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1 参 考 資 料 2 < 国 家 と 投 資 家 の 間 の 紛 争 解 決 (ISDS) 手 続 とは> 概 要 投 資 家 と 投 資 受 入 国 との 間 で 投 資 紛 争 が 起 きた 場 合 投 資 家 が 当 該 紛 争 を 国 際 仲 裁 等 を 通 じて 解 決 するもの (Investor-State Dispute Settlement) 投 資 関 連 協 定 ( 投 資 協 定 EPA/FTAの 投 資 章 )の 多 くでは この 手 続 きを 含 む 我 が 国 の 対 応 ISDS 手 続 きは 投 資 に 関 連 する 協 定 が 確 実 に 守 られるようにし 海 外 で 活 動 する 日 本 企 業 を 保 護 するために 有 効 であることから 日 フィリピン EPAを 除 く 全 ての 投 資 関 連 協 定 で こうした 手 続 きを 確 保 ( 投 資 協 定 15 本 EPA9 本 ) TPP 協 定 交 渉 の 状 況 ( 平 成 24 年 3 月 現 在 ) ISDS 手 続 については 濫 用 を 防 ぎ 投 資 の 保 護 と 国 家 の 規 制 権 限 の 確 保 との 公 平 なバランスを 保 つための 規 定 が 検 討 されており その 適 用 範 囲 についても 議 論 ISDS 手 続 を 利 用 した 乱 訴 を 防 ぐべきであるとの 認 識 が 共 有 されて いるという 情 報 や 国 家 による 一 定 の 行 為 についてはISDSの 対 象 外 と することを 議 論 しているという 情 報 ISDS 手 続 の 透 明 性 確 保 のための 規 定 が 検 討 されているとの 情 報 があり ISDS 手 続 の 導 入 そのものに 反 対 している 国 もあり ( 出 典 : 外 務 省 資 料 )

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4 ( 参 考 ) ISDS 条 項 批 判 の 検 討 ISDS 条 項 はTPP 交 渉 参 加 を 拒 否 する 根 拠 となるか ( 抜 粋 ) ( 監 修 : 濵 本 正 太 郎 京 都 大 学 大 学 院 法 学 研 究 科 教 授 ) ISDS 手 続 など 投 資 仲 裁 への 批 判 < 投 資 仲 裁 は 米 国 のルール が 適 用 される 治 外 法 権 か> 国 内 法 が 国 際 法 に 優 越 されて 曲 げられる のか? 条 約 の 自 由 な 締 結 はそれ 自 体 主 権 の 特 性 であり その 適 用 は 法 的 な 意 味 で 主 権 侵 害 とはなり 得 ないということ 従 って 国 家 は 自 国 の 締 結 した 条 約 を 誠 実 に 遵 守 す る 国 際 法 上 の 義 務 を 負 う 条 約 である 投 資 協 定 に 違 反 する 国 内 法 政 策 は 当 然 に 国 際 法 上 違 法 であり 国 家 は 違 法 行 為 を 中 止 し 原 状 回 復 や 損 害 賠 償 等 責 任 を 履 行 す る 義 務 を 負 う ( 憲 法 第 98 条 2 項 により 国 際 法 を 誠 実 に 遵 守 する 国 内 法 上 の 義 務 をも 負 っており 国 際 法 には 法 律 に 優 位 する 国 内 法 上 の 地 位 が 付 与 ) 何 故 投 資 家 が 国 家 を 直 接 訴 えることのできる 制 度 が 必 要 なのか? 投 資 仲 裁 が 投 資 受 入 国 が 自 由 に 操 作 できる 国 内 法 国 内 裁 判 所 から 投 資 紛 争 を 切 り 離 して 投 資 家 保 護 を 図 るための 制 度 であるから 投 資 家 にとっての 一 番 の 問 題 は 国 有 化 法 による 財 産 権 剥 奪 や 法 律 の 改 廃 (あ るいは 新 たな 強 行 法 規 の 制 定 )による 契 約 上 の 債 権 債 務 の 自 由 な 操 作 など 投 資 受 入 国 がこの 枠 組 をいかようにも 変 えられるということ (こうした 危 険 は 途 上 国 の 不 安 定 な 政 治 体 制 において 革 命 や 政 権 交 代 が 起 こる 場 合 に 特 に 高 まる) 国 際 投 資 法 は 米 国 主 導 のルールか? 