日本における性的マイノリティ保護の可能性

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1 日 本 における 性 的 マイノリティ 保 護 の 可 能 性 国 際 人 権 法 からの 示 唆 大 阪 大 学 法 学 部 法 学 科 4 年 佐 々 木 貴 弘 I. はじめに II. 国 際 人 権 法 上 の 展 開 III. 日 本 における 性 的 マイノリティ IV. 国 際 人 権 法 からの 示 唆 V. 今 後 の 議 論 のために I. はじめに 1. 問 題 の 所 在 ホモ おかま レズ こうした 蔑 称 は 広 く 知 られるところであろう しかし 蔑 称 のイ メージが 先 行 する 中 で 性 的 マイノリティ と 総 称 される 当 事 者 はどのような 状 況 におかれているの だろうか 本 稿 では 国 際 人 権 法 の 視 点 から 性 的 マイノリティの 存 在 に 光 をあててみたい 同 性 愛 者 両 性 愛 者 トランスジェンダーないしはトランスセクシュアル こうした 人 びとは 性 的 マイノリティ と 総 称 され 時 代 や 地 域 にかかわらず 存 在 している 1 日 本 でも 性 的 マイノ リティであることを 公 言 する 政 治 家 や 芸 能 人 が 活 躍 している 札 幌 東 京 大 阪 などの 大 都 市 では 性 的 マイノリティの 存 在 をアピールするパレードが 10 年 以 上 にわたって 開 催 されてきた また 大 学 の 場 においても 性 的 マイノリティの 学 生 組 織 が その 多 くが 非 公 式 の 学 生 ネットワークではあるが 活 動 を 行 っている 2 さらに 2007 年 には 性 的 マイノリティを 研 究 の 射 程 に 含 む クィア 学 会 が 日 本 で 設 立 された 日 本 の 性 的 マイノリティの 当 事 者 は 自 らの 存 在 をアピールし 自 助 グループを 組 織 し さらには 調 査 研 究 や 権 利 擁 護 の 活 動 を 行 うといった 形 で 社 会 に 対 して 問 題 提 起 をしていると 言 える では なぜ 日 本 で 生 活 している 性 的 マイノリティが 問 題 提 起 をするのか その 理 由 は 当 事 者 のお かれた 状 況 にあろう 性 的 マイノリティは 社 会 的 差 別 や 法 律 上 の 不 利 益 など 多 くの 困 難 を 抱 えてい るのである 社 会 的 には 自 らが 性 的 マイノリティであることを 隠 す 生 活 や 他 人 にカミングアウト 1 性 的 マイノリティの 概 説 書 の 一 例 として 性 的 マイノリティ 教 職 員 ネットワーク 編 セクシュアルマイ ノリティ[ 第 2 版 ] ( 明 石 書 店 2006 年 ) 同 書 は 以 下 教 職 員 ネットワーク 前 掲 書 として 参 照 2 筆 者 が 実 際 に 取 材 した 限 りでは 関 西 の 大 学 では 京 都 大 学 大 阪 大 学 神 戸 大 学 関 西 大 学 大 阪 市 立 大 学 等 で 学 生 組 織 が 活 動 を 行 っている(2009 年 12 月 現 在 ) 1

2 ( 性 的 マイノリティであることを 打 ち 明 けたり オープンにしたりする)することについて 悩 む 場 面 など 数 々の 問 題 に 直 面 する 法 制 度 面 で 一 例 を 挙 げれば 諸 外 国 で 次 々に 導 入 されている 同 性 婚 あ るいは 同 性 パートナーシップ 制 度 が 導 入 されておらず 同 性 のカップルが 自 らの 法 的 地 位 に 不 安 を 抱 いている こうした 法 制 度 における 問 題 点 は 自 由 権 規 約 の 履 行 監 視 機 関 である 自 由 権 規 約 委 員 会 に よって 懸 念 という 形 で 日 本 に 突 きつけられることとなった 2008 年 に 同 委 員 会 が 発 表 した 日 本 政 府 の 第 5 回 報 告 に 対 する 最 終 見 解 では 性 的 マイノリティに 対 する 差 別 を 懸 念 する 旨 が 初 めて 示 され たのである 3 2. 本 稿 の 目 的 本 稿 では 以 上 のような 問 題 提 起 をふまえ II 章 で 国 際 人 権 法 の 解 釈 で 性 的 マイノリティの 権 利 がどのように 考 えられてきたのかを 概 観 する III 章 で 日 本 において 性 的 マイノリティが 抱 える 問 題 点 を 紹 介 する IV 章 では 国 際 人 権 法 の 議 論 を 日 本 における 問 題 点 に 対 応 させる 形 でさらに 検 討 を 行 う これにより 本 稿 は 日 本 の 性 的 マイノリティが 抱 える 問 題 について 国 際 人 権 水 準 という 視 座 を 提 供 し 法 的 なアプローチから 性 的 マイノリティについての 議 論 に 微 力 ながら 貢 献 することを 企 図 して いる この 目 的 を 念 頭 に 検 討 を 行 うこととしたい 3. 