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1 研究会資料 4 論点整理 (3) - 子の監護及び親権関係事件 - 子の監護及び親権者の指定 変更に関する事件類型 Ⅰ 子の監護に関する処分 ( 別表第 2の3の類型 養育費を除く ) Ⅱ 養子の離縁後に親権者となるべき者の指定 ( 別表第 2の7の類型 ) Ⅲ 親権者の指定又は変更 ( 別表第 2の8の類型 ) 親権喪失関係の事件類型 Ⅰ 親権喪失, 親権停止又は管理権喪失 ( 別表第 1の67の類型 ) Ⅱ Ⅲ 親権喪失, 親権停止又は管理権喪失の審判の取消し ( 別表第 1の68の類型 ) 親権又は管理権を辞し, 又は回復するについての許可 ( 別表第 1 の 69 の類 型 ) Ⅳ 親権を行う者につき破産手続が開始された場合における管理権喪失 ( 別表第 1の132の類型 ) その他 Ⅰ 嫡出否認の訴えの特別代理人の選任 ( 別表第 1の59の類型 ) Ⅱ 子に関する特別代理人の選任 ( 別表第 1の65の類型 ) Ⅲ 第三者が子に与えた財産の管理に関する処分 ( 別表第 1の66の類型 ) Ⅳ 都道府県の措置についての承認 ( 別表第 1の127の類型 ) Ⅴ 都道府県の措置の期間の更新についての承認 ( 別表第 1の128の類型 ) 第 1 子の監護及び親権者の指定 変更に関する事件類型 ( 注 ) ここで扱う事件類型には, 監護費用の分担に関する処分の事件を含まないものとする 1 前提 (1) 国内土地管轄子の監護に関する処分の事件も親権者の指定又は変更の事件も, 子の利益の観点から子の現状の調査や子の意思の把握等を踏まえて判断すべきであるが, - 1 -

2 そのような裁判資料の収集のためには子の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄 とするのが最も便宜であることから, いずれも, 子の住所地を管轄する家庭裁 判所に管轄を定めている ( 家事事件手続法第 150 条第 4 号, 第 167 条 ) なお, これらの事件では, いずれも子の父母の合意で管轄を定めることもでき ることとしており ( 同法第 66 条第 1 項 ), 子の住所地に管轄を認めた趣旨に 反するようにもみえるが, 管轄の合意に基づいてされた申立てであっても, 裁 判所が必要に応じて子の住所地を管轄する家庭裁判所に移送することができる ( 同法第 9 条第 2 項第 1 号 ) (2) 準拠法 子の監護に関する処分の事件も親権者の指定又は変更の事件も, 法の適用に 関する通則法 ( 以下 通則法 という ) 第 32 条の規定により, 子の本国法 が父又は母の本国法 ( 父母の一方が死亡し, 又は知れない場合にあっては, 他 の一方の本国法 ) と同一である場合には子の本国法が その他の場合には子の 常居所地法が適用される (3) 外国法制 親責任及び子の保護措置に関する管轄権, 準拠法, 承認, 執行及び協力に 関する条約, ブリュッセルⅡ bis 規則及び多くの国の国内法において, 子の 住所地又は常居所地が管轄原因とされている 子の住所地又は常居所地でない ところに管轄権を認める場合には, 子の利益に反することがないよう一定の要 件を付しているものがほとんどであり, 例えば, ブリュッセルⅡ bis 規則では, 当事者全員の合意により子が密接な関係性を有する加盟国の裁判所に管轄権が 認められることとされている このほか, 子の国籍のみを管轄原因とするもの や, 補完的又は緊急的に子の所在地又は現在地を管轄原因とするものも少なく ない なお, ブリュッセル Ⅱ bis 規則では一定の要件のもと離婚手続が係属する加 盟国の裁判所が親権についても管轄権を有するとし, ドイツ国内法でも, 離婚 事件の附帯処分として未成年者の親権に関する事件 ( 親権の移転又は取り上げ, 面会交流権, 夫婦の子の引渡し ) の管轄を認めている (4) 我が国における裁判例の状況 ア 子の監護に関する処分や親権者の変更等が独立して問題になった裁判例 - 2 -

