又は強制認知の訴え ( いずれも調停を含む ) により夫の子であるという推定が及ばないことを裁判上証明する必要があるしかしながら, 夫の協力が得られない場合があること, 調停裁判手続によることは労力, 時間及び費用がかかり, これが妻にとって負担となること, 婚姻中にDV 被害を受けたなどの事情

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まさとしねぎたや
5 years ago
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1 研究会資料 1 嫡出推定制度の見直しについて第 1 嫡出推定制度を巡る問題嫡出推定制度に係る規定 ( 民法第 772 条以下 ) は, 昭和 22 年の民法改正の際に, 明治以来の規定を基本的に引き継ぐ形で定められたものであるが, 同制度に対しては, 次のような問題が指摘されているすなわち, 民法第 772 条が適用される結果, 血縁関係がない者の間に法律上の父子関係が成立する場合があり, これを否認するためには嫡出否認の訴えによらなければならないが, その提訴権者や提訴期間が厳格に制限されていることなどから, 後述の無戸籍者問題を始めとした様々な問題が生じている特に, 科学技術の発展により法律上の父子関係と血縁上の父子関係の齟齬が容易に明らかになるようになったため, 提訴要件の制限に対する批判が強くなってきた判例及び実務においては, 提訴要件の厳格な制限により不当な結果が生ずることを避けるため, 一定の場合に, 嫡出否認の訴えによることなく, 親子関係不存在確認の訴え等により父子関係を争うことを認める解釈が確立されているが, このような解釈が嫡出推定制度の空洞化をもたらしているとの指摘もあるまた, 近時, 生殖補助医療により出生した子の父子関係の規律に関して民法第 772 条が適用されるのかといった新たな問題も提起されている第 2 嫡出推定制度の見直しに関する提言等 1 嫡出推定制度については, 近時, いわゆる無戸籍者問題 ( 以下, 単に無戸籍者問題という ) と呼ばれる社会問題が生じる一因になっているとの指摘があるすなわち, 妻が婚姻後 200 日経過後又は離婚後 300 日以内に出産した子については, 血縁上は夫以外の男性との間の子である場合であっても, 夫 ( 離婚後 300 日以内に出生した子については, 離婚前の夫以下同じ ) の子であるとの推定が及ぶことから ( 民法第 77 2 条 ), 戸籍窓口では夫を父とする出生届を提出しなければならず, 夫を父としない出生届を提出するためには, 夫による嫡出否認の訴え ( 民法第 774 条 ) により推定を覆すか, 親子関係不存在確認の訴え 1

2 又は強制認知の訴え ( いずれも調停を含む ) により夫の子であるという推定が及ばないことを裁判上証明する必要があるしかしながら, 夫の協力が得られない場合があること, 調停裁判手続によることは労力, 時間及び費用がかかり, これが妻にとって負担となること, 婚姻中にDV 被害を受けたなどの事情により夫に住所や出産の事実を知られたくないことといった理由から, これらの手続がとられることがないまま, 妻が出生届を提出しないことがある無戸籍者問題とは, 上記のような理由等により生まれた子について出生届が提出されないことにより, その子が戸籍に記載されない状態となり, 日本人でありながら国民としての社会的基盤を欠き, 様々な社会生活上の不利益を被ることとなる問題である ( 注 1) 2 無戸籍者問題については, 平成 30 年 6 月 5 日, 自由民主党政務調査会から現行の嫡出推定制度が制定された明治期からの社会情勢の変化等を踏まえ, 例えば, 嫡出否認の訴えの提訴権者を子又はその母にも拡大するなど, 嫡出推定制度に関して考えられる見直しの方向性を速やかに検討して示すことを政府に求めるとの提言がされているまた, 同年 7 月 10 日には, 公明党の無戸籍問題等プロジェクトチームから法務大臣に対して, 嫡出否認の手続に関する提訴権者の拡大や, 出訴期間を延ばすよう見直すほか, 民法 772 条 1 項の嫡出推定の例外規定を設けるなど, 新たな無戸籍者を生み出さないための民法改正を検討することを要望するとの提言がされている 3 そこで, 本研究会においては, このような無戸籍者問題を解消するという観点から, 嫡出推定制度について考えられる見直しの方向性を検討することが考えられる ( 注 2) ( 注 1) 法務省では, 無戸籍者問題について, 平成 26 年 7 月に民事局長通達を発出し, 無戸籍者についての調査を行っている全国の法務局から法務省に連絡のあった無戸籍者の数は平成 30 年 9 月 10 日までに累計 1834 名であり, このうち,1120 名は, 親子関係不存在確認の裁判等を経ることによって戸籍に記載され, 同日現在の無戸籍者の数は714 名である無戸籍者の母等が出生届を提出しない理由については, 戸籍制度に批判的な立場から子の出生届を提出しない場合や母の記憶喪失等により入籍すべき戸籍が明らかでない場合など, 必ずしも嫡出推定制度が原因とはいえないものもあるが, 上記 714 名のうち537 名が ( 前 ) 夫 2

