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1 都 市 公 共 政 策 ワークショップⅡ 議 事 録 開 講 日 : 平 成 25 年 10 月 18 日 ( 金 ) 講 師 : 横 田 明 美 先 生 千 葉 大 学 法 経 学 部 総 合 政 策 学 科 政 策 実 現 における 訴 訟 の 機 能 はじめに 横 田 先 生 が 執 筆 中 の 論 文 義 務 付 け 訴 訟 の 機 能 - 時 間 の 観 点 からみた 行 政 と 司 法 の 役 割 論 をもとに 行 政 訴 訟 を 中 心 に 研 究 する 立 場 から 政 策 という 観 点 ではどのように 捉 えられるかをお 話 いただきました 1 政 策 法 務 における 行 政 訴 訟 の 意 義 自 治 体 政 策 法 務 ( 有 斐 閣 2011) 第 4 章 鈴 木 潔 先 生 の 論 文 20 行 政 事 件 訴 訟 法 と 訴 訟 法 務 において 次 の2 点 が 述 べられている 1-1 政 策 評 価 として 執 行 法 務 や 立 法 法 務 に 違 法 不 当 性 が 無 かったかどうかを 評 価 すること 本 来 不 当 性 審 査 は 裁 判 所 ではなされないが 裁 判 所 という 独 立 した 裁 断 機 関 が 違 法 性 の 観 点 から 検 証 評 価 する 仕 組 み 1-2 説 明 責 任 の 履 行 方 法 として 自 治 体 が 法 廷 の 場 で 裁 判 所 及 び 住 民 等 に 行 政 活 動 の 適 法 性 について 説 明 責 任 を 履 行 する 法 的 対 話 としての 訴 訟 自 分 の 主 張 が 正 しいと 言 い 切 るだけでなく 相 手 の 言 い 分 も 聞 くという 一 連 の 流 れが 企 図 されている 2 政 策 と 訴 訟 が 交 錯 する 場 面 大 きく 分 けて 次 の3つの 訴 訟 を 考 える 2-1 抗 告 訴 訟 ( 行 政 事 件 訴 訟 法 3 条 ) 公 権 力 の 行 使 に 対 しての 訴 訟 として 挙 げられている 代 表 格 取 消 訴 訟 何 らかの 処 分 ( 侵 害 処 分 拒 否 処 分 など)がなされることに 対 し その 処 分 の 取 り 消 しを 求 める 訴 訟 平 成 16 年 改 正 前 までの 行 政 事 件 訴 訟 法 では 取 消 訴 訟 中 心 で 考 えられてきた ( 例 租 税 賦 課 行 為 営 業 停 止 処 分 給 付 の 拒 否 など) これだけでは 行 政 と 裁 判 所 の 関 係 はよろしくない もっと 裁 判 所 にできること があるということで 改 正

2 平 成 16 年 改 正 後 義 務 付 け 訴 訟 ( 申 請 型 非 申 請 型 ) 差 止 訴 訟 申 請 型 給 付 の 拒 否 を 取 り 消 すだけだった 訴 訟 が さらにその 給 付 自 体 を 認 めなさいと いう 義 務 付 け 訴 訟 ができるようになった 申 請 を 前 提 としているので 申 請 型 義 務 付 け 訴 訟 と 呼 ばれている 非 申 請 型 違 法 な 操 業 をしている 工 場 や 産 業 廃 棄 物 処 理 業 者 に 対 して 行 政 は 何 らかの 是 正 措 置 を 命 令 する 権 限 があるが 命 令 していないことに 対 し 平 成 16 年 改 正 前 は 何 もできなかったが 改 正 後 は この 権 限 を 行 使 せよという 義 務 付 け 訴 訟 がで きるようになった 申 請 を 前 提 としないので 非 申 請 型 義 務 付 け 訴 訟 または 権 限 行 使 型 と 呼 ばれる また まだ 処 分 されていないが されそうだからやめて 欲 しいという 訴 訟 が ある ( 例 保 険 医 指 定 の 解 除 など) ポイントは 単 に 本 案 の 訴 訟 でこれらができるようになっただけでなく 仮 の 権 利 保 護 ( 仮 の 義 務 付 け 仮 の 差 止 め)ができるようになり 