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しげじろうつつの
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1 翻訳クヌトアメルンク自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論 Knut Amelung,. M. F. Birunbaums Lehre vom stra 血 echtlichen "Gtiter"-Schutz als Ubergang vom naturrechtlichen zum positivistischen Rechtsdenken, in : Naturrecht im 19 Jahrhundert ; Naturrecht und Rechtsphilosophie in der Neuzeit, Studien und Materialien lhrsg., DiethelmKlippel, Bd. 1] 1997, S 日高義博 - 稲垣悠 -- 張光雲共訳

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3 自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論訳者はしがき一一一本稿はデイ-トヘルムクリッベル編今日における自然法と法哲学に収められたアメルンクの論文自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論を翻訳紹介するものである本論文はビルンバウムの法益論に焦点を当て法思想の変動が法益論にどのように影響するのかを解き明かしているビルンバウムの法益論に関する論稿としては Uber das Erfordernis einer Rechtsverlezung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rticksicht auf den Begriff der Ehrenkrankung, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, Bd. 15 (1834), S. 149ff が取り上げられ検討が加えられている近代刑法学の根底には啓蒙主義的自然法思想が据えられていたその後法思想としては法実証主義が台頭し自然法を否定する実定法一元論の主張もなされた第二次世界大戦後は自然法の再生が叫ばれたが今日では自然法主義と法実証主義との狭間にあって法の存在論的な把握が必要になっている法益論はこのような法思想の変動に深い関わりを持っている法益論の根底にどのような法思想が据えられさらに法思想の変動に法益論がどのような対応をしようとしているかを分析することは法益論の射程範囲を画する上で重要なことである本論文は自然法的法思想から実証主義的法思想への転換期にあってビルンバウムの財保護理論が法益論のパラダイム転換を図ったことを明らかにしている二刑法における法益論のルーツは啓蒙主義的自然法思想にある近代刑法学の父であるフォイエルバッハは権利侵害論を提唱したがその根底には啓蒙主義的自然法思想が据えられていたこの権利侵害論は刑法学における法益論の出発点になっているその後法益論としてはビルンバウムの財保護 165

4 理論が現れ次に法実証主義に基づいたビンディングの法益理論 -と移行しさらに利益法学を根底に据えたリストの利益保護理論へと繋がれたその後団体主義的法思想の台頭と共に法益の精神化が図られ結果倫理を指向した法益論に揺さぶりがかけられたが第二次世界大戦後においては結果倫理を指向した法益論に再び光りが当てられたしかし今日の多様な法思想の状況下にあっては法益論は理論的に幅のあるものになってきており法解釈論上の機能を維持しつつもその刑罰限定力は希薄化しつつあるこのような法益論の変貌の切っ掛けはビルンバウムが財保護理論において保護対象の多様性を是認したことにあったビルンバウムによる法益論のパラダイム転換はその後の法益論の展開に大きな意味を持ったと言えよう三法益論は従来刑罰権の根底に据えられかつ処罰の限界を画するものとされてきた犯罪の実質は何であるのか処罰の範囲をどう画すべきなのかそもそも刑罰権は何によって正当化されるのかといった刑法の基礎に係わる問題は法益論の展開と深い関わりを持ってきた法益論には法思想の変動が反映されている法益論の変遷は法思想の変遷を物語るものでもある啓蒙主義的自然法思想を根底に据えた権利侵害理論からすれば当時存在した刑罰法規の中には理論的に相容れないものが存在した権利侵害理論にそぐわない刑罰法規は全面的に削除し理論モデルに適合した刑事立法を行うことが筋の通った解決策であったしかし矛盾をひめた刑罰法規の大幅な削除も新たな理論モデルによる刑事立法も急展開しなかったフォイエルバッハの刑法理論にも苦悩と揺らぎがあったその後法思想としては歴史学派の考え方や現実を見据えた国家観などに連動して穏健な法実証主義へと移行するビルンバウムはこのような時代背景の中にあって財保護理論を提唱し法益論のパラダイム転換を図ったのであるそれは財 (Gut) という概念の中に現実に存在していた風俗犯罪や宗教犯罪なども取り込み啓蒙主義的自然法思想の貫徹をなしえな ]()lol

