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1 111224TOKYO 辰 已 専 任 講 師 弁 護 士 荒 木 雅 晃 先 生 TOKYO YOKOHAMA OSAKA KYOTO NAGOYA FUKUOKA

2 - Contents - 講 師 より... 1 参 考 資 料 司 法 試 験 ガイダンスレジュメ... 3 旧 司 2009 年 本 試 験 民 法 第 1 問... 6 旧 司 2009 年 本 試 験 刑 法 第 1 問... 8 合 格 体 験 記 合 格 体 験 記 合 格 体 験 記 合 格 体 験 記 合 格 体 験 記 合 格 体 験 記

3 実 務 家 としての 基 礎 能 力 を 問 う 予 備 試 験 実 務 家 になる 為 に 本 当 に 必 要 な 勉 強 とは 何 か 弁 護 士 荒 木 雅 晃 1 実 務 家 とは 何 か 世 の 中 で, 無 数 に 発 生 する 紛 争 紛 争 を 放 置 すれば, 国 内 秩 序 は 乱 れ, 経 済 活 動 は 沈 滞 し, 最 悪 の 事 態 となれば 内 乱, 戦 争 へとつ ながっていく このことは,けっして 絵 空 事 ではない 中 近 東 情 勢 や,アフリカ 情 勢,さらには,EUのギリシ ャ,イタリアの 混 乱 日 本 が 安 心 という 事 態 はないのである そこで, 日 本 の 法 曹 は, 市 民 社 会 における 紛 争 を 解 決 し, 国 際 情 勢 の 下 での 多 様 な 経 済 紛 争, 文 化 政 治 紛 争 を 解 決 し, 人 々の 権 利 を 守 り, 切 実 な 要 望 を 現 場 で 実 現 していく 役 割 を 負 ってい るのである その 意 味 で, 法 曹 実 務 家 は, 国 家 1 種 を 通 り, 一 線 で 働 く 行 政 実 務 家 と 表 裏 一 体 の 関 係 にあるの である このことをしっかりと 認 識 し,ひとつひとつの 紛 争 を 自 分 の 頭 で 解 決 していく 能 力 を 修 得 す ることが 求 められている その 基 礎 が, 事 案 を 分 析 し, 該 当 条 文 をすぐに 導 き 出 すこと そしてその 条 文 の 文 言 から 規 範 ( 要 件, 効 果, 適 用 範 囲 )を 定 立 し,その 根 拠 との 関 係 で, 事 実 評 価 基 準 を 示 し, 事 実 を 評 価 し, あてはめ, 処 理 することである 紛 争 で 生 じる 事 実 全 てを, 順 々に 処 理 していくこと, 即 ち, 争 いのない 条 文 については, 直 ちに 前 提 的 法 律 関 係 として 確 定 し, 争 いのある 条 文 については, 原 告 と 被 告 の 主 張 を 自 分 の 頭 で 正 確 に 示 せるようにし,それぞれの 主 張 について,プラス 事 情 とマイナス 事 情 をきちんと 評 価 し, 結 論 を 導 いていくことが 求 められているのである 2 実 務 家 になるための 基 礎 学 習 1 基 本 書 を 読 むことの 意 味 自 分 の 見 解 を 作 っていくことが 読 む ことの 目 的 である 基 礎 的 用 語 概 念 について, 理 解 し 覚 えることは 学 習 の 出 発 点 として 当 然 である 例 えば, 意 思 表 示, 法 律 行 為 とは, 行 為 規 範 説, 裁 判 規 範 説 とは, 二 重 の 基 準, 規 制 目 的 二 分 論 とは 但 し,これらについても, 正 確 に 理 解 するためには, 条 文 構 造 から 自 分 なりの 民 法 論, 刑 法 論, 憲 法 論 を 作 っていくことが 不 可 欠 である 基 本 書 とは,その 基 本 思 考 の 参 考 が 示 されている 参 考 文 献 なのである 以 上 を 前 提 に, 各 条 文 についての 解 釈 論 が 示 されているのが 基 本 書 であり, 各 条 文 について, 解 釈 し, 事 案 にあてはめ, 処 理 できるようにしていくことが 求 められている 2 条 文 の 解 釈 適 用 の 仕 方 たとえば, 判 例 六 法 をみると, 判 旨 の 載 っている 条 文 と 載 っていない 条 文 がある 載 っていない 条 文 については, 基 本 書 で 要 件 効 果 を 確 認 し, 基 本 書 に 示 されている 事 実 に 適 用 し, 前 提 的 法 律 効 果 を 確 認 する 辰 已 法 律 研 究 所

