行政基準 行政指導指針は (ⅰ) 行政作用を行う複数の行政機関に対して 事務処理の統一を図るために一つの行政機関が定めるものと (ⅱ) 行政作用を行う行政組織 行政機関が自らの事務処理のために定めるもの ( 例 判例集 93 事件 ) に分類できる (ⅰ) の典型は 本省が地方支分部局に対して発する

Transcription

1 (3) 法規命令と行政規則の二分論の限界私人の行態の定め行政組織の定め私人に対する拘束力 ( も ) 法規命令 1 行政組織内部での効力 ( のみ ) 2 行政規則 1 法律の委任を受けて 行政機関が政省令の形式で行政組織の構造を定めることがある ( 省組織令 組織規則等と称される 国家行政組織法 7 条 5 項 6 項 8 条 8 条の 2) 行政機関がこうした政省令に違反した場合 私人は管轄違いの違法等を主張できる 2 私人の法的地位 ( 権利義務 ) さらにより広く 行政機関があるべきと考える私人の行態について 行政規則として定められる場合 この行政規則は 法規命令と異なり 私人を直接拘束する効力は持たないとしても 私人に対して何らかの法的な効果を持つのではないかが 問題となる 行政規則の外部化現象 行政規則の外部効果 といわれる問題である ( (4)) (4) 行政基準 行政指導指針 ( 塩野 Ⅰ99~110 頁 ) [ 文献 ] 平岡久 行政立法と行政基準 (a) 内容による分類 - 行政基準 行政指導指針上記 (3)2に該当する行政規則は 内容によって 次のように分類できる 1 まず 私人の法的地位 ( 権利義務 ) について定める行政規則 これを 行政基準 と呼んでおく ( ) 行政基準 の語は論者によって異なる意味に用いており 確立した語法がない ここではあくまで 説明の便宜のために語を用いることに注意 行政基準には 次のようなものがある (ⅰ) 申請に対する処分に関する 審査基準 ( 行政手続法 2 条 1 項 8 号ロ参照 例 判例集 事件 ) (ⅱ) 不利益処分に関する 処分基準 ( 同ハ参照 例 判例集 93 事件 ) (ⅲ) 行政法令が規定する許認可の必要な行為や 禁止される行為について定める 適用基準 ( 塩野 Ⅰ299 頁 例 判例集 160 事件 R の事案 ) (ⅳ) さらに 公権力の行使以外の 行政契約に関する基準 ( 例 契約に関する給付規則 - 判例集 171 事件 ) 2 行政基準のように私人の法的地位について定めるのではなく 単に私人に特定の行為を求める 行政指導指針 がある ( 行政手続法 2 条 1 項 8 号ニ参照 判例集 177 事件の指導要綱 ) (b) 他の分類法 1 策定主体による分類 41

2 行政基準 行政指導指針は (ⅰ) 行政作用を行う複数の行政機関に対して 事務処理の統一を図るために一つの行政機関が定めるものと (ⅱ) 行政作用を行う行政組織 行政機関が自らの事務処理のために定めるもの ( 例 判例集 93 事件 ) に分類できる (ⅰ) の典型は 本省が地方支分部局に対して発する通達である ( 例 判例集 92 事件 ) 国の各大臣が法定受託事務 ( ) に関して地方公共団体に対して定める 処理基準 は ( 地自法 245 条の 9) もはや 通達 行政規則 ではないが( Ⅱ1(3)(c)) 行政作用を行う地方公共団体を拘束する行政組織間の定めとして ここでいう (ⅰ) の行政基準 行政指導指針に含めることができる これに対し 国の各大臣が地方公共団体に対して発する 技術的助言 勧告 は ( 同法 245 条の 4) そもそも行政作用を行う地方公共団体に対する拘束力がないので (c) 以下に述べるような私人に対する効果は持たない ( ) 現在の地方自治法は 地方公共団体の事務を 自治事務と法定受託事務に二分している (2 条 8 項 9 項 ) 大まかに言って 前者は国の関与が弱い事務 後者は強い事務であり 後者に当たる事務は個別に法律に列挙される ( 例 都市計画法 87 条の 5) かつての機関委任事務のかなりの部分が 法定受託事務に移行された 2 法的性質による分類また 行政基準の法的性質による分類として (ⅰ) 行政機関が裁量を行使する基準を定める 裁量基準 と ( 例 判例集 92 事件 ) (ⅱ) 法令の解釈について定める 解釈基準 を ( 例 判例集 160 事件 ) 区別できる 3 形式 名称行政基準 行政指導指針は 発出者 ( 各省の局長 課長等バラバラである ) と宛先 ( 行政機関の場合 関係団体の場合等がある ) を示して 通知 の形式で定められる場合が多い 名称も 規程 要綱 事務取扱 最近ではガイドライン等 様々である (c) 私人による行政基準の援用可能性行政機関が行政基準に従うよう私人が請求するための根拠として どのような一般法原則を用いることが考えられるか ( 例えば 補助金交付要綱の定める要件を満たす私人が 補助金交付を求める場合 ) 塩野 Ⅰ102~107 頁およびⅠ2(3) を読んで 考えなさい ただし判例集 6 131R3 (d) 行政基準等により定着した行政実務の変更の手続行政基準に従うなどして行政実務が定着している場合 それを変更するには どのような一般法原則により どのような手続をとることが要請されるか 判例集 93 判決 160 判決 27 3 判決およびⅠ2(3) を読んで 考えなさい (e) 行政基準の策定 ( 努力 ) 義務 公表義務 42