裁 判 所 の 権 限 が 広 がった 平 成 16 年 改 正 では 原 告 適 格 の 拡 大 つまり 訴 えられる 人 の 範 囲 が 拡 大 したことが 画 期 的 であると 言 われたが このように 訴 訟 の 種 類 が 増 えたことにより 出 てくる 場 面 も 増 えてくるだろうと 言 われている とくに 住 民 の 立 場 から 考 えると 工 場 や 産 業 廃 棄 物 業 者 に 対 して 民 事 の 差 止 め( 人 格 権 に 基 づく 差 止 め)を 求 めるだけでなく 行 政 に 対 しても 同 時 に 許 可 取 り 消 しを 求 めることができるようになった 2-2 国 家 賠 償 訴 訟 ( 国 家 賠 償 法 1 条 ) 通 常 違 法 な 行 為 がなされたときに 賠 償 を 請 求 する 侵 害 処 分 が 違 法 であった 場 合 それを 取 り 消 すという 効 果 の 面 をとらえるのが 抗 告 訴 訟 それによって 生 じた 金 銭 的 な 損 害 を 請 求 するのが 国 家 賠 償 訴 訟 である また 処 分 は 取 り 消 せなくても 金 銭 面 は 違 法 であるから 請 求 するというのも 国 家 賠 償 訴 訟 である 近 年 規 制 権 限 や 立 法 の 不 作 為 を 違 法 とする 国 家 賠 償 訴 訟 行 為 がなされた 場 合 だけではなく なすべきことをしなかったから 損 害 が 生 じたと いう 不 作 為 の 違 法 確 認 の 国 家 賠 償 版 とでもいうべき 判 決 が 近 年 著 名 になっている ( 例 薬 害 関 連 訴 訟 )

3 2-3 住 民 訴 訟 ( 地 方 自 治 法 242 条 242 条 の2) 地 方 公 共 団 体 が 行 った 公 金 の 支 出 等 について 違 法 であると 考 える 場 合 住 民 であれば 誰 でも 監 査 委 員 による 監 査 を 経 た 上 で 裁 判 所 に 訴 えることができる 種 類 は4つ(1 行 為 の 差 止 め2 行 政 処 分 の 取 消 無 効 確 認 3 怠 る 事 実 ( 不 作 為 )の 違 法 確 認 4 執 行 機 関 や 職 員 に 対 する 損 害 賠 償 等 の 請 求 を 求 める ) 4について 住 民 訴 訟 に 関 する 検 討 会 報 告 書 について( 概 要 ) を 参 照 (http://www.soumu.go.jp/menu_news/s-news/01gyosei01_ html) 総 務 省 ホームページ( 平 成 25 年 10 月 18 日 閲 覧 ) この 検 討 会 は4の 職 員 に 対 する 損 害 賠 償 等 の 請 求 があまりにも 過 大 になってしまっ たために 何 らかの 責 任 制 限 が 必 要 なのではないかという 問 題 意 識 で 開 催 された 検 討 会 である つまり4 号 訴 訟 において 市 が 行 った 違 法 行 為 の 責 任 を 最 終 的 に 個 人 に 帰 属 してしまうのはどうかという 議 論 が 出 ている このように 行 政 法 において 訴 訟 と 政 策 とが 交 錯 する 場 面 は 大 きく 分 けて3つあり 近 年 そのどれもが 変 化 している とくに 行 政 法 に 詳 しくない 実 務 家 の 多 かった 時 代 と 比 べて 現 在 のロースクールでは 行 政 法 が 必 修 であるので ますますこの 現 象 が 顕 著 に 表 れると 考 える 3 横 田 先 生 著 義 務 付 け 訴 訟 の 機 能 時 間 の 観 点 からみた 行 政 と 司 法 の 役 割 論 から 義 務 付 け 訴 訟 の 機 能 ( 一 ) 時 間 の 観 点 からみた 行 政 と 司 法 の 役 割 論 国 家 学 会 雑 誌 126 巻 (2013 年 )9 10 号 1 頁 ( 以 下 全 6 回 連 載 予 定 ) 大 阪 の 個 人 タクシー 運 賃 値 下 げ 事 件 ( 申 請 型 義 務 付 け 訴 