3 子の監護その他その福祉の増進に関する問題については子の住所地国に管 轄権を認めるべきとの判断を示すものが一般的のようである ( リーディング ケースとしては, 東京家審昭和 44 年 6 月 20 日家月 22 巻 3 号 110 頁 この審判 では当事者間の管轄の合意についても明示的に否定している ) が, 他方で, 特段の事情のない限り相手方の住所地国を原則としつつ, 子の福祉の観点か ら子の住所地国にも認めるのが相当であるとする裁判例 ( 東京高決平 17 年 11 月 24 日家月 58 巻 11 号 40 頁 ) もある なお, 子の住所地又は常居所地の認定に関し, 外国で出された子の居住場 所を同国内とする命令に反して父母の一方が子を我が国に連れ帰り帰国予定 日を過ぎても滞在し続けている場合には子の住所地又は常居所地が日本にあ ると認めることはできないとした裁判例 ( 東京高決平 20 年 9 月 16 日家月 61 巻 11 号 63 頁 ) がある イ 離婚に伴う親権者の指定や子の監護に関する処分についての裁判例 裁判例の大多数は, 離婚と親権者 監護権者の決定を一体のものと把握し, その裁判管轄権を離婚の管轄権を有する国に認めるようであるが, 離婚とと もに子の監護に関する処分をする場合に離婚の管轄権のほか子の監護に関す る処分の管轄権に言及した裁判例のリーディングケースとして, カナダ人夫 婦の離婚の際の子の監護処分につき, 子の福祉の擁護という公益的見地から 子の住所地を管轄する裁判所が管轄権をもつとするのが各国国際私法上の原 則であるとして, 日本に居住すると認められる子についてのみ監護者指定の 審判をした裁判例 ( 東京家審昭和 44 年 6 月 13 日 家月 22 巻 3 号 104 頁 24 条 審判 離婚の準拠法はオンタリオ州法 ) がある また, 親権者指定の管轄 権は離婚の管轄権を有する国及び子の住所地国の双方に認められるとしつ つ, 先にされた米国裁判所の親権者指定の判決が日本において効力を有する ことを理由に離婚の判決 ( 準拠法は日本法 ) において親権者を指定しなかっ た裁判例 ( 名古屋地判平成 11 年 11 月 24 日判例時報 1728 号 58 頁 ) もある (5) 我が国における学説の状況 ア 子の監護に関する処分や親権者の指定 変更の国際裁判管轄一般 子の監護に関する処分や子の親権者の指定 変更の事件は, 本質的には子 の利益を第一にして裁判所が後見的に処理すべき事件であって迅速処理が特 - 3 -

4 に要求されるから, 子が現実に居住している地で裁判を行うのが子の利益に 適い, 相手方の防御権の確保の要請に優先するとして, 子が日本に住所又は 常居所を有する場合に国際裁判管轄を認めるとする考え方が通説であるとさ れている ( 注 1) なお, 子の住所又は常居所に関して, 未成年者は通常独 立して住所を設定し得ず, 特段の事情のない限り, 両親が共に住んでいると きは両親の住所に, 両親が別居しているときは適法に子と住んでいる一方の 親の住所にその住所を有するとみるのが合理的であるから, 他国の寄宿舎で 生活しているなど現実には親と居住場所を異にする場合であっても, 監護権 を有する親の監護の範囲を逸脱していないと認められる場合等には, 当該親 の住所をもって子の住所と解することができるとする説もある ( 注 2) も っとも, このような見解に対しては, 国際裁判管轄を決定する基準がルーズ になりすぎて適切でない, 親と子の居住国のいずれにも管轄が認められて別 個の判断がされる可能性があるなどといった批判もある 他方, 子の国籍については, 身分関係については原則的に本国法が準拠法 となるものの, 子の監護処分については必ずしも終局的な身分関係の形成 変更を生じないから, 国籍のみを管轄原因とするのは相当でないが, 子の住 所地国が裁判管轄を認めない場合や, 相手方となった親の住所が日本にある 場合などは, 子が日本人であることを条件として日本に国際裁判管轄を認め てよいとする見解もある イ 離婚に伴う親権者の指定等の国際裁判管轄について 離婚の際の親権者の指定等につき離婚事件が係属する地に管轄権を認める ことの是非については, 裁判例ではこれを認めるものが多数あり, 子の親権 者等の指定は離婚に付随して生ずる問題であって離婚時に処理されれば子の 不安定な状態が解消され子の利益に資することを理由にこれを支持する説 や, そもそも離婚とそれに伴う親権者等の指定の関係は準拠法の内容により 定まるとし, 我が国のように離婚判決において同時に親権者を指定すること を必要的としている法制のもとでは, 両者を不可分に扱うことが単に手続法 上の要請ではなく実体法上の要請と考えるべきであるから, 離婚判決の内容 として当然に親権者等の指定をしなければならず, 親権者等の指定自体につ いての管轄権を考える余地がないとする説もある ( 注 3) - 4 -