3 (c)(d) は既存の行政基準の効果の問題であるが さらに行政手続法は 5 条 12 条で 処分庁が 審査基準 を策定 公表する原則的な義務 および 処分基準 を策定 公表する努力義務を規定した ( 塩野 Ⅰ293~294 頁 301 頁を参照 なお Ⅰ2(3)(b)2) 行政基準が 個別事案における行政庁の恣意的な不平等取扱いを排除し 私人にとって行政決定の予測可能性を高め さらに 行政の判断プロセスを段階づけて決定の合理性を担保する意味を持つことが 明確に認められたものといえる (f) 判断過程の統制法理による場合の裁量基準の効力解釈基準は確かに 私人が援用できる 逆に言うと 行政機関が基準を適用しないで決定を行うことは 手続法上の違法に当たる ( (c)) しかし解釈基準は 私人や裁判所を拘束はしない つまり法的には 私人は行政基準を無視して行政決定の違法を主張でき 裁判所は行政決定の実体法上の違法性を 行政基準を無視して判断できる しかし 裁判所が行政機関の判断過程の合理性を審査するという 最近の行政裁量の統制方法に従うと ( Ⅲ2) まず裁量基準に合理性があるか 次に裁量基準を個別事案に適用した判断過程に合理性があるかといった枠組で 裁判所は行政決定の実体法上の違法性を判断するよう拘束され 私人は行政決定の違法性を主張するよう拘束されることになる ( 判例集 126 判決 ) (g) 法規命令との差異化 - 個別事情 適時性考慮義務による行政基準の効力の相対化しかし翻って 法律の委任のない行政基準が 法規命令と実際上ほぼ同様の効果を持つことにならないか? - 行政機関は 個別事案に関する決定に当たり 一般的には行政基準を適用するとしても 個別事案に特殊な事情 および個別事案に適用する時点において基準の根拠が維持されているかを審査し 個別事案の特殊性 あるいは基準がもはや古くなったことを理由にして ( 理由付記義務があれば理由中に示して ) 基準から逸脱することが許容ないし要請される と解される ( 一般的にではないが 芝池 総論講義 295 頁 塩野 Ⅰ106 頁 小早川 下 Ⅰ25 頁等 ) この意味で 行政基準の効力は柔軟性を持ち 法規命令の硬い拘束力から区別される 判例集 91 判決 92 判決 (h) 行政基準の発出が私人の行為に影響を与えた場合の国家賠償など 判例集追補 160R2 掲載の 2 つの最高裁判決 (5) 行政立法のコントロール (a) 行政立法手続 ( 行政手続法 38 条以下 塩野 Ⅰ 314~318 頁 ) (b) 司法審査行政立法の違法性は 行政行為など個別の行為が行われる段階で 取消訴訟などにおいて付随的に争うことができる ( 判例集 157~159 事件など ) - 行政行為など個別の行為が行われる前に 行政立法の違法性を主張して 自ら 43