米 国 やカナダの 最 近 のモデルBIT(Bilateral Investment Treaty)は 投 資 家 保 護 から 揺 れ 戻 して 国 家 主 権 とのバランスをとることが 重 要 な 目 標 米 国 モデルBI TとTPPの 規 定 には 少 なからぬ 類 似 点 があるが それが 日 本 にとって 一 方 的 に 不 利 なもの 否 かは 別 の 問 題 < 投 資 仲 裁 は 外 国 人 投 資 家 に 過 剰 な 権 利 を 与 える 制 度 か> 投 資 家 に 複 数 の 救 済 手 段 がある 一 見 したところ 不 公 平 にも 思 われる しかし 投 資 受 入 国 の 側 から 見 ると このこと は 実 際 には 投 資 家 との 紛 争 をそれに 最 も 密 接 な 関 連 を 有 する 自 国 の 制 度 によって 自 己 完 結 的 に 解 決 できる 場 合 があるということを 意 味 し 人 的 金 銭 的 時 間 的 コ ストを 節 約 できる 点 でも 望 ましい それでもなお 外 国 人 投 資 家 の 選 択 肢 を 制 限 しよ うとするなら それは fork in the road 条 項 ( 投 資 紛 争 解 決 のために 一 つの 救 済 手 続 を 投 資 家 が 選 択 した 場 合 同 一 の 紛 争 を 他 の 手 続 に 付 託 することが 不 可 能 と なる 規 定 )と 呼 ばれる 規 定 等 により 技 術 的 に 可 能

5 投 資 家 は 国 内 裁 判 を 回 避 できる? この 規 定 が 設 けられたのは 投 資 仲 裁 の 目 的 が 外 国 人 投 資 家 にとって 国 内 裁 判 所 による 保 護 が 不 十 分 であり それを 経 ることの 手 続 的 な 煩 わしさを 回 避 することに あったため 投 資 仲 裁 の 積 極 的 意 義 を 認 めるのであれば この 規 定 の 存 在 意 義 も 十 分 に 理 解 逆 に 内 国 から 相 手 国 に 投 資 を 行 う 企 業 にも 同 一 の 権 利 が 与 えられている ことも 留 意 < 仲 裁 人 の 責 任 の 問 題 > 仲 裁 人 は 責 任 を 負 わないのか? 国 内 法 の 影 響 を 排 除 し 中 立 性 を 確 保 することが 求 められる 投 資 仲 裁 制 度 上 中 立 性 の 維 持 のためには 仲 裁 人 が 国 家 や 他 の 機 関 から 独 立 し 特 定 の 判 断 について 直 接 的 な 責 任 を 追 及 されないことが 望 ましい 仲 裁 判 断 が 公 開 された 場 合 に この 判 断 に 対 して 当 事 国 や 学 界 後 の 仲 裁 廷 か ら 批 判 を 受 ける 可 能 性 あり 学 者 や 弁 護 士 を 業 とする 多 くの 仲 裁 人 にとって あま りに 不 合 理 な 判 断 を 下 すことは 自 らの 名 に 傷 をつけることにもなりかねず 今 後 仲 裁 人 に 選 任 されなくなるという 実 際 的 なリスクを 負 う 仲 裁 人 が 不 合 理 な 判 断 を 下 すことを 抑 制 するのには 十 分 機 能 するだろう さらに 仲 裁 人 が 不 合 理 な 判 断 を 下 す 可 能 性 を 排 除 するためは 仲 裁 人 の 資 質 を 検 討 して 慎 重 に 仲 裁 人 を 選 任 すればよい また 仲 裁 人 に 必 要 とされる 資 質 を 明 らか に 欠 く 場 合 は その 仲 裁 人 の 失 格 を 提 案 できる 規 定 もある 投 資 協 定 の 運 用 の 実 態 仲 裁 廷 は 投 資 保 護 を 優 先 し 環 境 健 康 を 軽 視 しているか? 多 くの 投 資 判 断 において 仲 裁 廷 は 国 家 の 裁 量 を 広 く 認 める 姿 勢 投 資 協 定 仲 裁 の 批 判 においてさまざまな 事 例 が 持 ち 出 されているが その 多 くは 仲 裁 廷 が 国 家 の 裁 量 を 認 めた 部 分 や 当 該 措 置 が 実 は 外 国 企 業 の 差 別 を 目 的 としていた 事 情 などを 無 視 しており 賠 償 命 令 が 下 されたという 結 果 ばかりを 強 調 故 に 彼 ( 女 )らの 批 判 を 補 強 づける 材 料 として 機 能 していない ( 事 例 :Metalclad 対 メキシコ(2000) S.D.Myers 対 カナダ(2002)など) 仲 裁 廷 の 解 釈 は 当 事 国 の 意 思 を 無 視 しているか? 仲 裁 廷 は 事 案 に 応 じて 妥 当 な 解 釈 を 採 用 し 国 家 の 意 思 をくみ 取 る 十 分 な 努 力 を 行 っている その 結 果 出 された 判 断 はどれも 投 資 保 護 と 国 家 主 権 の 適 切 なバランス を 尊 重 したもの さらに Pope and Talbot 事 件 義 務 違 反 判 決 後 に 出 された 解 釈 ノ ートに 関 連 するエピソードからは いったん 条 約 を 締 結 した 後 でも 国 家 が 仲 裁 廷 を 抑 制 コントロールできる 術 を 十 分 に 有 していることが 示 された 従 って いっ たん 条 約 を 結 んでしまうと 仲 裁 廷 が 意 のままに 義 務 内 容 を 創 造 し 国 家 の 主 権 が 害 される との 批 判 は 妥 当 とは 言 えない ( 事 例 :Pope and Talbot 対 カナダ(2001)など)

