第 Ⅰ 章 総 論 第 1 刑 事 訴 訟 法 の 目 的 この 法 律 は 刑 事 事 件 につき 公 共 の 福 祉 の 維 持 と 個 人 の 基 本 的 人 権 の 保 障 とを 全 うしつつ 事 案 の 真 相 を 明 らかにし 刑 罰 法 令 を 適 正 かつ 迅 速 に 適 用 実 現

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1 Title 判 例 刑 事 手 続 法 [ 補 訂 版 ] Author(s) 中 山, 博 善 Citation : Issue Date Type Book Text version publisher URL Right *KURAに 登 録 されているコンテンツの 著 作 権 は, 執 筆 者, 出 版 社 ( 学 協 会 )などが 有 します *KURAに 登 録 されているコンテンツの 利 用 については, 著 作 権 法 に 規 定 されている 私 的 使 用 や 引 用 などの 範 囲 内 で 行 ってください * 著 作 権 法 に 規 定 されている 私 的 使 用 や 引 用 などの 範 囲 を 超 える 利 用 を 行 う 場 合 には, 著 作 権 者 の 許 諾 を 得 てください ただし, 著 作 権 者 から 著 作 権 等 管 理 事 業 者 ( 学 術 著 作 権 協 会, 日 本 著 作 出 版 権 管 理 システムなど)に 権 利 委 託 されているコンテンツの 利 用 手 続 については, 各 著 作 権 等 管 理 事 業 者 に 確 認 してください

2 第 Ⅰ 章 総 論 第 1 刑 事 訴 訟 法 の 目 的 この 法 律 は 刑 事 事 件 につき 公 共 の 福 祉 の 維 持 と 個 人 の 基 本 的 人 権 の 保 障 とを 全 うしつつ 事 案 の 真 相 を 明 らかにし 刑 罰 法 令 を 適 正 かつ 迅 速 に 適 用 実 現 することを 目 的 とする ( 刑 事 訴 訟 法 1 条 ) 刑 事 訴 訟 法 ( 以 下 法 という)1 条 は 法 の 解 釈 運 用 の 指 針 となる 基 本 法 条 であって その 目 的 は 事 案 の 真 相 を 明 らかにし 刑 罰 法 令 を 適 正 かつ 迅 速 に 適 用 実 現 すること にあり その 目 的 を 達 するに 当 たっては 公 共 の 福 祉 の 維 持 と 基 本 的 人 権 の 保 障 を 全 うしつつ 刑 事 手 続 を 遂 行 すべきことを 明 示 したものである ここにいう 公 共 の 福 祉 の 維 持 とは 犯 人 を 検 挙 し 適 切 な 刑 事 処 分 を 科 することによる 社 会 秩 序 の 維 持 であり 個 人 の 基 本 的 人 権 の 保 障 とは 被 疑 者 被 告 人 その 他 の 刑 事 手 続 に 関 わる 者 の 基 本 的 人 権 の 保 障 で ある この 関 係 を 以 下 に 図 示 する 公 共 の 福 祉 の 維 持 犯 人 を 検 挙 処 罰 等 をすることによる 社 会 秩 序 の 維 持 事 案 の 真 相 解 明 刑 罰 法 令 を 適 正 かつ 迅 速 に 適 用 実 現 被 疑 者 被 告 人 その 他 の 事 件 関 係 者 の 基 本 的 人 権 の 保 障 個 人 の 基 本 的 人 権 の 保 障 更 にいえば 刑 事 手 続 は 法 令 による 行 為 として 違 法 性 が 阻 却 される 逮 捕 勾 留 は 勿 論 のこと 職 務 質 問 任 意 捜 査 においても 強 弱 の 差 はあれ 基 本 的 人 権 ないし 利 益 侵 害 を 伴 うものであって 基 本 的 人 権 等 を 全 く 侵 害 しないで 犯 人 を 検 挙 し 処 罰 することはあり 得 ない それ 故 法 は 刑 事 手 続 を 遂 行 するに 当 たっては 犯 人 を 検 挙 し 刑 事 処 分 を 科 すために 最 低 限 必 要 とされる 限 度 において かつ 相 当 な 方 法 によるものとして これを 実 現 させるための 諸 制 度 を 規 定 し もって 公 共 の 福 祉 の 維 持 と 基 本 的 人 権 の 保 障 を 全 うしようとするものである 1

3 1 実 体 的 真 実 主 義 法 の 実 体 面 の 目 的 は 事 案 の 真 相 を 解 明 することにあり その 意 味 で 真 実 主 義 に 立 つものである この 点 私 人 による 権 利 処 分 を 容 認 する 民 事 訴 訟 手 続 とは 本 質 的 に 異 なる 同 じ 真 実 主 義 にも 次 の 二 つの 側 面 がある 積 極 的 真 実 主 義 - 罪 ある 者 を 逸 せず 犯 人 を 検 挙 し 適 切 な 刑 事 処 分 を 科 することによって 社 会 秩 序 の 維 持 を 優 先 する 考 え 方 をいう 消 極 的 真 実 主 義 - 罪 なき 者 を 罰 せず 犯 人 を 検 挙 することよりも 冤 罪 等 の 発 生 を 防 止 し 基 本 的 人 権 の 擁 護 を 優 先 する 考 え 方 をいう 積 極 的 真 実 主 義 は 犯 人 を 必 ず 処 罰 しようとする 余 り 冤 罪 を 生 む 危 険 性 があり 消 極 的 真 実 主 義 は 人 権 保 障 を 全 うしようとする 余 り 肝 心 の 真 犯 人 を 逸 し 処 罰 を 免 れさせる 余 地 を 生 ずる 法 は その 両 面 の 要 請 を 全 うしようとするものであって 積 極 的 真 実 主 義 に 傾 けば 法 を 軽 視 することになり 消 極 的 真 実 主 義 に 傾 けば 法 が 規 制 対 象 とする 刑 事 手 続 をないがしろにすることになる 2 適 正 手 続 法 の 手 続 面 の 目 的 の 大 半 は 適 正 手 続 の 保 障 にある 憲 法 は 31 条 に おいて その 旨 を 宣 言 するとともに 刑 事 手 続 における 人 権 侵 害 の 歴 史 に 鑑 み 同 条 以 下 実 に10 箇 条 もの 具 体 的 な 適 正 手 続 保 障 規 定 を 置 いてい る その 主 な 条 項 は 次 の 通 りである (1) 令 状 主 義 ( 憲 33,35) (2) 弁 護 人 依 頼 権 ( 憲 Ⅲ) (3) 拘 禁 理 由 開 示 請 求 権 ( 憲 34) (4) 公 平 な 裁 判 所 の 公 開 裁 判 を 受 ける 権 利 ( 憲 37 Ⅰ) (5) 証 人 審 問 権 ( 憲 37 Ⅱ) (6) 自 己 負 罪 拒 否 特 権 ( 憲 38 Ⅰ) (7) 自 白 法 則 ( 憲 38 ⅡⅢ) (8) 刑 罰 法 規 の 不 遡 及 一 事 不 再 理 ( 憲 39) 法 は これらを 具 体 化 し 進 展 させた 詳 細 な 規 定 を 置 いており 憲 法 の 適 2

4 用 法 と 言 われる 所 以 である 3 迅 速 な 裁 判 法 の 手 続 面 のもう 一 つの 重 要 な 目 的 は 迅 速 な 裁 判 の 実 現 にあり 憲 法 37 条 1 項 は その 旨 を 宣 言 している その 趣 旨 は 裁 判 が 長 期 に 亘 れば 証 拠 の 散 逸 を 来 たし 真 相 を 解 明 して 刑 罰 権 を 実 現 する 目 的 が 達 せられず 刑 罰 を 課 する 意 義 も 薄 れるうえ 迅 速 な 裁 判 は 訴 訟 経 済 に 資 するものであり 被 告 人 としての 不 安 定 な 地 位 が 長 く 継 続 すれば 通 常 不 利 益 となることにある 憲 法 37 条 に 反 するとして 免 訴 判 決 をいい 渡 した 最 大 判 S 高 田 事 件 判 時 も 次 のとおり その 趣 旨 を 明 らかにして いる 刑 事 事 件 について 審 理 が 著 しく 遅 延 するときは 被 告 人 としては 長 期 間 罪 責 の 有 無 未 定 のまま 放 置 されることにより ひとり 有 形 無 形 の 社 会 的 不 利 益 を 受 ける ばかりでなく 当 該 手 続 においても 被 告 人 または 証 人 の 記 憶 の 減 退 喪 失 関 係 人 の 死 亡 証 拠 物 の 滅 失 などをきたし ために 被 告 人 の 防 禦 権 の 行 使 に 種 々の 障 害 を 生 ずることをまぬがれず ひいては 刑 事 司 法 の 理 念 である 事 案 の 真 相 を 明 らかにし 罪 なき 者 を 罰 せず 罪 ある 者 を 逸 せず 刑 罰 法 令 を 適 正 かつ 迅 速 に 適 用 実 現 するという 目 的 を 達 することができないことともなるのである 上 記 憲 法 の 迅 速 な 裁 判 の 保 障 条 項 は かかる 弊 害 発 生 の 防 止 をその 趣 旨 とするものにほ かならない 迅 速 な 裁 判 を 実 現 するため 法 及 び 刑 事 訴 訟 法 規 則 ( 以 下 規 則 とい う) 等 に 次 のような 規 定 が 置 かれている (1) 検 察 官 又 は 弁 護 人 に 対 する 出 頭 及 び 在 席 在 廷 命 令 と これに 従 わ ない 場 合 の 過 料 制 裁 費 用 の 賠 償 命 令 及 び 監 督 権 限 者 又 は 所 属 弁 護 士 会 等 に 対 する 処 置 請 求 ( 法 278の2) (2) 審 理 に2 日 以 上 要 する 場 合 の 連 日 開 廷 継 続 審 理 ( 法 281の6- 旧 規 179の2を 法 規 定 に 格 上 げしたもの) (3) 被 告 人 が 正 当 な 理 由 なく 出 頭 を 拒 否 し 刑 事 施 設 職 員 による 引 致 を 著 しく 困 難 にした 場 合 の 公 判 手 続 の 遂 行 ( 法 286の2) (4) 検 察 官 及 び 弁 護 人 が 法 又 は 規 則 に 違 反 して 訴 訟 遅 延 行 為 をした 場 合 の 理 由 説 明 要 求 と 監 督 権 限 者 又 は 所 属 弁 護 士 会 等 に 対 する 処 置 請 求 ( 規 303) 3

5 (5) 第 一 審 訴 訟 手 続 の2 年 以 内 終 結 目 標 設 定 ( 裁 判 迅 速 化 法 2 Ⅰ) (6) 百 日 裁 判 規 定 ( 公 選 法 253の2) なお 最 大 判 S 高 田 事 件 判 時 は 迅 速 な 裁 判 を 受 ける 権 利 が 侵 害 された 場 合 には 憲 法 37 条 1 項 に 基 づき 非 常 救 済 手 段 として 免 訴 判 決 ( 法 337)をいい 渡 し その 審 理 をうち 切 る べきことを 認 めている( 注 ) 但 し これが 唯 一 の 適 用 例 である ( 注 ) 当 裁 判 所 は 憲 法 37 条 1 項 の 保 障 する 迅 速 な 裁 判 をうける 権 利 は 憲 法 の 保 障 する 基 本 的 な 人 権 の 一 つであり 右 条 項 は 単 に 迅 速 な 裁 判 を 一 般 的 に 保 障 するために 必 要 な 立 法 上 および 司 法 行 政 上 の 措 置 をとるべきことを 要 請 する にとどまらず さらに 個 々の 刑 事 事 件 について 現 実 に 右 の 保 障 に 明 らかに 反 し 審 理 の 著 しい 遅 延 の 結 果 迅 速 な 裁 判 をうける 被 告 人 の 権 利 が 害 せられた と 認 められる 異 常 な 事 態 が 生 じた 場 合 には これに 対 処 すべき 具 体 的 規 定 がな くても もはや 当 該 被 告 人 に 対 する 手 続 の 続 行 を 許 さず その 審 理 を 打 ち 切 る という 非 常 救 済 手 段 がとられるべきことをも 認 めている 趣 旨 の 規 定 であると 解 する 具 体 的 刑 事 事 件 における 審 理 の 遅 延 が 右 の 保 障 条 項 に 反 する 事 態 に 至 つて いるか 否 かは 遅 延 の 期 間 のみによって 一 律 に 判 断 されるべきではなく 遅 延 の 原 因 と 理 由 などを 勘 案 して それ 遅 延 がやむをえないものと 認 められないか どうか これにより 右 の 保 障 条 項 が 守 ろうとしている 諸 利 益 がどの 程 度 実 際 に 害 せられているかなど 諸 般 の 情 況 を 総 合 的 に 判 断 して 決 せられなければならな いのであつて たとえば 事 件 の 複 雑 なために 結 果 として 審 理 に 長 年 月 を 要 した 場 合 などはこれに 該 当 しないこともちろんであり さらに 被 告 人 の 逃 亡 出 廷 拒 否 または 審 理 引 延 しなど 遅 延 の 主 たる 原 因 が 被 告 人 側 にあった 場 合 には 被 告 人 が 迅 速 な 裁 判 をうける 権 利 を 自 ら 放 棄 したものと 認 めるべきであつて たとえその 審 理 に 長 年 月 を 要 したとしても, 迅 速 な 裁 判 をうける 被 告 人 の 権 利 が 侵 害 されたということはできない 4

