国際家族法研究会報告(第18 回) 準拠外国法の内容の不明徐瑞静一はじめに外国法の調査が不可能とは 法定手続及び方法を駆使しても 依然として外国法の内容が確定できないという意味である 外国法調査の失敗の認定問題については 次のように 若干の問題点に注意する必要がある まず 外国法の調査が不可能な状況

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2 国際家族法研究会報告(第18 回) 準拠外国法の内容の不明徐瑞静一はじめに外国法の調査が不可能とは 法定手続及び方法を駆使しても 依然として外国法の内容が確定できないという意味である 外国法調査の失敗の認定問題については 次のように 若干の問題点に注意する必要がある まず 外国法の調査が不可能な状況であるか否かについては 裁判所の職権によって認定しなければならない 大陸法系であっても 英米法系であっても 同様である 次に 外国法調査の失敗は 外国法を調査しないことと同一に解してはならない また 外国法調査の失敗は外国法の欠缺と異なる意味を有する いずれかの外国法の内容を調査した後に 当該外国法が事件に関する問題を規定していないことが判明したとき そこには 外国法規の欠缺が存在する これは 外国法の調査問題と違い 外国法調査の失敗ではないため その他の解決方法を考慮しなければならない 外国法規の欠缺に関する問題は 外国法が事件に関連する問題について規定していないことである それに対して 外国法調査の失敗というのは 外国法が当面の事件についていかなる内容を規定しているか分からないということであり これら二つの問題は異なる意味を有している(山田鐐一 国際私法(第三版) (有斐閣 二〇〇四年)一三四頁参照) 従って これら二つの問題が 本来 適用すべき外国法によって事件を審理できないという結果のみを見て 同様な問題であると混同して 全く同様に対処することは妥当でない(山田 前掲書同頁参照) なお 裁判所が外国法を調査する職責を避けるため 調査の失敗を理由にして 内国法を代替適用することになれば 当事者又は裁判所にとって 難儀な外国法の適用問題を免れる方法となる虞がある しかし この場合であっても 国際私法の強行性を前提とする牴触法的処理が一貫として行われていることが 任意的牴触法の理論 の援用とは異なっている点である(拙稿 中華民国国際私法の強行性 東洋法学五四巻三号三四一頁以下参照) 二外国法調査の失敗の場合の処理外国法調査の失敗についての処理としては 主に 次に掲げるいくつかの方法がある 内国法を推定的または代替的に適用する方法(内国法適用説) 当事者の請求ないし抗弁を却下する方法(請求棄却説) 本来的に適用すべき外国法と類似するか 又は 近似する法を適用する方法(近似法説) 条理によるとする方法(条理説) 同一問題について用意された他の連結素によって確定される法律を適用する方法(補助連結説) 一般法律原則を適用する方法(一般法律原則説)が東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 193

3 それらである(山田 前掲書一三四頁以下参照) それでは 諸国法は如何なる方法を採用しているか 外国法調査の失敗に関する問題について 例えば 日本 ドイツ アメリカ 英国等のように 何ら立法規定を設けていない国も少なくない それに対して 規定を有する国々の国際私法ないし民事訴訟法は その中で 外国法調査の失敗の処理につき 次のような方法を規定している ⑴まず 内国法を適用する方法である 多数の国々がこのような方法を採用している 例えば タイ国際私法(一九三九年)第八条 アラブ首長国連邦の国際私法に関する規定(一九八六年)第二八条 トルコ国際私法及び国際訴訟手続法(一九八二年)第二条第二項 モンゴル民法典(一九九四年)第四二五条第四項 チュニジア国際私法典(一九九八年)第三二条第四項 ポーランド国際私法(一九六六年)第七条 ハンガリー国際私法(一九七九年)第五条第三項 ルーマニア国際私法(一九九二年)第七条 ベラルーシ共和国民法典(第一九九九年)第一〇九五条第四項 オーストリア連邦国際私法法規(一九七八年)第四条第二項 スイス連邦国際私法(一九八七年)第一六条第二項 リヒテンシュタイン国際私法(一九九六年)第四条第二項 ロシア連邦民法典第三部(二〇〇一年)第一一九一条第三項 スロベニア共和国国際私法及び訴訟法(一九九九年)第一二条第四項 カザフスタン民法典(一九九九年)第一〇八六条第四項がそれを定めている セネガル家族法(一九七二年)第八五条第二項も 外国法が証明できない理由か 当事者が拒絶する場合には セネガル法を適用しなければならないと定めている ケベック民法典(一九九一年)第二八〇九条の規定は