4 の法的地位を確認する訴訟を提起することが考えられる ( 行訴法 4 条の公法上の当事者訴訟に当たる ) 例えば行政判例百選 Ⅰ52 事件においては 異宗徒埋葬義務不存在確認訴訟などが考えられる - 自らの法的地位に関わらない部分も含めて 行政立法全体の違法無効を宣言する判決を求める訴訟 ( 規範統制訴訟 ) は 日本では法定されておらず 一般には不適法と解されている (6) 条例 規則 ( 塩野 Ⅲ167~173 頁 ) 地方公共団体の議会は条例 長は規則を定めることができる ( 憲法 94 条 地方自治法 14 条 15 条 ) 両者は私人に対しても規律力 拘束力を持つ (a) 法律の留保と条例日本では一般に 法律の留保 に関して 条例が法律と同じ効力を持つ つまり 法律の根拠がなくても条例の根拠によって私人の自由や財産を侵害する作用ができる と解されている - ただし 特に 法律で定める との規定がある場合や ( 憲法 29 条 2 項 ) 特別に重大な人権侵害効果を持つ行為については 条例だけで可能か 議論の余地がある ( 憲法判例百選 107 判決 判例集 19 判決 ) (b) 法律と条例の抵触条例は法律に違反してはならない ( 憲法 94 条 地自法 14 条 ) 問題はどのような場合に 違反 するといえるかである 1 法律から独立の条例 ( 並行条例 ) の場合判例集 16 判決が重要なリーディングケース ほかに 判例集 判決 2 法律の定める制度に付加される条例 ( 法律規定条例 ) の場合近年学説上議論されているテーマである 行政法の争点 (3 版 )160~161 頁に 都市計画法 33 条 3 項 4 項 ( 政令で定める基準に従い 条例で ) および墓埋法 10 条 ( 墓地経営等の許可 許可要件の定めがない ) を例にして (ⅰ) 法令を 標準設定 標準法 と見て 条例制定の余地を広く認める説 (ⅱ) 逆に法令を完結したものと見て 条例を国の行政立法と同様の範囲でのみ許容する説という 両極が挙げられている 3 行政の法形式 行為形式 (2) 行政行為 (1) 意義 ( 塩野 Ⅰ111~115 頁 ) 行政行為は 行政活動の法形式 ( Ⅰ1(4)) の一つである ( 一つでしかない ) 実定法に直接には定義されていない 学問上の概念である 行政個別法を理解するためには 行政行為 44

5 に関する規定を見つけて 行政行為がどのような要件でなされ どのような効果を持つかを明らかにすることが 重要な手掛かりになる そして 行政過程における多様な行政活動を理解するためには 行政行為との相違や関係が 重要な ものさし になる すぐ次に述べるように 行政行為は 行政機関が法を適用しつつ いわば自ら法を定める行為であり 法治国原理に従った行政活動の特徴を最も典型的 集約的に表しており 法治国原理の諸法理が最も典型的 集約的に適用される モデル であるからである 沿革 Justizförmigkeit der Verwaltung 三段階モデル (2) 定義 (a) 行政行為は 規律 である すなわち 法 ( 私人の法的地位 権利 義務 ) を判断 決定 表示し 私人を拘束する行為である ( 塩野 Ⅰ115~123 頁 ) ( 行政行為が規律として法的拘束力を持つこと を厳密に言い換えると 行政行為の示す法に抵触する主張をするには 行政行為が上位の法規範 ( 法律など ) に違反することを理由に 行政行為を取り消し あるいは 行政行為が無効であると主張しなければならない ということ ) この意味で行政行為は 規律の性格 拘束力を持たない 事実行為 ( 例 行政指導 公表 さらに具体的な例として 海難審判の原因裁決 ( 最大判昭和 民集 15 巻 3 号 467 頁行政判例百選 164 判決 現在は運輸安全委員会による事故等調査 ) 住民票の続柄の記載 ( 判例集 84)) から区別される 1 行政行為は どのような私人の法的地位を決定するかに応じて分類できる 私人の作為義務を定める 下命 不作為義務を定める 禁止 法律が一般的に定める不作為義務を解除する 許可 作為義務を解除する 免除 包括的に私人に資格を付与することを定める 特許 私人から資格を奪うことを定める 剥権行為 私人に財やサービスを給付することを定める 給付決定 等 このような行政行為の学問上の分類と 法令上の用語とは 必ずしも一致しない ( この点は2 以下も同様 ) 例えば 特許法にいう特許( 5) は 学問上は特許ではないといわれる 法令上 認可 といっても 学問上は 許可 に当たるものがある 等 いずれにせよ1の分類自体は 頭の整理以上の意味を持たない 2 許可 には 私人がある種の行為を行う事前に必ず行政機関が公益適合性をチェックするために制度化されている許可と それだけに留まらず 許可される場合が例外であることも意味する 例外許可 とがある ( 例えば 市街化区域における開発許可と 市街化調整区域における開発許可 都市計画法 33 条 34 条 ) この区別は 理念型であり 現実の許可制度がどちらか一方にきれいにあてはまるわけではないが 各行政個別法の定める許可制度の趣旨を理解する手掛かりになろう ( 例えば 判例集 157 の登録制度の例外許可的性格 2(2)(d)) 45

