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1 行政法論文ゼミ 第 4 回講義解説レジュメ 事例研究行政法 [ 第 2 版 ] 第 2 部 : 第 6 問 ~ 第 10 問 無断複写 転載を禁じます ( 原田寛司 )

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3 第 2 部問題 6 解説レジュメ 問題分析 設問 1 代執行を阻止するために いかなる行為をとらえて いかなる訴訟を提起すべきか 仮の救済も含めて 問われていることは3つ 代執行阻止ということは 義務賦課行為の取消か? 設問 2 本案勝訴要件の問題 建基法 都計法との間の憲法 94 条は考えない 答案構成 第 1 設問 1 1 考えられる手段 1P の不同意 ( 乙市条例 4 条 ) の取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 項 ) 2 中止命令 ( 乙市条例 8 条 ) の取消訴訟 ➂ 原状回復命令の取消訴訟 4 戒告 ( 代執行法 3 条 1 項 ) の取消訴訟 5 通知 ( 代執行法 3 条 2 項 ) の差止訴訟 6 代執行の差止訴訟このうち 1と2はすでに代執行が行われようとしている以上 迂遠 訴えの利益は認められない 2 ➂について ⑴ 代執行を阻止するためには 元となる代替的作為義務を課している命令自体を取り消すことが効果的 これがまずは適切 ⑵ 訴訟要件は OK ⑶ 仮の救済 = 執行停止 ( 行訴法 25 条 2 項 ) 代執行により生ずる重大な損害を避けるために緊急の必要 パチンコ店の除却により財産権のはく奪を受ける 3 4について ⑴ 戒告の処分性 = 肯定 代執行を受ける地位に立たされる 紛争の成熟性 ⑵ 執行停止 4 5 6について差止訴訟の 重大な損害 とは 事前救済である差止めを命じる方法による救済が必要な損害を言い 取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより容易に救済を受けられるような性質の損害である場合には 充たさない本件 ➂ 4がある以上 ダメ第 2 設問 2 1 ➂の本案勝訴要件 1

4 ⑴ 乙市条例は風営法との関係で憲法 94 条に違反する論証あてはめ ⑵ 違反しないとしても 8 条は原状回復命令を予定していない ⑶ 予定しているとしても 比例原則違反 2 4の本案勝訴要件 ⑴ ➂の違法は主張できない 固有の違法として まず 著しく公益に反する とは言えない ⑵ 条例が違法無効ならば 戒告も当然に違法 ( 義務賦課行為が無効 ) 参考解答 (1710 文字 答案用紙約 2 枚半 ) 第 1 設問 1 1 X の採りうる手段としては 1P の不同意 ( 乙市条例 4 条 ) の取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 項 ) 2 中止命令 ( 乙市条例 8 条 ) の取消訴訟 ➂ 原状回復命令の取消訴訟 4 戒告 ( 代執行法 3 条 1 項 ) の取消訴訟 5 通知 ( 代執行法 3 条 2 項 ) の差止訴訟 6 代執行の差止訴訟が考えられる このうち 1と2はすでに代執行が行われようとしている以上 その代執行の戒告等を争えばいいという点で手段として迂遠であり 訴えの利益は認められない 2 ➂について ⑴ 代執行を阻止するためには 元となる代替的作為義務 ( 代執行法 2 条 ) を課している原状回復命令 ( 乙市条例 8 条 ) 自体を取り消すことが効果的であるから X としてはこれがまずはこれを提起すべきである ⑵ かかる訴訟の訴訟要件は問題なく充足する ⑶ 仮の救済については 執行停止 ( 行訴法 25 条 2 項 ) が考えられる 本件の執行停止の要件は 代執行により生ずる重大な損害を避けるために緊急の必要があることであるが X のパチンコ店の除却により財産権のはく奪を受けることから これは充たされると考えられる 3 4について ⑴ 戒告自体の取消訴訟も これにより代執行を法令上阻止できるから 適切といえる ( 戒告なくして代執行は原則として認められない ) まず 戒告 ( 代執行法 3 条 1 項 ) の処分性が問題となるも 戒告により相当程度の確実さをもって執行を受ける地位に立たされること 紛争の成熟性からこれを肯定すべきであり 訴訟要件は認められる ⑵ 執行停止についても ➂と同様の理由から認められそうである 4 5 6について差止訴訟の 重大な損害 とは 事前救済である差止めを命じる方法による救済が必 2