5 他方, 離婚の裁判管轄は夫婦間の対立する利害の解決を図る地として決定 されることや, 離婚の準拠法と離婚に伴う親権者の指定の準拠法が異なるこ となどから, 離婚の裁判管轄があることだけを理由に親権 監護権につき管 轄を認めることはできず, 管轄を認めないとかえって子の利益に反するよう な特段の事情がある場合に例外的に管轄を認めるにとどめるべきとする説も あり, 最近ではこの説が多数であるとされている ( 注 4 ) ウ 管轄の合意 2 検討 子の監護に関する処分や親権者の指定 変更は, 子の利益を中心に裁判所 の後見的役割が重視されるものであるから, 管轄権の所在を当事者の意思に 委ねることは妥当でないとして管轄の合意を否定する見解が有力とされる ( 注 1 ) 講座 実務家事審判法 5 渉外事件関係 ( 日本評論社,1990 年 )215 頁 松 原正明, 国際私法( 新版 ) 山田鐐一( 有斐閣,1992 年 )528 頁, 渉外子の監護 事件 子の引渡し 南敏文 ( 判例タイムス996 号 )182 頁, 外国裁判所の子の監護 に関する裁判を変更できるか 早川眞一郎 ( 判例タイムズ 1100 号 )206 頁 ( 注 2 ) 渉外判例研究 鳥居淳子( ジュリスト483 号 )160 頁, 前掲松原 226 頁, 渉外 的な子の奪い合い事件 早川眞一郎 ( 判例タイムズ 1100 号 )209 頁 ( 注 3 ) 渉外判例研究 加藤令造 渡辺忠嗣( ジュリスト291 号 )76 頁 ( 注 4) 前掲松原 227 頁, 親権者の指定 変更の裁判管轄と準拠法 道垣内正人( 判例 タイムズ747 号 )472 頁, 前掲早川 209 頁, 国境を越える子の監護問題の法的処理の 現状と課題 大谷美紀子 ( 判例タイムズ1376 号 )9 頁, 渉外判例研究 大橋真貴 子 ( ジュリスト595 号 130 頁 ), 渉外判例研究 田辺信彦( ジュリスト478 号 160 頁 ) 子の監護及び親権者の指定 変更に関する事件類型について, 次のいずれか に該当する場合に我が国に管轄権を認めることについて, どのように考えるか 1 2 子が日本に住所を有するとき 相手方が日本に住所を有するときであって, 子の住所が申立人の住所と 同一であるとき 3 離婚と併せて親権者を指定し, 又は附帯処分として監護に関する処分を する場合には, 我が国が離婚事件の管轄権を有し, かつ, 子の住所が離婚 事件の当事者の一方の住所と同一であるとき - 5 -

6 ( 補足説明 ) (1) 子の住所地を管轄原因とすることについては裁判例及び学説の一致すると ころであり, 子の利益の観点からこれを管轄原因とする必要があるといえる (2) 他方, 相手方 ( 基本的に非監護親を想定している ) の住所地を管轄原因 とすることについては, 子の現状の調査や子の意思の把握等が必ずしも容易 ではない地で子の監護等に関して審理判断をすることを認めるのは問題があ るとも考えられる もっとも, 子と同居する監護親である申立人が非監護親である相手方の住 所地国での裁判を求めている場合であれば, 申立人等を通じて必要な資料を 収集することも可能であると考えられるから, このような場合については相 手方の住所地国に管轄権を認めることも考えられる ( 注 1,2) ( 注 1) この場合, 申立人が自己に有利な資料のみを提出して自己に有利な裁判を不当 に得ようとして相手方の住所地国に申立てをすることも考えられるから, 相手方 の住所地国で裁判をすることについて相手方が争わないことを要件とすることも 考えられる ( 注 2)1 及び 2 のように, 子の住所地や子を監護する親の住所地を管轄原因とする場 合に, いわゆる子の連れ去りが生じた事案についてはどのように扱うべきかも問 題となる (3) 我が国が渉外離婚事件の管轄権を行使する場合に, 離婚と併せて親権者の 指定をし, 又は附帯処分として監護に関する処分をすることができるか否か が問題となる この点については, 子の利益の観点からは無条件でこれを認 めるのは相当でないと考えられる( 注 ) が, 親権者の指定や子の監護に関す る処分は, 可能な限り離婚と同時に解決されるのが子の利益に資すると考え られるから, 前記 (2) に記載した理由と同様の趣旨から, 子の住所が離婚事 件の当事者の一方の住所と同一であるとき という要件を付した上でこれを 認めるものとすることが考えられる ( 注 ) このように解すると, 離婚及び親権の準拠法が共に日本法であっても離婚の際に 親権者を指定することができない場合が生じ得るが, この点についてどのように考 えるか - 6 -

