 終 局 的 差 止 命 令 についての 法 律 道 具 化 解 釈 - 专 利 渔 翁 の 解 読 を 中 心 に 広 西 政 法 管 理 幹 部 学 院 学 報 2010 年 7 月

18 基 準 を 順 調 に 形 成 できるからである 22 企 業 知 的 財 産 戦 略 を 最 もうまく 利 用 している 国 である 日 本 において 各 企 業 は 知 的 財 産 基 本 法 知 的 財 産 戦 略 大 綱 知 的 財 産 の 創 造 保 護 及 び 活 用 に 関 する 推 進 計 画 など の 政 策 のもとで 知 的 財 産 の 創 造 保 護 及 び 活 用 により 企 業 の 発 展 拡 大 を 推 進 している これも 日 本 が 世 界 有 数 の 経 済 強 国 となった 原 因 であ る このように 知 的 財 産 の 活 用 は 企 業 の 持 続 的 な 発 展 の 成 否 を 左 右 する 大 きな 要 因 である 企 業 知 的 財 産 戦 略 として 企 業 特 許 戦 略 企 業 ブラン ド 戦 略 企 業 営 業 秘 密 戦 略 などが 挙 げられている 最 も 慣 用 されており かつ 最 も 重 要 な 戦 略 である 企 業 特 許 戦 略 は 攻 撃 的 な 特 許 戦 略 防 衛 的 な 特 許 戦 略 に 分 けられており 両 者 とも 自 社 の 状 況 及 び 業 界 の 状 況 に 基 づ いて 適 宜 実 施 しなければなれない 最 大 の 経 済 利 益 を 獲 得 できる 効 果 的 な 方 法 であるパテントトロールは 多 くの 企 業 に 採 用 されており 企 業 特 許 戦 略 の 重 要 な 構 成 として 実 施 されている パテントトロールが 各 企 業 に 重 視 されているのは 特 許 のこのような 活 用 モデルにより 大 きな 利 潤 が 得 られるからである 世 界 中 において 特 許 及 び 特 許 権 付 与 などの 活 動 に 関 わる 金 額 は 急 速 に 拡 大 している 例 えば 特 許 の 活 用 によりIBM TIは 毎 年 10 億 ドル 以 上 の 収 入 を 得 られる た だ 米 国 において 技 術 のライセンスによる 年 収 は 450 億 ドルに 達 している ため 世 界 においてはこの 金 額 は 約 1000 億 ドルであり かつ 増 える 一 方 だ 23 一 方 特 許 権 者 が 特 許 権 侵 害 行 為 の 発 生 を 証 明 できれば 侵 害 賠 償 金 特 許 差 止 命 令 という 対 応 する 救 済 措 置 が 必 ず 行 われる この 侵 害 賠 償 金 の 金 額 は 合 理 的 な 特 許 使 用 料 利 益 損 害 から 計 算 されている 米 国 連 邦 最 高 裁 判 所 は 通 常 より 適 当 かつ 合 理 的 な 特 許 使 用 料 から 計 算 す るのではなく 利 益 損 害 から 計 算 しているため 特 許 権 者 は 合 理 的 な 特 許 使 用 料 と 利 益 損 害 の 両 方 から 算 出 された 金 額 の 和 に 該 当 する 賠 償 金 を 得 られる 場 合 もある このように 高 額 の 訴 訟 費 用 を 権 利 侵 害 者 と 一 緒 に 受 け 持 つ 一 方 故 意 侵 害 による 3 倍 の 賠 償 金 額 を 得 られることによ 22 Markus Reitzig Strategic Management of Intellectual Property MIT Sloan Management Review Spring 2004 Vol. 45 Issue 3 p p 1 chart 23 特 許 と 技 術 調 査 載 経 済 学 家 2005 年 10 月 22 日

19 り パテントトロールは 大 きな 利 益 を 獲 得 することができる 24 上 記 分 析 のとおり 特 許 侵 害 賠 償 金 について 米 国 の 裁 判 所 の 計 算 方 法 が 妥 当 ではないため パテントトロール は 訴 訟 により 巨 額 の 賠 償 金 を 手 に 入 れる 傾 向 がある 法 律 上 の 権 利 救 済 の 方 法 として 登 場 した 特 許 差 止 命 令 制 度 は パテントトロールが 高 額 な 利 潤 を 取 るために 利 用 される 合 法 的 な 武 器 になってしまう 訴 訟 審 理 の 前 に 被 疑 侵 害 者 の 業 務 を 止 められ る 暫 定 的 差 止 命 令 はすでに 特 許 侵 害 訴 訟 において 被 疑 侵 害 者 による 抗 弁 に 悪 影 響 を 与 える 不 安 要 素 となった つまり 権 利 侵 害 紛 争 について 協 議 する 際 に 特 許 保 有 者 と 被 疑 侵 害 者 との 地 位 が 対 等 ではなくなった この ような テーブルを 傾 かせる こと 又 は 特 許 保 有 者 と 被 疑 侵 害 者 との 地 位 のバランスを 変 更 させることによる 結 果 の 1 つは 訴 訟 の 判 決 で 権 利 侵 害 との 判 断 であれば 特 許 保 有 者 が 権 利 侵 害 者 の 業 務 を 止 める 終 局 的 差 止 命 令 を 獲 得 するか 又 は 相 当 な 賠 償 金 をもらうこととする 特 許 が 集 まっているため パテントトロールに 襲 われる 主 な 分 野 にな った 先 端 技 術 分 野 伝 統 的 な 業 種 において 製 品 の 技 術 特 許 掘 り 起 こすを 重 視 する 企 業 は 通 常 該 業 界 の 技 術 発 展 趨 勢 を 把 握 することができるが 先 端 技 術 分 野 例 えば 情 報 ソフトウェア 電 子 医 薬 等 の 分 野 において 特 許 の 抜 け 穴 が 多 い 2002 年 以 降 に 米 国 特 許 商 標 庁 により 特 許 権 が 付 与 されたソ フトウェア 発 明 は 2.5 万 件 を 超 え 当 該 庁 により 特 許 された 発 明 の 年 毎 の 総 数 の 15% 以 上 を 占 めている しかし 技 術 の 発 展 が 急 速 であるため たとえMicrosoft Oracle Adobe 等 の 業 界 のボスでも 自 主 開 発 自 主 出 願 により 特 許 障 壁 をすべて 回 避 することができず 自 発 的 にまたは 受 動 的 に 他 人 のソフトウェア 技 術 ライセンスを 求 めなければならない 一 方 特 許 出 願 成 立 した 後 短 期 間 のうちに 権 利 者 が 特 許 訴 訟 を 提 起 するため 先 端 技 術 分 野 の 企 業 にとって 他 人 の 特 許 権 への 侵 害 を 回 避 することも 困 難 になった 実 際 には 20 世 紀 90 年 代 から 特 許 権 付 与 の 基 準 審 査 体 24 Gwilym Roberts Patent Trolls-New Name Old Problem?.CIPA Journal. August 2005 pp [ 米 ]Adam B. Jaffe Josh Lerner: Innovation and Its Discontents:How Our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress and What to do About It [M] 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2007 年 第 102 頁