5 要な損害を言い 取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより容易に救済を受けられるような性質の損害である場合には これを充たさない 本件では ➂ 4がある以上 充たされないといえ 5 6は適切ではない 第 2 設問 2 1 ➂の本案勝訴要件の主張 ⑴アまず 乙市条例が風営法との関係で憲法 94 条に違反すると主張することが考えられる イ 法律の範囲 か否かは 単に条例と法律の文言を比較するだけでなく 両者の趣旨 目的 内容 およびその効果を比較し 両者の間に矛盾抵触がないか否かにより判断すべきである ウまず 風営法の規制対象は主に風俗営業 ( 法 2 条 1 項柱書 ) であり これは乙市条例の規制対象と重なる ( 条例 2 条 1 号参照 ) そして 確かに 風営法は4 条 2 項 2 号において都道府県条例に委任しているが これはあくまでも基準の細目を定めるためであり 市町村条例による上乗せは予定されていない また 風営法施行令 6 条 3 号は 制限地域の指定を必要最小限にとどめるよう定めており 市町村条例による規制を許さない趣旨といえる したがって 風営法の趣旨から 乙市条例はこれに違反し 法律の範囲内とはいえない エ仮に 風営法が別段の規制を許す趣旨であったとしても 風営法と乙市条例は善良な風俗環境の維持という同一目的であるが 乙市条例では都計法上場の商業地域以外の地域においてパチンコ店の建築を例外なく不同意にしていることは ( 乙市条例 4 条 ) 風営法が必ずしもこのような趣旨ではないと読める以上 過剰な規制であり 風営法の趣旨に反するものといえ 法律の範囲外といえる ⑵ 仮に 乙市条例が憲法 94 条に違反しないとしても 乙市条例 8 条は 建築等の中止 原状回復その他必要な措置 と規定しており 原状回復命令を予定していない ⑶ 仮に これが予定されているとしても 乙市条例の規制が骨抜きになってしまうことは条例制定過程におけるミスであるし 条例を遵守している他の業者や市民による批判が強まってきたことを理由とするにしても これにより財産権の過剰な制限となる除却命令を下すことは比例原則に違反する 2 4の本案勝訴要件 ⑴ まず 代執行自体の要件である 不履行を放置することが著しく公益に反する とは言えないと主張する X のパチンコ店は準工業地域にあり パチンコ店の建築は問題ないというものである ⑵ 仮に 条例が違法無効ならば 義務賦課行為が違法なのであるから 戒告も当然に違法となる 以上 3

6 第 2 部問題 7 解説レジュメ 問題分析 設問 1-1 C の立場で =C に有利なように! 営業停止に陥ることを阻止するための法的手段 訴訟選択 訴訟要件 仮の救済本件処分によって まだなされてない場合は差止 ただし 取消訴訟との救済ルートの整理に注意 被告を明示 = 注意 設問 1-2 本案 設問 2 B としては どんな訴訟を提起することができるか 訴訟要件 B の立場から 答案構成 第 1 設問 1 1 小問 1 ⑴ R ゴールデンウィーク中に営業ができればいい 本件で障害となるのは事業停止命令 ( 法 16 条柱書 ) これの取消訴訟( 行訴法 3 条 2 項 ) と執行停止 ( 同 25 条 2 項 ) ⑵ア事業停止命令の取消訴訟の訴訟要件は満たされるイ執行停止の重大な損害 A の発言下から2 3 個目効力の停止は補充性 ⑶ 被告 = 九州運輸局長が所属する国 ( 行訴法 11 条 1 項 1 号 ) 2 小問 2 ⑴ まず 法 16 条 1 号 改善命令違反に当てはまらない 速やか ⑵ 次 裁量処分ではあるが 裁量の逸脱 濫用がある第 2 設問 2 1 事業停止命令の取消訴訟 原告適格の問題 2 論証あてはめ 参考答案 ( 約 2000 文字 答案用紙 3 枚ちょっと ) 第 1 設問 1 1 小問 1 ⑴ R としては ゴールデンウィーク中に営業ができればよいのであり (A の最後の発言 ) それに対して本件で障害となっているのは E が下した事業停止命令 ( 法 16 条柱書 ) 4