訟 )を 例 に 挙 げ 他 にも 生 活 保 護 障 害 者 の 介 護 給 付 外 国 人 の 在 留 特 別 許 可 などについて 平 成 16 年 改 正 後 はいろいろ な 事 件 が 出 ている これらの 下 級 審 裁 判 例 をとおして 検 討 し 申 請 型 義 務 付 け 訴 訟 はどのような 機 能 になっ ているのだろうか またその 機 能 があるとすれば 現 在 の 解 釈 は 追 いついていないのではな いかを 考 える 3-1 要 旨 特 に 申 請 型 義 務 付 け 訴 訟 について 改 めてその 機 能 を 考 察 し 担 っている 機 能 と 整 合 的 な 制 度 理 解 及 び 解 釈 指 針 を 導 き 出 すことを 目 指 した 本 論 部 分 は4 章 構 成 改 正 後 生 じた 問 題 点 を 下 級 審 裁 判 例 の 分 析 を 踏 まえて 整 理 する 第 1 章 ドイツ 義 務 付 け 訴 訟 制 度 の 変 遷 を 最 初 期 の 占 領 期 法 制 から 現 代 まで 概 観 する 第 2 章 日 本 の 行 政 事 件 訴 訟 法 改 正 前 後 の 議 論 を 検 証 する 第 3 章 違 法 確 定 と 是 正 措 置 ( 救 済 )を 切 り 離 す 先 行 研 究 を 踏 まえて 義 務 付 け 訴 訟 と 時 間 と の 関 係 を 考 察 した 第 4 章

4 本 論 の 結 論 : 義 務 付 け 訴 訟 の 機 能 は 判 決 後 の 円 滑 な 行 政 過 程 の 遂 行 を 実 現 するため の 方 向 付 け 嚮 導 であると 理 解 し それにそった 個 別 論 点 の 解 釈 がなされるべきであ るということ 行 政 訴 訟 の 過 程 は 行 政 へ 申 請 があって 処 分 ( 拒 否 )され 裁 判 所 で 判 決 される これが 控 訴 されないで 確 定 すると また 行 政 に 戻 る いままでの 義 務 付 け 訴 訟 は 訴 訟 できるかできないかを 議 論 していたが 平 成 16 年 改 正 以 降 の 論 点 は 義 務 付 け 訴 訟 確 定 後 の 戻 し 方 にポイントがあるという 結 論 になった なぜなら 日 本 は 取 消 訴 訟 と 義 務 付 け 訴 訟 は 同 時 に 起 こるが いつも 一 緒 に 起 こるわけではなく 裁 判 所 が 取 消 訴 訟 のみ 先 に 判 決 ( 単 独 取 消 判 決 )したり 一 方 義 務 付 け 訴 訟 の 判 決 に おいても 行 政 の 裁 量 に 幅 をもたせる 判 決 が 出 るという 結 果 になっている 3-2 違 法 確 定 と 是 正 措 置 ( 救 済 )の 切 離 し 従 来 の 抗 告 訴 訟 の 各 判 決 類 型 の 中 に 違 法 判 断 と 是 正 措 置 ( 救 済 )の 二 重 構 造 を 見 出 した 先 行 研 究 興 津 征 雄 違 法 是 正 と 判 決 効 ( 弘 文 堂 2010) 曽 和 俊 文 権 利 と 救 済 (レメディ)- 行 政 法 にお ける 権 利 の 特 質 高 木 光 交 告 尚 史 占 部 裕 典 北 村 喜 宣 中 川 丈 久 ( 編 著 ) 行 政 法 学 の 未 来 に 向 けて 阿 部 泰 隆 先 生 古 希 記 念 ( 有 斐 閣 2012)543 頁 今 までの 取 消 訴 訟 だけで 動 いていた 弊 害 が 出 ているのではないか 実 際 には 取 消 より も 違 法 であると 言 ってほしいのではないか もしくは 違 法 であると 言 えるがどういう 結 論 に 至 るかは 裁 判 所 が 本 当 に 決 められるだろうかという 疑 問 が 出 てくる 取 消 訴 訟 = 処 分 の 違 法 確 定 + 取 消 (という 法 効 果 ) 義 務 付 け 訴 訟 = 処 分 がなされないことの 違 法 確 定 + 処 分 をなすことを 命 じる(と いう 法 効 果 ) 3-3 政 策 実 現 の 観 点 からみたポイント 取 消 訴 訟 と 義 務 付 け 訴 訟 の 関 係 を 再 定 義 取 消 訴 訟 加 重 負 担 からの 脱 却 救 済 内 容 は 裁 判 所 だけでは 決 めることができない という 諦 念 行 政 過 程 への 差 戻 し に 対 し 積 極 的 評 価 平 成 16 年 改 正 以 降 どこまでが 裁 判 所 が 決 められて どこからが 行 政 が 決 めたらい いのかという 発 想 の 議 論 になった