20 制 等 から 米 国 の 特 許 品 質 特 に 生 物 技 術 コンピュータソフトウェア ビジネス 方 法 等 についての 特 許 の 品 質 を 厳 しく 批 判 していた 学 者 は 多 か った この 10 年 間 には 先 端 科 学 技 術 産 業 の 速 くて 猛 烈 な 発 展 に 伴 い 世 界 の 特 許 出 願 数 が 激 増 してきた また 特 許 出 願 内 容 が 複 雑 高 度 化 して いるため 大 量 の 先 端 新 技 術 を 利 用 している 市 場 主 体 として 先 行 技 術 の 調 査 把 握 することはより 難 しくなった 特 許 の 情 報 量 が 非 常 に 多 いため 企 業 にとって すごく 手 間 がかかる 特 許 の 調 査 分 析 は 重 い 経 済 的 負 担 で ある よって 相 当 的 な 企 業 は 該 当 する 特 許 について 全 面 的 に 検 索 分 析 することをできず パテントトロールの 落 とし 穴 にはまってしまっ た 26 さらに 一 部 の 大 手 企 業 が 自 社 の 優 位 性 に 頼 って 小 さな 会 社 を 抑 圧 する という 行 為 も パテントトロールが 存 在 できる 要 因 である 4. 特 別 な 技 術 的 特 徴 を 有 し かつ 経 験 が 欠 如 している 金 融 業 のような 業 種 は パテントトロール の 主 要 ターゲットになった 27 米 国 において 先 端 新 技 術 以 外 の 金 融 業 は パテントトロール の 攻 撃 目 標 になっている その 原 因 は 下 記 3 点 である ( 1) 金 融 系 ビジネス 方 法 の 特 許 と 普 通 の 特 許 とを 比 較 して 技 術 的 な 相 違 がある ビジネス 方 法 特 許 とは インターネットで 電 子 商 取 引 の 範 囲 内 で コンピュータープログラムにより 実 現 されるビジネス 経 営 方 法 の 特 許 を 指 している その 特 許 の 表 現 形 態 は 明 らかな 技 術 的 特 徴 を 有 するものであり 具 体 的 には 取 引 売 買 決 算 等 のような 経 済 活 動 の 策 略 方 法 に 関 するコンピュータソフトウェアという 形 態 である このよう な 特 許 は 純 粋 なビジネス 経 営 方 法 の 特 許 性 を 強 調 し ビジネス 方 法 特 許 の 内 容 つまりビジネス 経 営 方 法 の 特 許 性 に 重 点 をおいている 一 方 技 術 的 特 徴 がコンピュータソフトウェアに 依 存 するという 表 現 形 態 がそ の 負 担 になった 28 ビジネス 方 法 特 許 とは コンピュータシステム 及 びイ 26 王 会 良 和 金 生 : 特 許 釣 餌 : 企 業 特 許 戰 略 新 たな 趨 勢 電 子 知 的 財 産 雑 誌 第 2007 年 第 3 期 27 餘 翔 張 玉 蓉 : 金 融 特 許 新 戦 略 : 特 許 釣 餌 及 びその 防 備 載 研 究 及 び 発 展 の 管 理 [J] 2008 年 第 3 期 28 張 曄 : シティグループによる ビジネス 方 法 特 許 の 出 願 から 見 る 金 融 革 新 登 録 日 時 :2010 年 10 月 18 日

21 ンターネットを 経 営 活 動 に 活 用 し 伝 統 的 なビジネス 方 法 とIT 技 術 とを 組 合 せてなすものである 金 融 機 関 の 日 常 取 引 について コンピューターや インターネットを 利 用 して 行 わる 場 合 が 多 いため ビジネス 方 法 を 含 む 金 融 取 引 は パテントトロール に 襲 われる 可 能 性 が 高 い また 普 通 の 機 械 分 野 における 技 術 発 明 とは 異 なり ビジネス 方 法 に 関 わる 技 術 の 間 の 関 連 性 が 高 くない 具 体 的 には 保 護 される 技 術 の 主 題 と この 技 術 を 利 用 するビジネス 方 法 との 関 係 は 明 らかではなく 当 該 技 術 が 出 版 物 に 明 確 かつ 完 全 に 出 版 発 表 されることも 少 ない このように 特 許 紛 争 が 起 き た 場 合 ビジネス 方 法 特 許 を 無 効 化 できる 証 拠 を 提 出 することは 非 常 に 困 難 である よって 金 融 業 の 企 業 にとって ビジネス 方 法 特 許 を 保 有 する パテントトロール からの 脅 威 は 特 に 大 きい ( 2) 米 国 において ビジネス 方 法 特 許 への 保 護 が 推 進 されてから 米 国 特 許 商 標 庁 により 特 許 されたビジネス 方 法 の 数 は 急 速 に 増 えてきた しか し 特 許 審 査 の 過 程 において 審 査 官 の 資 質 審 査 時 間 の 長 さ 限 られた 特 許 文 献 数 等 の 原 因 により 特 許 の 品 質 低 下 数 量 過 多 のような 不 備 が 生 じた 特 許 制 度 の 破 綻 を 利 用 して 質 の 悪 い 特 許 を 取 る パテントトロール は このような 疑 わしい 特 許 ( questionable patent)により 権 利 を 主 張 し 競 争 相 手 を 脅 威 し 訴 訟 を 提 起 することにより 暴 利 をむさぼっている ( 3) 金 融 機 関 が 市 場 の 競 争 力 強 化 のために 絶 えず 先 端 の 技 術 を 追 求 し ているが 逆 に 十 分 な 特 許 や 特 許 に 関 する 訴 訟 について 経 験 が 少 ないこと は 原 因 の 一 つであるが ほとんどの 金 融 機 関 が 十 分 な 資 金 を 持 っているく せに 権 利 侵 害 と 判 決 されるリスクを 恐 れることも 金 融 機 関 が パテン トトロール の 攻 撃 ターゲットになる 要 因 であろう 上 述 のような 状 況 下 で 各 領 域 で 活 況 を 呈 しているパテントトロールは 法 律 制 度 を 盾 に 巨 額 の 利 益 を 手 に 入 れることができるようになった