3 の嫡出推定を避けるためと回答している ( 注 2) 上記注 1のように, 無戸籍者が生まれる原因は様々であるが, 以下では嫡出推定制度に起因して生ずる無戸籍者の解消を主たる検討対象とする第 3 無戸籍者問題と嫡出推定制度との関係 1 現行の嫡出推定制度に関する判例実務の運用 ⑴ 現行の嫡出推定制度については, 形式的には民法第 772 条の適用により夫の子と推定される場合であっても, 嫡出否認の訴えによることなく父子関係を否定することができる場合が解釈上認められている ⑵ まず, 妻が婚姻中に懐胎した場合であっても, 妻が子を懐胎すべき時期に, 既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ, 又は遠隔地に居住して, 夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には, 民法第 77 2 条の推定が及ばないとする見解 ( いわゆる外観説 ) があり, 最高裁判所の判例も外観説に立っているとみることができる ( 最高裁昭和 43 年 ( オ ) 第 1184 号同 44 年 5 月 29 日第一小法廷判決民集 23 巻 6 号 1064 頁, 最高裁平成 7 年 ( オ ) 第 1095 号同 10 年 8 月 31 日第二小法廷判決裁判集民事 189 号 437 頁家月 51 巻 4 号 75 頁, 最高裁平成 7 年 ( オ ) 第 2178 号同 10 年 8 月 31 日第二小法廷判決裁判集民事 189 号 497 頁, 最高裁平成 8 年 ( オ ) 第 380 号同 12 年 3 月 14 日第三小法廷判決裁判集民事 197 号 375 頁, 最高裁平成 24 年 ( 受 ) 第 1402 号同 26 年 7 月 17 日第一小法廷判決民集 68 巻 6 号 547 頁など ) このような子 ( 推定の及ばない子 ( 注 3)) については, 嫡出否認の訴えによることなく, 子又は妻その他の者が夫等を被告として提起する親子関係不存在確認の訴えや, 子がその血縁上の父を被告として提起する強制認知の訴えにより, 法律上の父との間の父子関係を否定することができることとされている ⑶ また, 民法第 772 条第 2 項の推定については, 出生の時期から婚姻中に懐胎した事実を推定するものであることから, 裁判手続によることなく, 懐胎時期についての反証を許す余地があるそして, 婚姻の解消又は取消しの日から300 日以内に出生した子であっても, 婚姻中に懐胎したものでないことが, 医師の作成 3

4 した証明書により確認できる場合には, 裁判手続によらなくても, 戸籍窓口において, 嫡出でない子又は後婚の夫の嫡出子とする出生の届出を受理するものとされている ( 平成 19 年 5 月 7 日付け法務省民一第 1007 号民事局長通達 ) ⑷ なお, 婚姻の成立の日から200 日以内に出生した子について, 婚姻の成立前に内縁が先行し, 内縁の妻が内縁の夫によって懐胎し, その婚姻後に出産した場合には, 父母による認知の手続を経ることなく, 出生と同時に当然に父母の嫡出子たる身分を有すると解釈されている ( 大審院昭和 15 年 1 月 23 日民事連合部判決大審院民事判例集 19 巻 1 号 54 頁 ) ( 注 3) なお, 推定の及ばない子については, 推定を受けない嫡出子, 表見嫡出子等と呼称されることもある 2 無戸籍者問題を解消するための方策と嫡出推定制度との関係 ⑴ 上記 1の判例実務の運用を前提とすると, 無戸籍者問題における無戸籍者の救済方法は, 法制度上の救済手段の有無により, 異なってくるものと思われる ⑵ まず, 親子関係不存在確認の訴え等が認められる, 又は, 婚姻の解消等の後に懐胎したことの証明が可能であるが, 前記第 2 記載の何らかの理由により, 妻又は子がこれらの手段をとらないという場合が考えられるこのような場合については, 妻又は子は, 親子関係不存在確認の訴えや強制認知の訴え等により, 独自に法律上の父との間の父子関係を否定することができるため, 妻又は子がこれらの手段をとらない原因を解消することによって, 子が無戸籍となっている状態を解消することも可能であると思われる ( 法制度上の手段についての情報提供, 労力等の負担の軽減, 調停裁判手続に関する情報のコントロールなどの訴訟手続上の対応等が考えられる ) ( 注 4) ⑶ 他方で, 親子関係不存在確認の訴え等が認められず, かつ, 婚姻の解消等の後に懐胎したことの証明ができないという場合が考えられるこのような場合については, 法制度上, 妻又は子が, 独自に子と夫との間の法律上の父子関係を否認する手段は存在しないため, 4