基 本 的 な 概 念 整 理 本 題 に 入 る 前 に 本 稿 で 用 いる 用 語 について 最 小 限 の 説 明 を 加 えておく 性 的 指 向 とは 性 的 な 興 味 や 関 心 が 向 かう 方 向 のことである それが 同 性 に 向 く 場 合 は 同 性 愛 者 であり 男 女 ともに 向 く 場 合 は 両 性 愛 者 (バイセクシュアル)である 性 自 認 とは 自 らが 認 識 する 性 別 のことである 身 体 的 な 性 別 と 精 神 的 な 性 別 との 間 に 強 い 違 和 感 を 覚 え 両 者 が 異 なっている 人 が トランスジェンダー であり 医 学 的 な 疾 患 の 名 称 として 性 同 一 性 障 害 が 用 いられている なお トランスセクシュアル はその 中 でも 性 別 適 合 手 術 を 望 む 人 のことを 指 す また 本 稿 では 検 討 対 象 としないが インターセックス という 身 体 的 特 徴 や 性 染 色 体 のレベルで 男 女 に 分 類 することが 難 しい 人 もいる こうした 分 類 を 総 称 するのが 性 的 マイノリテ ィ である 3 CCPR/C/JPN/CO/5, para.29. 2

3 II. 国 際 人 権 法 上 の 展 開 国 際 人 権 法 上 性 的 マイノリティの 権 利 はどのように 考 えられてきたのか その 展 開 は 欧 州 人 権 条 約 の 実 施 機 関 である 欧 州 人 権 裁 判 所 の 判 例 と 自 由 権 規 約 委 員 会 の 見 解 にみてとることができる 1. 欧 州 人 権 裁 判 所 の 判 例 欧 州 人 権 裁 判 所 における 性 的 マイノリティの 判 例 は 欧 州 人 権 条 約 第 8 条 に 規 定 される 私 生 活 および 家 族 生 活 が 尊 重 される 権 利 と 第 12 条 に 規 定 される 婚 姻 の 権 利 を 中 心 に 示 されている 前 者 は 法 律 的 な 繋 がりを 持 たない 家 族 生 活 に 認 められ 後 者 は 法 律 的 な 婚 姻 を 前 提 とした 家 族 生 活 を 対 象 とするといわれる 4 これらの 規 定 につき 性 的 マイノリティの 事 案 で 同 裁 判 所 が 条 約 違 反 を 認 定 した 代 表 例 に 以 下 のようなものがある 第 8 条 について 1999 年 のサルゲイロ 対 ポルトガル 判 決 5で 申 立 人 が 同 性 愛 者 であることが 決 定 的 要 因 となって 離 婚 後 に 子 どもの 監 護 権 が 認 められ ず 不 当 な 差 別 にあたるとされた 第 12 条 については 2002 年 のグッドウィン 対 イギリス 判 決 6に おいて 裁 判 所 がはじめてトランスセクシュアルの 婚 姻 権 侵 害 を 認 めた 同 判 決 は 申 立 人 が Male-to-Femaleトランスセクシュアルであり 男 性 との 婚 姻 しか 望 んでいないにもかかわらず 性 別 が 訂 正 できない 国 内 法 のせいで 婚 姻 ができないことは 婚 姻 権 の 本 質 が 侵 害 されている と 結 論 づけ ている これらの 判 決 は それまでことごとく 否 定 されてきた 性 的 マイノリティの 婚 姻 権 や 家 族 生 活 権 が 認 められたという 点 で 画 期 的 なものである 欧 州 人 権 条 約 で 確 立 した 条 約 を 柔 軟 に かつ 目 的 に 沿 って 解 釈 する 手 法 7がここにみられる また 裁 判 所 は 評 価 の 余 地 アプローチを 取 りつつも 私 生 活 の 尊 重 に 関 して 国 家 の 積 極 的 義 務 を 認 定 している 8 こうした 解 釈 や 国 家 が 負 う 義 務 の 内 容 を 分 析 することで 性 的 マイノリティに 対 する 人 権 保 障 の 国 際 的 水 準 が 明 らかになろう 2. 自 由 権 規 約 委 員 会 の 条 約 解 釈 自 由 権 規 約 委 員 会 においても 性 的 マイノリティの 権 利 が 条 約 の 解 釈 上 認 められるようになった 1994 年 のトゥーネン 対 オーストラリア 事 件 9で 同 委 員 会 は 同 性 愛 行 為 を 犯 罪 とするタスマニア 州 刑 法 が 自 由 権 規 約 第 17 条 で 保 護 されるプライバシーに 介 入 しているとして 規 約 違 反 を 認 定 した また 2003 年 のヤング 対 オーストラリア 事 件 10で 同 委 員 会 は 未 婚 の 異 性 カップルに 与 えられる 事 実 4 初 川 満 国 際 人 権 法 概 論 ( 信 山 社 1994 年 ) 頁 5 Salgueiro v Portugal, Judgment of 21 Dec 1999, HUDOC (as of 18 Jul 2009). 