22 第 三 節 Patent trollの 意 味 一.Patent troll 固 有 の 意 味 Patent TrollにおけるTrollは 名 詞 として もともと 3 つの 意 味 がある 一 つは スカンディナヴィア 半 島 の 神 話 において 擬 人 化 されたイメージで あり 異 なる 体 つき 顔 及 び 性 格 を 持 っており 夕 暮 れ 時 から 明 け 方 まで しか 姿 を 見 せない よくいたずらして 人 間 をからかったり 人 間 の 子 供 を さらったり 橋 の 下 に 休 んで 無 辜 の 通 行 人 に 高 い 通 行 料 を 強 要 したりする ものがいる 29 一 つは 釣 りのえさ 餌 又 は 釣 り 糸 の 意 味 であ る もう 一 つは 歌 を 輪 唱 するという 意 味 である 30 中 国 において Patent Troll の 訳 文 は 一 致 しておらず 特 許 破 落 戸 特 許 無 頼 漢 特 許 ゴキブリ 特 許 海 賊 特 許 悪 魔 特 許 巨 怪 特 許 クラッカー 特 許 の 餌 特 許 の 釣 り 特 許 漁 夫 など 様 々な 訳 文 がある それら 訳 文 はいずれもpatent trollの ある 特 徴 を 反 映 しているが 全 て 正 しいとはいえない 以 下 Patent Troll の 各 訳 文 の 優 劣 を 簡 単 に 比 較 して 本 文 における 訳 文 を 使 用 する 理 由 を 説 明 する 二.Patent trollの 各 訳 文 及 び 優 劣 1. 特 許 の 餌 / 特 許 の 漁 夫 / 特 許 の 釣 り/ 特 許 の 老 漁 夫 中 国 台 湾 の 研 究 者 は 一 般 的 に patent troll を 特 許 の 餌 特 許 漁 夫 特 許 の 釣 り 特 許 老 漁 夫 などに 訳 している すなわち patent troll の 本 来 の 意 味 の 直 訳 である 上 述 の 通 り troll は 餌 の 意 味 がある しかし 多 少 釣 られたい 者 が 針 にかかる という 意 味 がある プラクティスにお いて このような 釣 り の 行 為 を 実 施 する 会 社 は 決 して 釣 られたい 者 を 待 つわけではなく ターゲットと 交 渉 して 巨 額 のロイヤリティーを 強 要 する 29 Wikipedia アクセス 日 :2010 年 7 月 20 日 30 Baidu 辞 典 アクセス 日 :2010 年 7 月 20 日

23 2. 特 許 悪 魔 / 特 許 悪 鬼 / 特 許 巨 怪 / 特 許 の 邪 悪 な 巨 人 デーモン(Demon)は 各 宗 教 文 学 作 品 映 画 作 品 ACG 作 品 などにおい て 想 像 上 の 超 自 然 的 な 能 力 を 有 する 邪 悪 な 存 在 であり 通 常 は 非 常 に 強 い 悪 魔 である 人 間 が 自 然 から 脅 威 にさらされ 自 分 または 他 人 の 悪 意 に 遭 った 時 に 自 動 的 にその 源 を 探 しに 行 く その 源 は 悪 霊 邪 神 に 具 体 化 され ひいては 所 謂 悪 魔 になったのである 悪 魔 は 体 付 きが 大 きくて または 強 い 能 力 を 有 して 一 般 人 が 比 べにならないゆえ 通 常 邪 悪 な 巨 人 又 は 巨 怪 と 呼 ばれる patent troll の 特 許 悪 魔 特 許 悪 鬼 特 許 巨 怪 という 訳 し 方 は patent troll のそもそもの 意 味 に 関 するもう 一 つの 直 訳 である Troll は 悪 鬼 又 は 悪 魔 の 意 味 を 有 する 勿 論 この 訳 文 により patent troll を 非 正 統 的 邪 悪 有 害 なものと 見 なすという 人 々の 態 度 は 一 層 明 確 に 分 かる しかし 現 在 の 法 律 制 度 において patent troll の 利 害 はともかく その 行 為 は 合 法 的 な 根 拠 がある 3. 特 許 ゴキブリ/ 特 許 トコジラミ ゴキブリは 地 球 において 一 番 古 い 昆 虫 の 一 つであり 広 く 分 布 してお り 灼 熱 や 厳 寒 に 耐 えられ 生 命 力 及 び 適 応 力 が 非 常 に 強 い ゴキブリは 病 気 を 伝 染 する 主 な 元 凶 であり 細 菌 をふりまく 能 力 が 強 い 人 間 はゴキ ブリに 対 してひどく 憎 んでおり 絶 滅 させようとしているが なかなかで きない patent troll を 特 許 のゴキブリ に 訳 すこともあったが Peter Detkin が 最 初 に patent troll という 言 葉 により 特 許 を 買 い 集 めて 他 社 にライセ ンスを 強 要 する 会 社 を 呼 ぶ 時 の 諧 謔 の 意 味 が 欠 如 しており このような 行 為 を 実 施 する 者 への 嫌 いが 反 映 されることが 多 い このような 会 社 はゴ キブリみたいに 体 積 が 小 さくて あちこちに 隠 しているが しばしばハラ スメントを 起 こし どうしても 根 絶 することが 不 可 能 である patent troll の 特 許 トコジラミ という 訳 し 方 は 特 許 ゴキブリ と

24 いう 訳 し 方 の 根 本 的 な 考 え 方 と 類 似 している この 2 種 類 の 昆 虫 は 嫌 がら せるものである しかし この 2 つの 訳 文 において 特 許 ゴキブリ の ほうは このような 会 社 がどこにでもあり 生 命 力 が 強 いことを 反 映 でき るようである 4. 特 許 海 賊 海 賊 とは 海 上 で 他 の 船 舶 に 略 奪 行 為 を 行 う 犯 罪 者 のことである これ は 船 舶 の 航 行 の 始 めから 存 続 してきた 古 い 犯 罪 業 である この 犯 罪 業 の 主 な 特 徴 としては 海 賊 は 一 般 的 に 単 独 的 な 犯 罪 者 ではなく 通 常 組 織 の 形 態 で 強 奪 する 者 である 海 賊 が 特 殊 的 神 秘 的 であるため 人 々の 概 念 においてドラマチック ひいてはマジックな 色 合 いを 有 する 存 在 となって いる 生 物 特 許 の 分 野 において グリーンピースが 生 命 特 許 を 請 求 する 行 為 を 新 世 紀 の 囲 い 込 み 運 動 と 称 し 囲 い 込 みを 行 う 者 を 生 命 海 賊 と 呼 んでいる この 新 しい 海 賊 は 昔 の 海 賊 と 違 って 刀 剣 や 銃 などではな く 先 端 の 科 学 知 識 及 び 現 代 の 知 的 財 産 権 の 制 度 を 武 器 として 用 いて 海 洋 に 獲 物 を 探 す 必 要 がなく 快 適 な 実 験 室 に 安 座 して 万 全 な 計 器 を 利 用 して 窃 盗 というよからぬ 事 をしている 31 Patent trollの 特 許 海 賊 という 訳 し 方 と 生 命 海 賊 という 言 い 方 とは 表 現 が 異 なるが 本 質 は 同 一 で ある しかし 海 賊 とは 組 織 集 団 の 連 合 行 動 を 強 調 し 暴 力 により 略 奪 行 為 を 行 う 者 である Patent troll の 特 許 海 賊 という 訳 し 方 は Patent troll が 自 ら 画 定 した 技 術 分 野 において 獲 物 を 見 つけて 略 奪 するという 特 徴 を 反 映 しており Patent troll の 防 ごうとしても 防 ぎきれない 特 性 ひいては 神 秘 の 特 性 を 多 少 反 映 しているにもかかわらず 海 賊 の 行 為 は 合 法 的 ではない これに 対 して Patent troll は 法 律 に 基 づく 特 許 への 独 31 育 成 者 権 がパテントトロールにより 先 登 録 され 中 国 の 農 業 の 前 途 は 懸 念 される 中 国 青 年 報 から 引 用 す る 2005 年 1 月 19 日 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日

