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1 2012 年 11 月 8 日ロイヤリング講義 講師 : 弁護士平松光二先生 民事実務事例 ~ 保全から執行まで はじめに私は昭和 43 年 (1968 年 ) に阪大に入学し 昭和 48 年 (1973 年 ) に卒業し 司法試験に合格しました 昭和 52 年 (1977 年 ) から大阪弁護士会で弁護士を続けて 今年で 35 年目になるので あっという間に時間が過ぎたなと感じています 刑事事件などもやるが 主に民事事件を担当している だいたい 8 割くらいが民事事件になっています 弁護士の話もしてほしいということですが とりあえずはテーマについて話したいと思います 今日の講義で一つでも覚えていただいて 今後の民事執行法 保全法の勉強に役立ててほしいなと思います 本日の事例は 私の体験のなかから実際に遭遇した事件を基に作りました では早速始めましょう Ⅰ. 事案の概要 Aは その所有の別紙物件目録記載 1 の土地を 建築業を営むB 株式会社 ( 代表取締役甲 ) に対し 車両及び資材の置場として使用する目的で 賃料は月額 10 万円 契約期間 2 年間 ( 期間満了前 3 ヶ月以内にいずれからも異議なければ同じ条件にて更新する条項あり ) との約定で賃貸した 毎月の賃料は Aの指定銀行口座に約定通り先払いで振り込まれていたので Aは安心していたが 3 年余を経過した頃 Aがたまたま本件土地を見に行ったところ 本件土地の奥の約半分に無断で建物が建てられており 本件土地の前半分だけが車両と資材置場として使用されていた そしてこの建物は 1 階が倉庫 2 階が事務所として使われており B 株式会社の看板と並んで C 総業 との看板が掲げてあった Aが調査したところ 半年程前にB 会社の代表取締役甲は B 会社を乙に売った後行方不明になり 乙が新しい代表取締役になっており また乙の義兄の丙が C 総業代表者丙 として B 会社から建物の 2 階の一室を事務所として賃借していることがわかった そして 本件土地の表半分は車両及び資材の置場として B 会社とC 総業とが共同して使用している状況であった また この建物は B 会社所有名義にて表示登記及び保存登記がされ また B 会社の債権者 Eのために抵当権設定仮登記 ( 債権額 500 万円 ) がされており 登記簿上の表示は 別紙物件目録記載 2 の通りであった Aとしては この際 B 会社にもC 総業にも本件土地から出て行ってもらい またB 会社にこの建物を取毀し撤去してもとの更地に戻してもらいたいと考えている しかしB 会社は 賃料を月額 20 万円支払うので この建物がある現状のままで本件土地の賃借を継続して欲しい それがだめならば 建物を 1000 万円

2 で買い取るように請求し また丙は 200 万円の立退料を請求し E は抵当権の仮登記の抹 消のためには 50 万円を請求している A は どうすればよいか レジュメの最後には物件目録が付いています このように 土地の表示は 所在 地番 地目 地積で特定する 建物の表示は 所在 家屋番号 種類 構造 床面積で特定するわけですね ちなみに建物の構造の 亜鉛メッキ葺 とはいわゆる トタン葺 のことです ここで なぜB 会社は勝手に本件建物の表示登記ができるのかと思われるかもしれないが 他人の土地の上でも登記することが可能なのである なぜ 債権者 E の抵当権設定登記が本登記ではなく仮登記にしてあるのかというと 抵当権設定登記の登録免許税 ( 登記申請時に納める手数料 ) は債権額の 1000 分の 4 だが 仮登記だと1 件につき 1000 円と安くすむからだと考えられる では問題点の整理に移りましょう Ⅱ. 問題点の整理 1 だれを相手方にするべきか 1 B 会社の代表取締役が甲から乙に変わっていることはどうか 最初甲という人でしたが 全然知らない乙という人になっていますが 法人と代表者個人とは別個のものであって B 会社そのものは代表者が誰に代ろうが人格としては同じなので 代表者が変わっても 法人には変わりがないので問題ないです 2 C 総業代表者丙 は 個人か それとも法人なのか 株式会社 C 総業とか有限会社 C 総業などになっていないので これは個人です つまり C 総業こと丙 でということです 3 建物の抵当権者 Eは相手にする必要があるか 利害関係人なので相手にしないといけないかと思うかもしれませんが 相手にしなくて大丈夫です まずAの権利とは何かを考える必要があります Aの何の権利が侵害されて その回復を求める権利を考える必要があるんですね Aは自分が所有する土地に承諾をしていない者の所有する建物が立っていたり 権利のない人が物を置いていたりして不法占有されているわけですね それを撤去して本件土地の占有を取り戻したいというものであるわけです また本件土地の上に建物が建っていて 建物の登記にEの抵当権があるということは いわば登記の占有があるだけで 実際に債権者 Eによって本件土地が占有されているわけではないので E の抵当権登記は土地の占有には関係ないのでBに対する判決で取り壊すことができます 2 A の権利は何か 所有権に基づく返還請求権 1 B 会社に対しては どういう請求をするのか A と B との契約関係は何か その終了原因は何か