5 妻又は子が, 夫との間の法律上の父子関係が生じること自体を避けようとすると, 夫の協力を得て嫡出否認の訴えを提起してもらえない限り, 出生届の提出を控えることにならざるを得ないこのような場合については, 基本的に, 嫡出推定制度を見直すほかに, 子が無戸籍者となっている状態を解消する方法はないと思われる ( 注 4) 法務省は, 無戸籍者問題の解消に向けて, これまでも, ホームページを改訂し, 上記のような夫との父子関係を否定することのできる調停裁判手続等の案内を分かりやすくしたほか, 法務局において, 市区町村窓口からの情報提供によって把握した無戸籍者から, その無戸籍となった事情を聴取させ, 戸籍に記載されるための手続を具体的に案内するなどの対応策を講じてきた第 4 嫡出推定制度の見直しを検討する際の視点 1 嫡出推定制度の趣旨 ⑴ 嫡出推定制度の見直しを検討するに当たっては, 嫡出推定制度の趣旨である, 法律上の父子関係に血縁上の父子関係を反映させるという要請と, 子に対して早期に安定的な養育環境を与えるという要請を考慮する必要がある ⑵ すなわち, 現行の民法第 772 条第 1 項は, 婚姻中の妻が懐胎した子は夫との間に血縁上の父子関係がある蓋然性が認められることを前提に, 妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定することによって, 血縁上の父子関係を法律上の親子関係に反映させようとしたものであり, また, 子に安定的な養育環境を与えるという観点から, 婚姻中の妻が懐胎した子は夫の子とすることが適当であるとしたものであるということができるなお, 民法第 772 条第 2 項が, 婚姻の成立の日から200 日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300 日以内に生まれた子は, 婚姻中に懐胎したものと推定することとした趣旨は, 出産の時期を起点とする明確で画一的な基準から父性を推定するというものであり, その期間については医学上の懐胎の最短期と最長期を元に定められたものである ⑶ また, 民法第 774 条以下は, 嫡出否認の訴えによらなければ父子関係を否定することができないこととし, さらに, その出訴 5

6 権者及び出訴期間を制限しているこれは, 法律上の父子関係と血縁上の父子関係が一致しない場合に, これを是正する手段を設けることで, 血縁上の父子関係が正しく法律上の父子関係に反映されるようにする一方で, 子に安定的な養育環境を与えるという観点から, 早期に法律上の父子関係を確定させることとし, また, 血縁関係がない場合であっても, 子の養育に深い関わりを持つ者 ( 母の夫 ) の意思により, 法律上の父子関係を維持することを認めたものと考えられるそして, 民法第 774 条が夫にのみ嫡出否認の訴えの提訴権を認めた理由は, 夫は, 通常, 妻が懐胎した子との血縁上の父子関係の有無を判断し得る立場にあること, また, その夫が嫡出否認の訴えを提起することなく提訴期間を経過した場合には, 夫による子の養育を期待することができると考えたことによるものと考えられる ⑷ 以上のとおり, 嫡出推定制度においては, 法律上の父子関係に血縁上の父子関係を反映させるという要請と, 子に対して早期に安定的な養育環境を与えるという要請の調和が図られており, その見直しに当たっても, これをどのように図るべきかが問題となると思われる 2 戸籍制度との関係 ⑴ 嫡出推定制度の見直しを検討するに当たっては, 身分関係を公証する役割を持つ戸籍制度において, 出生届を作成するために, いかなる手続が必要となるかを考慮する必要があると考えられる ⑵ 推定される嫡出子については, 父又は母は, 父欄に夫と記載した出生届を提出しなければならず, 母が父欄に血縁上の父を記載した出生届や, 同欄を空欄とする出生届を提出することはできない ⑶ もっとも, 上記のとおり, 推定の及ばない子であることが裁判によって明らかにされた場合には, その裁判書の謄本を添付することによって, 嫡出でない子又は後婚の嫡出子としての出生の届出を受理することとされ ( 昭和 40 年 9 月 22 日民甲第 2834 号回答 ), また, 既に夫の子として出生の届出がされている場合には, 裁判書の謄本を提出することによって, 戸籍の記載を訂正することができる ( 戸籍法第 116 条 ) 6