カナダのその他の州ないし地域及び外国国家の法律を 既知の事実 と見做しており 当該外国法の内容を調査できない場合には 裁判所がケベックの現行法を適用することとなる ⑵次に 同一問題について用意されたその他の連結素によって決定された法 または 密接関連法を適用すると同時に 内国法をもって補充する方法である 例えば イタリア国際私法(一九九五年)第一四条第二項の規定によれば 当事者の協力の下に 裁判官が外国法を調査できない場合には 同一問題について用意されたその他の連結素による法を決定しなければならない その他の連結素がなければ イタリア法を適用する 北朝鮮渉外民事関係法(一九九五年)第一二条の規定によれば ある外国法を準拠法として決定したが 当該外国法の内容を調査できない場合には 当事者と密接な関連性のある国家の法または北朝鮮法を適用する ⑶さらに 比較的に適切な法を適用する方法である ポルドガル民法典(一九六六年)第二三条第二項の規定によれば 外国法の内容を調査できないか または 連結素の欠缺によって準拠法の根拠を確保できない場合には 相対的に適切な法を適用にする 国際家族法研究会報告 徐瑞静 194

4 以上において取り上げた諸国立法をみると イタリア国際私法およびポルトガル国際私法を除き その他の国家ないし州は殆ど完全に一致した処理方法を採用している すなわち 外国法が調査できない場合には 内国法を適用するという方法がそれである 当該規則は簡単 明瞭であり 多数の国家が採用しているものであるが それは 外国法調査の失敗の処理問題について 理論的な意味及び実践の検討を行う価値がないと考えている 三内国法適用の妥当性の検討内国法を適用する方法は 英米法系の国々の広い範囲において認められてきたが このような方法については批判が多い 外国法を内国法と同様と推定し その両者が一定の近似性を有するという理由は 実際には 往々にして証明されることができないか または 正反対な状況であることが証明される結果になることがある また 内国法を類推適用することの大きな欠点は 外国法を内国法と同一であるとする根拠に欠けており 独断的ないし強行的に適用しようとする印象を持たれることである(山田 前掲書一三五頁参照) 一方 外国法の内容を調査できない場合に 内国法を代替適用することは 内国法を適用する点において同じな立場であるが 両者の理論根拠には 大きい違いが存在している 内国法を類推適用する理由は 内国法を外国法と同様と考えるからである それに対して 代替的に内国法を適用する立場の根拠は 1外国法の内容を証明できなかった場合 裁判所にとって 熟知している内国法が当然に唯一の適用できる法になる しかも 法律の欠缺があるという理由により 当事者の訴訟を却下するとか または その他の代替方法を有しない状況下においては 内国法の適用は仕方のない選択となる 2裁判所の目的である公正および正義を維持するためには 当面の事件に適切な法が欠缺しているとしても 審理を断ることはできない そうすると 最も良い対応方法は内国法による救済を行うこととなる 3外国法を調査するためには 時間および費用が掛かるため それを考慮すると 当事者が往々にして証明を行わないとか または 外国法を充分に証明しないことには むしろ 内国法を適用することによって事件を審理することを望んでいるという意味が含まれている それゆえ 内国法を代替的に適用するのは 当事者の黙示意思の尊重であるとも考えられる 四フランス法の概観フランスの司法慣例においては 外国法の内容を調査できない場合 代替的にフランス法を適用する それとして 次のような二つの判例がある 先ず 一九七〇年六月二二日のBudot v. Collet 判決(Journal du droit international 1972, p.311. )において パリ大審裁判所は 交通事故による損害賠償請求事件を次のように裁決した 事故の発生地アンドラにおいては 損害賠償に関する一般規則の規定がなく また 交通事東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 195