7 である したがって これの取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 項 ) を提起し 行訴法 25 条 1 項があることから事業停止命令の効力の執行停止 ( 同 25 条 2 項 ) を申し立てるべきである ⑵ア事業停止命令自体は処分であり その名宛人は R であること ( 原告適格 ) 事業停訴えの利益 出訴期間についても問題ないことから 事業停止命令の取消訴訟の訴訟要件は満たされる なお 被告は E が所属する国である ( 行訴法 11 条 1 項 1 号 ) イ執行停止の要件は 1 重大な損害を避けるため緊急の必要があること 本件が処分の効力の停止であることから 2 補充性 ➂ 公共の福祉に重大な影響を及ぼす恐れがないこと ( 行訴法 25 条 4 項 ) 4 本案について理由がないと見えないことである ウまず 1について 本件では 確かに R として被る損害は1 億円という金銭であり 会社を倒産に導くようなものではない しかし ゴールデンウィークという掻き入れ時における停止命令であるし 事業停止命令により回復しがたい客の信用を失い T 者との競合関係から事業を復興することができなくなる また R 社の運行する船はこれを利用する者にとって重要な交通機関であり 事業停止命令により多数の利用者一般に不便を強いることとなる さらに ゴールデンウィークが本件では間近に迫っている したがって 1 重大な損害を避けるために緊急の必要があるといえる エ次に 事業停止命令は執行が行われる処分ではなく 手続きの続行も観念されていないので 2は認められる また ➂ 4も本件では特に事情がないので充たされる 3 以上より R は国を被告として事業停止命令の取消訴訟及び執行停止の申し立てをすべきである 2 小問 2 ⑴ まず R としては 本件で事業停止命令の根拠となっているのは法 16 条 1 号であり その中で この法律 に基づく処分 である改善命令違反であるが 本件ではこれがないと主張することが考えられる すなわち 改善命令は 速やかに 是正することを内容とするが 本件で R はフェリーの運航をできない期間 共同して運行できる事業者を探していたのであり これに期間がかかる以上 改善時期を6 月とすることは十分 速やか に該当すると主張することが考えられる ⑵ 次に 確かに 法 16 条の文言条 事業停止命令の発出は裁量処分ではある しかし 法の目的として指定区間における交通の便の確保は法の目的として十分に考慮されるべきであるところ R の事業を停止させて それだけでは不十分な T 社による運行に限定してしまうのでは むしろ法のお目的に反するということができる 5

8 したがって 事業停止命令は裁量の逸脱 濫用 ( 行訴法 30 条 ) に当たる 第 2 設問 2 1 B としては R と同じく事業停止命令の取消訴訟を提起する B は処分の名宛人以外の者であるから 原告適格が問題となる 2⑴ 思うに 取消訴訟が主観訴訟であることに鑑みれば 法律上の利益を有する者 とは 当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され 又は必然的に侵害されるおそれのあるものを言うと解する そして 当該処分を定めた行政法規が 不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には このような利益も法律上保護された利益に当たると解する その際には 9 条 2 項に掲げる判断要素を勘案することとなる ⑵ 本件で B は事業停止命令により指定区間たる P 島の住民として R の Z 船が利用できなくなり 交通の便にかかる生活利益が侵害されることとなる まず 法 1 条は 利用者の利益を保護 するとし 交通の便にかかる生活利益を観念しているといえる また 法 4 条 6 号が 指定区間における航路事業が その地域の住民が日常生活または社旗生活を営むために必要かつ適切である必要があるとし その具体化されたサービス基準たる資料 2が 住民の日常生活に関する交通の便に配慮されたものとなっていることから 日常生活にかかる交通の便は 法令の趣旨 目的から一般的公益として保護されていると見える 更に 指定区間内の住民の交通の便は これに配慮がなされないまま許可がなされると 指定区間が交通上著しく不便な地域となることから 法の趣旨としては 指定区間内における住民の交通の便にかかる生活利益を個々人の個別的利益として保護しているといえる ⑶ B は指定区間たる P 島の住民であるから かかる利益を享受する 3 よって B には原告適格が認められるので 訴訟要件は充足している 以上 6