4 載 っている 条 文 については, 判 例 集 の 事 案 などを 素 材 に, 原 告 と 被 告 の 主 張 を 検 討 しながら, 規 範 定 立 部 分, 事 実 評 価 あてはめ 部 分 についての 見 解 の 対 立 を 押 さえていくのである このことが, 実 務 家 に 求 められる 基 礎 能 力 であり, 実 務 家 になるための 不 可 欠 な 学 習 なのであ る 3 判 例 集 問 題 集 の 使 い 方 判 例 集 は, 事 案 の 検 討 前 提 的 法 律 関 係 の 確 定 争 いのある 部 分 についての 原 被 告 の 主 張 結 論 ( 私 見 判 )を 導 くための 問 題 集 である また 問 題 集 は,1の 基 本 書 を 読 んで, 自 説 を 検 討 する 際 の 参 考 資 料 として 有 意 義 である 3 おわりに 自 分 の 頭 で 紛 争 を 解 決 する 人 が, 混 迷 する 現 代 社 会 において 強 く 求 められている 皆 さんが, 明 日 からの 日 本 の 運 命 を 決 定 していくのである 参 考 資 料 として 司 法 試 験 ガイダンスの 資 料 を 添 付 します 参 考 にして 頑 張 ってください 辰 已 法 律 研 究 所 - 2 -

5 参 考 資 料 1 司 法 試 験 の 本 質 実 務 家 採 用 試 験 であることの 再 確 認 試 験 は 実 務 家 採 用 のために 存 在 しています 合 格 したら 直 ぐに 司 法 修 習 生 修 習 生 は 判 決 起 案, 起 訴 状 不 起 訴 裁 定 書, 訴 状 答 弁 書 等 を 起 案 する 実 務 家 です だからこそ 給 料 だけで,これまで2000 人 に60 億 円 の 国 家 予 算 が 使 われたのです 皆 さんが 解 答 する 問 題 は, 判 決 集 で 言 えば 事 案 すなわち 事 件 なのです その 事 件 を 処 理 することが 試 験 では 求 められているのです そこで 求 められているのは 処 理 であって, 論 点 論 証 の 羅 列 ではありません 事 件 を 処 理 するためには, 事 実 ( 争 われている 事 実 )を 整 理 し,それに 該 当 する 条 文 を 押 さ え,その 条 文 文 言 から 規 範 ( 要 件 効 果 適 用 範 囲 )を 定 立 し, 事 実 を 評 価 してあてはめ, 処 理 し ていかなければなりません そのためには, 何 の 論 点 を 書 くかという 発 想 で, 構 成 しては 絶 対 にいけないのです そう 思 った 瞬 間 に, 事 実 から 離 れ, 逆 に 論 点 落 としをしてしまうのです 常 に, 事 実 規 範 定 立 あてはめ 処 理 をするということだけを 意 識 して, 書 面 構 成 することが, 結 果 として 論 争 点 - 論 点 -を 落 とさない 唯 一 の 方 法 なのです 採 点 が 論 点 毎 になされていることは 事 実 だが,それだからこそ, 事 案 処 理 だけを 心 掛 けて 書 面 構 成 することが 不 可 欠 なのです 2 具 体 的 習 得 課 題 1 主 張 の 双 方 性 を 各 条 文 の 解 釈 において, 必 ず 検 討 すること 2 解 釈 の 理 論 性 を1のために 習 得 することが 不 可 欠 であり,これは 知 識 の 記 憶 を 前 提 とし,その 上 で, 思 考 力 を 育 成 することを 意 味 する したがって, 法 学 者 の 各 条 文 についての 争 点 について, 言 及 してある 本 (これがいわゆる 基 本 書 )を 参 考 に, 記 憶 ではなく 何 のために, 条 文 文 言 をど う 解 釈 することが 必 要 か,その 根 拠 は, 定 立 する 規 範 は,あてはめる 際 の 事 実 の 評 価 の 仕 方 は といった 思 考 をきちんと 形 成 していくことが 求 められる 3 1,2の 法 論 理 主 張 の 検 討 は, 事 実 処 理 のためである きちんと 事 実 を 検 討 整 理 していく ことが 思 考 の 出 発 点 である 処 理 すべき 対 象 事 実 を 的 確 に 検 討 整 理 するために, 判 例 集 の 事 案 を 問 題 文 とみて 書 面 構 成 していく 習 慣 を 身 につけること 4 処 理 の 道 具 は 条 文 だけ 条 文 の 文 言 をきちんと 把 握 することを, 日 常 的 に 心 掛 けること 辰 已 法 律 研 究 所