5 自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論いものの現実的な法益論のコンセプトを構築したのであるしかしビルンバウムが啓蒙主義的自然法思想の影響を払拭しなかったことが結果としてその後の法益論に揺らぎと幅を持たせたのである今日の法益論の揺らぎもその例外ではない四本論文の訳出は専修大学大学院法学研究科博士後期課程の院生である稲垣悠一張光雲の両君と日高の共同で行った ⅠないしⅢを稲垣 Ⅳを張がそれぞれ分担して素訳を行いその後日高研究室において三人で議論し最後に日高が全体的な調整を行って共訳の確定稿とした本論文は法思想史の流れのなかで法益論を捉える作業が前提となっているアメルンクは法益論に関する著作や論文を数多く手がけているが ( 日高違法性の基礎理論 ( 平成 17 午 ) 197 頁甘 F 参照 ) それらの論稿と本論文を対比しながら読み込むことは法益論の現状を理解する上で有益であろう (2010 年 10 月 15 日記 ) Ⅰ はじめにヨハンミヒヤエルフランツビルンバウム (JohannMichealFranz (1) Birnbaum) は偉大な思想家ではなかった比類なき極めて優れた刑法学者であるカールビンディング (KarlBindhg) がドイツ刑法学上に彼の名を記憶に留める努力をしなかったとしたら彼の存在はとうに忘れ去られていたに違いないビンディングは前世紀の 70 年代初頭彼の著名かつ偉大な刑法的法益保護理論を著した際すでにビルンバウムがその 40 年足らず前に同 (2) 様の考え方を発展させていたことを指摘したこのことは 1834 年の刑事法 ( 1 ) 人物については Carl Gareis, Johann Michael Franz Bimbaum. Ein Cultur-und Lebensbild, 参照 ( 2 ) Karl Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, Bd. 1 (bier zitiert mach der 2. Aufl., Leipzig 1890), S. 328ff. 1617

6 論叢続編 (Archiv des Cr 血 inalrechts. Neue Folge) に掲載された犯罪概念に関する権利侵害の必要性についてとくに名誉段損概念を考慮してとい (3) うタイトルのビルンバウムの論文で明らかにされているこの論文は以下の二つの理由から一般的な関心を抱かせるものである第 1 に彼は刑法解釈学の基礎的領域すなわち刑法規範の保護客体理論において今日まで影響を及ぼしているパラダイム転換 (paradigimenwechsel) を開始したという点である第 2 にこの転換は啓蒙的自然法思想から法実証主義 - の転換期において生じたという点である自然法思想と法実証主義の両極間においてビルンバウムの理論が起こした揺らぎは 20 世紀後半に至るまでドイツ刑法に混乱と動揺をもたらしているのである以下ビルンバウム以前の刑法の保護客体理論について検討する (Ⅱ) 次いでビルンバウムの学説について述べる (Ⅲ) 最後に現代に至るまでなお残るビルンバウム理論の影響について言及する (Ⅳ) Ⅱ ビルンバウム以前の刑法の保護客体理論何らかのものを保護する刑法規範 (strafnormen) のみが正当であるとの考 (4) えは啓蒙主義の自然法思想に由来するその基礎になっているのは社会契約論であるその理論から世俗的課題のみが国家に帰属するとの考えが生じたのである国家は互いの侵害に対し市民の自然権を保全するために創設されているそれゆえ国家は実際この目的に資する刑法規範のみを定めることが許されるのであるしたがって刑法は市民および国家の権利の保証 ( 3 ) Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 15, 1834, S. 149ff. ( 4 ) さらに詳しくは Amelullg, Rechtsgtiterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt ノ /Main 1972, S. 15ff. 168