3 Aは Bとの賃貸借契約を解除する必要があるのか 建物を壊して また資材を撤去して土地を明け渡せということですね BはAに隠れて改修したわけではありません そもそもAとBとの契約関係は 土地賃貸借契約関係であります ですので まずはこの契約を解除する必要があります このケースでは 使用目的に違反しているという理由で 契約を解除することになります 資材置き場として提供した土地に 建物を建てるというのは重大な契約違反であるということです 建物所有目的の土地賃貸借は 借地借家法の借地権が発生する 相手はどんな主張をしてくるのか? 占有権原はどうかということですね ここで権原の 原 は 限 ではありません Bとしては 承諾を受けていると言うでしょうね Aは 建物が建っているのにそのままにしていると 黙示の借地契約が形成されたとBから主張される可能性があるわけです ちょっと苦しいですがね Aが本件建物の存在を知っていながら 文句を言わなければ 建物の存在を知ったときから黙示の借地契約が成立したと判断され Bが保護される可能性がある そして一旦借地権が成立すると 定期借地権でない限り 実質的には建物が朽廃するまでの長期間 A は本件土地を返してもらうことができなくなる 契約解除をするためには 内容証明郵便という方法で契約違反事実及び契約違反に基づき契約解除する旨を記載した書面を送って行う これは賃貸借契約を解除するという意思表示が相手方に到達したことを証明するための有効な方法です ( 意思表示は口頭でも有効だが 立証の確実性のため ) 2 C 総業こと丙に対してはどういう請求をするのか Aと丙の契約関係はなにか Aと丙の契約関係は何もない 丙の言い分は 義弟の乙から本件建物の一部を賃貸しているというものである 丙の本件土地に対する占有権原は B 会社の占有権原を援用している ゆえに Bとの契約を解除してBの権原をなくしてしまえば丙の権原もなくなります 3 相手方らはどういう主張をしてくることが考えられるか またそれらの主張は法的に認められるのか 相手方らに 本件土地の所有者 Aに対抗できる 占有権原 はあるのか 本件の場合は B の立場からは難しい Bは 契約書に使用目的が車両及び資材置場と書いてあるので 勝手に建物所有目的に変えることは難しい B 会社としては A が黙示の借地契約にしたということ もしくはAの口頭の承諾のもとに建物を建築したことにする このふたつの主張の方法が考えられる しかしこれらは立証が非常に困難なので 立証不十分として認められず負訴するだろう