7 ⑷ なお, 上記大審院判決のとおり, 婚姻の成立前に内縁の妻が内縁の夫によって懐胎し, 法律上の婚姻をした後に出生した子は, たとえその子が婚姻の成立後 200 日以内に出生した場合であっても, 父母による認知の手続を経ることなく, 出生と同時に当然に父母の嫡出子たる身分を有するとされ, 戸籍窓口では内縁関係の有無を確認することができないことから, 戸籍実務上, 婚姻の成立後 200 日以内に生まれた子は, 内縁関係の先行の有無を確認することなく嫡出子としての出生の届出をすることが認められている ( 昭和 15 年 4 月 8 日民甲第 432 号通牒 ) 3 再婚禁止期間との関係 ⑴ 嫡出推定制度の見直しを検討するに当たっては, 同制度を前提に, 嫡出推定の重複を回避する趣旨から規定された再婚禁止期間の定めとの関係も考慮する必要があると考えられる ⑵ 再婚禁止期間の定め ( 民法第 733 条 ) は, 嫡出推定の重複を避ける趣旨から, 女は前婚の解消又は取消しの日から起算して1 00 日を経過した後でなければ, 再婚することができないとしているこれによって, 前婚の解消又は取消しの日から300 日以内に生まれた子には前婚の嫡出推定が及ぶ一方で, 後婚の嫡出推定は, どんなに早くとも, 前婚の解消又は取消しの日から300 日 (100 日 +200 日 ) を経過して初めて及ぶこととなるので, 前婚及び後婚の嫡出推定の重複は生じないこととなるまた, なんらかの理由で, 再婚禁止期間内の婚姻届が受理された場合には, 前婚の嫡出推定と後婚の嫡出推定が重複することがあり得るが, このような場合には, 父を定める訴えにより, 裁判所がこれを定めることとされている ( 民法第 773 条 ) なお, 民法第 733 条第 2 項は, 例外的に, 前婚の解消又は取消しの時に懐胎していなかった場合や前婚の解消又は取消しの後に出産した場合には, もはやその後に生まれた子には前婚の嫡出推定が及ばないことが明らかであることから, 再婚禁止期間の定めが適用されないこととしている第 5 考えられる嫡出推定制度の見直しの方策 ( 案 ) について 1 提訴権者の拡大現行法が, 嫡出否認権を父にのみ認めていること ( 民法第 774 条 ) 7