7 自然法主義的法思想から実証主義的法思想 - の転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論者としてそれらの権利を保護するという課題を担っているそれでもって市民および国家の権利は刑法の比類のない正当な保護客体といえるのであるしかし啓蒙主義が目の当たりにしていた多くの刑法規範はこのような方法で正当化されたわけではないなぜならそれらはキリスト教的倫理観念の貫徹にのみ奉仕するものだからである. 宗教犯罪ならびに一連の性犯罪がそれであるたとえば異端信仰 (Ketzerei) および成人の単純な同性愛 (H m _ sexualitat) は何ら権利を侵害するものではないしたがってそれに相応する犯罪構成要件は廃止されねばならない啓蒙主義的刑法理論と現行刑法の間の矛盾から 18 世紀後半幅広い改正運 (5) 動が生まれたフランス革命の結果それらの要求の多くは実現されているたとえば 1810 年のフランス刑法典 (codep6nal) において成人の単純な同性愛に対する刑罰が排除されたことが挙げられる 1813 年のバイエルン刑法典 (6) も同様に推移しているもっともドイツでは前期自由主義的啓蒙主義的意味での刑法の包括的な変革には至らなかったドイツの支分国 (partik lar_ staaten) および間もなく始まった復古 (Restauration) がそれに対峠していたのであるおよそ 1790 年から 1810 年の間に権利侵害論は刑法解釈論においてもその価値が認められたこの新しい前期自由主義的啓蒙主義的な刑法解釈論の最も重要な提唱者はすでにカントの影響を受けていたヨハンアンセルム. フォイエルバッハ (JohannAnselmFeuerbach) であるフォイエルバッハは 1813 年バイエルン刑法典の起草者であり実際同時に非常に強い影響力を有していた現行普通刑法教科書 (Lehrbuch des geltenden Gem in n Straf_ ( 5 ) zu ihramelung, (wie Fn 4), S 16ff ;Wolfgang Sellert u Hinrich Ruping, Studienund Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Bd1 1, Aalen 1989, S. 347 ff.m.w.n. ( 6 ) Dazu im einzelnen Amelung, (wie Fn. 4), S. 35ff. 16.9

8 (7) rechts) の著者でもあったこの刑法自体あらゆる点で啓蒙主義的原理にそぐわなかったにもかかわらず彼は啓蒙主義的な権利侵害論体系にこの刑法を強引に押し込んだのであるそれにより体系とその要素との間に必然的な乳蝶が生じるようになったフォイエルバッハ自身その多くを明らかにしているが彼はしばしば啓蒙化されていない刑法規範を啓蒙的体系の状態に秩序付けるために問題のある解釈の仕直しでやり過ごすことがあった (8) 顕著な例は偽誓罪 (Meineid) の扱いに見られる偽誓罪は宗教犯罪に根源を有するものであるこれに対しフォイエルバッハは偽誓罪を詐欺に類似した権利侵害として把握するつまりその侵害は偽誓から生ずるものだとするこの解釈は刑事手続上の偽誓とはうまく合致しないしさらに支配的見解によれば偽誓は被害者の承諾によって正当化することができないという事情と全く調和しないのである Ⅲ ビルンバウムの学説 1815 年以降啓蒙主義のあらゆる要求にドイツ刑法を適合させようとするチャンスは劇的に低下した社会契約モデルは実際構造的歴史的思考の浸透とともにその魅力を失った穏健な実証主義学派 (gemajbigt- (9) positivistische Schule) と呼ばれる刑法学者の新世代が現れたのであるしかしこれらの刑法学者は実際には純粋な学派を形成しなかった彼らは共通の理論もまた共通の政治的見解も持たなかったのであるつまり穏健な実証主義者の中にはヤルケ (KarlErnstJarcke) のような極度の保守 ( 7 ) 1. Aufl., 1801 ; 14. u. letzte, von Mittermaier bearbeitete Auflage ( 8 ) Bayerisches Strafgesetzbuch von 1813, Art. 269 ; Lehrbuch, 1.3./14. Aufl., 尊貴 ( 9 ) Eberhard Schmidt, Einfuhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtslehre, 3. Aufl., Gottingen 1965, S. 283 ff. 170

9 自然法主義的法思想から実証主義的法思想 - の転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論主義者やミッテルマイヤー (CarlJosephAnton Mittermaier) ジルベスターヨルダン (SylvesterJordan) のような自由主義者が属していたのであるこれらの刑法学者に一致していたことは実定法特に実体刑法とは顕著に対立する関係になかったということであるこのことは内容的には早くから受け入れられたことであったがいかなる犠牲を払ってでも権利侵害論の枠組みに無理矢理に当てはめようとするフォイエルバッハの試みはミッテルマ (10) イヤーによってしばしば批判されていたのである 1 この精神的政治的状況からビルンバウムの論文犯罪概念に関す (ll) る権利侵害の必要性についてが生まれたビルンバウムはミッテルマイヤーの弟子でありすでに 1828 年には次の研究書で学会に登場していたその中で彼は極端に根本を覆すような刑法の変革に対し警鐘を鳴らしてい (12) る 1834 年に発表された論文の対象は侵害概念と新しい法律におけるその取扱いについてであるビルンバウムの出発点は犯罪の実定的規定と自然的規定を確定することであった (153) 前者によると犯罪とは刑罰を伴った法律で威嚇された行為ということになろう後者によると犯罪とは刑法の本性上市民的共同体において可罰的とみなされねばならない行為ということになろう (10) carl JosephAnton Mittermaier, Uber die Grundfehler der Behandlung des CriminalrechtsinLchr-und Strafgesetzbuchern, 1819 ; ders" t'jber den neuesten Zustand der CrimL nalgesetzgebung in Deutschland, 1825 ; dazu Wolfgang Naucke in Wilfried Ktiper (Hrsg.), Carl Joseph Anton Mittermaier, Heidelberg 1988, S. 73 fr. (ll) Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 15, 1834, S. 149ff. ; dazuamelung (wie Fn. 4), S.43ff. 本論文の以下の叙述においては論文に記載されたページ数を示す (12) J()hann Michael Franz Birnbaum, Dc peculiari aetatis nostrae ius criminale reformandi studio et legum latoris in ea re conficienda munere, 1828 ; dazu Friedrich August Biener, Neues Archiv des Criminalrechts, 10, 1829, S. 476 ff. (598 ff.). 171