4 4 いきなり訴訟をしてよいか 訴えを提起する前にやるべきことはないか 相手方らはどのような抵抗ないし妨害行為をしてくることが予想されるか 妨害行為を未然に防ぐ方法はないのか こう書くということはいきなり訴訟にもっていってはだめだということですね B 会社や丙は信用が出来る相手ではないので 妨害行為をする可能性があるわけですね 例えば 訴訟を起こされたときに 占有や名義を変えられてしまうことがある そのような妨害行為を未然に防ぐ方法はないかということですね そこで保全をするわけです 仮処分をするわけです Ⅲ. 仮処分命令の申し立て ( 民事保全法 23 条 55 条 ) 本件では 建物の収去が問題になていますので 登記の仮処分と占有の仮処分とが必要です 1. 処分禁止の仮処分 ( 登記の仮処分 ) 民事保全法 23 条 1 項の 債権者の権利の実行 というのは 本件では 土地の明け渡し請求権を実行するということですので 本件の場合 登記の仮処分と 占有の仮処分とが必要になる 民事保全法の55 条 1 項に建物収去土地明渡請求権を保全するための建物の処分禁止の仮処分の執行の規定がある 1 申立ての趣旨 <サンプル> 債務者は 別紙物件目録記載の不動産について 譲渡ならびに質権 抵当権及び賃借権の設定その他一切の処分をしてはならない このような内容の登記が裁判所書記官から所轄の法務局の登記所に嘱託されます 一般的にこういう書き方になっています 主語が債務者になっていますが 訴訟の場合 訴訟を申立てる人は 原告 であり 訴えを受ける人は 被告 であるが 仮処分を出してもらうためには場合 申立人は 債権者 で 受ける側は 債務者 と言うですね 条文を見てみましょうか 法律を勉強する以上は法律の条文を読まないといけません これは慣れですので 辛抱して読むようにしてください 民事保全法 23 条というところを見てください 2 保全すべき権利及び保全の必要性の疎明 ( 民保 23 条 ) 保全すべき権利を言わないといけないわけですね 本件で言う保全したい権利は所有権に基づく本件土地明け渡し請求権ですね これが本訴における訴訟物になるわけです 次に保全の必要性を言わないといけません このまま放置しておくならば 本案訴訟で勝訴しても その執行が不能または著しく困難となるので 保全の必要性があることをいうわけです ここで本案訴訟とは 仮処分の被保全権利自体に関する訴訟のことを指します

5 同じ法律の 55 条も見てください まさにこれが本件の場合で 建物が取り壊されな いように固定するわけですね 3 立担保 ( 民事保全法 14 条 ) なぜ 担保を立てる必要があるかと言うと 裁判所はAさんのことだけを聞いて 間違った判断が出される可能性があるので その際の損害賠償請求に備えて担保を立てるわけですね そこで間違っているときに 債務者の受けた損害をカバーするために担保をするのです 担保の立て方は保証金を現金で法務局に供託します 法務局は大阪であれば天満橋の近くに大阪法務局供託課があります 昔は供託金を法務局に預けても金利がつかなかったんです ですので 昔は銀行と支払い保証契約をする方法で行っていましたが 現在は定期預金の金利より手数料の方が高くつくので 現在行っているケースはないんですね いくら必要かについては およそ請求の 2 割が必要です もしも被保全権利の疎明が弱いと思ったら 3 割ほど保証金が必要だと言われる 仮差押の場合は請求金額の 2 割だが 今回のように仮処分の場合は 物件の評価額の 2 割くらいが基準です また いつ いくら戻ってくるかについては 本案訴訟で勝訴判決が確定したときに損害賠償責任が発生しなくなるので元金と微々たる金利が戻ってきます 2. 占有移転禁止の仮処分 1 占有を固定する必要がある 現在はC 総業という占有者の表示になっているが これからZ 総業などと占有者が変わっていく可能性があるので これを止める必要があります 2 < 決定のサンプル> 債権者らは 別紙物件目録記載の物件に対する占有を他人に移転し または占有名義を変更してはならない 債権者らは 上記物件の占有を解いて これを執行官に引き渡さなければならない 執行官は 上記物件を保管しなければならない 執行官は 債務者らに上記物件の使用を許さなければならない 執行官は 債務者らが上記物件の占有の移転または占有名義の変更を禁止されていること及び執行官が上記物件を保管していることを公示しなければならない 以上 書いてあるもの全部が必要なことなんですね 結局この命令をもらったら 執行するわけですが 占有を解いて引き渡すというのは観念的なものですが 公示板 というのを貼って占有が執行官に移ったとするわけです これは断行ではないので 使ってもいいんですね しかし 債務者がこの書いてあることを無視して占有を移転