6 第 2 刑 事 手 続 の 当 事 者 刑 事 手 続 を 遂 行 する 当 事 者 は 裁 判 所 裁 判 官 裁 判 員 検 察 官 司 法 警 察 職 員 被 疑 者 被 告 人 弁 護 人 である ここにいう 当 事 者 とは 当 事 者 主 義 にいう 当 事 者 の 意 義 より 広 く 刑 事 手 続 に 主 体 的 に 関 与 する 権 限 を 有 する 者 をいう 現 行 法 上 この 外 に 訴 訟 関 係 人 ( 法 53 Ⅱ)として 裁 判 所 書 記 官 検 察 事 務 官 法 定 代 理 人 ( 法 28) 特 別 代 理 人 ( 法 29) 及 び 補 佐 人 ( 法 42)が 規 定 されている この 内 裁 判 所 書 記 官 は 裁 判 官 の 命 令 の 下 に 裁 判 所 の 事 件 に 関 する 記 録 その 他 の 書 類 の 作 成 及 び 保 管 その 他 法 律 に 定 める 事 務 を 掌 る 者 であり( 裁 判 所 法 60) 検 察 事 務 官 は 上 官 の 命 を 受 けて 検 察 庁 の 事 務 を 掌 り 検 察 官 を 補 佐 し 又 はその 指 揮 命 令 を 受 けて 捜 査 を 行 う 者 であって( 検 察 庁 法 27) いずれも 裁 判 官 あるいは 検 察 官 の 補 助 者 であるから ここにいう 当 事 者 とはいい 難 い その 余 の 法 定 代 理 人 特 別 代 理 人 及 び 補 佐 人 は 被 疑 者 被 告 人 の 代 理 人 として 例 外 的 に 関 与 するに 過 ぎないという 意 味 において ここにいう 当 事 者 から 除 くことにする なお 犯 罪 の 被 害 者 は 現 行 法 上 事 件 の 当 事 者 ではあっても 刑 事 手 続 の 当 事 者 ではない 但 し 近 年 の 被 害 者 の 権 利 意 識 の 向 上 等 により 被 害 者 を 刑 事 手 続 に 参 画 させようとする 動 向 が 見 られるので 被 害 者 の 刑 事 手 続 上 の 地 位 とこれに 参 画 させることの 是 非 についても 触 れる 以 下 刑 事 手 続 の 当 事 者 に 関 する 要 点 を 解 説 する 但 し 裁 判 員 につい ては 第 Ⅶ 章 裁 判 員 制 度 に 譲 る 1 裁 判 所 裁 判 官 裁 判 所 は 刑 事 に 関 する 裁 判 を 行 う 主 体 である 裁 判 所 の 意 義 には 裁 判 所 法 上 の 司 法 行 政 事 務 を 行 う 組 織 体 をいう 場 合 もあり 単 に 建 物 を 指 す 場 合 もある 裁 判 官 は 裁 判 所 の 構 成 員 であり 各 種 命 令 を 発 する 裁 判 主 体 でもある (1) 職 務 権 限 裁 判 所 は 裁 判 所 の 種 類 に 応 じ 裁 判 所 法 の3 33 条 に 規 定 する 裁 判 権 の 外 司 法 行 政 事 務 及 びその 他 の 法 律 において 特 に 定 める 権 限 を 有 する 5

7 裁 判 官 は 裁 判 所 の 構 成 員 であり 地 方 家 庭 裁 判 所 においては 原 則 として1 人 の 裁 判 官 が 裁 判 所 を 構 成 し 簡 易 裁 判 所 は 全 て1 人 の 裁 判 官 で 構 成 される( 裁 判 所 法 26 31の4 35) (2) 種 類 裁 判 所 は 最 高 裁 判 所 と 下 級 裁 判 所 に 分 かれ 下 級 裁 判 所 には 高 等 裁 判 所 地 方 裁 判 所 家 庭 裁 判 所 及 び 簡 易 裁 判 所 があり 各 裁 判 所 の 構 成 権 限 等 については 裁 判 所 法 に 規 定 されている( 裁 判 所 法 1 2 等 ) 最 高 裁 判 所 の 裁 判 官 は その 長 たる 裁 判 官 を 最 高 裁 判 所 長 官 といい その 他 の 裁 判 官 を 最 高 裁 判 所 判 事 という( 裁 判 所 法 5 Ⅰ) 下 級 裁 判 所 の 裁 判 官 は 高 等 裁 判 所 の 長 たる 裁 判 官 を 高 等 裁 判 所 長 官 といい その 他 の 裁 判 官 を 判 事 判 事 補 簡 易 裁 判 所 判 事 という( 同 法 5 Ⅱ) 最 高 裁 判 所 長 官 と 高 等 裁 判 所 長 官 は 認 証 官 であり 司 法 行 政 上 の 組 織 体 である 最 高 裁 判 所 および 全 国 8 高 等 裁 判 所 の 高 等 裁 判 所 の 長 たる 職 を 兼 ねる( 同 法 20) その 意 味 で 裁 判 官 の 種 類 である 官 名 と 司 法 行 政 組 織 の 長 としての 職 名 が 一 致 する 一 方 地 方 裁 判 所 長 及 び 家 庭 裁 判 所 長 は 裁 判 官 の 種 類 ではなく 司 法 行 政 組 織 体 の 長 としての 職 名 で あり 判 事 が 任 命 される( 同 法 29) (3) 裁 判 官 の 身 分 保 障 裁 判 所 法 第 48,49 条 は 憲 法 78 条 79 条 2,3 項 を 受 け 裁 判 官 の 身 分 を 保 障 している その 趣 旨 は 裁 判 官 の 職 務 に 対 する 内 外 の 圧 力 干 渉 から 裁 判 官 を 擁 護 し 司 法 権 の 独 立 を 保 障 しようとすること にある 1 裁 判 官 は 公 の 弾 劾 又 は 国 民 の 審 査 に 関 する 法 律 による 場 合 及 び 別 に 法 律 で 定 めるところにより 心 身 の 故 障 のために 職 務 をとることがで きないと 裁 判 された 場 合 を 除 いては その 意 思 に 反 して 免 官 転 官 転 所 職 務 の 停 止 又 は 報 酬 の 減 額 をされることはない( 裁 判 所 法 48) 公 の 弾 劾 とは 憲 法 第 64 条 国 会 法 125 乃 至 129 条 及 び 裁 判 官 弾 劾 法 に 基 づく 弾 劾 裁 判 所 の 弾 劾 裁 判 により 罷 免 される 場 合 をい い 国 民 の 審 査 に 関 する 法 律 による 場 合 とは 最 高 裁 判 所 裁 判 官 国 民 審 査 法 に 基 づく 国 民 審 査 により 罷 免 される 場 合 をいう 6

8 2 裁 判 官 は 職 務 上 の 義 務 に 違 反 し 若 しくは 職 務 を 怠 り 又 は 品 位 を 辱 める 行 状 があったときは 別 に 法 律 で 定 めるところにより 裁 判 によ って 懲 戒 される( 裁 判 所 法 49) なお 1 2の 別 に 定 める 法 律 として 裁 判 官 分 限 法 が 制 定 されている (4) 裁 判 官 の 除 斥 忌 避 回 避 法 は 憲 法 第 37 条 1 項 が 保 障 する 公 平 な 裁 判 所 による 裁 判 を 実 現 す るため 裁 判 官 の 除 斥 忌 避 制 度 を 定 め 規 則 において 回 避 制 度 を 定 め ている 除 斥 事 由 があり あるいは 忌 避 の 申 立 てを 理 由 があるとする 決 定 が あった 裁 判 官 が 判 決 に 関 与 したときは 絶 対 的 控 訴 理 由 ( 法 377 Ⅱ) となり 訴 訟 手 続 に 関 与 した 場 合 は 相 対 的 控 訴 理 由 ( 法 379)とな る また その 裁 判 官 が 判 決 に 関 与 した 場 合 は 憲 法 37 条 1 項 違 反 と して 上 告 理 由 ( 法 405 Ⅰ)にもなると 解 する 1 除 斥 除 斥 とは 当 該 事 件 について 不 公 平 な 裁 判 をするおそれがあるものと して 法 20 条 1 号 から7 号 までに 規 定 されている 一 定 の 事 由 がある 場 合 当 然 に 当 該 事 件 の 裁 判 の 職 務 の 執 行 に 関 与 できないものとする 制 度 である 問 題 となるのは 法 20 条 本 文 の 除 斥 されるべき 職 務 の 執 行 の 意 義 同 条 7 号 中 の 前 審 の 裁 判 に 関 与 したとき 及 び 裁 判 の 基 礎 とな った 取 調 べに 関 与 したとき の 意 義 である 除 斥 されるべき 職 務 の 執 行 とは 当 該 事 件 に 関 する 実 質 的 な 審 理 に 関 与 することをいい 実 質 的 な 審 理 に 関 与 しないため 公 平 な 裁 判 を 害 するおそれのない 判 決 の 宣 告 や 公 判 期 日 の 延 期 決 定 事 件 の 移 送 決 定 な どは 該 当 しない( 注 1) 前 審 の 裁 判 に 関 与 したとき とは 審 級 制 度 を 前 提 として 当 該 裁 判 所 の 下 級 審 の 裁 判 に 実 質 的 に 関 与 した 場 合 をいい 保 釈 請 求 却 下 決 定 や 再 審 請 求 にかかる 確 定 判 決 に 関 与 した 場 合 あるいは 前 審 の 判 決 宣 告 の みに 関 与 した 場 合 などは 該 当 しない( 注 2) 裁 判 の 基 礎 となった 取 調 べに 関 与 したとき とは 不 審 判 の 決 定 ( 法 266 Ⅱ) 略 式 命 令 前 審 の 裁 判 上 訴 審 で 破 棄 差 戻 し 若 しくは 移 7

9 送 されるべき 原 判 決 ( 法 398~400,412,413)の 認 定 の 用 に 供 された 証 拠 の 取 調 べに 関 与 した 場 合 をいう 例 えば 第 二 審 裁 判 所 の 裁 判 官 が 第 一 審 裁 判 所 の 裁 判 官 として 公 判 期 日 に 取 調 べた 証 拠 が 第 一 審 判 決 の 罪 となるべき 事 実 の 認 定 に 供 されたときは その 裁 判 官 は 除 斥 されるが( 注 3) 法 227 条 による 起 訴 前 の 証 人 尋 問 をした 場 合 や 共 犯 者 の 公 判 審 理 中 の 証 拠 調 べあるいは 被 告 人 尋 問 により 被 告 人 に 対 する 公 判 審 理 前 に 被 告 事 件 の 内 容 に 関 し 知 識 を 有 していた 場 合 などは 該 当 しないとされている( 注 4) ( 注 1) 最 二 決 S 刑 集 ( 判 決 宣 告 ) 最 三 判 S 判 タ18-53( 公 判 期 日 延 期 決 定 ) 最 一 判 S 刑 集 ( 移 送 決 定 ) ( 注 2) 最 大 判 S 刑 集 ( 保 釈 請 求 却 下 決 定 に 関 与 ) 最 一 決 S 刑 集 ( 再 審 にかかる 確 定 判 決 に 関 与 ) ( 注 3) 最 大 判 S 刑 集 ( 原 審 証 拠 調 べ) ( 注 4) 最 二 判 S 刑 集 ( 起 訴 前 証 人 調 べ) 最 三 判 S 刑 集 ( 分 離 後 の 共 犯 者 の 公 判 審 理 ) 最 二 判 S 刑 集 ( 被 告 人 を 他 事 件 の 公 判 で 尋 問 ) 2 忌 避 忌 避 とは 裁 判 官 が 職 務 の 執 行 から 除 斥 されるべきとき 又 は 不 公 平 な 裁 判 をするおそれがあるときは 検 察 官 又 は 被 告 人 の 申 立 てにより 当 該 裁 判 官 を 職 務 の 執 行 から 除 外 する 制 度 である( 法 21 Ⅰ) 弁 護 人 も 被 告 人 の 意 思 に 反 しない 限 り 被 告 人 のために 忌 避 の 申 立 てができ る( 法 21 Ⅱ) 但 し 事 件 について 請 求 又 は 陳 述 をした 後 には 不 公 平 な 裁 判 をするおそれのあることを 理 由 として 忌 避 することはでき ない( 法 22 本 文 )) 事 件 について 請 求 又 は 陳 述 をした 場 合 には その 裁 判 官 が 審 理 に 関 与 することを 承 諾 したものと 認 められるので その 後 に 忌 避 の 申 立 てを 許 すのは 権 利 の 濫 用 に 当 たるからである したがって その 請 求 又 は 陳 述 をしても 忌 避 の 原 因 があることを 知 らなかったとき 又 は 忌 避 の 原 因 がその 後 に 生 じたときは この 限 りでない( 法 22 但 書 ) 8

10 忌 避 の 申 立 て 及 び 決 定 手 続 については 規 則 9~12 条 法 23,2 4 条 を 参 照 されたい なお 訴 訟 手 続 内 における 審 理 の 方 法 態 度 に 対 する 不 服 を 理 由 とす る 忌 避 申 立 てについては こ れ を 受 け 入 れる 可 能 性 は 全 くないとした 下 記 最 高 裁 決 定 ( 裁 判 官 忌 避 申 立 却 下 決 定 に 係 る 即 時 抗 告 決 定 に 対 する 特 別 抗 告 事 件 ))もあって 不 公 平 な 裁 判 をするおそれがあるとして 忌 避 の 申 立 てを 認 容 した 例 は 見 当 たらない 裁 判 官 の 忌 避 の 制 度 は 裁 判 官 がその 担 当 する 事 件 の 当 事 者 と 特 別 な 関 係 にあるとか 訴 訟 手 続 外 においてすでに 事 件 につき 一 定 の 判 断 を 形 成 してい るとかの 当 該 事 件 の 手 続 外 の 要 因 により 当 該 裁 判 官 によっては その 事 件 について 公 平 で 客 観 性 のある 審 判 を 期 待 することができない 場 合 に 当 該 裁 判 官 をその 事 件 の 審 判 から 排 除 し 裁 判 の 公 正 および 信 頼 を 確 保 すること を 目 的 とするものであつて その 手 続 内 における 審 理 の 方 法 態 度 などは それだけでは 直 ちに 忌 避 の 理 由 となしえないものであり これらに 対 しては 異 議 上 訴 などの 不 服 申 立 方 法 によって 救 済 を 求 めるべきであるといわなけ ればならない したがつて 訴 訟 手 続 内 における 審 理 の 方 法 態 度 に 対 する 不 服 を 理 由 とする 忌 避 申 立 は しよせん 受 け 容 れられる 可 能 性 は 全 くないも のであつて それによってもたらされる 結 果 は 訴 訟 の 遅 延 と 裁 判 の 権 威 の 失 墜 以 外 にはありえず これらのことは 法 曹 一 般 に 周 知 のことがらである - 最 一 決 S 判 時 回 避 裁 判 官 は 忌 避 されるべき 原 因 があるときは 当 該 事 件 の 職 務 の 執 行 から 退 くことを 所 属 裁 判 所 に 書 面 で 申 立 てなければならない( 規 13) これを 回 避 という 2 検 察 官 検 察 官 は 刑 事 について 公 訴 を 行 い 裁 判 所 に 法 の 正 当 な 適 用 を 請 求 し 且 つ 裁 判 の 執 行 を 監 督 し 裁 判 所 の 権 限 に 属 するその 他 の 事 項 に ついても 職 務 上 必 要 と 認 めるときは 裁 判 所 に 通 知 を 求 め 又 は 意 見 を 述 べ また 公 益 の 代 表 者 として 他 の 法 令 がその 権 限 に 属 させた 事 務 を 行 う 国 家 機 関 である( 検 察 庁 法 4) (1) 職 務 権 限 公 訴 官 としての 職 務 権 限 については 法 247 条 の 起 訴 独 占 権 法 2 48 条 の 起 訴 裁 量 権 として 規 定 され 公 判 手 続 の 当 事 者 としての 職 務 権 9