10 ビルンバウムによると権利侵害論はこれら両方の規定になんら役立つものではない実定法はそれらを適切に規定しているとはいえないというのであるなぜなら普通ドイツ刑法が権利侵害性のみで刑罰を裏付けているなどということは権利侵害の文言を最も広い意味で把握したとしても誰も主張しようとはしない (159) からであるとりわけ伝統的な宗教犯罪や風俗犯罪は権利侵害論と対立しているのである (160/161) しかし実定法と相容れないこのような点があるとはいえビルンバウムとしては権利侵害論は犯罪行為の侵害内容を適切ではないものの把握しうるものと考えたたとえば権利侵害論の代表者であるシュテユーベル (Christoph carlsttlbel) によれば権利は財の危殆化の不作為請求を包含することから権利客体 ( 財 ) の危殆化はもはや権利を侵害するものであると述べられているしかしながらこのことは権利ではなく権利によって保護された財が侵害の固有の対象であり既遂犯はその財の侵害を実現するということを示しているのである (171/172) そこでビルンバウムは権利侵害論を拒絶し事物の本性 (NaturderSache) 上市民共同体において犯罪として見なされるべきものがあるという独自の見解を発展させた啓蒙主義とは違って彼は一定の国家目的論からその見解を導いたわけではない国家の法的根拠および目的についてどのように考えねばならないのかという点について彼は次のように記述しているつまりこれについての種々の見解は次のようにまとめられるすなわち自然に与えられたものないしは共同体の発展および市民的団体の成果であるところの一定の財 (Gtiter) を享有することを国家に生活するすべての者に対して平等に保証することこそ国家権力の本質に属する (177) というのであるそして彼は一級の財の侵害は自然的犯罪であり二級の財の侵害は社会的犯罪と名付けている犯罪対象の理論はビルンバウムによると多くのメリットがある (178) 172

11 自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的剛保護理論この理論はまず侵害と危殆化つまり既遂と未遂の区別を正確に記述することができる次にビルンバウムの定義によれば個人の財のみならず公共財 (Gemeingtiter) も存在することからこの理論は個人に対する犯罪と公共に対する犯罪との区別を可能にする最後に彼は国民の風俗的宗教的確信を挙げている彼はそれによって反風俗的反宗教的行為も刑法的に評価されるべきであるとの視点を示すことができるとしこのことが刑法の保護客体理論の大きなメリットであるとしているのである財とは何かについての正確な定義はビルンバウムによって発展されたわけではないときおり人と物 (personenundsachen) のみが刑法の保護財になりうるとしていると思われる部分がある (150) しかし国民の風俗的宗教的確信のような公共財の言及に際してその公共財にはわずかな制限しか加えられないと指摘している総体としてビルンバウムの見解については次のようなことが明らかであるすなわち自然的見解を採り入れていることそして彼の保護財論の長所が顕著であったことがより正確な概念規定を不要にしているということである以上がビルンバウムの理論の説明である 2 ビルンバウムの理論の位置づけおよび評価に目を転じる際にはまずビルンバウムは実定法に依存しない犯罪概念をなお構築しようとしていたこ (13) とを留意すべきであるその意図すなわち犯罪概念を自然的に規定する目的はその概念を啓蒙主義の自然法思想と結びつけることであり明らかにその事後的影響に基づいているさらにビルンバウムは世俗的対象だけが刑法の保護客体になりうることを啓蒙主義と結びつけたそれはとりわけ宗教犯罪の正当化に現れている前啓蒙主義的思想によればそのような犯罪は (13) vgl dazu auch Birnbaurn, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 17, 1836, S. 560 ff. 173