5 4 一 歩 前 へ: 訴 訟 をきっかけとする 新 たな 政 策 実 現 4-1 出 石 稔 23 政 策 法 務 としての 争 訟 法 務 自 治 体 政 策 法 務 頁 頁 勝 訴 しても 敗 訴 しても 見 直 しが 必 要 に 特 に 敗 訴 した 場 合 は 重 要 だが 実 際 には 事 務 執 行 全 体 の 見 直 しや 条 例 の 内 容 精 査 などは 行 われないことが 少 なくないようである 頁 判 決 からではなく 訴 訟 提 起 を 機 に 見 直 した 例 愛 知 県 東 郷 町 ラブホテル 規 制 条 例 神 奈 川 県 横 須 賀 市 地 下 室 マンション 建 築 確 認 横 須 賀 市 は 裁 判 に 負 けたが あえて 控 訴 しない 対 応 をとった 地 下 室 マンションは 脱 法 行 為 で その 建 設 は 危 険 であると 判 断 し 新 たに 規 制 する 条 例 を 並 行 して 策 定 訴 訟 になったものだけ 別 異 に 取 り 扱 うことは 矛 盾 が 生 じるから 訴 訟 は 争 っている 事 件 について 判 断 するものであるが 差 し 戻 された 行 政 庁 とし ては 他 のケース( 利 害 関 係 者 )のことも 考 えないといけない 全 体 の 政 策 として 考 え る 必 要 がある 4-2 住 民 訴 訟 検 討 会 における 違 法 確 認 と 義 務 付 け 案 本 検 討 会 : 過 剰 な 負 担 を 負 わされうる 長 の 責 任 制 限 のための 検 討 会 対 応 案 Ⅲ 違 法 確 認 訴 訟 を 通 じた 是 正 措 置 の 義 務 付 け i) 違 法 確 認 訴 訟 を 通 じた 是 正 措 置 の 義 務 付 けの 追 加 現 行 の4 号 訴 訟 に 加 え 新 たな 訴 訟 類 型 として 財 務 会 計 行 為 の 違 法 確 認 訴 訟 を 創 設 する 違 法 を 確 認 する 判 決 が 確 定 した 場 合 長 に 判 決 の 趣 旨 を 踏 まえて 個 人 に 対 する 懲 戒 処 分 再 発 防 止 に 向 けた 体 制 構 築 違 法 が 確 認 された 行 為 の 原 因 となる 条 例 の 改 廃 等 の 当 該 行 為 の 是 正 又 は 将 来 における 同 種 行 為 の 抑 止 のために 必 要 と 認 める 措 置 を 講 ずるとともに その 旨 を 議 会 に 報 告 することを 義 務 付 ける 立 法 措 置 を 講 ず る 違 法 確 認 と 是 正 措 置 ( 救 済 )を 切 り 離 し 行 政 は 違 法 判 決 確 定 後 に 是 正 措 置 を 講 じ それを 議 会 に 報 告 するという 案 4-3 和 解 訴 訟 において 裁 判 所 による 判 決 ではなく 当 事 者 同 士 の 互 譲 ( 譲 り 合 い)によって 解 決 しようとすることである 民 事 上 では 当 たり 前 のように 行 われるが 行 政 はそれ ができないと 言 われている (1) 取 消 訴 訟 における 和 解 をめぐる 議 論 状 況 通 説 : 法 律 による 行 政 の 原 理 に 反 するため 否 定 する