6 Goodwin v UK, Judgment of 11 Jul 2002, HUDOC (as of 18 Jul 2009). 7 こうした 条 約 解 釈 の 手 法 について 申 惠 丰 人 権 条 約 上 の 国 家 の 義 務 ( 日 本 評 論 社 1999 年 )63 71 頁 8 谷 口 洋 幸 プライバシーの 権 利 と 私 生 活 私 的 生 活 の 尊 重 : 国 際 法 の 視 点 から 国 際 人 権 17 号 ( 国 際 人 権 法 学 会 2006 年 ) 所 収 頁 9 CCPR/C/50/D/488/ CCPR/C/78/D/941/

4 上 の 利 益 が 未 婚 の 同 性 カップルに 与 えられないことが 同 規 約 第 26 条 で 規 定 される 法 の 前 の 平 等 に 反 すると 認 定 した こうして 自 由 権 規 約 委 員 会 でも 性 的 マイノリティの 権 利 が 認 定 され 欧 州 という 一 地 域 のみな らず 日 本 も 含 め 世 界 的 に 性 的 マイノリティの 法 的 保 護 を 実 施 する 土 台 が 生 まれたと 考 えられる し かし 法 律 や 文 化 の 面 で 様 々な 背 景 を 有 する 自 由 権 規 約 の 締 約 国 が 実 効 的 な 権 利 保 護 を 実 現 するに は 多 くの 困 難 が 伴 うことは 想 像 に 難 くない 次 節 ではその 締 約 国 の 一 つである 日 本 の 現 状 について 取 り 組 むべき 課 題 を 考 えたい III. 日 本 における 性 的 マイノリティ 1. 自 由 権 規 約 委 員 会 の 懸 念 日 本 における 性 的 マイノリティはいかなる 立 場 におかれているのであろうか 第 1 章 で 紹 介 した 自 由 権 規 約 委 員 会 による 最 終 見 解 の29 項 は 次 のように 述 べる 委 員 会 はレズビアン ゲイ バイセ クシャル トランスジェンダー( 性 転 換 )の 雇 用 住 宅 供 給 社 会 保 障 健 康 教 育 その 他 法 によ り 定 められた 分 野 ( 例 えば 公 営 住 宅 法 第 23 条 1 項 が 婚 姻 または 婚 姻 関 係 にない 異 性 のカップルのみを 対 象 としているため 婚 姻 していない 同 性 カップルが 公 営 住 宅 を 借 りられない 例 や 配 偶 者 暴 力 防 止 法 が 同 性 のパートナーによる 暴 力 からの 保 護 を 排 除 している 例 にあるように)における 差 別 に 懸 念 を 有 する ( 第 2 条 1 及 び 第 26 条 ) 締 約 国 は 規 約 第 26 条 に 関 する 委 員 会 の 解 釈 に 則 り 差 別 を 禁 止 す る 事 由 に 性 的 指 向 が 含 まれるように 法 律 を 改 正 することを 検 討 し 未 婚 の 異 性 の 同 棲 カップルと 同 性 の 同 棲 カップルが 平 等 に 扱 われることを 確 保 すべきである 11 この 見 解 の 指 摘 から 具 体 的 な 問 題 を 次 節 で 検 討 する 2. 現 行 日 本 法 の 問 題 点 (1) 同 性 カップルをめぐる 問 題 異 性 のカップルは 婚 姻 をすれば 権 利 を 得 義 務 を 負 う 離 婚 の 際 は 民 法 に 基 づく 財 産 分 与 や 復 氏 など 関 係 を 清 算 するための 制 度 が 用 意 されている 12 法 律 婚 を 選 択 しない 場 合 も 異 性 間 の 内 縁 もしくは 事 実 婚 を 解 消 する 際 に 財 産 分 与 が 類 推 適 用 されるケース 13 も 見 られるなど 判 例 によって 一 定 の 法 的 効 果 を 付 与 されている これが 自 由 権 規 約 委 員 会 の 見 解 にいう 未 婚 の 異 性 の 同 棲 カッ プル に 対 する 実 務 上 の 取 扱 いであると 考 えられる では 同 性 の 同 棲 カップル の 場 合 はどうか まず 現 行 法 上 の 婚 姻 の 可 否 であるが 現 在 の 日 11 日 本 国 外 務 省 による 仮 訳 2009 年 12 月 1 日 最 終 閲 覧 ) 12 民 法 第 条 13 下 級 審 裁 判 例 に 見 受 けられる 東 京 家 審 昭 和 31 年 7 月 25 日 広 島 高 決 昭 和 38 年 6 月 19 日 など 4