8 に対しては, 父子関係の存否を巡る争いの場面が多様であるにもかかわらず, これら全ての場合に, 夫だけに決定権を与えることに問題があるとの指摘があるまた, 既に婚姻関係が破綻し, 夫による養育が期待することができないような場合であるにもかかわらず, 子及び母から父子関係を否定する手段がない点が無戸籍者問題の一因であると指摘されているこのような指摘を踏まえると, 法律上の父子関係については, 父だけでなく, 父子関係の当事者である子にも否認権を与えることが考えられる子に否認権を与えた場合には, 否認権行使の相手方, 出訴期間, 親権者又は母による代理行使の可否及び要件が問題となるさらに, 子の父について重大な利害関係を有する母についても, 否認権行使の当事者として認めることが考えられるその場合には, 母に準当事者的な立場からの固有の否認権を認めるのか, あくまで子の否認権を親権者又は母として代理行使するのかが問題となるまた, 提訴権者を拡大することによって, 法律上の父子関係を維持しようとする夫の利益が害されることからすると, 例えば, 母が夫からDV 被害を受けているなど母において, 夫とともに子を養育することが困難であることが明らかな場合に限り, 母の否認権を認めることも考えられるこのように提訴権者を拡大する方策は, 子又は母から血縁関係がないことのみを理由に父子関係を否定することができることとなり, 無戸籍者の問題の解消につながるというメリットがある他方で, 母が夫に子の出生自体を知られたくない事例や, 夫との一切の関わりを持ちたくないという事例, 裁判にかかる費用等が負担となっている事例については, なお母が裁判手続の利用を躊躇することが予想され, 今後も法務局等において, 戸籍に記載されるための手続を具体的に案内するなどの支援が必要となると思われる 2 その他の考えられる方策 ⑴ 嫡出推定の例外規定の創設民法第 772 条第 2 項が, 婚姻の成立の日から200 日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300 日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定するとしていることに対しては, 既に, 戸籍実務上, 婚姻後 200 日を経過する前に出生した子については, 嫡出子としての届出が認められていること, 婚姻の解消又 8

9 は取消し後 300 日以内に出生した子が, 夫の子である蓋然性が高いとはいえないことなどから, これらの嫡出推定規定自体を見直すべきとの指摘があるこのような観点からの見直しの方策は複数考えられるが, 例えば, 前婚の解消又は取消し ( ただし, 死別の場合は除く ) の日から30 0 日以内に生まれた子であっても, その子が後婚の成立後に生まれた場合には, 前婚の夫の子との推定は及ばないとの例外を設けることも考えられるこの方策によれば, 離婚後 300 日以内に出生した子のうち, 外観説や離婚後懐胎証明によっても前婚の嫡出推定が覆されない子についても, 母が再婚後に出産した子については, 後婚の夫の子としての出生届の提出が認められることとなるなお, このような推定規定を設ける場合は, 嫡出推定の重複を回避する趣旨から規定された民法第 733 条についても見直す必要が生ずることになるものと考えられる ⑵ いわゆる合意説の法制化母, 父と推定される者及び子の三者の合意があるときは, 血縁上の親子関係が存在しないことを条件として, 嫡出否認の訴えによることなく, 調停等の手続によって, 父子関係を否定することを認める方策が考えられるこの方策によれば, 嫡出否認の訴えによらなければ父子関係を否定することができなかった事例についても, 三者の合意があれば父子関係を否定することができることとなるほか, 血縁上の父子関係がないことの証明は必ずしもDNA 型鑑定による必要はないため, 裁判の費用等の負担を理由とした無戸籍者の発生を防止することにもつながるというメリットがある他方で, このような方策については, 夫の協力が得られない事例や, 母が夫に子の出生自体を知られたくないという事例については, 有効な手段とはなり難いとの懸念がある ⑶ その他の方策 3 その他嫡出推定制度を見直すに当たって検討すべき事項以上 9

を設けるべきか民法第 772 条第 2 項は, 同条第 1 項を前提に, 懐胎から分娩までの医学上の最長期を元に, 婚姻の解消の日から300 日以内に出生した子は婚姻中に懐胎したものと推定するものであるこれに対しては, 経験則上, 夫婦関係の破綻から離婚届の提出までは一定の期間を要することが多く

を設けるべきか民法第 772 条第 2 項は, 同条第 1 項を前提に, 懐胎から分娩までの医学上の最長期を元に, 婚姻の解消の日から300 日以内に出生した子は婚姻中に懐胎したものと推定するものであるこれに対しては, 経験則上, 夫婦関係の破綻から離婚届の提出までは一定の期間を要することが多く参考資料 2-4 嫡出推定制度に関する論点について第 1 民法第 772 条 ( 嫡出の推定 ) 関係 1 嫡出推定規定の見直しについて ⑴ 民法第 772 条第 1 項が, 婚姻内で出生した子の父子関係について, 妻の懐胎時を基準とする推定を設けている点を見直し, 分娩時を基準とする父子関係の規律を設けるべきか民法第 772 条第 1 項は, 妻が婚姻中に懐胎した子は, 夫との間に血縁上の父子関係がある蓋然性が認められることを前提に,