25 占 権 を 頼 りに 関 係 技 術 を 使 用 する 者 にロイヤリティーを 強 要 する 行 為 が 法 律 の 規 定 に 合 致 する ただし その 権 利 行 使 の 行 為 が 法 定 許 容 限 界 を 超 えて 権 利 の 濫 用 になっただけである 5. 特 許 クラッカー クラッカーは Cracker の 音 訳 であり 破 壊 する 者 の 意 味 である 彼 らは ネットワーク 経 由 でコンピュータに 不 法 に 侵 入 してデータを 悪 用 したりシステムを 破 壊 したりすることが 多 い クラッカーとハッカーとは 同 じく 腕 前 が 優 れており ただ 行 動 上 少 し 異 なっているだけである クラ ッカーであろうと ハッカーであろうと いずれも 不 法 侵 入 者 である 善 意 の 侵 入 か 悪 意 の 侵 入 か 又 は 無 意 の 侵 入 か 故 意 の 侵 入 かにかかわら ず 非 侵 入 者 にとって 損 になる 可 能 性 がある 損 するという 視 点 からすれば patent troll の 特 許 クラッカーという 訳 し 方 は 一 見 して 適 切 のようである しかし patent troll は 非 侵 入 者 と 言 ったら 相 応 しいようである 彼 らは 主 客 転 倒 して 侵 入 者 から 巨 額 の 利 益 を 収 める この 視 点 からすれば 不 法 侵 入 者 または クラッ カー と 称 することは 適 切 ではないように 思 われる 6. 特 許 破 落 戸 現 代 漢 語 辞 典 には 破 落 戸 について (1)もともとは 無 職 の 放 浪 者 後 に 正 業 に 就 かず 悪 事 の 限 りをつくす 悪 人 のこと (2)ひどいやり 方 で 人 を 困 らせて 因 縁 をつけて 汚 い 手 を 使 う 人 のこと と 解 釈 されている 32 一 般 的 には 破 落 戸 という 言 葉 は 3 つの 意 味 を 有 する 職 業 から 見 れ ば 基 本 的 には 無 職 または 正 業 に 就 かない 者 である 行 為 から 見 れば 破 落 戸 は 悪 事 の 限 りをつくして 社 会 的 秩 序 を 乱 すという 特 徴 がある 道 徳 から 見 れば 破 落 戸 は 主 に ひどいやり 方 で 人 を 困 らせて 因 縁 をつ けて 汚 いこと 例 えば 乱 闘 女 性 に 猥 褻 な 行 為 または 強 姦 するなどの 悪 質 32 現 代 漢 語 辞 典 中 国 社 会 科 学 院 語 言 研 究 所 辞 典 編 集 室 编 集 商 務 印 書 館 1996 年 版

26 な 行 為 をはたらくか またはこのような 行 為 により 社 会 的 秩 序 を 乱 す 現 在 破 落 戸 の 概 念 は 拡 大 し 概 ね 長 期 正 業 に 就 かず 悪 事 の 限 りをつくし て 社 会 に 悪 影 響 を 与 える 者 をいう また 破 落 戸 は 形 容 詞 として 使 われ その 意 味 も 豊 富 になった (1)やり 方 が 下 品 である (2) 行 為 が 論 理 的 ではない (3) 非 正 統 (4) 汚 い 手 を 使 うなどの 意 味 がある 33 patent troll の 特 許 破 落 戸 という 訳 し 方 について 公 的 秩 序 を 乱 し 訴 訟 の 名 を 借 りてターゲットにプレッシャーをかけて 無 理 やりに 服 従 さ せられるという 視 点 からすれば 破 落 戸 の 行 為 の 特 徴 と 一 致 する しかし 一 般 的 には ほとんどの patent troll は 正 業 に 就 かないことがなく 採 用 する 手 段 も 汚 いとは 言 えない その 行 為 が 非 正 統 であり 特 許 制 度 の 初 志 に 合 わないだけが 言 える 7. 特 許 無 頼 漢 無 頼 漢 とは 地 方 のならず 者 ごろつき 極 悪 の 親 玉 道 理 をわきまえ ない 人 又 は 一 定 の 領 域 内 に 道 理 をわきまえず 横 暴 であり 弱 者 を 虐 げる 人 のことである Patent troll は 法 律 に 基 づく 独 占 権 を 頼 りに その 技 術 を 使 用 する 会 社 に 交 渉 を 強 引 に 要 求 して ロイヤリティーを 強 要 する その 行 為 は 無 頼 漢 の 行 為 とほとんど 類 似 しています 勿 論 この 訳 文 も Patent troll の 最 初 の 諧 謔 の 意 味 を 欠 如 している ただし ゴキブリを 絶 滅 させようとす る 態 度 に 比 べて 無 頼 漢 に 対 して 人 々は まだ 教 化 改 造 しようとする 意 志 があるかもしれない 8. 特 許 ブッチャー ブッチャーとは (1) 家 畜 を 殺 したり 食 肉 を 小 売 りするのに 適 当 な 量 及 び 形 状 に 切 り 分 けたりする 人 のこと また 肉 屋 のこと (2) 無 辜 の 人 を 虐 殺 す 33 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日

27 る 者 のこと patent troll の 特 許 のブッチャー (ここでは ブッチャーは(1)の 意 味 である)という 訳 し 方 は ターゲットにとって 実 に 自 分 がまな 板 のコイ と 同 じだ という 意 味 がある patent troll が 合 法 的 特 許 権 を 有 するため 法 律 に 基 づいて 関 係 特 許 技 術 を 実 施 する 会 社 はロイヤリティーを 払 わな ければならない ターゲットはその 特 許 権 を 知 らずにその 特 許 技 術 を 利 用 して 会 社 の 発 展 に 成 功 した 後 に patent troll の 事 後 の 報 復 に 直 面 す る 表 から 見 れば patent troll は 法 律 という 強 力 な 後 ろだてを 有 してい る ターゲットは 特 許 権 侵 害 訴 訟 の 判 決 の 結 果 についてよく 分 かる それ ゆえ おとなしく 搾 取 させられる ことしかできない ただし patent troll は 主 に 特 許 を 買 い 集 めて 他 社 に 金 を 強 請 る 会 社 の 行 為 を 強 調 する のに 対 して 特 許 ブッチャー は 上 記 のような 会 社 に 搾 取 されたター ゲットの 憤 慨 や 不 満 のほうを 強 調 している また もう 一 つの 言 葉 patent bully( 中 国 語 訳 専 利 屠 夫 であり 下 文 に 言 及 することがある)と 混 乱 しないように 本 文 においてはこの 訳 文 を 使 用 しない 9. 特 許 投 機 家 投 機 家 とは 市 場 への 判 断 に 基 づき チャンスをつかんで 価 格 差 を 利 用 して 売 買 により 利 益 を 得 る 人 のことである 投 機 家 は 価 格 が 過 小 評 価 さ れ 成 長 性 が 高 い 資 産 ばかりを 売 買 する 前 文 において patent troll のほとんどの 訳 文 は 多 少 マイナスの 意 味 が ある 投 機 商 人 や 機 に 乗 じてうまく 立 ち 回 る という 言 葉 も 多 少 マイナスの 意 味 が 有 するにもかかわらず 経 済 学 の 視 点 からすれば 特 許 投 機 家 という 訳 文 は 中 性 であり 基 本 的 には patent troll の 行 動 モデルの 特 徴 に 一 致 する( 勿 論 脅 威 訴 訟 を 含 まない) 研 究 開 発 購 入 価 値 が 過 小 評 価 され 成 長 性 を 有 する 特 許 の 集 めということにより 将 来 ロイヤリ ティーを 獲 得 するために 基 礎 を 打 ち 立 てる ロイヤリティーを 獲 得 する 手