5 本 で 同 性 カップルが 法 律 婚 を 求 めても 実 現 することはできないと 言 えよう 日 本 国 憲 法 第 24 条 に は 婚 姻 は 両 性 の 合 意 のみに 基 づいて 成 立 し 夫 婦 が ( 後 略 ) という 文 言 があり 民 法 の 規 定 ぶりも 夫 婦 父 母 のように 異 性 のカップルを 前 提 としたものとなっている 憲 法 第 24 条 の 両 性 が 必 ずしも 異 性 カップルだけを 指 さないとも 考 えられるが 他 の 規 定 や 法 律 とのバランスを 考 え れば 同 性 カップルへの 適 用 は 難 しいと 言 わざるを 得 ない しかし 同 性 カップルと 異 性 カップルで 法 律 上 の 取 扱 いが 異 なることは 人 権 保 障 という 観 点 か ら 問 題 があるだろう 異 性 のカップルでは 法 律 婚 という 選 択 肢 が 与 えられ それを 選 択 しなかったと しても 判 例 による 保 護 が 与 えられる これらの 保 護 を 享 受 できない 同 性 カップルは 私 生 活 の 尊 重 を 十 分 に 受 けていないという 点 で 人 権 を 侵 害 されているといえるのである (2) 雇 用 における 差 別 雇 用 については Male-to-Femaleトランスジェンダーの 労 働 者 が 女 性 の 容 姿 で 出 勤 を 続 け その ことが 業 務 命 令 に 反 するとして 懲 戒 解 雇 処 分 を 受 けたケースがある この 処 分 の 効 力 は 裁 判 で 争 われ 懲 戒 権 の 濫 用 であるとして 無 効 とされた 14 その 他 に 日 本 の 裁 判 例 は 今 のところ 見 受 けられないもの の 同 様 の 例 があることが 十 分 推 測 される ところで 解 雇 に 関 して 日 本 の 最 高 裁 は 雇 用 維 持 の 要 請 から 非 常 に 厳 格 な 姿 勢 をとっているとい われる 15 判 例 上 形 成 されてきた 解 雇 権 濫 用 法 理 は 2004 年 に 改 正 された 労 働 基 準 法 第 18 条 の 2 ( 旧 規 定 )で 明 文 化 され 現 在 は 労 働 契 約 法 第 16 条 に 規 定 されている 同 条 は 解 雇 は 客 観 的 に 合 理 的 な 理 由 を 欠 き 社 会 通 念 上 相 当 であると 認 められない 場 合 は その 権 利 を 濫 用 したものとして 無 効 とする という しからば 性 的 マイノリティが 性 的 指 向 や 性 自 認 を 理 由 に 差 別 を 受 けた 場 合 に は 社 会 通 念 上 相 当 である か 否 かの 判 断 が 必 要 になろうが 非 常 に 難 しい 判 断 になろう 雇 用 については 解 雇 のみならず 労 働 者 の 採 用 や 労 働 条 件 さらには 職 場 でのセクシュアル ハ ラスメントの 問 題 に 至 るまで 様 々な 検 討 対 象 がある これらにつき 裁 判 例 の 蓄 積 を 待 つだけでなく 性 的 マイノリティの 権 利 という 観 点 で 正 面 から 議 論 を 行 う 必 要 がある (3) 住 宅 供 給 における 差 別 公 営 住 宅 法 第 23 条 は 公 営 住 宅 の 入 居 者 資 格 を 定 めており 住 宅 に 困 窮 している 者 で 収 入 が 一 定 以 下 であり 現 に 同 居 し 又 は 同 居 しようとする 親 族 がある 者 が 入 居 できるという 16 同 条 1 号 は 事 実 婚 関 係 にある 者 や 婚 姻 の 予 約 者 を 同 居 しようとする 親 族 に 含 めている ここでの 問 題 は 自 由 権 規 約 委 員 会 の 見 解 にも 例 示 されているが 次 のような 点 である すなわち 事 実 婚 関 係 や 婚 約 者 に 適 用 することが 明 示 されているのに 同 性 カップルや 若 年 の 単 身 者 は 除 外 されていることである 14 東 京 地 決 平 成 14 年 6 月 20 日 労 判 830 号 13 頁 15 大 内 伸 哉 解 雇 権 の 濫 用 高 知 放 送 事 件 労 働 判 例 百 選 [ 第 7 版 ] ( 別 冊 ジュリスト 165 号 2002 年 ) 頁 16 なお 政 令 で 定 められた 高 齢 者 や 障 がい 者 は 単 身 での 入 居 が 可 能 である( 同 法 23 条 柱 書 ) 5

6 この 例 は 日 本 法 が 伝 統 的 な 家 族 を 基 本 単 位 としていることの 証 左 といえよう しかし 伝 統 的 な 家 族 のみが 社 会 を 構 成 している 訳 ではなく 困 窮 している 市 民 に 可 能 な 限 り 平 等 な 形 で 支 援 を 行 う ことが 公 営 住 宅 法 の 本 来 の 趣 旨 目 的 に 適 うのではないだろうか (4) 社 会 保 障 における 差 別 社 会 保 障 については 国 民 年 金 制 度 と 国 民 健 康 保 険 の 適 用 に 関 して 問 題 がある 国 民 年 金 法 第 7 条 は 国 民 年 金 の 被 保 険 者 の 資 格 を 定 め 同 条 第 1 項 