6 塩 野 宏 行 政 法 Ⅱ 第 5 版 ( 有 斐 閣 2010)180 頁 一 度 出 した 処 分 をあくまで 適 法 であると 争 うべし 通 説 の 問 題 点 : 事 実 上 の 和 解 を 許 容 ( 行 政 側 の 撤 回 と 原 告 側 の 訴 えの 取 下 げと を 引 換 えにしてしまう) 有 力 説 1: 処 分 の 適 法 性 を 前 提 にし 公 開 される 和 解 であれば 禁 止 されるいわれ はない 大 橋 洋 一 行 政 法 Ⅱ 現 代 行 政 救 済 論 ( 有 斐 閣 2012)159 頁 有 力 説 2: 裁 判 上 の 和 解 としたうえで 透 明 性 と 公 正 性 を 確 保 するための 手 続 き を 定 めるような 内 容 の 立 法 で 解 決 すべき 阿 部 泰 隆 行 政 法 解 釈 学 Ⅱ ( 有 斐 閣 2009) 頁 (2) 訴 訟 過 程 と 行 政 過 程 での 意 思 決 定 プロセス 訴 訟 過 程 における 意 思 形 成 と 通 常 の 行 政 過 程 における 意 思 形 成 は 同 一 か? cf. 訟 務 体 制 の 現 状 鈴 木 潔 前 掲 頁 分 業 化 の 不 徹 底 不 慣 れな 職 員 自 治 体 では 訟 務 を 担 当 する 部 局 と 原 課 が 分 かれていない 場 合 は 不 慣 れな 訴 訟 遂 行 がされる 訴 訟 代 理 人 弁 護 士 への 丸 投 げ 専 門 性 が 高 まらない 逆 に 過 度 な 分 業 化 では 原 課 の 利 益 を 代 弁 する 全 力 主 義 に 分 業 化 により 訟 務 担 当 組 織 が 確 立 すれば 原 課 は 訴 訟 遂 行 の 判 断 を 依 存 する 行 政 の 全 体 像 に 対 する 充 分 な 配 慮 のないまま とにかく 勝 訴 を という 下 位 目 的 の 内 面 化 がおこる つまり 本 来 の 目 的 である 行 政 全 体 の 遂 行 よりも 下 位 で 個 別 化 されている 原 課 の 利 益 を 確 保 することを 目 的 としてしまう ~ 調 整 者 としての 行 政 が 一 当 事 者 として 扱 われる 現 実 ~ (3) 違 法 確 定 と 救 済 内 容 の 分 離 裁 判 所 ができるのは 違 法 確 定 まで その 先 の 救 済 内 容 はもう 一 度 考 える 和 解 の 柔 軟 性 は 行 政 手 続 過 程 の 適 正 な 運 営 で 可 能 なのでは( 当 事 者 間 の 利 益 だけを 求 めるような 和 解 ではない) 5 終 わりに 5-1 訴 訟 過 程 と 行 政 過 程 の 関 係 を 改 めて 考 えよう 5-2 訴 訟 による 政 策 実 現 は 誰 のために? 違 法 な 行 政 に 対 して 声 を 上 げること 自 体 たいへんな 中 そのようなところまで 追 い

7 込 まれた 原 告 が 一 定 程 度 救 済 されなくてはならない しかし どのような 救 済 をする かという 観 点 に 立 ったときに 行 政 は 政 策 の 全 体 からみて 提 示 される 解 決 策 は 飲 めな い 場 合 は 正 面 から 政 策 実 現 として 捉 えられるべきである 質 疑 応 答 ( 質 問 1) 和 解 は 当 事 者 主 義 に 基 づくものであるが それを 行 政 訴 訟 に( 当 事 者 間 の 利 益 を 求 め るだけにならないように) 引 きなおす 手 法 は? 現 行 法 制 では 難 しい その 点 有 力 説 2として 紹 介 した 阿 部 泰 隆 先 生 は 和 解 の 透 明 性 と 公 正 性 を 確 保 する 手 続 として 議 会 の 関 与 やパブリックコメントなどに 似 た 制 度 を 導 入 するという 立 法 論 を 展 開 している つまり このような 和 解 をするが みなさ んご 異 議 はありませんか と 先 の 手 法 で 合 意 をとり 裁 判 所 で 和 解 する というよう な 手 続 きを 新 たに 設 けてはどうか という 提 案 である ( 質 問 2) 行 政 訴 訟 において 弁 護 士 は 被 告 である 行 政 に 偏 らずに 原 告 にもフェアな 立 場 をとる のか? 