12 神の命令を侮ること (MiJBachtung) と見られるこれに対しビルンバウムにとってはそれらはただ人間の信念を侮ることに過ぎないのであるしかしながらそれによってビルンバウムの財理論と啓蒙主義的権利侵害論との結びつきは途切れた一致点以上に相違点が多かったのであるこのことは規範的な事柄においても記述的な事柄においても認められる規範的な相違点はビルンバウムの国家目的論に端を発している啓蒙主義は個人の権利を保護することを国家目的としていたロマン主義時代においてはすでに国家の自己目的論が知られていたがその時代においては 18 世紀の国家目的論への単純な志向性は実際純粋な党派性とは結びつかなかったであろうしその説得力は急進的自由主義的グループとは一線を画するものであったであろうそれゆえビルンバウムはアドホックに国家目的論を組み立てた確かにそれは直接的に反自由主義的なものではなかったが啓蒙主義の国家目的論よりは限定されることなくかつ広範なものであったそれによりビルンバウムの国家目的論は保守勢力も賛同しうる国家刑罰目的に道を開くことになった公共財の保護の正当化は超個人的目的についての同家目的論を推進しそれにより風俗および宗教の保護を正当化しうる場合には保守主義の具体的政策目的と歩み寄ることになるのである国家目的論の可変性は自然的犯罪概念の可変性に相応するものであった社会契約モデルから導かれた権利侵害論は一般的でどの時代にも妥当な犯罪保護客体の理論を目指していたこれに対してビルンバウムは市民共同体における刑法の本質に相応しくまた一彼が 2 年後に叙述しているように一国民それぞれの特別の生活環境を配慮した保護客体論をなお描こうとし (14) ていたしたがって自然的犯罪概念は地域化歴史化される確かに自然的犯罪概念は根源的な要求にしたがえば実定法の前に存在してい (14) Ebd.,S.575ff 174

13 自然法 i: 義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論るしかし社会契約モデルに合致する演揮法的基礎が欠けることから国民の本性に照らし如何なる犯罪構成要件が相応しいのかを経験論的に確定しなければならないそのような経験的手法にとっての唯一一の堅実な基礎は一定の国民が一定の歴史的時期において実際に可罰的であると表明しているものが何であるかを解明することによって実際は築かれるこの手法には自然的犯罪概念と実定的犯罪概念とが混流しているのであるこのような所与性に適合している自然的犯罪論は同様に適応力に富んでいる保護客体概念を自由に駆使することになるここでは啓蒙主義の保護客体論とビルンバウムの保護客体論との記述的な差異が浮き彫りになるビルンバウムは権利のみが刑法の保護に値するという啓蒙主義的理論に大きく反旗を翻したがある一定の歴史的状況においてはその他の対象も保護することが適切であることを明らかにし得たのである保護客体を財として名付けることは可変性を持つものだからであるビルンバウムはまずは刑法的保護客体の危殆化と侵害をより正確に区別することを可能にするためにこの概念を実際に導入したしかしながら彼は財の侵害として犯罪を記述することは犯罪構成要件の領域と合致することを明確に認識していたのでありその犯罪構成要件の領域は権利侵害としての犯罪論が把握しうるものよりはるかに広いものであったこれにより啓蒙主義が闘っていた宗教犯罪風俗犯罪を国民の財に対する侵害として正当化することが可能になるがビルンバウムはこのことを否定しなかった逆に彼は復古期においては排除し得なかった刑法規範も正当化しうることをメリットと見ていたのであるたしかに保護客体論はこの叶変性によってほぼ実定法に向けられた規範的な力を失ったしかしまさにここにこそビルンバウムの理論の歴史的な意義が存するのである権利侵害のパラダイムから財侵害のパラダイムへの転換は実定法と調和しうる自然的犯罪概念の構築を可能にしたビル 175