第 3 号 にいわゆる 第 三 号 被 保 険 者 が 規 定 される 第 三 号 被 保 険 者 は サラリーマンである 第 二 号 被 保 険 者 の 被 扶 養 配 偶 者 で あるが 同 法 第 5 条 第 8 項 により 配 偶 者 には 事 実 上 婚 姻 関 係 と 同 様 の 事 情 にある 者 が 含 まれ 異 性 の 事 実 婚 カップルが 保 護 されている これにより 法 律 婚 ないし 事 実 婚 の 関 係 にある 異 性 カップ ルは 一 方 が 死 亡 した 際 に 遺 族 年 金 の 受 給 権 を 得 る 17 しかし 同 性 カップルは 何 らの 保 護 も 受 けるこ とができない 国 民 健 康 保 険 に 関 しては トランスセクシュアルの 人 が 性 別 適 合 手 術 18を 望 む 場 合 に 問 題 になり うる 現 在 日 本 ではホルモン 療 法 や 性 別 適 合 手 術 といった 性 同 一 性 障 害 の 治 療 には 健 康 保 険 が 適 用 さ れないが 高 額 な 医 療 費 19を 自 己 負 担 することはトランスセクシュアルの 当 事 者 にとって 過 大 な 負 担 であり 保 険 の 適 用 が 求 められよう (5)その 他 他 にも 性 的 マイノリティに 対 する 差 別 に 関 して 看 過 できない 問 題 がある 第 1 に 自 由 権 規 約 委 員 会 の 見 解 の 例 にある ドメスティック バイオレンス( 以 下 DV ) の 問 題 である 配 偶 者 からの 暴 力 の 防 止 及 び 被 害 者 の 保 護 に 関 する 法 律 ( 以 下 DV 法 )は 第 1 条 第 3 項 で この 法 律 にいう 配 偶 者 には 婚 姻 の 届 出 をしていないが 事 実 上 婚 姻 関 係 と 同 様 の 事 情 にある 者 を 含 み ( 後 略 ) と 定 義 し 法 律 上 の 配 偶 者 と 異 性 間 で 事 実 婚 の 関 係 にある 者 のみを 対 象 としている しかし 異 性 カップルであるか 同 性 カップルであるかを 問 わず DV が 起 こる 可 能 性 が あるのは 当 然 であり DV 法 による 保 護 対 象 から 同 性 カップルが 外 れていることは 法 律 上 の 差 別 の ひとつである また DV 法 は 配 偶 者 等 を 対 象 とすることから 事 実 婚 の 関 係 に 満 たない 恋 人 から の 暴 力 には 適 用 されないなど 想 定 される DV を 抑 制 するにはあまりにも 適 用 対 象 が 狭 い これらの 問 題 点 を 見 るに DV 法 はあらゆる 面 で 見 直 しを 迫 られているのではないだろうか 第 2 に 性 的 マイノリティと 教 育 に 関 する 問 題 である 学 校 教 育 は 教 育 基 本 法 をはじめとする 法 令 が 規 律 する 分 野 であるが 性 的 マイノリティに 関 係 する 取 り 組 みは 多 くは 見 られない しかしな がら 思 春 期 の 学 生 が 性 的 マイノリティであると 自 認 し もしくは 誤 解 されることで 孤 立 したり 17 国 民 年 金 法 37 条 18 性 転 換 手 術 とも 言 われたが 手 術 によって 完 全 に 転 換 できる 訳 ではなく 誤 解 を 招 くため 用 いら れていない 教 職 員 ネットワーク 前 掲 書 頁 19 ケースによって 異 なるが 数 百 万 円 単 位 の 金 額 がかかる 教 職 員 ネットワーク 前 掲 書 109 頁 6

7 いじめ の 被 害 に 遭 ったりする 事 実 がある 20 また 教 員 の 理 解 学 生 自 身 が 性 的 マイノリティに ついて 知 る 機 会 が 十 分 ではなく 差 別 解 消 のため 教 育 に 関 する 法 令 についてさらに 検 討 する 必 要 があ る 本 稿 は 法 的 なアプローチを 採 っているが それは 社 会 的 差 別 もしくは 理 解 と 不 可 分 の 関 係 にあり 教 育 における 問 題 も 議 論 の 対 象 となるべきである 3. 性 同 一 性 障 害 者 の 性 別 前 節 では 性 的 マイノリティが 差 別 される 具 体 例 を 仔 細 に 検 討 したが ここで 日 本 法 における 一 応 の 積 極 的 側 面 として 2003 年 に 成 立 した 性 同 一 性 障 害 者 の 性 別 の 取 扱 いの 特 例 に 関 する 法 律 ( 以 下 特 例 法 )に 触 れておきたい 特 例 法 は トランスセクシュアルの 人 が 性 別 適 合 手 術 を 経 て 一 定 の 要 件 を 満 たした 場 合 に 戸 籍 上 の 性 別 の 変 更 を 認 めるという 法 律 である 学 校 や 職 場 公 的 な 書 類 での 性 別 で 本 人 の 性 自 認 に 合 っ た 性 別 