6 3 おわりに 受 験 生 1 人 1 人 の 目 標 はトップ 合 格 でなければいけません なぜなら, 小 職 には 論 証 を 覚 え 引 っ 掛 かればよいといった 合 格 水 準 を 科 学 的 に 示 すことは 出 来 ませんが, 実 務 家 に 求 められる 能 力 は 示 せるからです その 学 習 はまた, 苦 しいものではありますが, 実 務 家 の 能 力 が 身 に 付 いてきたと 実 感 できる 楽 し い 学 習 でもあるのです 自 分 がなりたいと 思 う 実 務 家 の 具 体 的 イメージをしっかり 持 てれば,その 仕 事 をする 上 で 必 要 な 能 力 は 何 かを 理 解 できるはずです それでも 試 験 に 受 かるためには 論 証 をと 固 執 する 方 は, 最 初 に 示 した 司 法 試 験 が 実 務 家 採 用 試 験 であることを 理 解 していないことを 意 味 します 真 っ 直 ぐな 希 望 を 胸 に, 実 務 家 になることを 目 指 す 貴 方 を 全 力 で 応 援 します < 講 座 内 容 > 1 基 礎 能 力 修 得 実 務 家 としての 基 本 書 六 法 事 案 の 読 み 方, 考 え 方 = 事 案 を 処 理 するための 基 礎 能 力 の 確 認 ex.1 民 法 99 = 解 釈 の 仕 方 と 解 釈 することの 意 味 参 22 年 新 司.2 民 法 = 特 定 物 不 特 定 物 の 区 別 参 19 年 新 司 2 基 本 能 力 修 得 実 務 家 として 事 案 処 理 するための 第 一 歩 ex. 甲 ( 買 主 ), 乙 ( 売 主 )から, 外 国 でⅩが 作 っている 美 術 品 を 購 入 運 搬 途 中 で( 運 搬 者 の 過 失 かどうかは 主 張 が 分 かれる) 事 故 による 傷 がついた そこで, 第 三 者 に 転 売 出 来 なくなった 甲 乙 双 方 の 主 張 を 示 せ 参 19 年 新 司 事 案 の 分 析 把 握 と 処 理 の 仕 方 辰 已 法 律 研 究 所 - 4 -