5 故に関する損害賠償の特殊規定も設けられていない しかし 裁判所は アンドラ法がローマ法及び教会法を継受していることから ローマ法及び教会法上 加害者が責任を負うと認定し 相手に賠償を支払うべきと判断した 裁判所は アンドラ法について問わず 代替的にフランス法を適用した また 一九七一年一一月二五日のZikman v. Lopato 判決(Revue critique de droit international privé (以下 RCDIP とする)1973, p.499. )においては アメリカ人とポーランド難民との間の罰金責任の負担について ポーランド難民が来た満州は 当時は ロシア軍に支配されていて 丁度 日本が満州から軍隊を引き揚げ 中国軍もまだ進駐していない空白の時期であったため 本件の法的責任が発生した当時 当地において有効な法を調査することは極めて困難であった そこで 裁判所は再びフランス法を適用することとした 以上の二つの事件について 学説からは 隣国アンドラ法を調査できなかった場合に フランス法を代替適用したことは正義原則に違反していないが 満州事件にける法律適用問題に関しては フランス法を代替的に適用することは 満州において完全に異なる法文化が実施されていたことに鑑みて その妥当性に疑問が抱かれている より近時 一九九三年一一月一六日のAmerford 判決(Bulletin civil I, No.405, 294. )において フランス破棄院は 外国法を調査できないか または 外国法を調査する費用が当事者の請求額に比して高額である場合には 裁判所は フランス法を代替適用することにより 事件を裁決しなければならないと判示している すなわち 破棄院は 明確に 当事者が自由処分の権利を有する事件において 外国法の適用を求める当事者が外国法の内容を調査する責任を負い それに反すれば 裁判所はフランス法を適用することによって事件を裁決することになると言う内容を表明した(Sofie Geeroms, Foreign law in civil litigation, 2004, p.205. ) フランス裁判所はあまり外国法を適用しようとしていないようであり 外国法を調査できないときには フランス法を適用する伝統を築いている 一九七一年一〇月一九日の破棄院判決(RCDIP 1972, p.70, 72. )において 破棄院は 控訴院が外国法の資料欠缺を理由としてフランス法を適用した裁判を支持している 一九八〇年代 破棄院は 外国法に関連する特別な資料ではなく 一般的資料が欠缺する場合には フランス法を代替適用することを合理的と考えている 一九八二年六月一五日の破棄院判決(RCDIP 1983, p.300, 302. )は 当事者がユダヤ法の一つの特別な条文を証明できなかった事件に関するものであり また 一九八〇年一〇月二二日の破棄院判決(PCDIP 1981, p.94. )は 控訴院がアルジェリア離婚法の一般内容の資料の欠缺の場合に フランス法を適用して事件を判断している 従って フランス破棄院は 特別に援用された外国法の規定を証明できない問題 と 外国国際家族法研究会報告 徐瑞静 196

6 法がその一般内容において欠缺する問題 とを区別し 前者の状況においては 証明できない問題を挙証責任を負う当事者に帰属させつつ 合理的にその主張を斥ける理由へ導き その後の状況については 証明を提出できない場合に 裁判所所在地法を外国法に代替して適用している なお 破棄院はこのような区別を行っているが 実際には 最終的な結果は殆ど同じである 例えば 上述した一九八二年の判決において 控訴院は ユダヤ法の特別な条文を証明できなかったことを理由として 当事者の請求を却下しているが フランス法上においてもこれに関連する規定はないから フランス法が適用されたとしても 最終的に請求を却下する結果となるものであった(Geeroms, op. cit., p.206 et seq. ) 五ドイツ法の概観ドイツにおいては 裁判所が外国準拠法を調査できない場合には 同じように ドイツ法を代替的に適用する 同様な取扱い方法は 外国法から論議が派生する場合 及び 外国最高司法機関がいまだに当該法律について確定な内容を決めていない場合にも適用されている ドイツ連邦最高裁判所は 一九七七年一〇月一六日の判決(BGHZ 394, S.69, S.387. )において 便宜さを顧慮して 外国法を調査できない場合には ドイツ法を適用して事件を裁決しなければならないと判示した また ドイツ連邦最高裁判所は 一九八一年の判決(NJW 1982, S )において 同様に トルコ法を調査できない場合に 当該事件にドイツ法を適用しなければならないと判示した すなわち 当該事件の母子の住所が共にドイツと関連性を有することに鑑み ドイツ法を適用して事件を裁決するのが最も妥当であると指摘した 連邦最高裁判所の判断は下級裁判所においても支持を得ているようである 例えば 一九八四年のシュツットガルト(Stuttgart )高等裁判所判決(IPRspr. 