を 用 いる 道 が 開 かれ 性 別 変 更 後 に 異 性 との 婚 姻 も 可 能 になり その 意 義 は 大 きい 日 本 法 における 性 的 マイノリティの 取 扱 いの 中 で ほぼ 唯 一 の 積 極 的 な 施 策 ではないだろうか しかし その 要 件 にはなお 問 題 が 残 されており 再 検 討 が 求 められる その 要 件 とは 特 例 法 第 3 条 第 1 項 各 号 に 定 められたもので 1) 二 十 歳 以 上 であること 2) 現 に 婚 姻 をしていないこと 3) 現 に 未 成 年 の 子 がいないこと 4) 生 殖 腺 がないこと 又 は 生 殖 腺 の 機 能 を 永 続 的 に 欠 く 状 態 にあること 5)その 身 体 について 他 の 性 別 に 係 る 身 体 の 性 器 に 係 る 部 分 に 近 似 する 外 観 を 備 えていること である 3)の 要 件 は 特 例 法 成 立 当 初 は 現 に 子 がいないこと であったが 2008 年 改 正 で 未 成 年 の 子 がいないこと に 変 更 された これは 子 を 持 っていることの 変 更 不 可 能 性 や 子 の 福 祉 などの 点 が 考 慮 されたものと 考 えられる 4)の 要 件 では 生 殖 機 能 を 放 棄 しなければ 性 別 の 変 更 を 承 認 しないことになり かつての 優 生 保 護 法 を 彷 彿 とさせるという 指 摘 もある 21 5)の 要 件 は 性 別 の 変 更 を 希 望 する 人 に 性 別 適 合 手 術 を 強 いるものであり トランスセクシュアル 当 事 者 の 人 権 に 資 するものであるかは 疑 問 である 性 別 適 合 手 術 の 身 体 への 影 響 とそれに 伴 う 高 額 な 費 用 は 特 例 法 を 利 用 するにあたって 過 大 な 負 担 である こうして 積 極 的 側 面 とも 考 えられる 特 例 法 も 複 数 の 問 題 を 残 したまま 運 用 されているのであ る 4. 小 括 本 章 での 具 体 的 な 検 討 を 眺 めてみると 性 的 マイノリティに 対 して 法 律 上 の 差 別 が 生 じているこ とは 明 らかである 前 節 でみた 特 例 法 でさえ 対 象 となるべき 当 事 者 らを 適 切 に 保 護 しているかにつ き 疑 義 が 残 る 差 別 が 継 続 すれば 日 本 における 性 的 マイノリティの 生 活 が 不 安 定 な 状 態 であり 続 け るのみならず 差 別 を 受 ける 当 事 者 が 人 権 を 剥 奪 された 状 態 が 続 くことになり 国 際 人 権 条 約 の 違 反 20 教 職 員 ネットワーク 前 掲 書 頁 21 谷 口 洋 幸 法 人 権 セクシュアリティのはざまで 性 的 マイノリティの 法 的 諸 問 題 Law and Practice 第 1 号 ( 成 文 堂 2007 年 ) 176 頁 7

8 を 構 成 することにもなるであろう 国 際 人 権 法 上 は 1980 年 代 から 性 的 マイノリティのケースが 議 論 されてきた 22 また 国 際 人 権 法 の 発 展 は 多 くの 国 の 法 制 度 に 影 響 を 与 えてきた 性 的 マイノリティの 問 題 もまた 日 本 において 国 際 的 潮 流 を 視 野 に 入 れながら 具 体 的 に 考 えて 行 かなければならないテーマとなっている 日 本 では 性 的 マイノリティの 法 的 保 護 が 積 極 的 に 行 われている 訳 ではないため 国 際 人 権 法 上 の 議 論 や 人 権 条 約 の 実 施 過 程 から 多 くのことを 学 べるのではないだろうか 次 章 では 示 唆 的 であると 思 われるケース を 取 り 上 げつつ 山 積 する 課 題 に 対 するヒントを 探 ってみたい IV. 国 際 人 権 法 からの 示 唆 1. 私 生 活 の 尊 重 を 受 ける 権 利 が 意 味 するもの 私 生 活 の 尊 重 を 受 ける 権 利 あるいはプライバシーの 権 利 は 自 由 権 規 約 第 17 条 や 欧 州 人 権 条 約 第 8 条 に 規 定 されている II 章 で 紹 介 したケースでも 私 生 活 の 権 利 への 介 入 が 認 定 されていたように 性 的 マイノリティの 事 案 では 私 生 活 の 権 利 が 援 用 されている では 私 生 活 とは 具 体 的 に 何 を 指 す のであろうか 一 般 に プライバシー という 用 語 は 個 人 情 報 と 同 じ 意 味 で 用 いられることがある しかし 欧 州 人 権 裁 判 所 の 判 例 から 読 み 取 れるのは 私 生 活 の 権 利 はその 基 礎 において 人 格 性 (personality) の 効 果 的 な 尊 重 を 目 指 しているということである 23 