9 第 2 部問題 8 解説レジュメ 問題分析 設問 1 A を原告とする訴訟 訴訟要件と本案勝訴要件 通知の違法性 設問 2 B を原告とする訴訟の本案勝訴要件 設問 3 C が国家賠償請求 弁護士の立場 答案構成 第 1 設問 1 1⑴ 健康管理手当支給 ( 法 27 条 ) の打切りの取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 項 ) は 打切りに処分性なし ⑵ 公法上の当事者訴訟 ( 行訴法 4 条後段 ) 2001 年 7 月から同年 8 月分の健康管理手当を受ける権利の確認確認の利益あり 2 本案 = 通知の違法性法令上に根拠なし法解釈上の合理性もない (F の1 個目 ) 第 2 設問 2 1 A と同じく当事者訴訟本案 地方自治法 236 条が規定する時効は適用されることが前提 信義則 2 事情 D の説明を信頼して訴訟を提起しなかった 時効期間経過通知は法的効力を持たない一般人に通知の法的効力について考えさせ 訴訟を提起することは困難? 第 3 設問 3 1 公権力の行使 公務員 OK 2 過失 = 職務上尽くすべき注意義務の違反通知を信頼 信頼することに相当な根拠があったか甲県について 通知を違法とする判決が出たのは C への対応前 相当な根拠あり国について 疑義が生じている以上 過失有? 参考答案 ( 約 1400 文字 答案用紙 2 枚ほど ) 第 1 設問 1 1⑴ まず X としては健康管理手当支給 ( 法 27 条 ) の打切りの取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 7

10 項 ) を提起することが考えられる 処分とは 処分 とは 行政行為 すなわち公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち その行為によって 直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものを指す 本件で 健康管理手当の支給打切りは法令上に根拠がなく 法律上認められている とは言えない したがって打切りに処分性はなく この取消訴訟は認められない ⑵ そこで X は2001 年 7 月から同年 8 月分の健康管理手当を受ける権利の確認を求める公法上の当事者訴訟 ( 行訴法 4 条後段 ) を提起することが考えられる 確認の利益は 方法選択の適切性 確認対象の適切性 即時確定の利益により基礎づけられるが 本件で取消訴訟が提起できない以上 方法選択の適切性は充たされるし 確認対象も現在の支給権であるといえる そして X の権利に対する危険は切迫しているので 即時確定の利益も認められる したがって 確認の利益があり 訴訟要件が充たされる 2 本案勝訴要件として通知の違法性を主張する際には まず 法令上 健康管理手当の打切りを認める根拠がないことを主張する 次に 通知による打切りが許されるとしても 法 10 条に基づく医療の給付については支給困難であるものの 健康管理手当については支給が容易であって またこれを被ばく者保護の観点からすべきであるから 通知には法解釈上の合理性がないと主張する 第 2 設問 2 1 B は A と同じく公法上の当事者訴訟を提起すると考えられるが 地方自治法 236 条が規定する時効は健康管理手当に対して適用されることが前提とする本案上の主張は かかる時効の主張が信義則に違反するというものである 2 まず B は D の説明を受けたことにより それを信頼して訴訟提起という手段を講じることができなかった 確かに 通知には法的効力がないため かかる信頼は相当とは言えないという見解もあるが 通知を見せられた一般人をして その法的効力について考えさせ 訴訟提起させることを求めるのは妥当ではない 3 したがって 本件で B が D の説明を信頼して訴訟提起しなかったにもかかわらず 後に説明の基礎となった通知を違法とし 時効の主張をするのは信義則に違反する 第 3 設問 3 1 本件では 過失の有無が問題となる 2 過失とは 公務員が職務上尽くすべき注意義務に違反することを言う 本件では 国 甲県いずれもが通知を信頼して C の健康管理手当の支給を打ち切っているところ これが職務上要求される注意義務に違反しているといえるか ⑴ まず 甲県について 問題文の事情によると通知を違法とする判決が出たのは C へ 8