28 段 としては 交 渉 訴 訟 の 脅 威 勿 論 訴 訟 の 提 起 などが 挙 げられる 証 券 及 び 商 品 の 投 機 家 に 比 べて 特 許 投 機 家 が 特 許 を 入 手 するのは 差 益 利 得 を 目 的 とするのではなく ロイヤリティーを 得 るためである 最 大 限 に 利 益 を 得 るという 目 的 からすれば 特 許 投 機 家 と 一 般 的 な 証 券 又 は 商 品 の 投 機 家 とは 相 違 がない 表 現 が 異 なっているのは 特 許 は 無 形 資 産 として 売 買 しかその 価 値 が 実 現 できないわけではないからである 三. 本 研 究 に 用 いられる 訳 文 及 び 説 明 本 研 究 に 最 終 的 に 特 定 した 訳 文 は パテントトロール( 中 国 語 訳 : 専 利 地 痞 )である この 訳 文 を 利 用 する 理 由 としては 2 つが 挙 げられる 一 つ は パテントトロールは patent trollの 行 動 モデルに 一 致 する もう 一 つは patent trollのもともとの 諧 謔 の 意 味 を 欠 如 しているが この 言 葉 の 発 明 者 Peter Detkinは 嫌 がらせる 原 告 をこの 言 葉 で 呼 ぼうとしている したがって この 言 葉 は 一 定 のマイナスの 意 味 を 有 する 上 述 のとおり トロールとは 地 方 において 正 業 に 就 かず いざこざばかりを 起 こすなら ず 者 を 指 している または 組 織 派 閥 またはまともな 仕 事 に 就 かず 善 良 な 人 々を 虐 める 不 法 者 という 意 味 もある patent trollは 一 般 的 には 特 許 分 野 において 法 律 の 規 定 に 違 反 せずに 抜 け 穴 を 利 用 して ビジネス 利 益 を 獲 得 することを 主 な 目 的 として ターゲットを 屈 服 させてロイヤリテ ィーを 支 払 わせる 会 社 という すなわち 特 許 を 武 器 として 笠 に 着 る 会 社 という 34 トロールに 対 して 道 徳 上 咎 めて 教 化 教 育 により 正 し い 道 に 歩 かせるよう 導 くことが 一 般 的 である 四.パテントトロールの 定 義 現 在 パテントトロール(patent troll)の 定 義 について 様 々な 解 説 があ る ( 下 記 の 表 1 を 参 照 ) 黄 紫 旻 : パテントトロール 及 び 企 業 の 対 応 策 台 湾 国 立 政 治 大 学 知 恵 財 産 研 究 所 大 学 院 生 卒 業 論 文 2008 第 56 頁 35 黄 紫 旻 : パテントトロール 及 び 企 業 の 対 応 策 台 湾 国 立 政 治 大 学 知 恵 財 産 研 究 所 大 学 院 生 卒 業 論 文 2008 第 26~30 頁 補 正 あり

29 表 1 パテントトロール(patent troll)の 定 義 に 関 する 解 説 意 味 を 説 明 する 者 意 味 Peter Detkin(この 言 葉 の 発 明 者 ) Randall R. Rader(ア メ リ カ 合 衆 国 連 邦 裁 判 所 の 裁 判 官 ) wikipedia ある 人 は 特 許 により 大 量 な 金 を 収 めようとし ている しかし その 人 は 仕 事 に 就 かず 仕 事 に 就 くつもりもなく かつ 多 数 の 場 合 いかなる 仕 事 もしていない 36 パテントトロールとは 特 許 の 価 値 以 上 のロイ ヤリティーを 図 るあらゆる 企 業 実 体 のことであ る 37 通 常 は 倒 産 会 社 または 個 人 発 明 者 から 特 許 を 購 買 し 他 社 の 製 品 がその 特 許 への 侵 害 となると 起 訴 し 他 人 による 特 許 の 実 施 を 反 対 する 一 方 で 自 らは 製 造 又 は 研 究 をしたり 当 該 特 許 に 基 づく 製 品 を 製 造 販 売 したり サービスを 提 供 したりしておらず 特 許 権 の 実 施 のみに 努 めて Andrew Beckerman-Rodau Lisa A. Dolak & Blaine T. Bettinger Mark A. Lemley いる 人 のことである 38 パテントトロールとは 企 業 が 特 許 を 有 してい るのにそれをもって 何 らかの 製 品 も 製 造 しない 会 社 のことである 39 パテントトロールは 典 型 的 には 発 明 者 から 特 許 を 購 買 して 当 該 特 許 を 本 当 に 使 用 する 会 社 からロイヤリティーを 収 めるな 会 社 のことであ る 40 パテントトロールは 製 品 の 生 産 製 造 又 は 36 A patent troll is somebody who tries to make a lot of money off a patent that they are not practicing and have no intention of practicing and in most cases never practiced. アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 37 アメリカ 合 衆 国 連 邦 裁 判 所 の 裁 判 官 Randall R. Raderは 2009 年 10 月 に 開 催 の 2009 米 国 知 的 財 産 権 法 協 会 の 総 会 において パテントトロール を 特 許 の 価 値 より 高 いロイヤリティーを 求 める 企 業 実 体 と 定 義 している この 定 義 をもって 不 合 理 なロイヤリティーを 収 めようとする 製 品 の 製 造 販 売 を 行 う 大 型 の 企 業 は パテントト ロール と 定 義 される 可 能 性 がある 勿 論 特 許 の 実 の 価 値 をどのように 評 価 すべきかという 課 題 を 解 決 しなけれ ばならない( 米 国 の 業 界 では 訴 訟 以 外 にほかの 良 い 評 価 手 法 がない) パテントトロール の 襲 来 に 対 して 中 国 企 業 は 準 備 できたか を 参 照 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 38 wikipedia: アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 39 Andrew Beckerman-Rodau, Professor of Law, Suffolk University Law School, The Supreme Court Engages in Judicial Activism in Interpreting the Patent Law in ebayebay, Inc. v. MercExchange, L.L.C. 40 Lisa A. Dolak & Blaine T. Bettinger, The United States Patent System in the Media Mirror