6 (b) 3 許可あるいは特許を得ずに行った私人の行為が 民事法上の法律行為としての効力を一律に否定される場合 この許可あるいは特許を 認可 という ( 例 農地の権利移動の許可 農地法 3 条 ) 民事法上の法律行為としての効力を個別の事情に応じて否定される場合もある ( Ⅱ3(2)(b)2) 認可制であることは 法律が明示に定めている場合もある ( 例 農地法 3 条 4 項 ) そうでない場合 法律行為の効力は 関係する行政個別法と民法の解釈によって判断しなければならない ( Ⅱ3(2)(b)2) 認可を受けても 民事法の定める法律行為の有効要件が満たされていなければ 法律行為は無効である 逆に認可がなくても 認可の直接の対象以外の部分について法律行為の効力が否定されるわけではない ( 判例百選 Ⅰ15 判決および解説 ) 4 行政行為には 人の要素に ( も ) 着目して行われる対人処分と 専ら物の要素に着目して行われる対物処分がある 両者は 個別法の趣旨を基準に区別される ( 判例集 123 阿部 行政法解釈学 Ⅰ347 頁 ) 5 準法律行為的行政行為 という概念は 現在では一般に使われていない ただし かつて準法律行為的行政行為と呼ばれた行為の中には 規律の性格 拘束力 あるいは後で述べる不可争力を 完全には備えていないが 手続法 争訟法において形式的に 行政行為と同様に扱われているものがある点には 注意を要する この点については やや難しい判断になるが 各個別法の規定を分析して判断する必要がある 例えば - 民事法上の法的地位に関する公証 受理等 ( 登記 - 不動産登記法 124 条 128 条 130 条 ( 行審法 14 条の適用除外 )- 最判平成 判時 婚姻届出受理 - 民法 739 条 740 条 戸籍法 117 条の 条 119 条の 2 特許 ( 拒絶 ) 査定 - 特許法 49 条 51 条 121 条 123 条 - 判例集 120 判決 (R も参照 ) 供託 - 供託法 1 条の 3 1 条の 4 1 条の 8( 行審法 14 条の適用除外 )- 最大判昭和 民集 24 巻 7 号 771 頁 ( 判例百選 Ⅱ198 事件 )) - 技術基準適合性の判断 ( 詳しくは 11 章で説明する 建築確認 - 建築基準法 6 条 9 条 - 最判昭和 民集 38 巻 10 号 1169 頁判例百選 Ⅱ181 事件 開発許可は制度も性質も異なるが 建築確認と同様に理解した疑問のある判決として 最判平成 民集 47 巻 7 号 4955 頁判例百選 Ⅱ181 解説末尾 ) - 強制措置の準備 ( 行政代執行の戒告 - 行政代執行法 3 条 ) - 自動確定 ( ) する租税に関する簡易迅速な手続 ( 判例集 122- 登録免許税過誤納金還付等に関する通知の拒否通知 ) ( ) 後述コラム参照 行政行為は 一方的 な規律である この点で 同じく規律の性格を持つが 合意に 46