14 ンバウムの保護財論はその限りでは自然法思想から実証主義思想への澱みない転換の一例を示しているのである Ⅳ ビルンバウムの理論の影響それゆえドイツ刑法理論におけるヘーゲル主義の幕間 (Zwischenspiel) の後実証主義者であるビンディングが前世紀の 70 年代にビルンバウムの理 (15) 論を再び取り上げたことは驚くことではない財概念の離実走的規定 (transpositivebest 血 mungen) はビルンバウムよりもクラウゼエアーレンス的な自然法学派 (Krause-Ahrens'sche Naturrechtsschule) において明確なのであ (16) るがビンディングは実際にそれを明確に拒否したのであるビンディングがそう言っているのであるが彼は法益における完全な実定的法的性格 (durchalls positiv-rechtliche Natur) を強調したビンディングにとって法益とは立法者の目線において法共同体の健全な生存の条件であ (17) りそのために価値を有すると認められるすべてのものなのであるそれでもビルンバウムにおいて常に認められる実走的犯罪概念と自然的犯罪概念との緊張関係は実証主義の時代においてもなお残津として残り続けていたビンディングの論争相手であるリストおよびその弟子たちは (18) 形式的犯罪概念と実質的犯罪概念との区別を発展させたのである形式的というのは禁止違反行為としての犯罪のことであり実質的 (15) Binding (wie Fn. 2). (16) Ebd.,S.341ff. (17) ll]bd., S.353ff. (18) Franz von Liszt,, Lehrbuch des deut,schen Strafrechts, 12./13. Aun., 1903, S. 140 ff. ; Weitere Nachweise bci Ernst Heinitz, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, rireslau

15 自然法主義的法思想から実証主義的法思想への転換としてのビルンバウムの刑法的財保護理論というのは社会侵害的法益侵害的活動のことをいうもっともこの実質的犯罪概念は元来実定法の対極 (spitze) としてあるわけではない実質的犯罪概念はまず現行刑法典との関連を目的論的に深化させることに寄与するものなのであるそのことが国家社会主義的 (nationalsozialistische) 刑法理論との論争の影響を受けて第二次世界大戦後に変化した国家社会主義にとって法益保護理論の結果倫理的 (erfolgsethische) な指向性は目の上のたんこぶであった国家社会主義にとって刑法は法益侵害性ではなく義務違反性であっ (19) たからである国家社会主義が克服されたとき国家社会主義が留保していた事柄が法益保護理論の非常に大きな価値を引き出すことになったドイツ刑法学の自由主義的気運は財保護思想が徹底して適用された 50 年代および 60 年代において 1871 年刑法典の自由主義化への尽力についての広範な支援を期待 (2()) していたのであった法益保護理論はいまや実定法に対して反旗を翻したのである特に皮肉なことに 1969 年まで効力を有していた成人間の単純な同性愛や獣姦 (sodomie) に対して反旗を翻したのであるそれらの構成要件はビルンバウムがかつて財保護思想の助けを借りて正当化していたものであったそれにより法益保護理論にはあらためて準自然法的内容が付与されたこの準自然法的財概念の理論的公式化はしかしながら批判的内容と (21) しては多かれ少なかれ乏しい主張にとどまったビルンバウムの保護財理 (19) schaffstjein, Deutsches Strafrecht, 1935, S 97 ff ; dazuamelung (wie Fn. 4), S. 228 ff., 231 ff ; Klaus Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975 m. W. N. (20) vgl vor auem Herbert Jager, Strafgesetzgebung und Rechts 離 terschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart 1957 ; Roxin, in : Jllristische Scllulung, 1966, S. 376 ff. (21) vgl etwa Jager (wie Fn 20), S 6 ff (dazu krit Bockelmann, in Zeitschrift fur die gesamte StrafrechtswiSsenschaft, 74, 1962, S 31 1 ff ) ; Peter Sina, Die Dogmengeschichte des 177

16 論の不明確さはかつて自然法的思想から実証主義的思想への転換を促進したのであるがそれは反対方向への転換を阻止しているという点において今や再びドイツ刑法学に取り入れられたのである strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut", 1972, S. 89 ff., 91 ff. (dazu kril Amelung, in : Zeitschrlft flir die gesamte StrafrechtswiSsenschaft, 84, 1972, S ff ) ; Winfried Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt/Main 1973 (dazu krit Amelung, in : Zeitschrift ftir die gesamte StrafrechtswiSsenschaft, 87, 1975, S. 132 ff.)a 178

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Arzt Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) Title 法益関係的錯誤説に対する批判 Sub Title Zur Kritik über den rechtsgutsbezogenen Irrtum Author 野村, 和彦 (Nomura, Kazuhiko) Publisher 慶應義塾大学大学院法務研究科 Publication 2017 year Jtitle 慶應法学