30 Kenneth R. Adamo Laura Peter Ben Klemens Sujitha Subramanian Jason Rantanen Joachim Henkel & Markus Reitzig 技 術 移 転 をしない 会 社 であり ( 単 に)その 特 許 を 欠 くものの 独 立 に 製 造 技 術 を 発 明 し 成 功 し た 会 社 に 対 して 特 許 権 を 主 張 する 41 パテントトロールは 特 許 から 大 金 を 儲 けよう としているが 当 該 特 許 を 使 用 するどころか 使 用 するつもりもなく ひいてはある 事 件 にお いて 当 該 特 許 を 全 く 使 用 していなかった 42 パテントトロールとは 典 型 的 には 発 明 者 から 特 許 権 を 購 買 して 当 該 特 許 を 本 当 に 使 用 して いる 会 社 からロイヤリティーを 収 める 会 社 とい う 43 パテントトロールとは 特 許 を 有 する 会 社 が 製 造 せずに 他 人 からロイヤリティーを 強 要 する 行 為 という 44 パテントトロールは 特 許 権 者 であり 製 品 の 製 造 やサービスの 提 供 を 行 わず 特 許 紛 争 を 頼 り に 暮 らしを 立 てる それら 実 体 は 特 許 をもって 特 許 侵 害 者 に 金 を 強 請 り 特 許 侵 害 者 のビジネ ス 上 の 利 益 を 低 減 し ライセンス 協 議 を 無 理 に 同 意 させて その 金 額 が 通 常 当 該 特 許 の 実 際 の 価 値 より 遥 かに 高 い 45 パテントトロールとは 新 しい 技 術 の 研 究 開 発 や 直 接 に 市 場 の 参 画 をせず 特 許 権 を 取 得 して 利 益 を 得 ることのみ 図 っており 市 場 参 加 者 に 対 して 重 大 な 脅 威 となる 会 社 という 46 パテントトロールは 積 極 的 に 特 許 を 取 得 して 優 位 を 占 める 者 であり 自 ら 商 品 を 製 造 する 気 がなく ライセンスもせず 特 許 技 術 の 裏 に 隠 して R&D の 密 集 している 製 造 業 がその 特 許 41 Mark A. Lemley, SHOULD PATENT INFRINGEMENT REQUIRE PROOF OF COPYING? 42 Kenneth R. Adamo,Dealing With Patent Trolls In The United States:Pre-Emptive and Response Strategies For The Targeted Company,Member, Illinois, New York, Ohio and Texas Bars. 43 Laura Peter, The Virtue of Patents, WALL ST. J., Feb. 20,2007, at A Ben Klemens, The Rise of the Information Processing Patent. 45 Sujitha Subramanian,ESRC Centre for Competition Policy and Norwich Law School,University of East Anglia,Different Rules for Different Owners:Does a Non-Competing Patentee have a Right to Exclude? A Study of PosteBayeBay Cases. 46 Jason Rantanen, Slaying The Troll: Litifation as An Effective Stratery Against Patent Threats

31 Dale Hatfield & Philip J. Weiser Markus Reitzig, Joachim Henkel & Christopher Heath James F. McDonough III Mark A. Lemley Francois Lévêque & Yann Ménière Elizabeth Ferrill Brenda Sandburg ( 通 常 は 些 細 な 特 許 である)を 関 係 製 品 に 無 意 に 使 用 した 機 に ロイヤリティーを 強 請 る 行 為 を する 47 パテントトロールは 他 社 に 対 して 頼 り 又 はニ ーズとなる 特 許 を 購 買 し 自 身 は 本 当 に 製 造 及 び 生 産 を 行 わず 他 社 が 撤 回 不 可 能 の 投 資 をし た 後 に 特 許 をもって 巨 額 のロイヤリティーを 強 要 する 48 パテントトロールとは 権 利 侵 害 被 疑 となり 技 術 が 不 法 使 用 されているR&Dの 密 集 する 製 造 業 において 罠 を 仕 掛 けて 賠 償 金 を 狙 いとする 小 型 特 許 の 保 有 者 又 は 会 社 という 49 パテントトロールは 特 許 を 取 得 したものの 使 用 及 び 製 品 の 製 造 をする 気 が 全 くない 個 人 又 は 会 社 のことである その 者 は 他 人 や 他 社 に 授 権 してその 特 許 を 使 用 して 製 品 を 製 造 するで なければ 許 諾 を 得 ずに 特 許 権 の 侵 害 となる 製 品 を 製 造 する 会 社 を 起 訴 する 50 製 造 生 産 に 就 かず 橋 の 下 に 隠 している 特 許 権 者 は しばしば 飛 び 出 して 通 行 人 を 脅 かして 金 を 強 請 る 51 パテントトロールとは 特 許 を 大 量 に 買 い 集 め て 訴 訟 に 用 いて 賠 償 金 を 取 得 する 行 為 という 52 企 業 が 製 品 を 製 造 せず 特 許 を 利 用 して 他 社 と 和 解 してライセンスする 行 為 という 53 パテントトロールは 特 許 から 大 金 を 儲 けよう としているが 当 該 特 許 を 使 用 するどころか 47 Joachim Henkel, Markus Reitzig, Patent sharks and the sustainability of value destruction strategies. 48 Dale Hatfield, Philip J. Weiser, Property Rights In Spectrum:Taking The Next Step. 49 Reitzig,Markus G.,Henkel,Joachim and Heath,Christopher:On Sharks,Trolls,and Other Patent Animals - 'Being Infringed' as a Normatively Induced Innovation Exploitation Strategy, アクセス 日 :2010 年 10 月 30 日 50 James F. McDonough III, The Myth of The Patent Troll: An Alternative View of The Function of Patent. 51 Mark Lemley, Are Universities Patent Trolls? Francois Lévêque and Yann Ménière, Patents and Innovation: Friends or Foes? 53 See Elizabeth D. Ferrill,Patent Investment Trusts: Let s Build a Pit to Catch the Patent Trolls,6 N.C. J. L. & TECH. 367, 367 (2005)(stating that patent troll was coined at Intel). Some observers prefer to call these firms non-practicing-entities (NPEs). This Article uses the word troll because it is more colorful