11 限 については 法 第 三 章 等 に 規 定 されている 公 益 の 代 表 者 として 他 の 法 令 がその 権 限 に 属 させた 事 務 は 多 岐 に 亘 り 例 えば 父 又 は 母 が 死 亡 した 場 合 の 認 知 の 訴 えの 被 告 となる( 人 事 訴 訟 法 42 Ⅰ)などである また 検 察 官 は いかなる 犯 罪 についても 捜 査 をすることができる( 検 察 庁 法 6 Ⅰ) 但 し その 捜 査 権 限 は 法 191 条 に 検 察 官 は 必 要 と 認 めるときは 自 ら 犯 罪 を 捜 査 することができる と 規 定 され 一 方 司 法 警 察 職 員 の 捜 査 権 限 については 犯 罪 があると 思 料 すると きは 犯 人 及 び 証 拠 を 捜 査 するものとする と 義 務 的 に 規 定 されてい ることとの 対 比 からも 例 外 的 補 充 的 なものとされている 実 際 にも 司 法 警 察 職 員 による 捜 査 が 一 般 的 であり 検 察 官 による 捜 査 は 司 法 警 察 職 員 では 捜 査 をすることが 困 難 な 特 殊 重 大 事 件 や 検 察 官 直 受 事 件 に ついて 例 外 的 に 行 われたり 司 法 警 察 員 送 致 事 件 について 補 充 的 に 行 われている 検 察 官 は 個 々の 検 察 官 の 名 において 独 立 して 以 上 の 検 察 権 を 行 使 する この 点 が 各 行 政 省 庁 に 属 する 国 家 公 務 員 と 異 なり 独 任 制 官 庁 と 言 われる 所 以 である (2) 種 類 検 察 官 には 検 事 総 長 次 長 検 事 検 事 長 検 事 及 び 副 検 事 の5 種 が ある( 検 察 庁 法 3) 検 事 総 長 は 最 高 検 察 庁 の 長 であり 次 長 検 事 は 検 事 総 長 を 補 佐 するものであり( 同 法 7) 検 事 長 は 高 等 検 察 庁 の 長 である( 同 法 8) 検 事 総 長 次 長 検 事 検 事 長 は 認 証 官 であって 検 察 官 の 種 類 とし ての 官 名 と 最 高 検 察 庁 ないし 全 国 8 高 等 検 察 庁 の 長 としての 職 名 が 一 致 する 検 事 正 は 検 察 官 の 種 類 たる 官 名 ではなく 各 地 方 検 察 庁 の 長 として の 職 名 であり 1 級 の 検 事 をもって 充 てられる( 同 法 9) 検 事 は 各 検 察 庁 の 検 察 官 に 補 され 副 検 事 は 区 検 察 庁 の 検 察 官 の 職 にのみ 補 される( 同 法 16) (3) 検 察 官 同 一 体 の 原 則 検 察 官 は 独 任 制 官 庁 ではあるが その 権 限 の 行 使 が 個 々の 検 察 官 ご とに 異 なっていては 公 益 の 代 表 者 としての 職 責 を 全 うできないので 10

12 検 察 権 の 行 使 を 全 国 的 に 統 一 する 必 要 がある そこで 検 事 総 長 検 事 長 検 事 正 は その 配 下 にある 検 察 官 を 指 揮 監 督 し( 検 察 庁 法 8,9) その 指 揮 監 督 する 検 察 官 の 事 務 を 自 ら 取 り 扱 い 又 はその 指 揮 監 督 する 他 の 検 察 官 に 取 り 扱 わせることができることとした( 同 法 12 事 務 引 取 移 転 権 ) この 事 務 移 転 引 取 権 により 検 察 官 が 交 代 しても 引 き 続 き 同 じ 検 察 官 が 検 察 権 を 行 使 するものとみなされるので これをも って 検 察 官 同 一 体 の 原 則 という その 法 律 的 効 果 として 例 えば 公 判 途 中 で 検 察 官 が 交 代 しても 裁 判 官 のそれのように 訴 訟 手 続 を 更 新 す る 必 要 はない もっとも 検 察 官 の 退 職 異 動 に 伴 う 事 務 移 転 は 別 として 検 察 官 の 事 務 遂 行 中 に 事 務 移 転 引 取 権 が 行 使 されることはほとんどなく 検 察 官 と 上 司 と 意 見 が 相 違 すれば 互 いに 討 議 し それで 一 致 しなければ 更 にその 上 の 上 司 も 入 れて 討 議 するなどして 解 決 しているのが 実 態 であ る なお 法 務 大 臣 は 検 察 庁 を 所 管 し 検 察 権 の 行 使 に 関 し 国 会 に 対 し 責 任 を 負 う 立 場 にあるので 検 察 官 に 対 する 指 揮 監 督 権 を 有 することは 否 定 できないが 検 察 権 の 行 使 は 行 政 権 から 独 立 すべき 司 法 権 と 密 接 に 関 わるものであるから 具 体 的 事 件 の 捜 査 公 訴 公 判 に 対 する 介 入 はできる 限 り 排 除 しなければならない そこで 検 察 庁 法 は 法 務 大 臣 の 指 揮 監 督 権 について 検 察 官 を 一 般 に 指 揮 監 督 することはできるが 個 々の 事 件 の 取 調 べまたは 処 分 については 検 事 総 長 のみを 指 揮 するこ とができるものとした( 同 法 14) この 法 務 大 臣 の 検 事 総 長 に 対 する 指 揮 権 の 行 使 は 指 揮 権 の 発 動 と 称 され 昭 和 29 年 の 所 謂 造 船 疑 獄 事 件 の 捜 査 中 一 度 発 動 されたのみで しかも 当 該 法 務 大 臣 は 辞 任 せざるを 得 なかったほどに 重 いものである (4) 身 分 保 障 検 察 官 は その 準 司 法 官 的 職 務 と 責 任 に 鑑 み 定 年 により 退 官 する 場 合 検 察 官 適 格 審 査 会 の 罷 免 の 議 決 があって 法 務 大 臣 がその 議 決 を 相 当 と 認 めた 場 合 検 事 長 検 事 又 は 副 検 事 が 検 察 庁 の 廃 止 その 他 の 事 由 により 剰 員 となった 場 合 懲 戒 処 分 による 場 合 を 除 いては その 意 に 反 して その 官 を 失 い 職 務 を 停 止 され 又 は 俸 給 を 減 額 されることはな 11

13 い( 検 察 庁 法 22~25) 3 司 法 警 察 職 員 司 法 警 察 職 員 とは 犯 罪 があると 思 料 するときは 犯 人 及 び 証 拠 を 捜 査 する 職 責 を 有 する 者 の 刑 事 訴 訟 法 上 の 名 称 である( 法 189 Ⅱ) 司 法 警 察 職 員 として 職 務 を 行 うのは 一 般 的 には 警 察 官 であるが( 法 1 89 Ⅰ) 別 に 法 律 で 定 める 森 林 鉄 道 その 他 特 別 の 事 項 について 司 法 警 察 職 員 としての 職 務 を 行 うべき 者 もいる( 法 190) 前 者 の 警 察 官 を 一 般 司 法 警 察 職 員 といい 後 者 の 別 に 法 律 で 定 められる 者 を 特 別 司 法 警 察 職 員 という 司 法 警 察 職 員 にも 司 法 警 察 員 と 司 法 巡 査 の 二 種 がある 警 察 官 の 場 合 は 他 の 法 律 又 は 国 家 公 安 委 員 会 若 しくは 都 道 府 県 公 安 委 員 会 の 定 める ところによるとされているところ( 法 189 Ⅰ) 国 家 公 安 委 員 会 規 則 によれば 警 察 庁 及 び 管 区 警 察 局 に 勤 務 する 警 察 官 のうち 巡 査 部 長 以 上 の 階 級 にある 警 察 官 は 司 法 警 察 員 とし 巡 査 の 階 級 にある 警 察 官 は 司 法 巡 査 とされており 特 に 必 要 があるときは 同 巡 査 の 階 級 にある 警 察 官 を 司 法 警 察 員 に 指 定 することができるとされている( 注 1) 各 都 道 府 県 警 察 の 警 察 官 についても 同 様 のようである ( 注 1) 刑 事 訴 訟 法 第 189 条 1 項 および199 条 第 2 項 の 規 定 に 基 づく 司 法 警 察 員 等 の 指 定 に 関 する 規 則 ( 国 家 公 安 委 員 会 規 則 第 5 号 )1 条 以 下 司 法 警 察 職 員 の 大 半 を 占 める 警 察 官 の 権 限 等 について 述 べる (1) 警 察 官 の 権 限 警 察 法 2 条 1 項 は 警 察 の 責 務 として 個 人 の 生 命 身 体 及 び 財 産 の 保 護 に 任 じ 犯 罪 の 予 防 鎮 圧 及 び 捜 査 被 疑 者 の 逮 捕 交 通 の 取 締 そ の 他 公 共 の 安 全 と 秩 序 の 維 持 に 当 ることをもって 責 務 とする と 規 定 す ると 共 に 同 条 2 項 において 警 察 の 活 動 は 厳 格 に 前 項 の 責 務 の 範 囲 に 限 られるものであって その 責 務 の 遂 行 に 当 たっては ( 中 略 ) その 権 限 を 濫 用 することがあってはならない と 規 定 し 同 法 63 条 は 警 察 官 の 職 務 について 上 官 の 指 揮 を 受 け 警 察 の 事 務 を 執 行 する と 規 定 している 即 ち 警 察 法 2 条 1 項 に 規 定 する 警 察 の 責 務 内 容 は 即 ち 警 察 官 の 職 務 内 容 である 警 察 の 職 務 内 容 のうち 個 人 の 生 命 身 体 及 び 財 産 の 保 護 犯 罪 の 12

14 予 防 鎮 圧 公 共 の 安 全 と 秩 序 の 維 持 については 警 察 官 職 務 執 行 法 ( 以 下 警 職 法 という)がその 手 続 を 規 定 し 捜 査 被 疑 者 の 逮 捕 については 法 が 司 法 警 察 職 員 の 権 限 として 規 定 しているが その 余 の 職 務 である 交 通 の 取 締 に 関 する 手 続 法 規 は 特 に 制 定 されていない 警 察 官 の 司 法 警 察 職 員 としての 捜 査 権 限 については 前 記 のとおり 犯 罪 があると 思 料 するときは 犯 人 及 び 証 拠 を 捜 査 するものとする とされ( 法 198 Ⅱ) 第 一 次 捜 査 機 関 として 位 置 づけられている (2) 警 察 官 の 種 類 警 察 官 の 階 級 は 警 視 総 監 警 視 監 警 視 長 警 視 正 警 視 警 部 警 部 補 巡 査 部 長 及 び 巡 査 である( 警 察 法 62) 警 視 総 監 は 東 京 都 警 察 の 本 部 である 警 視 庁 の 長 としての 職 名 と 一 致 する 警 視 監 は 主 要 な 道 府 県 警 察 本 部 の 長 等 に 警 視 長 はその 余 の 県 警 察 本 部 長 等 に 警 視 正 は 主 要 な 警 察 署 長 等 に 警 視 はその 余 の 警 察 署 長 等 に 警 部 は 警 察 署 の 課 長 等 に 警 部 補 は 警 察 署 の 係 長 等 に 充 てられ ている 刑 事 訴 訟 法 上 意 味 を 持 つのは 原 則 として 巡 査 部 長 以 上 が 司 法 警 察 員 として 各 種 令 状 の 請 求 権 者 等 とされており その 中 でも 警 部 以 上 が 逮 捕 状 の 請 求 権 者 とされていることである 4 検 察 官 と 司 法 警 察 職 員 の 関 係 旧 刑 事 訴 訟 法 ( 大 正 11 年 法 律 第 75 号 同 公 布 - 以 下 旧 法 という) 下 においては 捜 査 の 主 宰 者 は 検 事 であり 司 法 警 察 員 は 検 事 の 補 佐 としてその 指 揮 を 受 け 犯 罪 を 捜 査 すべきものとされていたが ( 注 1) 戦 後 の 改 正 により 現 行 法 においては 司 法 警 察 職 員 を 独 立 し た 捜 査 主 体 として これを 第 一 次 捜 査 機 関 とし 検 察 官 を 第 二 次 捜 査 機 関 として 捜 査 に 関 しては 双 方 を 協 力 関 係 にあるものとした( 法 19 3) その 理 由 は 元 々 検 事 の 捜 査 権 限 が 強 大 であったうえ 予 審 制 度 の 廃 止 により 検 察 官 が 名 実 共 に 公 訴 権 を 独 占 するなど ますます 検 察 官 の 権 限 が 強 大 になったので 権 限 を 分 散 する 必 要 があったこと( 注 2) 現 行 法 が 基 本 的 に 当 事 者 主 義 構 造 を 採 ったことにより 検 察 官 の 公 判 遂 行 職 務 の 比 重 が 重 くなったことにあるとされている しかしながら 捜 査 は 公 訴 提 起 の 要 否 を 決 し 公 訴 を 維 持 するための 13

15 証 拠 収 集 を 目 的 とするものであるから 検 察 官 の 公 訴 権 の 行 使 を 全 うす るためには 検 察 官 が 司 法 警 察 職 員 の 捜 査 を 監 督 指 揮 する 必 要 がある そのため 法 は 検 察 官 に 一 般 的 指 示 権 一 般 的 指 揮 権 及 び 具 体 的 指 揮 権 を 付 与 した これを 担 保 するため 検 事 総 長 検 事 長 又 は 検 事 正 は 司 法 警 察 職 員 が 正 当 な 理 由 がなく 検 察 官 の 指 示 又 は 指 揮 に 従 わない 場 合 において 必 要 があるときは その 懲 戒 又 は 罷 免 の 訴 追 をすることができ 国 家 公 安 委 員 会 等 の 懲 戒 罷 免 権 者 は その 訴 追 が 理 由 のあるものと 認 めるときは 訴 追 を 受 けたものを 懲 戒 または 罷 免 しなければならないものとした( 法 194) (1) 一 般 的 指 示 権 ( 法 193 Ⅰ) 捜 査 を 適 正 にし その 他 公 訴 の 遂 行 を 全 うするために 必 要 な 事 項 に 関 する 準 則 を 定 めることによって 行 われる (2) 一 般 的 指 揮 権 ( 法 193 Ⅱ) 広 く 一 般 的 に 犯 罪 捜 査 計 画 方 針 を 立 て これに 協 力 を 求 めるためのも のであって 検 察 官 が 自 ら 犯 罪 を 捜 査 している 場 合 であると 否 とを 問 わ ない( 注 3) (3) 具 体 的 指 揮 権 ( 法 193 Ⅲ) 検 察 官 は 自 ら 特 定 の 犯 罪 捜 査 をする 場 合 において 司 法 警 察 職 員 を 直 接 その 指 揮 下 に 入 れて 捜 査 の 補 助 をさせることができる( 注 3) ( 注 1) 旧 法 246 条 検 事 犯 罪 あると 思 料 するときは 犯 人 及 び 証 拠 を 捜 査 すべ し 旧 法 247 条 警 視 総 監 地 方 長 官 及 び 憲 兵 司 令 官 は その 管 轄 区 域 内 に おいて 司 法 警 察 員 として 犯 罪 を 捜 査 するにつき 地 方 裁 判 所 検 事 と 同 一 の 権 を 有 す 但 し 東 京 府 知 事 はこの 限 りにあら ず 旧 法 248 条 左 に 掲 げる 者 は 検 事 の 補 佐 としてその 指 揮 を 受 け 司 法 警 察 員 として 犯 罪 を 捜 査 すべし 1 庁 府 県 の 警 察 官 2 憲 兵 の 将 校 准 士 官 及 び 下 士 旧 法 249 条 左 に 掲 げるものは 検 事 又 は 司 法 警 察 員 の 命 令 を 受 け 司 法 警 察 吏 として 捜 査 の 補 助 を 為 すべし 1 巡 査 2 憲 兵 卒 14