1984, Nr. l. )においては 裁判所が親子関係に関するトルコ法を調査できないため ドイツ法を適用して事件を裁決した しかし このような処理方法をめぐり 外国法の規定を調査できない場合には 裁判所に対し 公平な考慮に基づいて事件を裁定するような裁量権を与えることが 一方的に内国法を代替適用するよりも妥当であると指摘されている(Geeroms, op. cit., p.207. ) 六英国法及びアメリカ法の概観英国において 内国法を代替適用する案例はあまり多くない 最近の一つの事件は二〇〇二年一〇月二五日のShake v. Mohammed Al-Bedrawi 判決(42 C.A [2003 ]Ch.350. )である ペンシルベニア法の証拠が欠缺していたため 下級裁判所がペンシルベニア法を英国法と同様と推定して英国法を適用して事件を裁決した 上訴人は上訴審においてペンシルベニア州法が英国法と同じであることについて疑問を抱いて 上訴裁判所は当該事件の問題について外国法の調査失敗後には英国法を適用すべきかということに帰着した 最終的東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 197

7 に 上訴裁判所は 両者は類似していると仮定する必要がなく 外国法を適用しなければならないと指摘した(Geeroms, op. cit., p.210 et seq. ) アメリカ連邦裁判所は幾つかの事件においてアメリカ法を適用することによって外国法の調査不可能問題を救済している 例えば Banque Libanaise pour Le Commerce v. Khreich 事件(915 F. 2d 1000, 1006 (5th Cir, 1990 ). )において 第五巡回裁判所は 上訴人がアブダビ法に関する証拠を再度提出する要求を斥けて 連邦地域裁判所によるアメリカ法を適用する決定を支持した 当該判決から見れば 連邦地域裁判所は内国法を推定適用したのではなく 内国法を代替適用したものである その理由は テキサス州法が代替適用されて 内容が決められる カリフォニア証拠法典中の一つの条文は 明確に 裁判所は 外国法を調査できない際または公正な目的を求めて カリフォニア法を適用する権利を有するとしているが しかし この前提がアメリカとカリフォニアの憲法を違反してはならないと決めている ある場合に 内国法を直接適用することについて 当事者は内国法を適用すると同じとして黙認している 例えば 外国法が大陸法系に属する場合のように 内国法を適用することが往々にして内国法を外国法と同様とすることに失敗した場合に 外国法を適用することが直接に外国法を適用することと同じと考える 彼らの出発点は内国法が当該事件を支配するという考え方である(Geeroms, op. cit., p.209. ) 七代替適用された外国法の価値国際私法は外国法を適用するのみではなく その規範の目的として正確に内国法または外国法の適用を選択することであるから 内国法の適用は除外されていない 例えば 内国法が事件と密接な関連性を有しているならば 衝突規則によって内国法が適用されるのも適切なことと考えられる そのゆえ 内国法が補充的な性質を有し 外国法を調査できない場合に 内国法を補充的に適用するのが適切であると考えられる 純粋な理論に基づけば 外国法の調査失敗後 内国法を代替適用する結論を得るのはなかなか難しいことである 外国法と関連性を有する手続的規定については 単純に一つの理論に基づいて推論を行うことは好ましくなく 訴訟効果及び手続の便宜の立場から考える必要がある 外国法の調査については 裁判所と当事者とが協力し できる限り各種の資料を収集することにより 外国法調査の失敗の可能性を減らすべきである その以外に 外国法調査の失敗について厳格に検証して 外国法の適用範囲を最少限度まで縮少すべきである 外国法調査の失敗が認められた場合であっても 裁判所は内国法によって事件を審理しなければならない 現在の状況の下において 内国法を代替適用する方法よりも良い選択余地がないため 多数の国々及び地域はこのような措置しか国際家族法研究会報告 徐瑞静 198

8 講じることができない 八外国法調査の失敗後のその他の処理方法(1)近似法の適用外国法の内容を調査できない場合であっても 裁判所は当事者の訴訟請求または抗弁を任意に却下してはならないと考えられている また 当該事件に内国法を適用してはならないとすれば 本来適用すべき外国法と類似している法を適用しなければならない 例えば オーストラリア法が英国法を起源としているため適用すべきオーストラリア法を調査できなかったときは 裁判所が比較的に熟知している英国法を適用することによって事件を裁決する 適用すべき現行規範が不明である場合に 旧法が証明されたならば 旧法を適用して事件を審理することも良いと考えられる 例えば 裁判官がボリビア法に関する規定を調査できなかったときは 一八三〇年のボリビア民法典に関する規定を適用すれば良いと考えられる 