32 使 用 するつもりもなく ひいてはある 事 件 にお いて 当 該 特 許 を 全 く 使 用 していなかった 54 余 翔 張 玉 蓉 自 分 自 身 が 特 許 技 術 を 実 施 せず 特 許 技 術 に 基 づく 生 産 製 造 に 就 かず 特 許 技 術 に 基 づくサ ービスを 提 供 しない 安 価 に 買 い 取 った 特 許 又 は 当 社 が 研 究 開 発 した 特 許 を 武 器 として 実 に 生 産 製 造 またはサービスの 提 供 を 行 う 経 営 者 にロイヤリティーを 強 請 る 逆 らわれる 場 合 悪 意 に 権 利 侵 害 されたという 理 由 により 訴 訟 を 提 起 し 訴 えられた 企 業 に 巨 額 の 賠 償 金 を 強 要 しようとする 会 社 又 は 個 人 のことである 55 永 歌 パテントトロールとは 他 社 ( 通 常 は 倒 産 した 会 社 ) 又 は 個 人 から 特 許 を 買 い 集 めて ターゲット (かもにされる 会 社 と 称 しても 良 い)の 製 品 が 特 許 権 の 侵 害 となるという 理 由 により 起 訴 して 巨 額 の 賠 償 金 を 強 請 って 利 益 を 貪 ろうとしてお り 自 分 自 身 が 特 許 に 基 づく 製 品 の 製 造 又 はサ ービスの 提 供 を 行 わない 会 社 という 56 知 識 産 権 動 態 研 究 パテントトロールとは 自 分 自 身 が 特 許 に 基 づ く 製 品 の 製 造 又 はサービスの 提 供 を 行 わず 他 社 ( 通 常 は 倒 産 した 会 社 )や 研 究 機 構 又 は 個 人 発 明 者 から 特 許 を 買 い 集 めて ターゲットの 製 品 が 特 許 権 の 侵 害 となるという 理 由 により 起 訴 し て 特 許 訴 訟 により 巨 額 の 利 益 を 儲 ける 専 門 会 社 又 は 団 体 のことである 57 謝 佑 鑫 ロイヤリティーを 目 的 として 特 許 の 買 い 集 めを 専 らにする 会 社 が 知 財 権 が 密 集 している 産 業 における 企 業 にとって 企 業 運 営 上 主 な 秘 め た 憂 慮 となっている Trolling for Dollars, The Recorder, July 30, 余 翔 张 玉 蓉 : 金 融 特 許 の 新 戦 略 : パテントトロール 及 びその 防 犯 研 究 と 発 展 管 理 に 掲 載 [J],2008 年 第 3 期 56 Patent Trollのストーリ アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 57 知 識 産 権 戦 略 実 施 工 作 部 際 連 席 会 議 工 作 動 態 第 26 期 58 謝 佑 鑫 : パテントトロール 問 題 の 対 処 手 段 米 国 の 禁 止 令 と 中 国 の 強 制 実 施 許 諾 世 新 大 学 法 学 院 大 学 院 生 卒 業 論 文 2007 この 論 文 において Patent troll を 特 許 のゴキブリ に 訳 したが ただ 翻 訳 の 違 いだと 思 う

33 黄 紫 旻 特 許 権 者 としての 個 人 独 立 発 明 者 又 は 会 社 は 特 許 の 購 買 又 は 技 術 創 造 を 頼 りに 製 品 を 製 造 したり 特 許 に 基 づくサービスを 提 供 したりしな い 製 造 技 術 を 独 立 に 発 明 して 実 にその 特 許 を 利 用 してビジネスにおける 成 功 を 収 めたが 特 許 権 を 有 せず しかも 撤 回 不 可 能 の 投 資 を 行 っ た 権 利 侵 害 者 すなわち ターゲット などを 見 つけて 訴 訟 の 提 起 により 脅 迫 して 和 解 ライセンス 及 びロイヤリティーなどの 利 益 及 び 戦 略 上 の 成 功 を 収 めるという 目 的 を 達 する 59 現 在 米 国 の 法 律 界 では パテントトロールについて 明 確 に 定 義 されて いない パテントトロール という 言 葉 自 体 が 明 確 に 定 義 できず 法 的 意 味 を 有 する 概 念 にならないと 思 う この 言 葉 の 発 明 者 は ただ 自 社 が 他 社 にひどく 損 なわれたため この 言 葉 を 発 明 して 相 手 を 称 するだけである また パテントトロール という 言 葉 は 通 常 マイナス 意 味 で 使 われて いる しかし パテントトロール の 運 営 モデルがプラスの 意 味 もある と 思 い 正 面 から 評 価 する 人 もいる 上 述 をまとめると 主 観 的 評 価 に 対 応 する 客 観 的 判 断 基 準 が 必 ずあるというわけではない このように パ テントトロール を 明 確 に 定 義 することが 不 可 能 である したがって 本 文 は パテントトロール という 言 葉 が 表 すそのものではなく この 言 葉 の 裏 に 隠 れている 普 遍 的 な 現 象 すなわち 知 的 財 産 サービス 業 の 運 営 に 関 わる 様 々な 現 象 を 研 究 の 対 象 とする 五.パテントトロールの 関 係 概 念 1. ゴミ 特 許 60 ゴミ 特 許 は 各 国 の 特 許 制 度 の 発 展 における 手 に 余 る 問 題 になった ゴミ 59 黄 紫 旻 : パテントトロール 及 び 企 業 の 対 応 策 台 湾 国 立 政 治 大 学 知 恵 財 産 研 究 所 大 学 院 生 卒 業 論 文 2008 第 57 頁 60 魏 衍 亮 ゴミ 特 許 問 題 及 びゴミ 特 許 に 対 応 する 対 策 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日

34 特 許 の 問 題 を 解 決 するために 中 国 国 外 では 数 十 部 の 法 案 法 規 が 公 布 さ れたし 中 国 でもゴミ 特 許 の 問 題 に 対 応 する 部 門 規 則 が 公 布 されたが い ずれも 明 らかな 効 果 を 奏 しなかった ゴミ 特 許 は 特 許 の 安 定 性 関 連 性 有 用 性 に 関 わり 考 察 する 観 点 によって 判 断 の 結 果 も 異 なる 有 用 性 について 当 事 者 にとって 有 用 であるかどうかという 観 点 から 考 察 すれば ほとんどの 特 許 はゴミ 特 許 ではない 価 値 のない 先 行 技 術 の 分 野 に 出 願 した 当 事 者 にとって 何 の 経 済 的 用 途 もない 特 許 こそゴミ 特 許 である 特 許 書 類 の 作 成 のミスによって 権 利 範 囲 が 狭 すぎて あるいは 実 施 可 能 要 件 違 反 の 不 備 が 大 きく 市 場 の 競 争 において 役 割 を 発 揮 できない 多 くの 重 要 な 発 明 や 重 要 な 革 新 も ゴミ 特 許 になる 可 能 性 がある ある 重 要 な 発 明 については パテントファミリー パテントウェッブを 形 成 すべ きだったが 独 りぼっちで 寂 しくて 何 件 の 特 許 しか 出 願 しておらず 多 くの 抜 け 穴 が 残 っているままで ライバルが 先 に 出 願 して 逆 に 取 り 囲 み 戦 略 的 に 牽 制 するから 自 分 の 重 要 な 発 明 特 許 がその 市 場 的 効 能 を 発 揮 で きず 最 終 的 に コストを 消 耗 するだけで 利 益 が 生 じない ゴミ 特 許 に なる 可 能 性 もある 関 連 性 について ある 特 許 自 体 が 優 れた 必 須 技 術 や 重 要 な 発 明 であるが 具 体 的 なプロジェクト 具 体 的 な 訴 訟 とは 関 係 がないため 企 業 はその 特 許 を 購 入 して 工 業 プロジェクトの 展 開 に 何 の 役 割 もなく それを 用 いて 訴 訟 しても 被 告 を 縛 ることもできない さらに 以 下 のような 2 つの 普 遍 な 場 合 がある 第 一 企 業 が 何 の 役 割 もない 特 許 をミスで 購 入 して または 購 入 せざるを 得 ない 場 合 であり 第 二 企 業 は 関 係 のない 特 許 によって 悪 意 で 訴 訟 を 提 起 する 場 合 である この 2 つの 場 合 に 係 る 特 許 は 業 界 内 に いずれもゴミ 特 許 と 呼 ばれる 後 者 の 行 為 つまり 関 係 のない 特 許 を 利 用 して 悪 意 訴 訟 を 提 起 する 行 為 は パテントトロール に 該 当 するものと 見 なされる 可 能 性 がある 通 常 ゴミ 特 許 は 主 に 特 許 の 安 定 性 の 観 点 から 定 義 したものである つ まり 理 論 界 法 学 界 政 府 も 含 めて 討 論 したゴミ 特 許 は 主 に 特 許 法 か らみれば 安 定 性 を 欠 く 特 許 を 指 している プラクティスにおいて 多 くの