7 (c) (d) 基づく 契約 から区別される もっとも 申請に基づく許可などは 一方的 ではなく 申請をした私人と許可を行った行政庁との意思の合致に基づいているように見える しかし 行政行為の定義でいう一方性はあくまで 行為の形式 ないし行為の形式を定める法律の文言の上で 申請 許可のように 私人の行為と行政機関の行為とが非対称なものとされていることを指す 行政行為は内容が 具体的 な規律である この点で 同じく規律の性格を持つが 抽象的な内容の法規命令 ( 政省令など 2(2)) から区別される もっとも 内容が具体的であるが 名宛人が特定されていないという意味で一般的な行政行為がある 一般処分 と言われる 万人に道路の自由使用を認める供用開始決定 ( 判例集 116 判決 Ⅱ3(2) コラム ) などである 判例集 162( みなし道路 ( 建築基準法 42 条 2 項 ) の一括指定 ) 行政行為は 私人 ( 行政組織のいわゆる外部 ) に対する行為である この点で 行政組織の 内部行為 から区別される ( Ⅱ1(3)(a)) 内部行為の例として 消防長の同意 ( 判例集 59 判決 ) (3) 法的根拠 (a) 行政行為が 法 を定める意味を持つとすると ( (2)(a)) ある行政活動を行政行為と解するには 基本的には 法律あるいは条例の根拠が必要である ( 1(1)(c) ) 法律あるいは条例に (ⅰ) 許可 など典型的な行政行為を表現する文言が使われている場合 または (ⅱ) 行政手続法や行政不服審査法上の 処分 に当たる旨が規定されている もしくは前提とされている場合 ( (4)(a)) などがこれに当たる ただし(ⅱ) の場合も この法律の規定による処分についての審査請求は 等と 法律の 雑則 などに概括的に規定されているために 何が 本法の定める処分 に当たるかが なお明確でない場合もある (b) 法律の根拠の存否が明確でない場合 行政活動の実質的な内容が 社会における利益衡量 あるいは資源の配分に関する決定であることが ( Ⅱ2) 行政活動を行政行為と解するための補助的 実質的な根拠になる このような性格は 財産を管理し または事業を運営する主体として公的主体が締結する ( 民法による ) 契約と 対照的である 判例集 114R 115 判例集 (4) 効果 効力 (a) 序 - 実定法の規定行政事件訴訟法 ( 行訴法 )3 条 2 項の 処分 行政不服審査法 ( 行審法 )2 条 1 項の 処分 は 立法者が学問上の行政行為を念頭に置いて規定したものであり 主に 学問上の行政行為 47

8 を指すものと解釈できる そして行訴法および行審法は 処分 に関する訴訟および不服審査 ( ) の手続について 学問上の行政行為の性質に対応するような特別の定めを置いている ( 具体的な規定については (b)(c))( ) 不服審査第 2 部で詳論するが 極めて大雑把に言うと 私人が行政活動について - 裁判所でなく- 行政機関に不服を申し立て 行政機関が行政活動をレヴューする制度 (ⅰ) 行政活動を行った ( 行う ) 当の行政機関に対する 異議申立て および当該行政機関による ( 異議 ) 決定 と (ⅱ) 行政活動を行った ( 行う ) 行政機関の上級行政機関その他 第三者 的な行政機関に対する 審査請求 および請求を受けた行政機関による 裁決 とに分かれる 近年では 行政行為 に代えて 行政処分 の用語を使う論者も増えている ( 小早川 行政法上 275~281 頁 ) ここでは 一方で 実定法自体は 処分 を定義していないこと 他方で 実定法は行政行為以外の公権力的事実行為 ( 強制 即時強制等 後述 5) を含めて 処分 という用語を用いていることから 理論上の概念である行政行為と 実定法上の概念である 処分 とを いったん分けて説明した しかし こだわる必要はない 行政行為 ( 行政庁の処分 ) 特殊な類型を含む ((2)(a) 5) 公権力的事実行為 ( 強制等 ) ( 裁決等 - 行 訴 3 条 2 項 ) 公権力の行使に当たる行為 = 処分 形式的行政処分?? ( 第 2 部 ) Column 租税に関わる手続の基本的な流れ ( 小早川 行政法上 211~213 頁 宇賀 行政法概説 Ⅰ 119~120 頁 ) (ⅰ) 成立 ( 国税通則法 15 条 2 項 ) (ⅱ) 確定 (15 条 1 項 ) - 自動確定の場合 (15 条 3 項 ) - 申告納税方式の場合 ( 申告 更正 決定 16 条以下 ) - 賦課課税方式の場合 ( 賦課決定 31 条以下 ) ( 更正 決定 賦課決定等が 課税処分に当たる ) (ⅲ) 徴収 - 納税告知 (36 条 ) 督促(37 条 ) 滞納処分( 差押 公売等 国税徴収法 ) 48