16 旧 法 250 条 前 3 条 に 規 定 する 者 の 外 勅 令 をもって 司 法 警 察 員 吏 を 定 めることを 得 旧 法 251 条 森 林 鉄 道 その 他 特 別 の 事 項 につき 司 法 警 察 員 吏 の 職 務 を 行 うべき 者 及 びその 職 務 の 範 囲 は 勅 令 をもってこれを 定 む ( 注 2) 予 審 は 被 告 事 件 を 公 判 に 付 すべきか 否 かを 決 するため 必 要 な 事 項 を 取 調 べ ることをもってその 目 的 とされ( 旧 法 295 条 ) 予 審 判 事 は 公 判 に 付 す るに 足 るべき 犯 罪 の 嫌 疑 あるときは 公 判 に 付 する 言 渡 しを 為 すべしとされ ていたが( 旧 法 312 条 ) 現 行 法 において その 権 限 が 検 察 官 の 公 訴 権 に 吸 収 されたほか 予 審 判 事 の 権 限 であった 被 疑 者 の 取 調 べその 他 の 証 拠 集 権 限 も 令 状 による 抑 制 の 下 で 検 察 官 及 び 司 法 警 察 職 員 の 捜 査 権 限 に 移 された ( 注 3) 第 2 回 国 会 における 刑 事 訴 訟 法 を 改 正 する 法 律 案 に 関 する 検 務 長 官 の 提 案 説 明 5 被 疑 者 被 告 人 被 疑 者 とは 犯 罪 の 嫌 疑 を 受 けて 捜 査 の 対 象 となっている 者 をいい 被 告 人 とは 公 訴 を 提 起 され その 公 訴 に 対 する 裁 判 が 確 定 するまでの 者 をいう (1) 訴 訟 能 力 訴 訟 能 力 とは 一 定 の 訴 訟 行 為 をするに 当 たり その 行 為 の 意 義 を 理 解 し 自 己 の 権 利 を 守 る 能 力 をいう( 注 1) 1 被 疑 者 または 被 告 人 が 法 人 であるときは その 代 表 者 が 訴 訟 行 為 を 代 表 し 数 人 が 共 同 して 法 人 を 代 表 する 場 合 にも 各 自 が 訴 訟 行 為 を 代 表 する( 法 27 ⅠⅡ) 法 人 そのものは 意 思 を 表 示 できないので 法 人 の 代 表 者 にこれを 行 わ せることにしたものである 法 人 の 代 表 者 は 法 律 的 行 為 と 事 実 的 行 為 の 別 を 問 わず 全 ての 訴 訟 行 為 を 代 表 する 但 し 法 人 に 身 柄 拘 束 は 考 えられないので 法 人 の 代 表 者 が 身 柄 を 拘 束 されることはない なお 公 判 期 日 には 法 人 の 代 表 者 自 ら 出 頭 することを 要 せず 代 理 人 を 出 頭 させることができる( 法 283) 2 刑 法 39 条 または41 条 ( 刑 事 責 任 能 力 )の 規 定 を 適 用 しない 罪 に 当 たる 事 件 について 被 疑 者 または 被 告 人 が 意 思 能 力 を 有 しないときは その 法 定 代 理 人 ( 親 権 者 が2 人 ある 時 は 各 自 )がその 訴 訟 行 為 を 代 理 15

17 する( 法 28) ここにいう 意 思 能 力 とは 訴 訟 能 力 と 同 義 である 犯 行 時 を 基 準 にして 判 断 される 刑 事 責 任 能 力 と 訴 訟 行 為 時 を 基 準 に 判 断 される 訴 訟 能 力 は 別 であるが 一 般 には 刑 事 責 任 能 力 がない 者 は 訴 訟 能 力 を 有 しないことが 多 いので 代 理 規 定 を 置 いたものである し たがって 刑 事 責 任 能 力 規 定 の 適 用 のない 罪 については 法 314 条 1 項 による 公 判 手 続 の 停 止 をする 必 要 がないことになる 3 法 27,28 条 の 規 定 により 被 告 人 を 代 表 し 又 は 代 理 する 者 がな いときは 検 察 官 の 請 求 により 又 は 職 権 で 特 別 代 理 人 を 選 任 しなけれ ばならない( 法 29 Ⅰ) その 選 任 は 公 判 裁 判 所 が 行 う 被 疑 者 を 代 表 し 又 は 代 理 する 者 がない 場 合 において 検 察 官 司 法 警 察 員 または 利 害 関 係 人 の 請 求 があったときは 管 轄 裁 判 所 が 特 別 代 理 人 を 選 任 する( 法 29 Ⅱ 規 16) 特 別 代 理 人 は 被 疑 者 又 は 被 告 人 を 代 表 し 又 は 代 理 して 訴 訟 行 為 をす るものができるまで その 任 務 を 行 う( 法 29 Ⅲ) その 権 限 は 代 表 者 又 は 法 定 代 理 人 と 同 じである ( 注 1) 最 二 決 S 刑 集 は 同 趣 旨 の 意 義 を 示 し たうえ 刑 法 上 の 責 任 能 力 とは 異 なるから 第 一 審 において 精 神 分 裂 病 の ため 心 神 耗 弱 と 認 定 されたとしても その 控 訴 取 下 げは 訴 訟 能 力 のないも のの 無 効 な 行 為 であるとはいえない と 判 示 した (2) 刑 事 手 続 上 の 地 位 被 疑 者 被 告 人 とも 供 述 拒 否 権 ないし 黙 秘 権 弁 護 人 選 任 権 各 種 の 上 訴 権 をもって 検 察 官 と 対 峙 する 刑 事 手 続 上 の 当 事 者 であるが 同 時 に 被 疑 者 は 取 調 べの 対 象 となり 被 告 人 は 証 拠 方 法 の 一 つとなる 1 被 疑 者 被 疑 者 は 捜 査 機 関 から 出 頭 を 求 められ 取 調 べを 受 けるべき 立 場 に ある( 法 198 Ⅰ) その 意 味 において 被 疑 者 は 取 調 べの 対 象 で ある 但 し 捜 査 機 関 に 出 頭 を 求 められても 逮 捕 又 は 勾 留 されている 場 合 を 除 いて 出 頭 を 拒 み 又 は 出 頭 後 いつでも 退 去 することができる ( 同 項 但 書 ) この 逮 捕 又 は 勾 留 されている 場 合 を 除 いて の 意 義 に 関 し 逮 捕 勾 留 中 の 出 頭 拒 否 退 去 権 の 有 無 (いわゆる 取 調 べ 受 忍 義 務 の 有 無 )につ いて 弾 劾 的 捜 査 観 ( 学 説 )と 糾 問 的 捜 査 観 ( 実 務 )が 対 立 している 16

18 2 被 告 人 被 告 人 は 証 拠 調 べの 対 象 ではなく 証 人 適 格 を 有 しない 被 告 人 が 任 意 に 供 述 をする 場 合 には 裁 判 長 は いつでも 必 要 とする 事 項 につき 被 告 人 の 供 述 を 求 めることができ 陪 席 の 裁 判 官 検 察 官 弁 護 人 共 同 被 告 人 又 はその 弁 護 人 は 裁 判 長 に 告 げて 被 告 人 の 供 述 を 求 めるこ とができるのみである( 法 311 ⅡⅢ) もっとも 公 判 廷 における 被 告 人 の 供 述 は 自 己 に 不 利 益 な 証 拠 とも なり 利 益 な 証 拠 ともなるので( 規 197 Ⅰ) 被 告 人 も 証 拠 方 法 の 一 つではある 被 告 人 は 刑 事 裁 判 の 当 事 者 として 公 判 期 日 に 出 頭 する 権 利 を 有 し 裁 判 所 は 公 判 期 日 に 被 告 人 を 召 喚 しなければならない( 法 273 Ⅱ) また 法 条 に 規 定 されている 場 合 を 除 き 被 告 人 は 公 判 期 日 への 出 頭 及 び 在 廷 義 務 を 有 し( 法 288) 被 告 人 が 公 判 期 日 に 出 頭 しないときは 開 廷 することはできない( 法 286) ただし 被 告 人 が 出 頭 しなければ 開 廷 できない 場 合 において 勾 留 さ れている 被 告 人 が 公 判 期 日 に 召 喚 を 受 け 正 当 な 理 由 がなく 出 頭 を 拒 否 し 刑 事 施 設 職 員 による 引 致 を 著 しく 困 難 にしたときは 裁 判 所 は 被 告 人 が 出 頭 しないでも その 期 日 の 公 判 手 続 を 行 うことができる( 法 286の2) 被 告 人 の 公 判 期 日 への 出 頭 は 被 告 人 の 防 御 権 を 保 障 す るためのものであるから 被 告 人 自 らその 保 障 を 放 棄 する 行 動 に 出 た 場 合 は 被 告 人 を 在 廷 させないまま 公 判 手 続 を 進 行 させ 迅 速 な 裁 判 の 実 現 を 優 先 させることにしたものである 6 弁 護 人 弁 護 人 は 被 疑 者 被 告 人 の 正 当 な 権 利 を 擁 護 するために 憲 法 上 選 任 を 保 障 された 被 疑 者 被 告 人 の 代 理 人 である (1) 資 格 弁 護 人 は 被 疑 者 又 は 被 告 人 の 正 当 な 権 利 を 擁 護 する 重 大 な 職 責 に 鑑 み 弁 護 士 の 中 から 選 任 されるのが 原 則 である( 法 31 Ⅰ) 例 外 と して 簡 易 裁 判 所 家 庭 裁 判 所 又 は 地 方 裁 判 所 においては 裁 判 所 の 許 可 を 得 たときは 弁 護 士 でないものを 弁 護 人 に 選 任 することができるが 地 方 裁 判 所 においては 他 に 弁 護 士 の 中 から 選 任 された 弁 護 人 がある 場 17

19 合 に 限 る( 法 31 Ⅱ) したがって 高 等 裁 判 所 最 高 裁 判 所 におい ては 弁 護 人 は 弁 護 士 に 限 られる (2) 権 限 弁 護 人 は 被 疑 者 又 は 被 告 人 を 代 理 してその 権 利 を 行 使 する 包 括 代 理 権 と 法 の 特 別 の 定 めによる 独 立 行 為 権 を 有 する 1 包 括 代 理 権 弁 護 人 は 弁 護 人 としての 地 位 から 生 ずる 当 然 の 権 限 として 被 疑 者 又 は 被 告 人 の 個 別 の 委 任 を 要 することなく その 意 思 に 反 しない 限 りは 被 疑 者 又 は 被 告 人 が 行 い 得 る 全 ての 訴 訟 行 為 を 代 理 して 行 使 すること ができるものと 解 される これを 包 括 代 理 権 という 例 えば 被 疑 者 に 対 する 不 起 訴 処 分 告 知 の 請 求 ( 法 259) 管 轄 移 転 事 件 移 送 の 請 求 ( 法 17 Ⅱ 19 Ⅰ) 伝 聞 証 拠 を 証 拠 とする ことに 同 意 すること( 法 326) 略 式 命 令 に 対 する 正 式 裁 判 の 請 求 ( 法 465 Ⅰ)などである 2 独 立 行 為 権 弁 護 人 は 法 に 特 別 の 定 めがある 場 合 に 限 り 被 疑 者 または 被 告 人 の 意 思 に 関 わりなく 独 立 して 訴 訟 行 為 をすることができる( 法 41) これを 独 立 行 為 権 という 独 立 行 為 権 にも 被 疑 者 又 は 被 告 人 がすることができるものとして 規 定 されている 訴 訟 行 為 で 弁 護 人 も 独 立 してその 訴 訟 行 為 を 行 使 するこ とができる 独 立 代 理 権 と 条 文 上 被 告 人 又 は 弁 護 人 は と 規 定 されていても 代 理 ではなく 被 疑 者 又 は 被 告 人 と 弁 護 人 に 重 複 して 認 め られる 訴 訟 行 為 や 弁 護 人 だけが 権 利 を 有 する 固 有 権 がある 独 立 代 理 権 は 本 人 の 意 思 に 反 しても 行 使 できるのが 原 則 であるが 条 文 上 被 告 人 の 明 示 した 意 思 に 反 することはできない と 明 記 された 忌 避 の 申 立 て( 法 21 Ⅱ)や 原 審 弁 護 人 の 上 訴 ( 法 355,356) などは 被 告 人 の 明 示 した 意 思 に 反 して 行 うことはできない その 他 の 独 立 代 理 権 の 例 としては 勾 留 理 由 開 示 請 求 ( 法 82 Ⅱ) 勾 留 の 取 消 し 請 求 ( 法 87 Ⅰ) 保 釈 請 求 ( 法 88 Ⅰ) 証 拠 保 全 請 求 (17 9 Ⅰ) 公 判 期 日 の 変 更 請 求 (276 Ⅰ) 証 拠 調 べの 請 求 (298 Ⅰ)などがある 18