6 してしまった場合はどうなるのか その場合は その行為は仮処分に違反すると言うことで無視される 通常の仮処分は 債務者の使用を許すものであるが ケースによっては 断行 してしまうこともある つまり 使用を許さず占有を取り上げてしまうものです 3. 仮処分の執行方法 1 処分禁止の仮処分については 裁判所書記官から法務局 ( 登記所 ) に対する嘱託登記による ( 民保 52 条 1 項 47 条 3 項 ) 2 占有移転禁止の仮処分については 執行官に対する申し立てによる ( 民保 52 条 1 項 民執 168 条 1 項 民保規則 44 条 ) 執行官が命令を出すわけですが どのような方法で執行するかですね 民事保全法の 52 条に 47 条の仮差し押さえにならう と書いてあるので 47 条を見ると 仮差し押さえでも仮処分も書記官が法務局に嘱託登記を出すわけです 次に民事執行法の 168 条というところにいきます 何が書いてあるかというと 執行官がやるということですね 本執行とは違うのですが 執行官が行います このように仮処分をしてくくっておくことで訴訟に移るわけですね Ⅳ. 訴訟では次に訴訟には何を記載しなければならないか 民訴 133 条を見てください 1. 当事者及び法定代理人 2. 請求の趣旨 <サンプル>によると 1 被告 Bは原告に対し 別紙物件目録記載 2の建物を収去して同目録記載 1の土地を明け渡し とあり 2 被告丙は原告に対し 同建物を退去して同土地を明け渡し とある この請求の趣旨は こういう主文がほしいという部分ですね サンプルを見ると 注意してほしいのは 1と2の違いですね どちらも土地を明け渡せと言っている点は同じであるがその方法が違うんです 1はBが収去をしての明け渡しを求めているが 2は丙が退去して明け渡せと求めているんですね つまり本件建物は B の所有なので B は収去できるが 丙は建物を持っていないので収去せず ただ出て行くだけです 収去というのは建物を壊して出ていけということですね またBには月額 10 万円の賃料相当額損害金の支払いを求めています 丙は一部しか占有していないので半分の 5 万円の支払を求めた しかし 実際には A としては 二人から損害金の支払が受けられるとは思っておらず 明渡の付帯請求として通常記載することになっているので記載しているが 実際には明け渡しが完了すれば満足である 訴訟費用は被告らの負担とするとあるが その中には弁護士費用は含まれていませ

7 ん 原告がおさめた印紙代ですね 仮執行宣言を求める理由は 裁判所の判決が出ても 控訴されると未確定のため執行力がないので執行が出来なことになってしまうからです しかし実際に付くかどうかは Aの権利がどれほど強いかによって変わります ただし金銭執行の場合は 100% 付くんですが 本件の場合 執行をして建物なら取り壊したあとに間違いが発覚すると 被告に損害が大きいので 100% つくとは言えないが 仮執行宣言をもらっておかないといけません 3. 請求の原因これはなぜ上記のような請求が認められるかについての根拠です 1 Aは本件土地の所有権を有すること 2 Bは本件土地上に所在する本件建物を所有し もって本件土地を占有していること またBは本件土地を車両及び資材置き場として使用占有していること 3 AB 間の本件土地賃貸契約は Bの契約違反 ( 債務不履行 )( 車両及び資材置き場という使用目的に反して無断で建物を建築したこと ) を理由に解除されたこと 4 Dは本件建物の一部をBから賃借使用し もって本件土地を占有していること また本件土地を車両及び資材置き場として使用占有していること 5 Bの本件土地の不法占有による賃料相当額損害金は 一ヶ月 10 万円 丙の不法占有による賃料相当額損害金は 一ヶ月 5 万円であること 遅延損害金です これを書けば必要かつ十分です これを書かないとなぜ訴訟をやるのか分からないんですね 貸しているんやから建物を立ててもいいやんと思うかもしれませんが 建物建造目的の借地とは質的に違うわけです 建物を立てるとなると 借地権が発生して その土地の権利を共有することになってしまうわけです 4. 証拠方法など民事訴訟法では 争いがない事実は自白した事実として証明する必要がないんですが ( 民訴法 179 条 ) 最近は初めの訴状の段階で証拠があれば出来る限り請求原因ごとに提出することになっています 例えばAが土地を所有することを証するために 土地の登記記録事項全部証明書 昔で言う登記簿謄本を提出し 請求原因事実に対応するように証拠を掲げることになっています 賃貸借契約書 書留内容証明郵便物 ( 賃貸借契約解除通知書 ) 郵便物等配達証明書 これは内容証明ですね 到達しないと意味がないので 配達した 到達したという証明のために出すわけですね あとは 現場写真 名刺はC 総業代表こと丙という証明になります 履歴事例全部証明書 (Bが法人なので商業登記の内容 特に代表者の証明) 今は全部コンピュータ化されていまので便利になっています 請求原因 1と書いてあるところに ( 甲 1) と書いておいて を付けたりするわけです