民 事 において 弁 護 士 はクライアントの 味 方 であるのは 法 曹 倫 理 上 当 然 のこと しかし 和 解 において 弁 論 準 備 手 続 で 当 事 者 の 代 理 人 を 呼 び 出 し 意 見 聴 収 する 場 合 これ 以 上 紛 争 が 起 きないよう 当 事 者 同 士 が 損 をしないための 議 論 がされることがある さら に 行 政 訴 訟 では 弁 護 士 は 違 法 であるかないかを 争 うが 不 当 であるかないかは 分 からないので 原 課 による 判 断 が 大 きい ( 質 問 3) 政 策 形 成 過 程 の 行 政 訴 訟 において 事 前 解 決 はできないのか? 判 決 まで 行 かなくても 行 政 側 が 途 中 で 自 主 的 に 撤 回 できる そのまま 争 えば 地 裁 で 判 決 が 出 ても 高 裁 へ 上 告 取 消 判 決 が 出 ても 控 訴 できるので 訴 訟 が 長 引 くよりもみ んなが 納 得 するような 和 解 ないし 取 下 げは 重 要 である ( 質 問 4) 政 策 実 現 における 行 政 訴 訟 は 行 政 過 程 の PDCA サイクルと 考 えてよいか? 判 決 をどう 読 むかは Check にあたり 裁 判 所 による 外 部 監 査 手 段 とも 言 えるのでは ないか しかしながら 外 部 チェックにおいて 違 法 性 は 指 摘 できるが 不 当 性 について はわからないので 行 政 機 関 の 内 部 での 判 断 によるところである 裁 判 の 判 決 だけで

8 なく 訴 訟 の 中 で 出 てきた 考 慮 や 市 民 の 反 応 などを 踏 まえ 結 論 が 出 ることがあってもよ いのではないかと 考 える ( 質 問 5) 行 政 における 訴 訟 体 制 の 分 業 化 の 不 徹 底 原 課 職 員 の 専 門 性 が 高 まらない は 逆 の 場 合 もあるのではないか? 自 治 体 によってはしっかりとした 法 律 知 識 のある 政 策 法 務 担 当 部 局 が 存 在 し 原 課 の リーガルチェック 機 能 を 果 たして 原 告 に 配 慮 しながら 訴 訟 に 臨 む 場 合 もあるし 原 課 が 原 告 に 配 慮 のないまま 全 力 で 勝 ちにこだわる 場 合 もある しかし 大 切 なのは 当 該 案 件 の 処 分 を 踏 まえて ほかの 諸 案 件 についてもきちんと 内 部 チェックが 行 われ 見 直 しされることである ( 質 問 6) 訴 訟 の 中 で 適 法 であるが 不 当 である とみられるケースのシュミレーションについ て 裁 判 所 の 判 決 をよく 読 めば 不 当 ではないかと 見 受 けられるものであっても 違 法 まで 至 ってなければ 請 求 棄 却 になる この 場 合 は 判 決 の 内 容 をよく 読 んで 不 当 性 のチェッ クすることが 必 要 である 出 石 先 生 が 言 われるように 勝 って 兜 の 緒 を 締 めよ とい うこと 訴 えられることは 必 ず 理 由 があるので 訴 訟 に 勝 ったとしても 内 部 チェック と 見 直 しは 必 要 である ( 質 問 7) 講 義 中 に 話 された 住 民 訴 訟 に 関 する 検 討 会 においての 行 政 の 個 人 に 対 する 損 害 賠 償 責 任 についての 議 論 を 詳 しく 聞 きたい 住 民 訴 訟 において 高 額 な 損 害 賠 償 は 市 長 に 酷 だから 議 会 で 請 求 放 棄 しようという 流 れ があったが 最 高 裁 がそれについて 一 定 の 範 囲 で 釘 を 刺 したため 住 民 訴 訟 に 関 する 検 討 会 においてそれを 解 決 するための 案 を 提 示 した 案 Ⅵにおいて 監 査 委 員 が 意 見 を 述 べること とされているが お 金 だけで 解 決 するのではなく 立 法 などの 条 例 化 などの 民 意 が 現 れるものが 必 要 であるのではないか 議 事 録 担 当 : 西 野 繁 治

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