20 固 有 権 のうち 重 複 して 認 められる 訴 訟 行 為 の 例 としては 捜 索 差 押 え 検 証 の 立 会 い(113 Ⅰ,142) 証 人 尋 問 の 立 会 い 尋 問 ( 法 157 ⅠⅢ,304 Ⅱ) 最 終 弁 論 (293 Ⅱ)などがあり 弁 護 人 だけに 認 められた 権 利 の 例 としては 証 拠 書 類 の 閲 覧 謄 写 権 ( 法 40 Ⅰ) 被 疑 者 又 は 被 告 人 が 勾 留 されたことや 公 判 期 日 等 の 通 知 を 受 ける 権 利 ( 法 79,207,273 Ⅲ) 鑑 定 通 訳 翻 訳 の 立 会 い( 法 170,178) 証 人 尋 問 の 際 の 被 告 人 退 廷 措 置 に 関 する 意 見 陳 述 ( 法 281の2,304の2) 公 判 手 続 停 止 の 際 の 意 見 陳 述 ( 法 314 ⅠⅡ) 上 訴 審 における 弁 論 ( 法 388,414)などがある 但 し 固 有 権 も 被 疑 者 又 は 被 告 人 の 権 利 を 擁 護 するためのものであり その 権 利 行 使 の 効 果 は 被 疑 者 又 は 被 告 人 に 帰 属 するので 本 質 的 には 代 理 権 である 7 被 害 者 等 被 害 者 等 とは 被 害 者 又 は 被 害 者 が 死 亡 した 場 合 若 しくはその 心 身 に 重 大 な 故 障 がある 場 合 におけるその 配 偶 者 直 系 の 親 族 若 しくは 兄 弟 姉 妹 をいう( 法 290の2 Ⅰ) (1) 被 害 者 訴 訟 参 加 制 度 の 概 要 被 害 者 等 が 刑 事 手 続 に 関 与 する 最 初 の 制 度 として 平 成 12 年 の 法 改 正 により 検 察 官 を 通 じて 裁 判 所 に 申 出 ることにより 裁 判 所 が 審 理 の 状 況 その 他 の 事 情 を 考 慮 して 相 当 でないと 認 めるときを 除 き 被 害 に 関 する 心 情 その 他 の 被 告 事 件 に 関 する 意 見 の 陳 述 をすることができるよ うになった( 法 292の2) 加 えて 平 成 19 年 6 月 20 日 第 166 回 国 会 において 犯 罪 被 害 者 等 の 権 利 利 益 の 保 護 を 図 るための 刑 事 訴 訟 法 等 の 一 部 を 改 正 する 法 律 案 が 成 立 し(H 公 布 H 施 行 ) その 中 に 被 害 者 等 又 はその 法 定 代 理 人 が 刑 事 裁 判 に 参 加 する 制 度 が 盛 り 込 まれた その 制 度 の 概 要 は 故 意 の 犯 罪 行 為 により 人 を 死 傷 させた 罪 など 特 に 被 害 者 等 の 心 情 に 配 慮 して 被 害 者 等 の 手 続 参 加 の 必 要 性 が 認 められ る 一 定 の 犯 罪 につき 被 害 者 等 若 しくは 当 該 被 害 者 の 法 定 代 理 人 又 はこ れらのものから 委 託 を 受 けた 弁 護 士 から 被 告 事 件 の 手 続 への 参 加 の 申 19

21 出 がある 場 合 において 相 当 と 認 めるときは 当 該 被 害 者 等 又 はその 法 定 代 理 人 の 参 加 を 許 すものとされ( 法 316の33) その 参 加 を 許 さ れた 者 ( 以 下 被 害 者 参 加 人 という) 又 はその 委 託 を 受 けた 弁 護 士 は 公 判 期 日 に 出 席 できる 外 次 の 手 続 に 参 加 することができるようにする というものである 1 当 該 被 告 事 件 についての 法 の 規 程 による 検 察 官 の 権 限 の 行 使 に 関 し 検 察 官 に 対 し 意 見 を 述 べることができる( 法 316の35) 2 情 状 に 関 する 事 項 についての 証 人 の 供 述 の 証 明 力 を 争 うために 必 要 な 事 項 について 裁 判 所 が 相 当 と 認 めるときは その 証 人 を 尋 問 す ることが 許 される( 法 316の36) 3 法 の 規 定 による 意 見 の 陳 述 をするために 必 要 があると 認 められる 場 合 であって 裁 判 所 が 相 当 と 認 める 場 合 は 被 告 人 に 対 してその 質 問 を 発 することが 許 される( 法 316の37) 4 裁 判 所 が 相 当 と 認 めるときは 検 察 官 の 意 見 陳 述 の 後 に 訴 因 とし て 特 定 された 事 実 の 範 囲 内 で 事 実 又 は 法 律 の 適 用 について 意 見 を 陳 述 することが 許 される( 法 316の38) 以 上 の 改 正 法 によっても 被 害 者 等 が 刑 事 手 続 に 参 加 する 範 囲 が 限 定 されているうえ 権 利 として 認 められているとは 解 せられないので 参 加 人 の 用 語 が 示 すとおり 被 害 者 等 は 未 だ 刑 事 手 続 の 当 事 者 とはい えない この 外 被 害 者 等 には 捜 査 の 端 緒 となる 告 訴 権 検 察 審 査 会 法 による 検 察 官 の 不 起 訴 処 分 に 対 する 不 服 審 査 申 立 て 権 ( 同 法 30) 及 び 付 審 判 請 求 権 ( 法 262)が 付 与 されているが 被 害 者 等 だけの 特 権 ではなく 一 般 の 告 発 権 者 にも 同 様 の 権 利 が 付 与 されている もっとも 親 告 罪 に ついては 告 訴 が 訴 訟 条 件 となっているので 消 極 的 な 意 味 で 被 害 者 等 を 刑 事 手 続 に 関 与 させているということができる なお 被 害 者 等 の 保 護 を 図 るための 制 度 としては 犯 罪 被 害 者 等 保 護 法 による 公 判 手 続 の 優 先 傍 聴 ( 同 法 2) 公 判 記 録 の 閲 覧 及 び 謄 写 ( 同 法 3) 及 び 刑 事 訴 訟 手 続 における 民 事 上 の 和 解 ( 同 法 4)や 法 による 証 人 と しての 保 護 措 置 ( 法 157の2~4 等 ) 公 開 の 法 廷 における 被 害 者 特 定 事 項 の 秘 匿 等 がある 20

22 (2) 被 害 者 の 刑 事 手 続 参 加 の 是 非 論 1 被 害 者 等 の 刑 事 手 続 参 加 を 是 とする 論 拠 の 要 旨 は 次 の 通 りである ( 注 1) ア 被 害 者 等 は 長 年 刑 事 手 続 の 埒 外 に 置 かれていて 刑 事 司 法 に 対 す る 不 満 を 抱 いており 国 民 の 刑 事 司 法 に 対 する 信 頼 を 確 保 するため にも 被 害 者 等 を 刑 事 手 続 に 参 加 させる 必 要 がある イ 被 害 者 等 の 刑 事 手 続 参 加 を 認 めることにより 真 相 の 解 明 名 誉 の 回 復 を 図 ることができる ウ 刑 事 司 法 をどのように 構 築 するかは 刑 事 政 策 の 問 題 であり 被 害 者 等 の 刑 事 手 続 参 加 を 認 めても 刑 事 司 法 の 目 的 を 変 容 させるもの ではない 2 被 害 者 等 の 刑 事 手 続 参 加 を 非 とする 論 拠 の 要 旨 は 次 の 通 りである ( 注 1) ア 被 告 人 が 為 すべき 主 張 を 心 理 的 に 抑 制 され 当 事 者 対 等 の 原 則 が 後 退 し 被 告 人 の 権 利 が 実 質 的 に 侵 害 される イ 被 害 者 の 訴 訟 参 加 を 認 めると 被 害 事 実 が 証 明 される 前 に 被 害 の 存 在 を 前 提 とすることになり 無 罪 推 定 の 原 則 に 反 する ウ 国 家 刑 罰 権 を 確 立 した 現 行 刑 事 司 法 の 目 的 と 矛 盾 し 刑 事 司 法 が 変 質 する 3 被 害 者 の 刑 事 手 続 参 加 の 是 非 歴 史 的 に 見 ると 刑 事 手 続 が 被 害 者 の 私 訴 に 始 まり 現 在 も 西 欧 諸 国 に 私 訴 制 度 が 残 存 しているところからしても 被 害 者 等 を 刑 事 手 続 に 参 加 させる 制 度 自 体 を 否 定 すべき 立 法 政 策 上 の 理 由 はない しかしながら 被 害 者 等 の 刑 事 手 続 参 加 は 検 察 官 制 度 を 介 在 させることによって 刑 事 手 続 が 復 讐 の 場 と 化 す 弊 害 を 避 け 刑 罰 権 の 行 使 を 国 家 に 委 ねた 歴 史 に 逆 行 するものであって 刑 事 手 続 が 有 罪 を 前 提 とした 復 讐 の 場 に 変 容 する 危 険 性 を 否 めず 争 点 を 増 加 複 雑 にして 被 告 人 の 防 御 権 の 行 使 を 困 難 にするおそれがあり 真 相 の 究 明 と 被 疑 者 被 告 人 の 人 権 を 擁 護 す る 刑 事 手 続 の 目 的 が 達 せられなくなるおそれがある さりとて 検 察 官 制 度 の 確 立 に 伴 って 刑 事 手 続 が 被 害 者 等 のためにもあることが 軽 視 さ れてきたことも 事 実 であるから その 反 省 の 上 に 立 ち 検 察 官 と 被 疑 21

23 者 被 告 人 との 二 当 事 者 対 立 構 造 による 当 事 者 主 義 の 枠 内 において 被 害 者 の 意 思 を 刑 事 手 続 に 反 映 させる 方 策 を 取 り 入 れる 必 要 がある その 点 では 平 成 19 年 改 正 法 による 参 加 制 度 の 方 向 性 は 妥 当 なものと 評 価 できるものである 問 題 は 具 体 的 にどの 程 度 どのような 方 法 で 被 害 者 等 の 意 思 を 刑 事 手 続 に 取 り 入 れるかであるが 是 非 両 論 の 理 由 に 鑑 みれば 平 成 12 年 法 改 正 による 意 見 陳 述 制 度 の 運 用 の 成 果 を 見 るべきであり それ 以 上 に 平 成 19 年 改 正 法 による 参 加 制 度 を 導 入 するにしても 平 成 21 年 から 発 足 する 裁 判 員 制 度 の 運 用 状 況 を 検 証 した 後 に 再 検 討 するべきであった と 思 われるが 成 立 したからには 否 定 論 が 懸 念 する 弊 害 が 生 じないよ う 運 用 上 配 慮 すべきである( 注 2) 現 時 点 で あえて 平 成 19 年 改 正 法 による 参 加 制 度 について 言 及 すれ ば 被 告 人 質 問 ( 改 正 法 316の37)と 最 終 意 見 陳 述 ( 改 正 法 316 の38)は 早 晩 廃 止 されるべきものと 思 料 する その 理 由 は 次 の 通 りである まず 被 告 人 質 問 については 被 害 者 が 被 告 人 と 直 接 対 峙 す ることによって 被 告 人 を 過 度 に 萎 縮 させて 防 御 権 の 行 使 を 困 難 にさせ る 一 方 被 告 人 対 応 如 何 によっては 被 害 者 に 二 次 被 害 をもたらし あ るいは 裁 判 を 感 情 的 にするおそれがある 次 に 最 終 意 見 陳 述 について は 検 察 官 の 冷 静 な 証 拠 判 断 に 基 づく 事 実 認 定 と 法 律 の 適 用 に 関 する 意 見 に 重 ねて 更 に 被 害 者 に 意 見 を 陳 述 させる 必 要 性 に 乏 しく 特 に 情 状 事 実 と 量 刑 意 見 については 本 来 意 見 陳 述 の 対 象 となるべき 証 拠 方 法 である 被 害 者 に 意 見 を 陳 述 させることになって それ 自 体 矛 盾 をはらみ その 意 見 陳 述 を 要 求 する 被 害 者 の 目 的 は 法 292の2による 意 見 陳 述 によって 十 分 満 たされると 思 われるからである ( 注 1) 2005 年 3 月 3 日 付 け 日 弁 連 の 犯 罪 被 害 者 の 刑 事 訴 訟 手 続 参 加 に 関 する 協 議 会 作 成 の 報 告 書 を 要 約 した ( 注 2) 改 正 法 は 以 上 の 批 判 を 考 慮 して その 附 則 に 政 府 は この 法 律 の 施 行 後 3 年 を 経 過 した 場 合 において この 法 律 による 改 正 後 の 規 定 の 施 行 の 状 況 について 検 討 を 加 え 必 要 があると 認 めるときは その 結 果 に 基 づい て 所 要 の 措 置 を 講 ずるものとする 旨 規 定 している 22

24 第 3 刑 事 手 続 の 概 要 刑 事 手 続 は 公 訴 を 含 む 捜 査 手 続 と 公 判 準 備 を 含 む 公 判 手 続 に 分 かれる 民 事 手 続 にも 民 事 訴 訟 法 総 則 に 訴 えの 提 起 前 における 証 拠 収 集 の 処 分 等 の 規 定 が 定 められている 外 実 際 にも 当 事 者 及 び 代 理 人 弁 護 士 は 弁 護 士 会 を 通 じた 照 会 手 続 等 により 証 拠 収 集 をして 訴 を 提 起 して いるので 公 訴 提 起 前 の 手 続 を 無 視 することはできないが 真 相 の 解 明 は 主 として 裁 判 所 における 口 頭 弁 論 手 続 において 行 われ 訴 え 提 起 前 の 証 拠 収 集 に 直 接 の 強 制 力 はなく 人 権 侵 害 のおそれもない また 訴 えの 利 益 は 必 要 とするが その 提 起 権 者 に 制 限 はなく 訴 えを 提 起 しな いことによって 公 共 の 福 祉 を 害 することもない したがって その 手 続 を 規 制 する 必 要 もないので 民 事 手 続 を 規 定 する 民 事 訴 訟 法 は 文 字 通 り 訴 訟 法 である しかしながら 刑 事 手 続 における 公 訴 提 起 前 の 捜 査 手 続 は 捜 査 機 関 に よって 組 織 的 に 行 われ 犯 人 の 発 見 はもとより 犯 罪 立 証 のための 大 半 の 証 拠 を 収 集 して 真 相 を 解 明 するものであり その 反 面 被 疑 者 等 の 人 権 侵 害 の 危 険 性 を 内 包 するものであって 刑 事 手 続 の 死 命 を 制 すべき 独 自 の 地 位 を 占 める また 起 訴 不 起 訴 の 権 限 を 検 察 官 が 独 占 している ため 不 当 な 起 訴 不 起 訴 処 分 を 是 正 する 手 続 が 必 要 となる したがっ て 捜 査 手 続 を 含 む 刑 事 手 続 を 規 定 する 刑 事 訴 訟 法 は 訴 訟 法 という よりは 手 続 法 として 汎 称 する 方 が 正 確 である 1 強 制 捜 査 の 概 要 法 197 条 は 任 意 捜 査 を 原 則 とするが 以 下 一 般 的 な 司 法 警 察 員 送 致 事 件 について 手 続 上 の 規 制 が 多 い 強 制 捜 査 の 流 れを 概 観 する (1) 捜 査 の 開 始 から 逮 捕 まで 捜 査 は 捜 査 の 端 緒 の 把 握 から 始 まる 捜 査 の 端 緒 は 捜 査 機 関 が 犯 罪 の 嫌 疑 を 抱 き 捜 査 を 開 始 する 一 切 の 事 由 をいい 現 行 犯 人 の 発 見 ( 法 212) 変 死 体 の 検 視 ( 法 229) 告 訴 ( 法 230) 告 発 ( 法 239) 請 求 ( 刑 92 労 調 法 4 二 義 務 教 育 中 立 法 5) 自 首 ( 法 24 5 刑 42) 職 務 質 問 ( 警 職 法 2)の 外 被 害 者 又 は 第 三 者 の 申 告 新 聞 雑 誌 等 の 記 事 投 書 密 告 風 評 取 調 べ 中 の 余 罪 発 覚 等 がある 捜 査 の 端 緒 を 掴 むと 捜 査 が 開 始 され 現 行 犯 人 の 発 見 のように 直 23