性 的 指 向 が 私 生 活 すなわち 人 格 性 の 根 源 に 関 わるとすれば それに 基 づく 差 別 は 人 権 の 侵 害 である また 法 律 上 の 性 別 変 更 に 関 しても 人 格 に 直 接 に 関 わる 問 題 であり 私 生 活 の 射 程 に 含 まれる この 点 について 日 本 の 文 脈 で 考 えるべきことは 国 内 法 上 の 私 生 活 の 権 利 の 位 置 づけであろう 日 本 における プライバシーの 権 利 については 日 本 国 憲 法 第 13 条 により 自 己 情 報 コントロール 権 として 保 護 される 例 えば 個 人 の 容 貌 をみだりに 撮 影 されない 権 利 や みだりに 指 紋 の 押 捺 を 強 制 されない 権 利 が 最 高 裁 によって 認 定 されている 24 だが 国 際 人 権 法 における 私 生 活 の 権 利 に まで 踏 み 込 んだ 権 利 は 認 められていない こうした 国 際 人 権 水 準 と 日 本 国 内 における 人 権 規 定 の ず れ を 考 えると 性 的 マイノリティの 保 護 にあたっては 日 本 国 憲 法 の 解 釈 を 再 考 しなければならな い ただし 日 本 国 憲 法 の 解 釈 においては 明 文 規 定 のない 権 利 が 解 釈 適 用 によって インフレ 化 す る 可 能 性 も 指 摘 されるため 十 分 慎 重 に 権 利 の 範 囲 を 絞 り 込 む 必 要 もあるだろう 22 その 嚆 矢 として 男 性 間 の 同 性 愛 行 為 を 犯 罪 とする 法 制 度 につき 欧 州 人 権 裁 判 所 による 次 の 判 決 が 1981 年 に 出 ている Dudgeon v. UK, Judgment of 22 Oct 1981, HUDOC (as of 11 Jan, 2010) 23 谷 口 前 掲 注 8 47 頁 24 前 者 は 京 都 府 学 連 事 件 判 決 ( 最 大 判 昭 和 44 年 12 月 24 日 刑 集 23 巻 12 号 1625 頁 )で 後 者 は 指 紋 押 捺 拒 否 事 件 判 決 ( 最 判 平 成 7 年 12 月 15 日 刑 集 49 巻 10 号 842 頁 )で 認 められた 8

9 2. 差 別 禁 止 事 由 としての 性 (sex) トゥーネン 対 オーストラリア 事 件 の 見 解 では 自 由 権 規 約 委 員 会 は 政 府 は 性 的 指 向 が 規 約 第 26 条 の 下 で 他 の 地 位 とみなされうるかについて 委 員 会 の 指 針 を 求 める 同 様 の 問 題 は 規 約 第 2 条 1 項 の 下 でも 起 こりうる 委 員 会 は 性 的 指 向 は 第 2 条 1 項 と 26 条 の 性 に 含 まれると 考 える 25 と 述 べる この 見 解 は 自 由 権 規 約 第 26 条 に 規 定 される 法 の 前 の 平 等 につき 差 別 禁 止 事 由 として 列 挙 されている 性 に 性 的 指 向 が 含 まれるというのである その 理 由 は 同 見 解 には 明 らかでないが 性 を 生 物 学 的 特 徴 だけではなく 心 理 的 側 面 を 含 む 概 念 として 捉 えたと 考 えられる 26 この 解 釈 で 性 的 指 向 を 理 由 とする 差 別 が 禁 止 されるならば 性 的 マイノリティに 具 体 的 な 権 利 を 与 えないこと は 平 等 原 則 に 違 反 することになる これを 具 体 的 に 日 本 にあてはめると 何 が 考 えられるだろうか III 章 2.(1)では 現 行 の 日 本 法 上 は 同 性 カップルが 婚 姻 を 求 めることは 難 しいと 述 べた しかしながら 異 性 のカップルと 同 性 カッ プルの 間 での 差 別 的 な 取 扱 いは 平 等 原 則 に 反 し 許 されないというべきである 同 性 間 の 事 実 婚 を 認 定 する もしくは 同 性 パートナーシップを 認 めるといった 形 での 施 策 が 求 められている また 平 等 原 則 は 具 体 的 権 利 と 結 びついて 作 用 するため その 他 にも 雇 用 住 宅 供 給 社 会 保 障 などの 局 面 においても 適 用 されうるであろう 3. 