35 特 許 は 新 規 性 進 歩 性 の 欠 如 や 発 明 の 開 示 不 十 分 禁 反 言 に 該 当 する 大 きな 不 備 又 は 手 続 きの 不 備 があるため 無 効 とされやすい 安 定 性 を 有 するか 否 かという 観 点 からすれば このような 特 許 はゴミ 特 許 に 属 す ゴ ミ 特 許 が 生 じる 原 因 は 多 い 例 えば 特 許 以 外 の 公 開 文 献 を 悪 意 で 復 活 さ せ 特 許 文 献 を 復 活 させ 公 開 に 使 用 された 技 術 を 悪 意 で 復 活 させ 海 外 の 製 品 を 模 倣 し 主 流 製 品 に 対 してリバースエンジニアリングを 行 い 出 願 書 類 の 作 成 には 誤 りがあり 出 願 書 類 作 成 前 の 技 術 説 明 が 不 十 分 であり 出 願 書 類 の 編 集 ミスや 重 複 な 研 究 開 発 などによる 原 因 が 挙 げられる 2. 疑 わしい 特 許 (questionable patent 又 はproblem patent) 61 米 連 邦 取 引 委 員 会 (FTC)のある 報 告 書 革 新 促 進 : 競 争 と 特 許 法 政 策 との 適 宜 バランス にて 疑 わしい 特 許 について 疑 わしい 特 許 とは 無 効 にされる 可 能 性 のある 特 許 又 は 権 利 範 囲 が 広 すぎるような 特 許 を 指 す 62 と 定 義 している FTCが 無 効 にされる 可 能 性 の 高 い 特 許 以 外 に 請 求 項 の 権 利 範 囲 が 広 すぎるように 思 われる 特 許 も 挙 げているのは 疑 わし い 特 許 においてそのような 場 合 に 該 当 するものが 多 いと 強 調 しようとす るからであろう 疑 わしい 特 許 であるかどうかを 判 断 するポイントとしては 特 許 登 録 の 要 件 を 満 たすかどうかである よって ある 特 許 が 疑 わしい 特 許 であるか どうかを 判 断 するとき この 特 許 を 改 めて 審 査 して 特 許 登 録 の 要 件 を 満 た すかどうかを 確 認 するすべきである 特 許 の 登 録 要 件 を 満 たすものは も ちろん 疑 わしい 特 許 とは 呼 ばられないが 特 許 登 録 の 要 件 を 満 たさないも のは 無 効 にされ 又 はその 権 利 範 囲 が 広 すぎて 有 効 性 を 維 持 するために 補 正 せざるを 得 ない 場 合 疑 わしい 特 許 に 該 当 すべきである 中 国 特 許 庁 長 官 田 力 普 は 疑 わしい 特 許 と ゴミ 特 許 の 概 念 には 差 異 点 がある 疑 わしい 特 許 はある 程 度 に 技 術 の 発 展 に 対 して 掛 け 替 61 黎 運 智 孟 奇 勛 : 疑 わしい 特 許 の 発 生 及 びそのコントロール 科 技 期 刊 により 2009 年 第 5 期 アクセス 日 :2010 年 10 月 18 日 62 A poor quality or questionable patent is one that is likely invalid or contains claims that are likely overly broad. 参 照 :To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy,A Report by the Federal Trade Commission, October

36 えのない 役 割 を 果 たしている 特 許 登 録 の 要 件 は 一 定 の 発 明 高 度 が 要 求 さ れるが 技 術 の 発 展 はいつも 漸 進 しつつあり すべての 新 技 術 の 研 究 開 発 は 従 来 の 技 術 という 基 礎 から 離 れられない 進 歩 性 等 の 欠 如 の 特 許 出 願 は ほとんど 多 かれ 少 なかれ 新 たな 技 術 内 容 を 開 示 したものである これら 技 術 内 容 は 技 術 発 展 のステップになるため 間 違 いなくゴミではない そ れに 対 して ゴミ 特 許 は 実 質 上 革 新 的 内 容 を 何 も 有 しない 特 許 を 指 し これら 所 謂 ゴミ 特 許 は 主 に 実 用 新 案 及 び 意 匠 という 2 つの 分 野 に 集 中 している と 考 えている 3.サブマリン 特 許 (submarine patent) 63 所 謂 サブマリンパテントとは 出 願 してから 非 公 開 されないまま 数 十 年 間 を 潜 行 してから 成 立 した 特 許 を 指 す 広 い 意 味 で 言 う サブマリン 特 許 は 市 場 が 形 成 される 前 に 身 を 隠 して 世 に 知 られないが 発 明 技 術 が 普 及 し 市 場 ができた 後 特 許 権 者 は 発 明 の 存 在 を 公 にし 利 用 者 に 多 額 の 特 許 実 施 料 を 請 求 する 前 述 したように 数 多 くの サブマリン 特 許 はパテントトロールが 米 国 で 横 行 できる 起 因 である 米 国 では 先 発 明 主 義 を 実 行 しているため 即 ち 特 許 権 の 発 効 日 は 特 許 の 成 立 日 から 起 算 する 特 許 出 願 が 出 されて から 公 開 されるまでの 期 間 において 特 許 権 者 は 関 連 特 許 技 術 を 所 有 するが 当 該 技 術 及 び 特 許 権 者 が 公 開 されていないため その 存 在 がほか の 企 業 に 知 られない 補 正 を 繰 り 返 して 行 い 特 許 の 成 立 を 故 意 に 遅 らせ 当 該 技 術 が 応 用 される 製 品 の 広 い 普 及 を 待 って 特 許 を 成 立 させ 特 許 権 侵 害 として 利 用 者 を 訴 え 多 額 の 損 害 賠 償 を 求 める 出 願 者 もいる アメリカではサブマリン 特 許 に 関 する 有 名 な 事 件 がいくつか 存 在 する 最 近 では 低 周 波 信 号 を 利 用 してカラー 映 像 を 表 示 する 技 術 について 任 天 堂 とセガ エンタープライゼス( 当 時 )が 個 人 発 明 家 に 特 許 権 侵 害 で 訴 え られた 事 件 が 有 名 である 4.パテントプール(patent pool) C289C287C3A4C2B8C293C3A5C288C2A9.html,アクセス 日 :2010 年 10 月 12 日