25 ちに 逮 捕 する 場 合 もあるが 多 くは 目 撃 者 等 の 参 考 人 及 び 被 疑 者 の 任 意 取 調 べの 外 聞 き 込 み 実 況 見 分 証 拠 の 領 置 等 の 任 意 捜 査 を 行 い 場 合 によっては 逮 捕 に 先 立 つ 捜 索 差 押 えにより 物 的 証 拠 を 収 集 する などして 嫌 疑 を 固 めた 後 に 逮 捕 する その 任 意 捜 査 あるいはそれに 先 立 つ 職 務 質 問 の 過 程 において 捜 索 と 同 様 の 所 持 品 検 査 や 実 質 上 の 逮 捕 状 態 に 置 いた 取 調 べなどの 違 法 捜 査 が 行 われることがあり その 限 界 事 例 を 巡 って その 適 法 性 と 収 集 し た 証 拠 の 証 拠 能 力 の 有 無 が 問 題 となる (2) 逮 捕 から 捜 査 終 了 まで 司 法 警 察 職 員 が 被 疑 者 を 逮 捕 してから 被 疑 者 と 一 件 記 録 及 び 証 拠 物 を 検 察 官 に 送 致 するまでの 間 は 専 ら 司 法 警 察 職 員 において 捜 査 するの が 通 常 であるが 重 大 複 雑 な 事 件 等 については 逮 捕 前 から 検 察 官 が 事 実 上 関 与 する 場 合 があり 逆 に 検 察 官 送 致 後 においても 検 察 官 に 捜 査 が 全 面 的 に 委 ねられるわけではなく 司 法 警 察 職 員 において 引 き 続 き 検 察 官 の 指 揮 の 下 に 捜 査 を 行 うのが 通 常 である この 過 程 において 逮 捕 勾 留 要 件 の 不 備 に 関 する 問 題 の 外 違 法 な 任 意 捜 査 に 引 き 続 く 逮 捕 の 適 法 性 や 逮 捕 が 被 疑 者 1 人 について 事 件 ごとに 行 われるところから 再 逮 捕 別 件 逮 捕 等 の 適 法 性 が 問 題 となり 更 には 違 法 逮 捕 に 引 き 続 く 勾 留 の 適 法 性 等 が 問 題 となり これらの 違 法 捜 査 の 過 程 で 収 集 された 証 拠 の 証 拠 能 力 が 問 題 となる また 被 疑 者 の 取 調 べに 関 しては 捜 査 観 が 先 鋭 的 に 対 立 するいわ ゆる 取 調 べ 受 忍 義 務 の 存 否 や 取 調 べの 必 要 性 と 弁 護 人 の 接 見 交 通 権 の 相 克 等 が 問 題 となる (3) 起 訴 不 起 訴 処 分 捜 査 が 終 了 した 後 は 検 察 官 が 起 訴 状 を 裁 判 所 に 提 出 する 方 法 によ って 公 訴 を 提 起 し あるいは 起 訴 猶 予 等 の 不 起 訴 処 分 をする 起 訴 不 起 訴 処 分 を 巡 って 不 当 不 起 訴 の 是 正 制 度 論 公 訴 権 濫 用 論 が 生 じ 公 訴 の 有 効 性 に 関 し 公 訴 時 効 等 の 訴 訟 条 件 の 存 否 が 問 題 と なり 起 訴 状 に 関 し 訴 因 の 特 定 起 訴 状 一 本 主 義 の 内 容 が 問 題 となる (4) 以 上 の 強 制 捜 査 の 流 れを 次 頁 に 図 示 する 24

26 逮 捕 捜 索 差 押 え 検 証 ( 法 218~221) 鑑 定 ( 法 223~225) 犯 罪 事 実 の 要 旨 の 告 知 ( 法 203 Ⅰ) 弁 護 人 選 任 権 告 知 - 選 任 申 出 - 通 知 ( 法 203 Ⅰ ) 司 法 警 察 員 の 弁 解 聴 取 ( 法 203 Ⅰ) 身 体 拘 束 時 から48 時 間 以 内 に 検 察 官 送 致 手 続 又 は 釈 放 ( 法 203 ⅠⅢ) 送 致 検 察 官 の 弁 解 聴 取 ( 法 205 Ⅰ) 被 疑 者 を 受 け 取 ったときから24 時 間 以 内 かつ 身 体 拘 束 時 から72 時 間 以 内 に 勾 留 請 求 又 は 公 訴 提 起 あるいは 釈 放 ( 法 205 Ⅰ~ Ⅲ) 勾 留 請 求 公 訴 提 起 釈 放 裁 判 官 による 被 告 事 件 の 告 知 と 陳 述 聴 取 ( 勾 留 請 求 の 場 合 法 207 ⅠⅡ 61) ( 公 訴 提 起 の 場 合 法 280 ⅠⅡ) 勾 留 状 発 付 却 下 - 釈 放 勾 留 請 求 から10 日 以 内 に 公 訴 提 起 又 は 釈 放 あるいは10 日 間 まで の 勾 留 延 長 ( 法 208 特 定 犯 罪 につき 再 延 長 - 法 208の2) 公 訴 提 起 釈 放 起 訴 後 の 勾 留 期 間 は2 箇 月 特 に 必 要 がある 場 合 は1 箇 月 ごとに 更 新 但 し 更 新 は 一 定 の 事 由 を 除 き1 回 ( 法 60 Ⅱ) 公 訴 提 起 不 起 訴 起 訴 猶 予 - 起 訴 便 宜 主 義 ( 法 248) その 他 の 不 起 訴 処 分 罪 とならず 嫌 疑 なし 嫌 疑 不 十 分 等 25

27 2 公 判 手 続 の 概 要 公 判 手 続 は 形 式 裁 判 においても 行 われるが ここでは 公 判 期 日 おい て 犯 罪 の 成 否 が 審 理 される 実 体 裁 判 のうち 公 判 前 整 理 手 続 に 付 されない 一 般 刑 事 事 件 の 公 判 手 続 の 流 れを 概 観 する (1) 第 1 回 公 判 期 日 までの 準 備 手 続 第 1 回 公 判 期 日 までは 裁 判 所 は 起 訴 状 を 受 け 取 っているだけなの で 被 告 人 に 対 する 起 訴 状 謄 本 送 達 及 び 弁 護 人 選 任 照 会 通 知 ( 法 規 176~178) 第 1 回 公 判 期 日 の 指 定 通 知 及 び 被 告 人 の 召 喚 ( 法 273~275 規 178の4 5)の 外 重 大 複 雑 事 件 につい て 訴 訟 の 進 行 に 関 する 事 前 打 ち 合 わせ( 規 178の10)を 行 うこと がある 程 度 で 主 として 当 事 者 間 の 検 察 官 請 求 証 拠 の 開 示 手 続 ( 法 2 99 Ⅰ 規 178の6~7) 裁 判 官 による 被 告 人 の 保 釈 手 続 ( 法 ~99)が 問 題 となる 公 判 前 整 理 手 続 に 付 された 事 件 については 検 察 官 手 持 ち 証 拠 の 開 示 が 相 当 拡 大 され 長 年 弁 護 士 会 側 から 人 質 司 法 として 非 難 されてき た 権 利 保 釈 の 形 骸 化 も 第 1 回 公 判 期 日 までの 保 釈 事 例 が 増 加 して 是 正 されつつあるように 感 じられるが 公 判 前 整 理 手 続 に 付 されない 事 件 に も その 影 響 を 及 ぼすことが 今 後 の 課 題 となる (2) 公 判 手 続 第 1 回 公 判 期 日 の 人 定 質 問 に 続 く 起 訴 状 朗 読 等 の 冒 頭 手 続 を 経 て 証 拠 調 べが 開 始 され 検 察 官 立 証 から 被 告 人 弁 護 人 立 証 に 続 き 被 告 人 質 問 弁 論 手 続 を 行 って 審 理 を 終 結 する 検 察 官 立 証 の 過 程 において 捜 査 段 階 において 収 集 された 伝 聞 証 拠 自 白 調 書 の 証 拠 能 力 及 び 違 法 収 集 証 拠 の 証 拠 能 力 が 争 点 となる (3) 判 決 の 言 渡 し 弁 論 手 続 が 終 結 し 合 理 的 な 疑 いを 入 れない 程 度 に 犯 罪 事 実 が 証 明 さ れれば 有 罪 の 判 決 が 言 渡 され その 証 明 がなければ 無 罪 の 判 決 が 言 渡 される 判 決 については 特 に 一 事 不 再 理 効 等 の 確 定 判 決 の 効 力 が 問 題 となる (4) 以 上 の 概 要 のうち 公 判 手 続 を 経 て 判 決 に 至 るまでの 流 れを 次 頁 に 図 示 する 26

28 冒 頭 手 続 人 定 質 問 ( 規 則 196) 起 訴 状 朗 読 ( 法 291 Ⅰ) 黙 秘 権 等 の 告 知 ( 法 291 Ⅱ 前 規 197) 被 告 人 弁 護 人 の 被 告 事 件 に 関 する 陳 述 ( 法 291 Ⅱ 後 ) 証 拠 調 べ 手 続 検 察 官 の 冒 頭 陳 述 ( 法 296)- 被 告 人 弁 護 人 の 冒 頭 陳 述 ( 規 198) ( 検 察 官 立 証 ) ( 被 告 人 弁 護 人 立 証 ) 証 拠 調 べ 請 求 ( 法 298 規 189 等 ) 被 告 人 弁 護 人 の 意 見 ( 法 326 規 190 Ⅱ) 証 拠 決 定 ( 規 則 190 Ⅰ) 証 拠 調 べ 証 拠 物 ( 法 306) 同 様 手 続 証 拠 書 類 ( 法 305) 証 人 等 ( 法 304) 証 拠 書 類 等 の 提 出 ( 法 310) 被 告 人 調 書 等 の 取 調 べ( 法 301) 被 告 人 質 問 訴 訟 関 係 者 は 何 時 でも 必 要 とする 事 項 につき 被 告 人 の 任 意 の 供 述 を 求 めることができる( 法 311 ⅡⅢ) 弁 論 手 続 論 告 求 刑 ( 法 293 Ⅰ) 被 告 人 弁 護 人 の 弁 論 ( 法 293 Ⅱ) 被 告 人 の 最 終 陳 述 ( 規 211) 判 決 宣 告 ( 法 342) 有 罪 判 決 ( 法 335) 無 罪 判 決 ( 法 336) 27

29 第 Ⅱ 章 捜 査 第 1 捜 査 の 構 造 1 捜 査 の 意 義 捜 査 とは 捜 査 機 関 ( 検 察 官 検 察 事 務 官 又 は 司 法 警 察 職 員 )による 犯 人 及 び 証 拠 の 発 見 収 集 確 保 手 続 をいい その 目 的 は 犯 罪 の 嫌 疑 の 有 無 を 明 らかにして 公 訴 提 起 の 要 否 を 決 し 公 訴 を 提 起 する 場 合 の 準 備 を することにある 捜 査 の 構 造 については 糾 問 的 捜 査 観 ( 実 務 )と 弾 劾 的 捜 査 観 ( 学 説 ) が 対 立 している( 注 ) もっとも いずれも 法 解 釈 の 指 針 となる 基 本 的 な 立 場 であって 糾 問 的 捜 査 観 に 立 つ 論 者 も 捜 査 への 裁 判 所 の 関 与 や 被 疑 者 の 防 御 権 を 認 めないのではなく 弾 劾 的 捜 査 観 に 立 つ 論 者 も 捜 査 機 関 独 自 の 強 制 処 分 権 限 や 被 疑 者 の 取 調 べを 全 く 認 めない 訳 ではない なお 両 論 とも 捜 査 機 関 が 訴 えを 待 たずに 捜 査 を 開 始 遂 行 することに ついて 争 いはないので 用 語 としては 職 権 主 義 的 捜 査 観 及 び 当 事 者 主 義 的 捜 査 観 と 呼 称 するのが それぞれの 主 張 内 容 に 添 うように 思 う 糾 問 的 捜 査 観 捜 査 は 犯 罪 の 真 相 を 解 明 し 公 訴 の 要 否 を 決 するための 独 自 の 手 続 であって 被 疑 者 を 取 調 べの 対 象 とし 強 制 捜 査 も 本 来 的 には 捜 査 機 関 の 権 限 であるとの 考 え 方 弾 劾 的 捜 査 観 捜 査 は 一 方 の 当 事 者 が 行 う 公 判 準 備 活 動 であり 被 疑 者 は 対 等 の 当 事 者 として 取 調 べ 対 象 とならず 強 制 処 分 も 裁 判 所 が 行 うものであ るとの 考 え 方 ( 注 )この 対 立 の 契 機 となったのは 平 野 龍 一 教 授 が 昭 和 33 年 12 月 10 日 に 発 行 された 刑 事 訴 訟 法 ( 有 斐 閣 法 律 学 全 集 43 巻 )において 従 来 の 通 説 的 見 解 でもあった 実 務 の 運 用 を 糾 問 的 捜 査 観 と 呼 称 し これに 対 するあるべき 捜 査 構 造 論 として 弾 劾 的 捜 査 観 を 提 唱 したことによるものである もっとも 同 教 授 も 法 が 両 論 の 接 近 した 捜 査 構 造 をとっていることを 認 め 基 本 的 にど ちらの 捜 査 観 を 前 提 とするかによって 個 々の 規 定 の 解 釈 に 大 きな 差 異 が 生 ま れるとされている( 同 著 84 頁 ) 28

30 2 捜 査 構 造 の 要 点 法 が 如 何 なる 捜 査 構 造 を 採 っているかについては 以 下 の 諸 制 度 等 を 検 討 することによって 自 ずから 明 らかとなる 結 論 としていえば 公 判 手 続 については 当 事 者 主 義 を 基 本 としているが 捜 査 手 続 については 公 訴 の 要 否 を 決 するための 事 案 の 真 相 究 明 を 旨 として 職 権 主 義 を 採 り 被 疑 者 も 取 調 べの 対 象 としているものと 観 るべきである 1 令 状 主 義 ( 法 ) 逮 捕 状 については 裁 判 官 は 捜 査 機 関 の 請 求 により 令 状 を 発 し その 執 行 の 要 否 の 判 断 には 関 与 しない また 裁 判 官 による 逮 捕 の 必 要 性 の 判 断 は 明 らかに 逮 捕 の 必 要 性 がな いと 認 められるときは この 限 りではない ( 法 199 Ⅱ 但 書 )と 規 定 されているに 止 まり 積 極 的 要 件 とはされていない 勾 留 状 については 被 告 人 に 係 る 勾 留 規 定 が 準 用 され( 法 207) 逮 捕 状 に 比 べて 裁 判 官 の 関 与 の 程 度 は 強 いが 検 察 官 の 請 求 により 令 状 が 発 せ られ( 法 204 Ⅰ,205 Ⅰ) 検 察 官 の 判 断 により 釈 放 することがで きる( 法 208 Ⅰ) 2 起 訴 便 宜 主 義 ( 法 248) 検 察 官 は 犯 罪 が 成 立 する 場 合 にも 公 訴 を 提 起 しないことができる 権 限 を 有 し その 権 限 を 適 正 に 行 使 するためには 捜 査 段 階 において 犯 罪 の 存 否 ばかりではなく 犯 人 の 性 格 年 齢 及 び 境 遇 犯 罪 の 軽 重 及 び 情 状 並 びに 犯 罪 後 の 情 況 を 取 調 べ 事 案 の 真 相 を 解 明 する 必 要 がある ( 第 7 被 疑 者 の 取 調 べ において 詳 述 する) 3 捜 査 機 関 の 被 疑 者 に 対 する 取 調 べ 権 限 と 被 疑 者 の 取 調 べ 受 忍 義 務 検 察 官 検 察 事 務 官 又 は 司 法 警 察 職 員 は 被 疑 者 の 出 頭 を 求 め これを 取 調 べることが 出 来 る 但 し 逮 捕 又 は 勾 留 されている 場 合 を 除 いては 出 頭 を 拒 み 出 頭 後 何 時 でも 退 去 することができる ( 法 198 Ⅰ)と の 規 定 の 解 釈 に 関 し 特 に 身 柄 拘 束 被 疑 者 のいわゆる 取 調 べ 受 忍 義 務 の 有 無 について 争 いがある ( 第 7 被 疑 者 の 取 調 べ において 詳 述 する) 4 軽 微 事 件 の 逮 捕 要 件 の 意 義 法 199 条 1 項 但 書 に 規 定 する 軽 微 事 件 の 逮 捕 は 被 疑 者 が 定 まった 住 29