国 際 的 潮 流 と 条 約 解 釈 欧 州 人 権 裁 判 所 は 1980 年 代 からイギリスを 被 申 立 国 とするトランスセクシュアルの 法 的 地 位 に 関 する 事 件 を 取 り 扱 ってきた グッドウィン 対 イギリス 事 件 判 決 27ではトランスセクシュアルの 婚 姻 権 侵 害 が 認 定 されたが この 認 定 がなされる 前 にも 同 裁 判 所 は 注 目 すべきことを 述 べている すなわ ち トランスセクシュアルの 性 の 変 更 に 法 的 承 認 を 与 えないことはイギリスの 評 価 の 余 地 (margin of appreciation)に 含 まれるものの トランスセクシュアルが 直 面 する 問 題 の 重 大 さに 鑑 みれば この 分 野 における 法 的 措 置 の 必 要 性 を 継 続 的 に 検 討 することが 必 要 であるといわれていた ついにグッド ウィン 事 件 において 婚 姻 権 侵 害 が 認 められたのは 裁 判 所 が 性 の 変 更 の 承 認 が 国 際 的 潮 流 となって いることを 重 く 見 たためである このように 欧 州 人 権 裁 判 所 は 国 際 社 会 の 状 況 を 参 酌 しながら 条 約 解 釈 を 行 っている またグッドウィン 事 件 で 同 裁 判 所 は 性 の 変 更 の 法 的 承 認 に 伴 って 家 族 法 や 社 会 保 障 の 分 野 で 問 題 が 生 じても 克 服 不 可 能 な 問 題 はないとして トランスセクシュアルの 権 利 を 社 会 が 受 ける 不 利 益 に 優 先 させている ここで 日 本 法 の 状 況 を 振 り 返 ってみると 国 際 的 潮 流 や 社 会 の 状 況 を 適 切 に 反 映 しているといえ るだろうか 性 同 一 性 障 害 者 の 性 別 に 関 する 特 例 法 が 成 立 したことは 評 価 できるが その 要 件 に 問 題 が 残 されていることは 既 に 述 べた 同 性 カップルの 取 扱 いについては 何 ら 積 極 的 な 取 り 組 みが 見 ら 25 前 掲 注 9 para 戸 田 五 郎 ホモセクシュアルとトランスセクシュアルの 人 権 判 例 国 際 法 [ 第 2 版 ] ( 有 斐 閣 2006 年 ) 所 収 336 頁 27 前 掲 注 6 9

10 れないのが 現 状 である いやしくも 日 本 は 自 由 権 規 約 の 締 約 国 であり 国 際 的 な 人 権 保 障 の 潮 流 を 注 視 しながら 国 内 における 人 権 保 障 を 考 えねばなるまい V. 今 後 の 議 論 のために 以 上 のように 国 際 人 権 法 上 の 議 論 を 取 り 入 れると III 章 でみた 現 状 に 対 して 日 本 が 進 むべき 方 向 性 を 探 ることができる 本 稿 での 検 討 には 限 界 もあると 思 われるが 人 権 保 障 は 社 会 の 状 況 に 対 応 する 不 断 の 営 みであるという 観 点 から 性 的 マイノリティの 保 護 を 考 えるにあたって 忘 れてはならな い 点 を 列 挙 して 結 論 にかえたい 1. 性 的 マイノリティ の 多 様 性 一 口 に 性 的 マイノリティ といっても 冒 頭 の 概 念 整 理 にも 明 らかであるが 多 様 な 人 の 総 称 である これらの 人 びとを 保 護 する 政 策 を 考 えるには 性 的 マイノリティの 事 情 と 多 様 性 を 十 分 に 考 慮 し どのような 政 策 が 望 ましいかを 探 らなければならない 2. 差 別 を 考 えるための 視 点 本 稿 では 性 的 マイノリティに 対 する 差 別 について 検 討 を 行 ったが 差 別 は 社 会 のあらゆる 場 面 で 起 こりうる 事 象 である 女 性 差 別 人 種 差 別 民 族 差 別 といった 問 題 が 国 際 的 に 大 きく 取 り 上 げら れる こうした 類 型 を 見 るとさまざまなテーマがあるように 思 える しかし 人 権 問 題 は 個 人 からみ た 問 題 であり その 問 題 が 複 雑 に 絡 み 合 っていたり 二 重 三 重 の 差 別 に 苦 しんでいたりする 例 も 容 易 に 推 測 できる 例 えば 性 的 マイノリティの 女 性 が 異 性 愛 男 性 を 中 心 に 据 えてきた 法 制 度 の 中 で 生 活 を 送 るには 社 会 的 制 度 的 な 障 壁 が 存 在 することは 明 らかであろう 性 的 マイノリティの 権 利 を 保 障 することと 同 時 に 個 人 の 視 点 に 立 ち 返 って 人 権 を 捉 えることが 人 権 保 障 において 求 められて はいないだろうか 3.おわりに 以 上 で 検 討 してきたように 日 本 における 性 的 マイノリティの 保 護 は 本 格 的 に 始 まっているとは いえない また 日 本 の 国 内 法 でその 保 護 を 試 みるとき 法 解 釈 の 問 題 や 解 釈 の 限 界 があることも 断 片 的 ながら 明 らかになった 性 的 マイノリティの 抱 える 問 題 が 少 しでも そして 確 実 に 解 決 に 向 かうこ とを 切 に 願 い 今 後 も 不 断 の 検 討 を 続 けて 行 きたい 以 上 10

 

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