但し いまだにこの方法を採用した立法は確認されていない 一九七八年のスイス連邦国際私法草案第一五条第三項は このような内容を規定していた すなわち 外国法の内容を調査できない場合には 裁判官は最も近似している法律を考慮する 最も近似している法律がない場合には スイス法を適用する とするものである しかし 一九八七年に正式に成立したスイス連邦国際私法第一六条は 裁判官が近似法を考慮することを可能とする内容の規定を最終的に削除している 一方 司法実践において ドイツ及び日本の裁判所がこのような立場を採用していた エクアドル人がその父親の遺言によって父親に対する遺産遺留分権を剥奪された事件において ドイツ裁判所は 当時 第一次世界大戦が終了したばかりで アクアドル民法典を調査できないため チリ民法典を見本として倣ったエクアドル民法典と類似しているチリ民法典を適用することが法廷地法(ドイツ法)よりも正確な解決方法に近づくものであると考えていた 一方 日本にもこの方法を採用している判例がある 養子縁組申立に関する東京家庭裁判所昭和三八年六月一三日審判(家裁月報一五巻一〇号一五三頁)は 準拠法として指定された外国法の内容が不明の場合には結局法例の準拠法指定の趣旨に添ってその内容探求すべく それにはまず準拠法国の全法秩序からその内容を推測すべく 若しそれが不可能ならば従前に施行されていた法令とか政治的経済的或は民族的に近似する国家の法秩序から準拠法の内容を推測すべきである と判示した このような方法は 外国法の調査を失敗した後 本来適用すべき法と近似している法を適用し 訴訟請求または抗弁を却下するとか 推定的または代替的に内国法を適用する問題を克服し 外国法の適用問題の欠点を排除して 国際私法の基本理念に適合して 公正な結果を得られると考えられる 東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 199

9 しかし その最大の難点は いかにして近似法を判断するかが非常に困難な問題であり その基準を判断するのが難しいことである 現行法を調査できなかったときは 旧法を適用するという考え方もあるが しかし 新法と旧法とは大きな差異がありうることに加えて 旧法は一般的に多くの欠点を有するため 例えば 旧法を適用して事件を裁決したら決して妥当な判決が得られないと考えれる 従って 外国法を調査できない場合に その起源となる国家の法を適用することができるが 諸国の法律には差異があり 全体的に類似している英米の法律であっても一致しないことが少なくないから 一つの具体的問題の規定についてまったく反対の規定を設けている可能性がある これらの状況に通じて 裁判官に大きな自由裁量権を与えたならば 同一事件について異なる判決を生じる可能性があり 司法の公正及び予測可能性に影響を与える恐れがある その外 内国法の適用や訴訟の却下の方法と比べて 近似法を適用する方法は客観性を欠くとも考えられる (2)一般法理の適用近似法の適用によって外国法を調査できないか または それが欠缺している場合には 法理によって判決しなければならない これは解釈学における法律の不備に関する通常の補充方法の国際私法への応用と考えれる 一般法理は 諸国の民法や学説において異なる意味を有しており 例えば オーストリア民法は自然法原理と呼び イタリア民法は法の一般原則と呼び ドイツ学説は法律の自由精神によって得られた原則と呼んでいる 裁判官が事件を裁決する際には 当該抽象的原則について解釈を行い これをもって事件を判決するための根拠として具体化しなければならない ここにおいて疑問となるのは それが法廷地の法理であろうか それとも 当該外国の法理であるかという点である アメリカ連邦裁判所がこのような方法によって外国法調査の失敗問題を処理している 特に海商法事件においてこのような解決方法が常に見られている 日本においても学説及び判例がこの取扱い方法を支持している 例えば 大阪地方裁判所昭和三九年三月一七日判決(判例タイムズ一六二号一九七頁)において このような内容が指摘されている 後見人の本国法である北朝鮮法の内容が不明である場合に 法理により 近似社会である韓国の法を適用することが認められている 東京地方裁判所昭和四一年一月一三日判決(家裁月報一九巻一号四三頁)は 親子関係不存在確認事件において 明確に 母の夫の本国法である北朝鮮法が不明である場合には 法理を適用して事件を審決しなければならないと判示している このような解決方法の欠点としては 裁判官に過大な自由裁量権を与えて 司法の公正及び判決の調和に影響する恐れがあることが考えられる 国際家族法研究会報告 徐瑞静 200