31 居 を 有 しない 場 合 又 は 正 当 な 理 由 がなく 前 条 の 規 定 による 出 頭 の 求 めに 応 じない 場 合 ( 法 199 Ⅰ 但 書 )に 限 られているところ 出 頭 の 求 めに 応 じない 場 合 の 意 義 について 争 いがある ( 第 7 被 疑 者 の 取 調 べ において 詳 述 する) 5 供 述 拒 否 権 との 関 係 法 は 憲 法 38 条 1 項 を 受 け 被 疑 者 に 供 述 拒 否 権 を 認 めているが そ の 規 定 は 法 198 条 2 項 に 前 項 の 取 調 べに 際 しては 被 疑 者 に 対 し あらかじめ 自 己 の 意 思 に 反 して 供 述 をする 必 要 がない 旨 を 告 げなければ ならない と 規 定 されているのみであって 被 疑 者 の 取 調 べを 前 提 として 被 疑 者 の 取 調 べ 規 定 中 に 供 述 拒 否 権 の 告 知 義 務 を 置 いているに 止 まる 一 方 被 告 人 については 冒 頭 手 続 において 裁 判 長 に 黙 秘 権 供 述 拒 否 権 の 告 知 義 務 を 課 したうえ( 法 291 Ⅲ) 法 311 条 1 項 に 被 告 人 は 終 始 沈 黙 し 又 は 個 々の 質 問 に 対 し 供 述 を 拒 むことができる と 規 定 し いわゆる 黙 秘 権 供 述 拒 否 権 を 正 面 から 明 記 している 6 接 見 交 通 権 と 接 見 指 定 権 被 疑 者 被 告 人 には 弁 護 人 との 秘 密 接 見 交 通 権 が 保 障 されているが 被 疑 者 については 捜 査 の 必 要 があるときに 限 り 捜 査 機 関 による 日 時 等 の 指 定 権 が 認 められているところ( 法 39) 捜 査 の 必 要 があるとき の 意 義 について 争 いがある ( 第 10 被 疑 者 の 防 御 権 において 詳 述 する ) 7 被 疑 者 に 保 釈 制 度 なし( 法 207 Ⅰ 但 書 )( 法 88) 被 疑 者 の 勾 留 理 由 は 被 告 人 と 同 様 定 まった 住 居 を 有 しないとき 罪 証 を 隠 滅 すると 疑 うに 足 りる 相 当 な 理 由 があるとき 逃 亡 し 又 は 逃 亡 すると 疑 うに 足 りる 相 当 な 理 由 があるとき のいずれかに 該 当 するとき である( 法 207 Ⅰ 本 文 ) 一 方 一 審 被 告 人 は 一 定 の 除 外 事 由 がない 限 り 保 釈 が 許 されるところ その 除 外 事 由 には 勾 留 要 件 のうち 逃 亡 し 又 は 逃 亡 すると 疑 うに 足 りる 相 当 な 理 由 があるとき は 含 まれず 保 釈 保 証 金 の 納 付 によって 出 頭 を 担 保 する 制 度 となっている したがって 被 疑 者 に 保 釈 制 度 が 設 けられていないということは 罪 証 隠 滅 の 恐 れ 等 がな くて 逃 亡 のおそれがある 場 合 のみであっても 取 調 べのために 被 疑 者 の 身 柄 を 確 保 する 趣 旨 と 解 する 余 地 がある 30

32 8 弾 劾 的 捜 査 構 造 をとる 英 米 諸 制 度 との 比 較 我 が 国 の 犯 罪 構 成 要 件 は 弾 劾 的 捜 査 構 造 をとる 英 米 の 刑 法 と 比 較 して 被 疑 者 の 取 調 べにより 立 証 を 要 する 主 観 的 構 成 要 件 が 多 い また 我 が 国 の 刑 事 訴 訟 手 続 では 英 米 において 認 められているような 刑 を 減 免 する ことを 約 束 する 司 法 取 引 や 共 犯 者 に 刑 事 免 責 を 与 えることによって 自 白 を 得 る 制 度 が 認 められていない ( 第 7 被 疑 者 の 取 調 べ において 詳 述 する) 31

33 第 2 捜 査 の 原 則 - 任 意 捜 査 の 原 則 1 任 意 捜 査 の 原 則 の 意 義 と 根 拠 強 制 処 分 を 伴 う 捜 査 を 強 制 捜 査 といい 強 制 処 分 を 伴 わない 捜 査 を 任 意 捜 査 という 強 制 処 分 は 法 律 の 定 めがある 場 合 に 限 定 されているうえ 人 権 侵 害 を 伴 うものであるから 例 外 的 に 行 使 されなければならない よ って 捜 査 は 任 意 捜 査 を 原 則 とする 任 意 捜 査 の 原 則 の 根 拠 となるべき 法 則 は 強 制 処 分 法 定 主 義 と 令 状 主 義 であって 強 制 処 分 法 定 主 義 は 立 法 による 法 律 上 の 抑 制 により 令 状 主 義 は 司 法 による 手 続 上 の 抑 制 により それぞれ 強 制 捜 査 の 適 法 性 を 担 保 するものである (1) 強 制 処 分 法 定 主 義 法 197 条 1 項 は 捜 査 については その 目 的 を 達 するため 必 要 な 取 調 べをすることができる 但 し 強 制 の 処 分 は この 法 律 に 特 別 の 定 め のある 場 合 でなければ これをすることができない と 規 定 し その 本 文 において 捜 査 機 関 の 捜 査 権 限 を 確 認 するとともに その 但 書 におい て 捜 査 における 強 制 処 分 は 法 律 に 特 別 の 定 めがなければ 行 使 できな い 旨 の 強 制 処 分 法 定 主 義 を 明 記 している 強 制 処 分 法 定 主 義 は 憲 法 31 条 に 由 来 する 即 ち 強 制 処 分 は 人 の 自 由 を 奪 い その 他 の 基 本 的 人 権 を 侵 害 するものであるから これを 行 うに 当 たっては 憲 法 31 条 により 法 律 の 定 める 手 続 によらなけれ ばならないのである (2) 令 状 主 義 令 状 主 義 は 憲 法 条 に 由 来 するものであって 逮 捕 時 の 捜 索 差 押 え 等 の 例 外 を 除 き 強 制 捜 査 には 司 法 官 憲 ( 裁 判 官 )の 発 する 令 状 を 要 する 原 則 をいう 現 行 法 上 令 状 主 義 は 法 199 条 以 下 の 逮 捕 勾 留 に 関 する 規 定 法 218 条 以 下 の 捜 索 差 押 え 検 証 に 関 する 規 定 224 条 の 鑑 定 留 置 及 び225 条 の 鑑 定 処 分 の 規 定 に 見 ることができる 2 任 意 捜 査 の 方 法 捜 査 は その 目 的 を 達 するため 必 要 な 取 調 べをすることができる ( 法 197 Ⅰ 本 文 )のであって 任 意 捜 査 の 方 法 に 制 限 はなく 法 に 規 定 さ 32

34 れていない 実 況 見 分 等 の 捜 査 方 法 が 広 く 行 われている 任 意 捜 査 の 方 法 として 法 に 規 定 されているものは 以 下 のとおりであ る (1) 捜 査 照 会 ( 法 197 Ⅱ) (2) 被 疑 者 に 対 する 出 頭 要 求 取 調 べ( 法 198 Ⅰ) (3) 領 置 ( 法 221) - 強 制 処 分 である 差 押 えと 合 わせて 押 収 という (4) 第 三 者 に 対 する 出 頭 要 求 取 調 べ( 法 223 Ⅰ 前 段 ) (5) 鑑 定 通 訳 若 しくは 翻 訳 の 嘱 託 ( 法 223 Ⅰ 後 段 ) 3 任 意 捜 査 の 適 法 性 基 準 任 意 捜 査 の 適 法 性 の 判 断 基 準 について 学 説 は 処 分 者 側 の 有 形 力 の 行 使 の 有 無 を 基 準 とする 有 形 力 行 使 説 と 被 処 分 者 の 法 益 侵 害 の 有 無 を 基 準 と する 法 益 侵 害 説 に 分 かれ 更 に 後 者 は 法 益 侵 害 の 程 度 を 限 定 しない 説 と 重 要 な 法 益 侵 害 の 有 無 を 基 準 とする 説 に 分 かれる 有 形 力 行 使 説 は 居 室 における 秘 密 録 音 など 重 要 な 法 益 を 侵 害 する 捜 査 を 抑 制 できない 点 におい て 難 があり 法 益 侵 害 説 は 法 益 侵 害 の 評 価 に 偏 りすぎて 処 分 の 態 様 に 触 れない 点 に 難 があり 特 に 侵 害 の 程 度 を 限 定 しない 法 益 侵 害 説 は 任 意 捜 査 であっても 何 らかの 法 益 侵 害 を 伴 う 捜 査 の 本 質 から 目 をそむけるもので あって 採 り 得 ない 結 局 下 記 注 の 判 例 ( 最 三 決 S 判 時 )が 明 示 し た 次 の 両 基 準 を 総 合 考 慮 して 判 断 するのが 相 当 である (1) 強 制 処 分 に 当 たらないこと( 法 197 Ⅰ 但 書 ) 強 制 処 分 とは 単 に 有 形 力 の 行 使 を 伴 う 手 段 を 意 味 するものではなく 個 人 の 意 思 を 制 圧 し 身 体 住 居 財 産 等 に 制 約 を 加 えて 強 制 的 に 捜 査 目 的 を 実 現 する 行 為 をいう 有 形 力 の 行 使 があったと 認 められる 場 合 であっても その 対 象 者 の 意 思 を 制 圧 するに 至 らない 程 度 のものは 強 制 処 分 には 当 たらず 説 得 の 範 囲 内 にある 任 意 捜 査 の 方 法 として 許 される 場 合 があり 逆 に 有 形 力 の 行 使 が 無 くても 居 室 内 における 写 真 撮 影 など その 対 象 者 の 意 思 を 制 圧 し プライバシー 権 等 の 基 本 的 人 権 を 侵 害 する 場 合 には 強 制 処 分 に 当 たり 任 意 捜 査 の 方 法 として 許 されないという 趣 旨 である 33

35 (2) 嫌 疑 の 程 度 の 応 じた 必 要 性 相 当 性 を 要 する 捜 査 比 例 の 原 則 強 制 処 分 に 当 たらない 任 意 捜 査 であっても 何 らかの 法 益 侵 害 を 伴 うものであるから 常 に 許 容 されるものではなく 捜 査 の 必 要 性 相 当 性 を 備 える 必 要 がある その 必 要 性 相 当 性 の 程 度 は 犯 罪 の 嫌 疑 の 程 度 との 相 関 関 係 により 判 断 される ( 注 ) 最 三 決 S 判 時 ( 酒 酔 い 運 転 の 被 疑 者 を 警 察 署 に 任 意 同 行 して 呼 気 検 査 に 応 じるよう 説 得 中 急 に 立 ち 上 がって 出 入 り 口 のほうに 行 きかけた 同 被 疑 者 の 左 手 首 を 両 手 で 掴 んで 制 した 行 為 の 適 法 性 を 認 めるにあたり 上 記 の 任 意 捜 査 の 適 法 性 の 判 断 基 準 を 明 らかにした ) ここにいう 強 制 手 段 とは 有 形 力 の 行 使 を 伴 う 手 段 を 意 味 するものではな く 個 人 の 意 思 を 制 圧 し 身 体 住 居 財 産 等 に 制 約 を 加 えて 強 制 的 に 捜 査 目 的 を 実 現 する 行 為 など 特 別 の 根 拠 規 定 がなければ 許 容 することが 相 当 で ない 手 段 を 意 味 するものであって 右 の 程 度 に 至 らない 有 形 力 の 行 使 は 任 意 捜 査 においても 許 容 される 場 合 があるといわなければならない ただ 強 制 手 段 に 当 たらない 有 形 力 の 行 使 であっても 何 らかの 法 益 を 侵 害 し 又 は 侵 害 する 恐 れがあるのであるから 状 況 の 如 何 を 問 わず 常 に 許 容 されるものと 解 するのは 相 当 でなく 必 要 性 緊 急 性 等 をも 考 慮 したうえ 具 体 的 状 況 の 下 で 相 当 と 認 められる 限 度 において 許 容 されるものと 解 すべきである 4 任 意 捜 査 の 限 界 任 意 捜 査 は 犯 人 の 発 見 人 に 対 する 取 調 べ 証 拠 物 の 収 集 とその 他 の 証 拠 収 集 に 分 かれるが それぞれ 犯 人 を 発 見 確 保 する 際 の 第 三 者 に 対 する 有 形 力 の 行 使 被 疑 者 の 取 調 べの 適 法 性 所 持 品 検 査 の 適 法 性 及 び 写 真 撮 影 秘 密 録 音 おとり 捜 査 等 の 適 法 性 が 問 題 となる (1) 第 三 者 規 制 捜 査 の 際 の 第 三 者 に 対 する 有 形 力 の 行 使 についても その 強 制 処 分 性 は 対 象 者 の 意 思 を 制 圧 する 程 度 に 至 っているか 否 かにより 決 せられ 強 制 処 分 に 当 たらないとしても 捜 査 比 例 の 原 則 に 則 り 必 要 性 相 当 性 を 勘 案 して その 適 法 性 を 判 断 することになる 下 記 判 例 は 公 務 執 行 妨 害 傷 害 被 疑 者 が 集 団 に 紛 れ 込 んだ 場 合 に その 検 挙 のため 集 団 を 停 止 させて 第 三 者 規 制 を 行 う 場 合 について その 適 法 性 の 判 断 基 準 を 示 したものである 警 察 官 である 後 藤 巡 査 に 対 し 暴 行 を 加 えてその 職 務 の 執 行 を 妨 害 するととも 34