8 5. 判決原告の請求が容認されたら 判決の主文は請求の趣旨と同じになるのか もちろんそのとおりです 判決の主文が欲しいので 訴訟を起こすんですからね 相手が判決を受け取って その通りにしますと言ってくれればいいんですが そうなるとは限らないので 執行する必要があるんですね 強制執行の債務名義をもらうわけです この債務名義というのはいわば お墨付き ですね Ⅴ. 判決の執行 Bなどが 引越し費用程度のわずかな額で 和解の上で自ら任意に出て行ってくれるなどの場合はよいが あくまで高額な立退料を要求して出て行かないなどといった場合には 執行する必要があるんですね 1. どこに何を持って行って どういう申し立てをすればよいのか? 債務名義 = 執行力ある判決正本 ( 民執 22 条の 2 号 25 条 26 条 ) これはもう争いが終わっているものですので 控訴とかされていたらだめですが 仮執行宣言が付されていればいいです あとは判決送達証明書 ( 民執 29 条 ) を持って 執行官に民事執行の申し立てをします 判決送達証明書が必要な理由は 判決は出ているが知らないという場合があるからです 相手方を保護するために 不意打ちを防ぎ 場合によっては不服申立の機会を与える意味で必要があるからですね こういうものをもって執行官に申し立てをするわけです 2. 不動産の引渡しまたは明け渡しの強制執行 ( 民執 168 条 ) 執行官が債務者の不動産に対する占有を解いて債権者にその占有を取得させる方法により行います 執行官が現場に行って 債務者の占有をなくして 債権者に引渡しをする 今回は土地の明け渡しです 執行するときに車両及び資材があったらどうなるのか? 相手側の協力を得られない場合は 目的外物件 として他所に保管替として搬出します ( この場合 物件所有者が受け取りに来なければ 動産執行の例により売却して処分する ( 民執規則 154 条の 2) か これらの動産がBまたは丙の所有物であれば 判決の命ずる金銭支払い目的債権の強制執行として 動産の差し押さえをする ( 民執 122 条 123 条 )) 人のものをほかすことはできせんので 土地の明渡しの執行によって 土地上の建物の取壊しができるのか 当然出来ない 収去というのは 相手すなわち所有者 Bがしないといけないので 直接強制は出来ない 間接強制もしくは 代替執行でしか行うことが出来ない 民法の 414 条履行の強制ですね 3. 代替執行 ( 民法 414 条 2 項本文 民執 171 条 1 項 ) 土地の明渡しは 与える債務 = 直接執行 ( 強制 ) できる

9 建物の収去は 債務者自身に収去という作為をさせる 為す債務 = 代替執行か間接強制による 直接執行できないんですね その人の人権を侵害することになりますね ではどうするのか 授権決定と費用前払決定の申し立てをして代わりにやってもらうんです <サンプル> 債権者の申し立てを受けた執行官は 別紙物件目録記載の建物を債務者の費用を持って収去することができる 100 万円を支払え こういう命令を出してもらって執行官はこの権限で壊すことができ この 100 万円の費用も被告に払ってもらうんです まぁ収去をしない人が払うわけないんですが Aがその費用を収めて申し立てをします 収去された建物の廃材は動産であるので 上記の資材と同じ処理をする 競売して落とされるまでは B 会社の所有物である 抵当権者 Eはこの廃材の売却代金に対し 物上代位権 ( 民法 372 条 304 条 ) が及ぶので優先して配当を受ける 実際は廃材の処理にはものすごいお金がかかります 最終的に A は 更地になって 執行官から明渡しが終了したという調書をもらって完了となります Ⅵ. もし仮処分をしていなかったらどうなるのか 相手方の地位がいつ変わったのか ( 建物所有権の移転時期や土地 建物の占有の移転時期によって対応が違うと 訴訟における口頭弁論終結時の前後によって異なる ) 建物の所有権がいつ移転したのか 占有がいつ変わったのかによって変わる 言いかえると判決がどこまで及ぶかという問題である なぜ変わるのかというと判決の及ぶ範囲が違うからです 民事訴訟法 115 条を見てください 4が大事です つまり 変わったのが口頭弁論終結後であれば 判決の効力がその変わった承継人に及ぶということになります 逆にもし口頭弁論終結前であると 判決が及ばないので本来訴訟承継させて被告を交代するべきだったことになる どうしようもありません ですので ( 以下のように ) 手当をしないといけません 1 訴訟継承 訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務( 明渡し義務 ) の全部または一部を承継したときは 裁判所は 当事者の申し立てにより 決定で その第三者に訴訟を引き受けさせることが出来る ( 民訴 50 条 ) その承継人を訴訟に巻き込んで債務名義をもらわないといけないんですね 2 承継執行文 ( 民訴 27 条 2 項 ) 確定判決等の効力の及ぶ者の範囲 ( 民訴 115 条 1 項 3 号 ) 当事者等の口頭弁論終結後の承継人強制執行することができる者の範囲 ( 民訴 23 条 1 項 3 号 )