10 (3) 同一問題のための他の連結素の適用による法この方法は 本来適用する外国法が調査できない場合に 当該法律関係のその他の連結素によって確定された法によるという意味である 例えば 一つの権利侵害事件において 権利侵害の結果発生地の法を調査できないときは 権利侵害行為地の法を適用しなければならない また 行為地の法も調査できないときは 被害者の常居所地法を適用するという方法である また 人の国籍を調査できないときは その住所地法を適用することが認められる イタリア ポルトガル等は この方法を採用している 例えば イタリア国際私法(一九九五年)第一四条第二項の規定により 当事者の協力によっても 裁判官が外国の制定法を調査できない場合には その者は同一問題のために用意されたその他の連結素によって確定した法を適用しなければならない その他の連結素がないときは イタリア法を適用する と定められており ポルトガル民法典(一九六六年)第二三条第二項の規定により 外国法の内容を調査できないとき または 連結素の欠缺のために準拠法の選定根拠を確定できない場合には 代替適用している法を適用する と定められており マカオの法がポルドガルに属するため その民法典第二二条第二項もこのような内容を規定している すなわち 適用する外国法を調査できない場合に 補充的に適用する準拠法を適用する 事実要素を確定できないか または 法律要素によって指定した法を適用する場合には 同じ方法をもって取り扱わなければならない と定められている 以上のような方法により 適用する法と事件とが密接な関係を確保することができることとなり これは国際私法理念にも適っている しかし その不備な点として 特に契約事件 権利侵害事件における連結点が多いため 各連結点によって確定した準拠法を確実に調査するための手続があまりにも煩雑であり 費用も高額で 内国法を適用するような簡易性も有しないため 適用される可能性が低くなることである しかも 事件の判決結果にも大きな不確定性がもたらされると考えられる (4)一般法律原則の適用一般原則の概念について いまだに統一な解釈がなく 国際司法裁判所規則第三八条第一項が規定する 一般法律原則は明文をもって諸国に承認された場合に ということの意味 性質については争いがあり 主要な淵源は国際条約及び国際習慣である 国際商事紛争に適用される一般法律原則は 国際法の一般法律原則と基本的に同じである 現在 公認された一般法律原則としては 主に 約定を必ず遵守する原則 公平原則 信義誠実原則等がある 一般法律原則が適用される事件については 大体 一方の当事者の国家の商事契約であり 特に石油や投資契約に関する約款に多く規定されている 一般に異なる国家間の自然人と法人との間にはあ東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 201

11 まり見られない ここにおいて取り上げるのは リビアの一九六五年の法令中の次の規定である すなわち 経済特許協議については 国際私法と一致するリビア法原則の適用によって解釈をしなければならない このような法律原則がなければ 一般法理原則によって適用することになる 国際法廷において適用された規則を含めて適用することになる 国家を一方の当事者として発生した民商事争議はあまり訴訟方式をもって解決されることはなく 大体 仲裁解決によって解決されており 従って 訴訟となった事例はあまりなく 仲裁を受けるのが通常と考えれる 九結び以上から見れば 外国法調査の失敗問題を解決する方法は多くあるが 多数の国家の立法及び司法実践においては それぞれの理由があるが 内国法を適用する姿勢に傾いている 例えば 外国法と内国法との類似が英米法系の諸国においては普遍的に見られたが ひと度 外国法を調査できないと 英米裁判所は 内国法及び外国法の内容上の相似することにより 内国法によって事件を審理するようになる これは外国法の調査責任と関連しているから 証明責任を負う当事者が外国法を証明できないとき 内国法を代替適用することを意味する 当然に 外国法は内容的に明らかに内国法と異なっており 裁判所がこのような代替適用を行うことは妥当でない しかし 英国の学者は依然として外国法を内国法と相同するとしており それについて多くの批判を受けている 大陸法系国家は 理論上及び実際上の需要に基づいて 内国法を代替適用する方法を取ることが多い フランス ドイツがそのような対応を実施している それ以外に 幾つの裁判所は訴訟請求を棄却している しかし 現在 このような対応をしているのはアメリカ等の少数の裁判所だけである なお 英国裁判所は 外国法の適用を依頼した当事者が策略的に外国法の証明を拒絶した際に このような方法をもって対応している (東洋大学大学院博士後期課程)国際家族法研究会報告 徐瑞静 202