6 投 資 仲 裁 の 透 明 性 (1 非 公 開 制 への 批 判 2 秘 密 性 への 批 判 ) 現 状 投 資 仲 裁 手 続 が 完 全 に 透 明 ではないものの 投 資 協 定 当 事 国 の 側 からの 対 応 により それが 完 全 に 秘 密 で 非 公 開 であるとの 批 判 は 当 たらなくなってきている もとより 非 公 開 性 は 投 資 仲 裁 手 続 の 本 質 ではなく 実 際 上 の 制 約 の 中 で 何 をどの 程 度 公 開 するかは 条 約 当 事 国 が 政 策 的 に 決 定 する 問 題 第 三 国 投 資 家 による 条 約 漁 り の 危 険 ( 条 約 漁 り: 企 業 がより 良 いIIA( 投 資 協 定 )の 投 資 家 になるべく 一 旦 外 国 にペー パーカンパニーを 置 いて 当 該 国 の 結 ぶIIAの 保 護 を 受 けられる 形 にして 投 資 を するという 現 象 ) こうした 行 動 は 私 企 業 にとって 一 般 的 例 えば 自 社 に 有 利 な 会 社 法 税 法 を 持 つ 国 地 域 を 設 立 地 とすることでその 恩 恵 を 受 けたり 紛 争 の 際 に 企 業 活 動 保 護 に 厚 い 国 を 契 約 の 準 拠 法 国 法 廷 地 国 として 選 択 したりすること( 国 際 私 法 上 の 法 律 回 避 )は 企 業 にとって 当 然 の 行 動 通 常 のBITには その 当 事 国 が 保 護 しようとする 投 資 (investment) や 投 資 家 (investor) の 定 義 が 規 定 されており その 範 囲 によって 当 事 国 が 保 護 すべき 投 資 家 の 範 囲 が 決 まることから 条 約 漁 り は 仲 裁 廷 にはどうしようもない 問 題 それを 回 避 したいのであれば 各 国 が 極 小 化 に 努 めるべき 行 き 過 ぎた 条 約 漁 り が 問 題 だと 考 えるのであれば 投 資 投 資 家 の 範 囲 を 狭 めればよい あるい は 利 益 否 認 条 項 (denial of benefits clause) と 呼 ばれる 立 法 技 術 ( 投 資 受 入 国 で 実 質 的 な 経 済 活 動 を 行 なっていないペーパーカンパニーが 投 資 協 定 による 保 護 を 受 けることを 否 定 する 条 項 )の 活 用 も 考 えられる ( 事 例 :Saluka Investments BV 対 チェコ(2006)など)

7 <ラチェット 条 項 とは> 概 要 日 本 や 米 国 カナダなどの 先 進 国 では より 透 明 性 と 法 的 安 定 性 の 高 いネ ガティブリスト( 原 則 として 制 限 を 設 けない 中 で 例 外 として 禁 止 するも のを 列 挙 した 表 ) 方 式 を 採 用 そしてネガティブリストの 場 合 一 般 に 現 状 維 持 義 務 (スタンドスティ ル)なし のリストと 現 状 維 持 義 務 なし ラチェットあり のリスト の2 種 類 を 作 成 することが 一 般 的 現 状 維 持 義 務 なし リスト: 内 国 民 待 遇 (NT) 最 恵 国 待 遇 (M FN) 及 びパフォーマンス 要 求 (PR) 禁 止 義 務 に 適 合 しない 措 置 を 維 持 又 は 採 用 できる 現 状 維 持 義 務 なし ラチェットあり リスト: 協 定 発 効 時 に 存 在 す るNT MFN 及 びPR 禁 止 義 務 に 非 整 合 的 な 措 置 を 維 持 で きるが これを 協 定 非 整 合 的 な 方 向 に 改 訂 することや 新 たな 協 定 非 整 合 措 置 を 採 用 することはできず また 一 度 措 置 を 協 定 に 整 合 的 な 方 向 に 緩 和 した 場 合 再 度 措 置 の 強 化 ができない(ラチェ ット 義 務 一 方 向 にしか 回 転 しない 歯 車 Ratchet に 由 来 ) 可 能 な 限 り 多 くの 分 野 に 現 状 維 持 義 務 をかけることにより 投 資 家 が 直 面 しうる 法 制 度 面 でのリスク( 国 内 制 度 が 変 更 されるリスク)を 軽 減 するこ とができる その 一 方 で 締 約 国 は 武 器 産 業 や 原 子 力 産 業 など 国 の 安 全 保 障 にかかわるような 特 にセンシティブな 分 野 を 現 状 維 持 義 務 なし の リストに 登 録 し そうでないものは 現 状 維 持 義 務 なし ラチェットあり のリストに 登 録 することによって 必 要 な 規 制 を 行 う 余 地 を 残 しつつ 自 国 の 外 資 政 策 に 法 的 安 定 性 を 持 たせている ( 出 典 : 外 務 省 経 済 産 業 省 資 料 ) <イメージ> NT MFN PR 禁 止 義 務 等 の 対 象 となる 分 野 (A Bを 除 くすべて) A B EPA/FTAの 対 象 範 囲 A: 現 状 維 持 義 務 なし リストの 対 象 分 野 B: 現 状 維 持 義 務 なし ラチェットあり リストの 対 象 分 野