36 に 加 療 約 10 日 間 を 要 する 傷 害 を 与 えるという 犯 罪 が 発 生 したのであって そ の 犯 罪 の 内 容 は 決 して 軽 微 といえないこと 犯 罪 が 発 生 してから 間 もなく 右 集 団 の 動 き 等 からみて 犯 人 がいまだ 右 集 団 の 中 にいる 蓋 然 性 が 高 いと 認 められ かつ 同 巡 査 において 右 集 団 の 者 を 見 分 すれば その 集 団 の 中 から 犯 人 を 発 見 して 検 挙 できる 可 能 性 がきわめて 高 い 状 況 にあったと 認 められること 集 団 が 移 動 するままの 状 態 において 同 巡 査 が 犯 人 を 発 見 することは 集 団 の 規 模 状 況 等 に 照 らして 困 難 な 状 態 であり しかも 右 集 団 は 抗 議 行 動 を 終 えて 漸 次 四 散 する 直 前 の 状 況 にあったから 犯 人 検 挙 の 目 的 を 実 現 するためには 直 ち に 右 集 団 の 移 動 を 停 止 させてその 四 散 を 防 止 する 緊 急 の 必 要 があり そのため には 前 記 のごとき 停 止 の 方 法 をとる 以 外 に 有 効 適 切 な 方 法 がなかったと 認 め られること 右 のとおり 停 止 を 求 めた 際 に 警 察 官 の 身 体 や 楯 が 集 団 の 先 頭 部 分 にいた 者 の 身 体 に 接 触 する 程 度 のことがあったが それ 以 上 の 実 行 行 使 はな されておらず あらかじめ 停 止 を 求 める 発 言 があったことなどと 併 せると 右 行 為 は 集 団 の 者 に 対 し 停 止 を 求 めるための 説 得 の 手 段 の 域 にとどまるものと 認 めることができないわけではなく また 停 止 させられた 時 間 もせいぜい6, 7 分 の 短 時 間 にすぎなかったのであるから 本 件 警 察 官 の 措 置 によって 右 集 団 の 者 が 受 けた 不 利 益 の 内 容 程 度 もさして 大 きいものといえないこと 岡 安 巡 査 部 長 が 被 告 人 に 対 し 停 止 を 求 めて 肩 に 手 をかけた 行 為 も 前 記 集 団 に 対 する 停 止 措 置 の 一 環 としてとられたものであって その 有 形 力 行 使 の 程 度 も 説 得 の 手 段 の 域 にとどまることなどの 事 情 が 認 められるのであって これらの 事 情 を 総 合 勘 案 すると 本 件 の 具 体 的 状 況 の 下 においては 岡 安 巡 査 部 長 が 外 の 機 動 隊 の 警 察 官 とともに 行 った 本 件 路 上 集 団 に 対 する 前 記 の 停 止 措 置 は 被 告 人 に 対 する 行 為 を 含 め 犯 人 検 挙 のための 捜 査 活 動 として 許 容 される 限 度 を 超 えた 行 為 とまではいうことができず 適 法 な 職 務 執 行 にあたると 認 めるのが 相 当 であ る - 最 二 決 S 判 時 (2) 被 疑 者 参 考 人 の 取 調 べ 逮 捕 勾 留 されていない 在 宅 被 疑 者 及 び 参 考 人 の 取 調 べは それぞれ 法 198 条 1 項 及 び 法 223 条 1 項 により 任 意 捜 査 の 一 環 として 許 容 され いわゆる 取 調 べ 受 忍 義 務 がないことについては 争 いがない しか しながら 取 調 べをするための 任 意 同 行 あるいは 取 調 べ 状 況 が 実 質 上 の 逮 捕 勾 留 に 亘 る 場 合 があるので 任 意 取 調 べの 限 界 が 問 題 となる その 適 法 性 は 時 刻 場 所 方 法 態 様 被 疑 者 の 対 応 状 況 同 行 後 の 取 調 べ 状 況 事 案 の 性 質 嫌 疑 の 程 度 等 により 強 制 処 分 性 を 検 討 し たうえ 捜 査 比 例 の 原 則 を 適 用 して 必 要 性 相 当 性 を 総 合 考 慮 して 判 35

37 断 される 適 法 性 を 容 認 した 事 案 として 5 泊 に 亘 り 被 疑 者 をホテルに 宿 泊 させ て 取 調 べたいわゆる 高 輪 グリーンマンション 事 件 の 最 二 決 S 判 時 ( 注 1)が 有 名 であり その 後 違 法 性 を 認 めた 事 案 として 9 泊 に 亘 りホテル 等 に 宿 泊 させて 取 調 べたいわゆる ロザー ル 事 件 の 東 京 高 判 H 判 時 ( 注 2)がある ( 注 1) 任 意 捜 査 においては 強 制 手 段 即 ち 個 人 の 意 思 を 制 圧 し 身 体 住 居 財 産 等 に 制 約 を 加 えて 強 制 的 に 捜 査 目 的 を 実 現 する 行 為 など 特 別 の 根 拠 規 定 がなければ 許 容 することが 相 当 でない 手 段 ( 最 三 決 S )を 用 いることが 許 されないことはいうまでもないが 任 意 捜 査 の 一 環 としての 被 疑 者 に 対 する 取 調 べは 強 制 手 段 によることができないとい うだけでなく 更 に 事 案 の 性 質 被 疑 者 に 対 する 容 疑 の 程 度 被 疑 者 の 態 度 等 諸 般 の 事 情 を 勘 案 して 社 会 通 念 上 相 当 と 認 められる 方 法 ないし 態 様 及 び 限 度 において 許 容 されるものと 解 すべきである としたうえ これを 本 件 についてみるに まず 被 告 人 に 対 する 当 初 の 任 意 同 行 につ いては 捜 査 の 進 展 状 況 からみて 被 告 人 に 対 する 容 疑 が 強 まつており( 被 告 人 のアリバイ 主 張 が 虚 偽 であることが 判 明 した- 筆 者 注 ) 事 案 の 性 質 重 大 性 等 にもかんがみると その 段 階 で 直 接 被 告 人 から 事 情 を 聴 き 弁 解 を 徴 する 必 要 性 があつたことは 明 らかであり 任 意 同 行 の 手 段 方 法 等 の 点 において 相 当 性 を 欠 くところがあつたものとは 認 め 難 く また 右 任 意 同 行 に 引 き 続 くその 後 の 被 告 人 に 対 する 取 調 べ 自 体 については その 際 に 暴 行 脅 迫 等 被 告 人 の 供 述 の 任 意 性 に 影 響 を 及 ぼすべき 事 跡 があつたものと は 認 め 難 い しかし 被 告 人 を4 夜 にわたり 捜 査 官 の 手 配 した 宿 泊 施 設 に 宿 泊 させた 上 前 後 5 日 間 に 亘 って 被 疑 者 としての 取 調 べを 続 行 した 点 については 原 判 示 のように 右 の 間 被 告 人 が 単 に 警 察 の 庇 護 ないしはゆるやかな 監 視 のもとに 置 かれていたものとみることができる というような 状 況 にあ つたにすぎないものといえるか 疑 問 の 余 地 がある しかしながら 他 面 被 告 人 は 右 初 日 の 宿 泊 については 前 記 のような 答 申 書 ( 犯 行 を 自 白 した 後 今 日 は 私 としても 寮 に 帰 るのはいやなので どこかの 旅 館 に 泊 めてい ただきたいと 思 います 旨 の 答 申 書 提 出 - 筆 者 注 )を 差 出 しており また 記 録 上 右 の 間 に 被 告 人 が 取 調 べや 宿 泊 を 拒 否 し 調 べ 室 あるいは 宿 泊 施 設 から 退 去 し 帰 宅 することを 申 出 たり そのような 行 動 に 出 た 証 跡 はなく 捜 査 官 らが 取 調 べを 強 行 し 被 告 人 の 退 去 帰 宅 を 拒 絶 したり 制 止 した 36

38 というような 事 実 も 窺 われないのであつて これらの 諸 事 情 を 総 合 すると 右 取 調 べにせよ 宿 泊 にせよ 結 局 被 告 人 がその 意 思 によりこれを 容 認 し 応 じていたものと 認 められるのである 被 告 人 に 対 する 右 のような 取 調 べは 宿 泊 の 点 など 任 意 捜 査 の 方 法 とし て 必 ずしも 妥 当 とはいい 難 いところがあるものの 被 告 人 が 任 意 に 応 じて いたものと 認 められるばかりでなく 事 案 の 性 質 上 速 やかに 被 告 人 から 詳 細 な 事 情 及 び 弁 解 を 聴 取 する 必 要 性 があつたものと 認 められることなど の 本 件 における 具 体 的 状 況 を 総 合 すると 結 局 社 会 通 念 上 やむを 得 なか つたものというべく 任 意 捜 査 として 許 容 される 限 界 を 越 えた 違 法 なもの であつたとまでは 断 じ 難 いというべきである と 判 示 した - 最 二 決 S 高 輪 グリーンマンション 事 件 判 時 ( 但 し 2 名 の 裁 判 官 が 任 意 捜 査 としてその 手 段 方 法 が 著 しく 不 当 で 許 容 限 度 を 超 え 違 法 捜 査 抑 制 の 見 地 からも 任 意 性 に 疑 いがあるものとして 証 拠 能 力 を 否 定 すべきものとした ) ( 注 2) 以 上 のように 本 件 においては 被 告 人 は 参 考 人 として 警 察 署 に 任 意 同 行 されて 以 来 警 察 の 影 響 下 から 一 度 も 解 放 されることなく 連 続 して9 泊 もの 宿 泊 を 余 儀 なくされた 上 10 日 間 にもわたり 警 察 官 から 厳 重 に 監 視 され ほぼ 外 界 と 隔 絶 された 状 態 で1 日 の 休 みもなく 連 日 長 時 間 の 取 調 べに 応 じざるを 得 ない 状 況 に 置 かれたのであって 事 実 上 の 身 柄 拘 束 に 近 い 状 況 にあったこと そのため 被 告 人 は 心 身 に 多 大 の 苦 痛 を 受 けたこと 被 告 人 は 上 申 書 を 書 いた 理 由 について ずっと 取 調 べを 受 けていて 精 神 的 にまいってしまった 朝 から 夜 まで 取 調 べが 続 き 殺 したんだろうとい い 続 けられ 耐 えられなかった 自 分 の 家 に 帰 してもらえず 電 話 などす べて 駄 目 で これ 以 上 何 もできないと 思 ったなどと 供 述 していること 被 告 人 は 当 初 は 捜 査 に 協 力 する 気 持 ちもあり 取 調 べに 応 じていたものと 思 われるが このような 長 期 間 の 宿 泊 を 伴 う 取 調 べは 予 想 外 のことであっ て, 被 告 人 には 宿 泊 できる 可 能 性 のある 友 人 もいたから 被 告 人 は 少 なく とも3 日 目 以 降 の 宿 泊 については 自 ら 望 んだものではないこと また 宿 泊 場 所 については 警 察 は 被 告 人 に 宿 泊 できる 可 能 性 のある 友 人 がいるこ とを 把 握 したのに 真 摯 な 検 討 を 怠 り 警 察 側 の 用 意 した 宿 泊 先 を 指 示 し た 事 情 があること 厳 重 な 監 視 については 捜 査 側 は 被 告 人 に 自 殺 のおそ れがあったと 説 明 するが 仮 にそのおそれがあったとしても 任 意 捜 査 に おける 取 調 べにおいて 本 件 の 程 度 まで 徹 底 して 自 由 を 制 約 する 必 要 性 があ るかは 疑 問 であること 等 の 事 情 を 指 摘 することができるのであって 他 方 本 件 は 殺 人 という 重 大 事 件 であり 前 記 のように 重 要 参 考 人 として 被 告 人 37

39 から 事 情 を 緊 急 詳 細 に 聴 取 する 必 要 性 が 極 めて 強 く また 通 訳 を 介 し ての 取 調 べであったため 時 間 を 要 したこと 被 告 人 は 自 宅 に 帰 れない 事 情 があったことなどの 点 を 考 慮 するとしても 本 件 の 捜 査 方 法 は 社 会 通 念 に 照 らしてあまりにも 行 き 過 ぎであり 任 意 捜 査 の 方 法 としてやむを 得 なか ったものとはいえず 任 意 捜 査 として 許 容 される 限 界 を 越 えた 違 法 なもの であるというべきである 東 京 高 判 H ロザール 事 件 判 時 (なお 本 判 決 は 自 白 の 証 拠 能 力 も 否 定 した - 後 記 第 Ⅴ 章 第 5 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 参 照 ) (3) 証 拠 物 の 収 集 任 意 の 証 拠 物 の 収 集 の 適 法 性 についても 強 制 処 分 性 と 必 要 性 相 当 性 を 総 合 考 慮 して 判 断 することになるが 実 務 上 問 題 となるのは 所 持 品 検 査 に 伴 う 証 拠 物 の 収 集 である 所 持 品 検 査 につき 適 法 性 の 判 断 基 準 を 明 らかにした 判 例 として 最 三 判 決 S 米 子 銀 行 強 盗 事 件 判 時 があり 承 諾 なくバッグを 開 け その 中 に 大 量 の 紙 幣 が 入 っているのが 見 えたの で ケースの 鍵 もドライバーでこじ 開 けた 事 案 について その 適 法 性 を 是 認 した( 注 1) 所 持 品 検 査 の 適 法 性 についても 強 制 処 分 性 を 検 討 したうえ 捜 査 比 例 の 原 則 を 適 用 し その 必 要 性 緊 急 性 これによって 侵 害 される 個 人 の 法 益 と 公 共 の 利 益 との 権 衡 を 考 慮 し 具 体 的 な 状 況 の 下 で 相 当 と 認 め られる 限 度 において 許 容 されることになる その 後 初 めて 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 を 明 示 した 最 一 判 S 大 阪 覚 せい 剤 事 件 判 時 が 承 諾 なくその 上 衣 左 側 内 ポケッ トから 覚 せい 剤 を 取 り 出 した 事 案 について 最 三 決 H 判 時 が 承 諾 なく 自 動 車 内 を 検 索 した 行 為 について それぞれ 違 法 性 を 認 定 するなどの 判 例 が 出 ている( 後 記 第 Ⅴ 章 第 5 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 参 照 ) また 証 拠 収 集 手 続 に 先 行 する 違 法 捜 査 の 波 及 効 についても 後 記 第 Ⅴ 章 第 5 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 を 参 照 されたい ( 注 1) 所 持 品 検 査 は 任 意 手 段 である 職 務 質 問 の 付 随 行 為 として 許 容 されるの であるから 所 持 人 の 承 諾 を 得 て その 限 度 においてこれを 行 うのが 原 則 で 38