10 口頭弁論終結後の承継人民訴 253 条により 判決書には口頭弁論の終結の日を記載しなくてはならないので 効力が及ぶか否かが分かる 従って 承継を受けたときが口頭弁論終結よりも前であれば 本来訴訟承継をさせて その訴訟にて判決をもらう必要があった もう間に合わなければ 改めて訴えを起こす必要がある 口頭弁論終結後であれば 承継執行文が得られるということになるわけですね ( 民執 23 条 1 項 3 号 27 条 2 項 ) ですので ややこしいことを心配しないためにも処分禁止の仮処分をもらっておくわけですね 名義が変わっていても無視してできますので Ⅶ. まとめ相手方らが どこかの段階で抵抗をやめてAに任意に協力すればよいが そうでない限り 強制執行ということを粛々とやるしかないんですね 仮にB 及び丙が 若干の解決金ないし立退料との交換条件で協力するときには これに応じて和解するほうが良い場合もあります 裁判上の和解と判決後の和解契約とがある しかし いざというときの最悪のシナリオ つまり相手が全く協力しない場合を考えて 民事執行が完了できるようにするべきであり そのためには正確な判決をもらう必要があります つまりおかしな訴状 ( 地番を間違える 物件目録を間違えるなど ) 書いていて そのまま認められてしまうこともあるので注意が必要です 民事執行の完了によりAの目的が達成されて満足が得られる 従って執行を正確に行うためには 正確な債務名義 ( 判決または和解調書 ) を取得することが必要であり そのためには 正確な訴状を提出することが必要です また 訴状の当事者 ( 被告 ) と保全の当事者 ( 債務者 ) が合致することが必要です 即ち 問題処理に際しては 将来の解決時のイメージから逆に振り返ってみて 順次執行 訴訟 保全の各手続きにおいて それぞれ何が必要かを正確に判断することが大切です 最後がどういうイメージで終わるのかを考えて そのための対策を立てて書面を作成をしていくことが必要であり そのためにはツールとなる関係条文に精通しておく必要です これは法律家以外になる人でも ものの考えかたを習得する意味で学んでおくべきことです 実務では民事訴訟法 民事保全法 民事執行法三つとも大事なので 実務に入ろうと思う人は使えるように勉強して下さい 条文は読むのが大変ですが 慣れるように頑張って読んでください

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( 事案の全体像は複数当事者による複数事件で ついての慰謝料 30 万円 あり非常に複雑であるため 仮差押えに関する部 3 本件損害賠償請求訴訟の弁護士報酬 分を抜粋した なお 仮差押えの被保全債権の額 70 万円 は 1 億円程度と思われるが 担保の額は不明であ を認容した る ) なお 仮差押え 参考資料 1 不当な仮差押命令に関する損害賠償請求についての近時の裁判例 1 2 裁判所 判決日 文献番号等事案の概要結果 被告は 原告の取得した本件各土地を同人から買い受けるとの売買契約が成立したと主張して 同契約に基づく所有権移転登記請求権を被保全権利とする処分禁止の仮処分決定を得た ( 担保の額は 8000 万円 ) ものの 原告と被告との間の本東京地裁平成 26 年 1 月 23 日判件各土地に関する所有権移転登記手続に係る本決

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