7 MEMO 辰 已 法 律 研 究 所

8 参 考 資 料 2009 年 旧 司 民 法 第 1 問 18 歳 のAは, 唯 一 の 親 権 者 で 画 家 である 父 Bに 対 し, 真 実 はバイクを 買 うためのお 金 が 欲 しかった のに, 知 人 からの 借 金 を 返 済 するためにお 金 が 必 要 であるとうそをついて, 金 策 の 相 談 をした この 事 案 について, 以 下 の 問 いに 答 えよ なお, 各 問 いは, 独 立 した 問 いである 1 Bは,Aに 対 し,Aの 借 金 を 返 済 する 金 銭 を 得 るために,Bが 描 いた 甲 絵 画 を,これまで 何 度 か 絵 画 を 買 ってもらったことのある 旧 知 の 画 商 Cに 売 却 することを 認 め, 売 却 についての 委 任 状 を 作 成 し,Aに 交 付 した しかし,その 翌 日,Bは, 気 が 変 わり,Aに 対 して, 甲 絵 画 を 売 るのはや めた 委 任 状 は 破 棄 しておくように と 言 った ところが,その 後,Aは,Bに 無 断 で, 委 任 状 を 提 示 して, 甲 絵 画 をCに50 万 円 で 売 却 した この 場 合,Bは,Cから, 甲 絵 画 を 取 り 戻 すこと ができるか 2 Bは,かねてからAがその 所 有 する 乙 自 動 車 を 売 却 したいと 言 っていたのを 幸 いとして,その 売 却 代 金 を 自 己 の 株 式 購 入 の 資 金 とするため,Aの 代 理 人 として,Dに 対 し, 乙 自 動 車 を60 万 円 で 売 却 した この 場 合,Aは,Dから 乙 自 動 車 を 取 り 戻 すことができるか また,Bが, 以 前 A 名 義 の 不 動 産 を 勝 手 に 売 却 したことがあったことなどから,Aの 伯 母 の 申 立 てにより, 家 庭 裁 判 所 において, 乙 自 動 車 の 売 却 の1か 月 前 に, 親 権 の 喪 失 の 宣 告 がされ, 確 定 し ていたのに 上 記 のような 売 却 をしたときはどうか 事 実 整 理 の 仕 方 1 B 借 金 返 済 甲 絵 画 を 旧 知 の 画 商 Cに 売 却 認 め 売 却 委 任 状 作 成,Aに 交 付 -A 条 翌 日 やめた ~ 破 棄 A 無 断 で 委 任 状 呈 示 Cに50 万 円 で 売 却 B,Cから 取 り 戻 せるか 委 任 解 除 (651 条 1 項,111 条 2 項 ) 代 理 権 授 与 取 消 (96 条 ) 解 除 の 場 合 - 解 除 時 からの 将 来 効 (652,620 条 参 ) 112 条 の 要 件 検 討 取 消 の 場 合 - 遡 及 効 (96 条 1 項,121 条 ) 96 条 3 項 の 第 3 者, 取 消 の 時 に 存 在 している 第 3 者 原 則,C 保 護 されない 112,963,942 等 の 類 推 検 討 辰 已 法 律 研 究 所 - 6 -

9 2 B,Aの 親 権 者 (818 条 1 項 ) 自 己 の 利 益 利 益 相 反 (826 条 )では 客 観 的 に 権 限 濫 用 信 義 則 説 心 裡 留 保 類 推 処 理 後 段, 法 定 代 理 権 消 滅 (834 条 ) 112 条 は 代 理 権 授 与 した 本 人 の 帰 責 と 相 手 方 保 護 の 調 整 Aに 責 任 ない 以 上, 車 はAに 返 却 Bに117 条 責 任 及 び709 条 責 任 辰 已 法 律 研 究 所