7 第 2 親権喪失関係の事件類型 1 前提 (1) 国内土地管轄 いずれの事件も, 子の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄とされている 旧家事審判法の下では, 事件本人たる親権者等の住所地を管轄する家庭裁判 所の管轄とされていた ( 旧家事審判規則第 73 条 ) が, これらの事件について も, 子の利益の観点から必要な裁判資料に基づき判断されるべきことは子の監 護に関する処分等と同様であることから, 家事事件手続法においては, 子の住 所地を管轄する家庭裁判所の管轄とされた (2) 準拠法 いずれも, 通則法第 32 条の規定により, 子の本国法が父又は母の本国法 ( 父 母の一方が死亡し, 又は知れない場合にあっては, 他の一方の本国法 ) と同一 である場合には子の本国法が その他の場合には子の常居所地法が適用される (3) 外国法制 基本的には, 子の監護及び親権者の指定 変更に関する事件類型と同じ (4) 我が国における裁判例 事件本人たる親権者の住所が日本にあることを理由に我が国に管轄権がある ものとした裁判例 ( 名古屋家審昭和 52 年 9 月 9 日家月 30 巻 10 号 57 頁 子も日本 に住所を有している事案 ) がある (5) 我が国における学説の状況 従来の学説は, 旧家事審判規則第 73 条及び第 81 条 ( 親権 管理権の喪失 の宣告に関する事件等の管轄原因を事件本人の住所地と定めるもの) を根拠に, 事件本人である親権者の住所地国の管轄とすべきとする見解が有力であった ( 注 1) が, 親権喪失宣告事件においては親権に服する子が実質上の当事者と 考えられ, 国際裁判管轄の決定の際にも親権に服する子の利益が損なわれるこ とのないように配慮されなければならないことを理由に, 子の住所地国にも管 轄を認めるべきとする見解 ( 注 2) もあった ( 注 1 ) 国際私法( 新版 ) 山田鐐一( 有斐閣,1992 年 )528 頁 ( 注 2 ) 渉外判例研究 青木清( ジュリスト727 号 153 頁 ) 2 検討 - 7 -

8 親権喪失関係の事件類型について, 次のいずれかに該当する場合に我が国に 管轄権を認めることについて, どのように考えるか 1 子が日本に住所を有するとき ( 補足説明 ) 2 いわゆる事件本人である親 ( 申立人である場合を除く ) が日本に住 所を有するとき (1) 家事事件手続法における国内管轄の考え方と同様に, 第一次的には, 子の 利益の観点から, 子の住所地を管轄原因とするのが相当である (2) 他方で, 例えば親からの虐待を逃れて子が外国で生活するようになった後 に日本にいる親につき親権喪失等を申し立てるといった場合も想定され, こ のような場合には, いわゆる事件本人である親が日本に住所を有している以 上は親権喪失等の可否の判断に必要な資料を得ることは可能であると考えら れ, また, 子の利益の保護の観点から, 親権を制限すべき場合には速やかに これをすることができるようにするのが相当であるから, いわゆる事件本人 である親の住所地も管轄原因とすることが考えられる もっとも, 親権喪失等の審判を受けた親が自ら当該審判の取消しの申立て をする場合 ( 事件類型 Ⅱ) や, 親権等の辞任の申立て又は親権等の回復の申 立てをする場合 ( 事件類型 Ⅲ) のように, 事件本人である親が申立人となる 場合には, 子の利益の保護の観点から子の住所地のみを管轄原因とすべきで あるとも考えられる (3) 子の国籍を管轄原因に加えるか否かについては, 諸外国の法制ではこれを 認めるものもあるが, 子も親も住所を有しない国において親権喪失等の可否 について的確な判断をすることは一般的に困難であると考えられるので, 子 の国籍を独立した管轄原因とする必要はないと考えられる ( 注 1) 親権喪失関係の事件類型では, 子の生命に関わるような場合もあり, 緊急的な管轄 を認める必要性が特に高いと考えられるから, スイス国内法 (IPRG) 第 85 条第 3 項のような特別の規律を設けることも考えられる ( 注 2) 親権喪失等の審判がされた場合には直ちに未成年後見人を選任する必要があるが, 未成年後見の国際裁判管轄の規律の設け方によっては, 両者の管轄原因のずれが問題 になり得る - 8 -

9 ( 注 3) 日本で親権喪失等の審判がされ, その後に子 ( 及び事件本人である親 ) が日本から別の国に住所を変更した場合に, 当該審判の取消しをするためには, 子 ( 又は事件本人である親 ) の新たな住所地国において当該審判が承認されることが前提となるものと考えられる このように, 当初の審判とその審判の取消しの審判の管轄にずれが生じる場合について, 何らかの手当てをする必要はないか 第 3 その他の事件類型 1 前提 (1) 国内土地管轄 いずれの事件も, 子の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄とされている ( 家 事事件手続法第 159 条第 1 項, 第 167 条, 第 234 条 ) (2) 準拠法 いずれの事件も, 通則法第 32 条の規定により, 子の本国法が父又は母の本 国法 ( 父母の一方が死亡し, 又は知れない場合にあっては, 他の一方の本国法 ) と同一である場合には子の本国法が, その他の場合には子の常居所地法が適用 される (3) 外国法制 基本的に子の監護及び親権者の指定 変更に関する事件類型と同様と考えら れるが, 第三者が子に与えた財産の管理に関する処分 ( 事件類型 Ⅲ) について は, オーストリアでは未成年者が同国に財産を有しそれに関する措置が問題と なる場合に管轄権を認め, また, スイスでは財産管理の保護のための措置につ いての管轄原因を子の常居所地 ( 不明の場合は現在する地 ) としている (4) 我が国における裁判例の状況 子の特別代理人の選任 ( 事件類型 Ⅰ 及び Ⅱ) については, 一般的に子の住所 地国に管轄を認めているようであるが, 子の住所地に加えて, 親の住所地や特 別代理人による代理行為が行われる地が日本にあることを考慮するものもあ る (5) 我が国における学説の状況 子の特別代理人の選任 ( 事件類型 Ⅰ 及び Ⅱ) については, 親子間の利益相反 行為について子の利益を保護することを目的とする制度であるから子の住所地 国が管轄権を有するとする見解が一般的のようである - 9 -

10 2 検討次の (1) から (3) までの事件類型について, それぞれに記載するような管轄原因を定めることについてどのように考えるか (1) 子の特別代理人の選任 ( 事件類型 Ⅰ 及びⅡ) 子が日本に住所を有するときに, 我が国に管轄権を認めるものとする ( 補足説明 ) 子が住所を有しない国において問題となる特定の行為の特別代理人の要否等を子の利益の保護の観点から適切に判断することは困難であると考えられるから, 従来の見解や裁判実務に従い, 子の住所地を管轄原因とするのが相当と考えられる なお, 子の利益の保護の観点からすると, 必ずしも親の住所地や特別代理人による代理行為の行為地まで考慮する必要はないと考えられる (2) 第三者が子に与えた財産の管理に関する処分 ( 事件類型 Ⅲ) 子が日本に住所を有するとき又は管理の対象となる財産が日本に在るときに, 我が国に管轄権を認めるものとする ( 補足説明 ) 財産の管理に関する処分に関しては, 相続財産管理人の選任事件の国際裁判管轄について被相続人の最後の住所地国又は相続財産の所在地国に認める裁判例が多いとされる 第三者が子に与えた財産の管理に関する処分についても, 子の財産を保護するために当該財産が所在する地で裁判を得る必要がある場合が想定されるから, 子の住所地に加えて管理の対象となる財産の所在地も管轄原因とするのが相当であると考えられる (3) 都道府県の措置についての承認等 ( 事件類型 Ⅳ 及びⅤ) 我が国の専属管轄とする ( 補足説明 ) これらの事件は, 親権者等の保護者が子を虐待するなど著しく子の福祉を害する場合に親権者等の意に反してでも当該子を児童養護施設等に入所等させる必要があるときに, 都道府県 ( 又は知事の委任を受けた児童相談所長 ) が児童福祉法第 28 条第 1 項又は第 2 項の規定に基づき家庭裁判所にその承認の申立てを行うものであり, その性質上, 我が国以外に管轄権を認めることは考えられないから, 我が国の専属管轄とするのが相当であると考えられる