10 2009 年 旧 司 刑 法 第 1 問 甲 及 び 乙 は, 路 上 を 歩 いていた 際, 日 ごろから 仲 の 悪 いAと 出 会 い, 口 論 となったところ, 立 腹 した Aは 甲 及 び 乙 に 対 し 殴 りかかった 甲 は,この 機 会 を 利 用 してAに 怪 我 を 負 わせてやろうと 考 えたが, その 旨 を 秘 し, 乙 に 対 し, 一 緒 に 反 撃 しよう と 言 ったところ, 乙 は 甲 の 真 意 を 知 らずに 甲 と 共 に 反 撃 することを 了 承 した そして, 甲 は,Aの 頭 部 を 右 拳 で 殴 り 付 け, 乙 は,そばに 落 ちていた 木 の 棒 を 拾 い 上 げ,Aの 頭 部 を 殴 り 付 けた 結 果,Aは 路 上 に 倒 れ 込 んだ この 時, 現 場 をたまたま 通 りかかった 丙 は, 既 にAが 路 上 に 倒 れていることを 認 識 しながら, 仲 間 の 乙 に 加 勢 するため, 自 ら 別 の 木 の 棒 を 拾 い 上 げ, 乙 と 共 にAの 頭 部 を 多 数 回 殴 打 したところ,Aは 脳 損 傷 により 死 亡 した なお,Aの 死 亡 の 結 果 がだれの 行 為 によって 生 じたかは, 明 らかではない 甲, 乙 及 び 丙 の 罪 責 を 論 ぜよ(ただし, 特 別 法 違 反 の 点 は 除 く ) 事 実 整 理 の 仕 方 1 甲 乙 の 罪 責 甲 はAの 頭 部 を, 怪 我 を 負 わせてやろうと 右 拳 で 殴 り, 甲 の 一 緒 に 反 撃 しよ う との 提 案 を 了 承 した 乙 は, 木 の 棒 を 拾 い 上 げ,Aの 頭 部 を 殴 り 付 けた この 段 階 で 傷 害 の 結 果 発 生 したかどうか 不 明 であるが 204 条 もしくは208 条 の 共 同 正 犯 (60 条 )の 構 成 要 件 に 該 当 ⑴ しかし,Aの 暴 行 が 先 であり, 反 撃 の 意 思 のみで 攻 撃 した 乙 について 正 当 防 衛 (36 条 )が 成 立 しないか 急 迫 不 正 の 侵 害 はある 防 衛 するため いずれの 説 でも 認 められる やむを 得 ずにした 行 為 ex 相 当 性 倒 れ 込 むほど 判 断 微 妙 その 後, 丙 と 多 数 回 殴 打 脳 損 傷 死 亡 丙 との 共 同 正 犯 全 体 の 行 為 について 責 任 を 負 うから 傷 害 致 死 (205 条 ) 客 観 的 に 過 剰 な 結 果 を 発 生 させており, 相 当 性 欠 き 過 剰 防 衛 (36 条 2 項 ) 刑 の 減 免 ⑵ 甲 は 当 初 より,Aの 行 為 を 利 用 し, 怪 我 させる 認 識 辰 已 法 律 研 究 所 - 8 -

11 客 観 的 に 防 衛 行 為 といえず, 相 当 性 認 められない 当 初 より, 傷 害 罪 の 故 意 で, 実 行 行 為 丙 と 乙 の 共 同 意 思 実 行 に 直 接 かかわってないことから, 丙 の 行 為 に 責 任 を 負 わないのではないか 甲 乙 共 同 正 犯 他 者 の 行 為 も 自 分 の 行 為 として 評 価 され 全 部 責 任 結 果 発 生 のための 乙 丙 の 共 謀 も, 順 次 共 謀 として 甲 の 共 謀 とも 評 価 甲 乙 丙 の 共 同 意 思 に 基 づく 共 同 実 行 と 評 価 され 全 部 責 任 どこで 結 果 が 発 生 したとしても, 傷 害 致 死 罪 2 丙 の 罪 責 現 場 の 状 況 を 認 識 しながら, 暴 行 を 開 始 した 丙 の 罪 責 先 行 行 為 全 体 について, 一 つの 実 行 行 為 に 関 与 したものとして 全 部 責 任 を 負 わ せる 考 え しかし, 関 与 前 の 実 行 行 為 には 何 らの 補 充 をしていないのであって( 説 によって は, 心 理 的 物 理 的 影 響 を 及 ぼしていない), 全 部 責 任 を 負 わせることは 出 来 ない 結 局, 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 なお 同 時 傷 害 (207 条 )を 拡 張 解 釈 して 傷 害 致 死 とする 考 えがあるが, 謙 抑 解 釈 の 要 請 から 採 用 しえない 以 上 辰 已 法 律 研 究 所

12 以 下 省 略 辰 已 法 律 研 究 所

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