11 の対応前であり 上級行政機関である厚生労働省の通知を信頼することについて相当の根拠があり 職務上尽くすべき注意義務には違反していないといえる ⑵ もっとも 国については 過失があるといえる すなわち 国は 専門的知識を持って各都道府県による健康管理手当の支給について統括する権限を有しており 実際に通知を発している とすると 通知に違法であるとの疑義がある以上 これを見直すべきであるといえ 職務上尽くすべき注意義務を怠ったものといえる 3 以上より 国には過失が認められる 以上 9

12 第 2 部問題 9 解説レジュメ 問題分析 設問 1 ABCD それぞれについて不利益処分について行政訴訟で争うこれが無理な場合は行政訴訟以外の訴訟についても検討 ( 本案勝訴要件まで ) 設問 2 転任について行政訴訟 ( 本案まで ) 設問 3 国歌斉唱を拒否するため の行政訴訟 懲戒処分の差止め? 答案構成 第 1 設問 1 1 A ⑴ 訓告処分は法 29 条 1 項に含まれない 職務命令 ( 法 32 条 1 項 ) の一種 処分性なし ⑵ 国家賠償請求訴訟違法性 = 職務行為基準説職務命令が憲法 19 条違反 2 B ⑴ 戒告処分は29 条 1 項に含まれる処分 取消訴訟 ( 行訴法 3 条 2 項 ) それか 無効確認訴訟 ⑵ 不服申立前置 ( 法 51 条の2) 出訴期間 ⑶ 違法性職務命令の19 条違反戒告処分について 裁量が認められることを前提に 平等原則違反 3 C ⑴ 減給処分は29 条 1 項に含まれる処分 取消訴訟 ⑵ B と同じ ⑶ 違法性 19 条違反裁量の逸脱濫用 4 D ⑴ 免職処分は29 条 1 項に含まれる処分 取消訴訟ただし 無効確認訴訟は無理 当事者訴訟ができる 10

13 ⑵ B と同じ ⑶ 違法性 19 条違反効果裁量が認められることを前提に 比例原則違反第 2 設問 2 1 転任は処分? 取消訴訟 49 条の2 49 条 2 B と同じ 3 違法事由 19 条違反目的 動機違反第 3 設問 3 1 職務命令服従義務不存在確認訴訟 ( 行訴法 4 条後段 ) 確認の利益 2 差止訴訟重大な損害 補充性 3 違法事由 19 条違反一義的明白性又は裁量の逸脱濫用 参考答案 (2600 文字 答案用紙約 4 枚 ) 第 1 設問 1 1 A について ⑴ まず A について A が受けた訓告処分の取消訴訟を提起することが考えられる もっとも 訓告処分は法 29 条 1 項柱書に含まれない 職務命令 ( 法 32 条 1 項 ) の一種であるから 処分性ない ⑵ そこで A としては 国家賠償請求訴訟 ( 国賠法 1 条 1 項 ) を提起することが考えられる ⑶ 国賠法 1 条 1 項における 違法 とは 公務員が職務上尽くすべき注意義務に違反したことを指す A としては 本件職務命令は A の思想良心の自由 (19 条 1 項 ) を侵害し 違憲であると主張することが考えられる ここで 思想 良心とは 歴史館 宗教観に準ずる内面的精神作用を言う そして かかる思想 良心の内容から 内心にとどまる限りは絶対的に保障を受けると解される 本件職務命令は A に対し 式典における国歌斉唱を命じるものであり 斉唱という 11

14 行為の性質上 それが思想良心に対する間接的な制約になることは否定できない このような場合 職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる制約の態様等を総合的に較量して, 当該職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である まず 学校の卒業式や入学式等という教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては, 生徒等への配慮を含め, 教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であるといえる そして 全体の奉仕者 ( 憲法 15 条 1 項 ) である地方公務員 A は資料 1の通達を踏まえた職務命令を受け これに従わなければいけない立場にあり 職務命令もこのような地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ, 生徒等への配慮を含め, 教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに当該式典の円滑な進行を図るものであるということができる したがって 本件職務命令に必要性 合理性は認められ A の憲法 19 条違反の主張は認められない ⑷ したがって A の国家賠償請求は認められない 2 B について ⑴ B としては 戒告処分の取消訴訟を提起する 戒告処分は法 29 条 1 項に含まれる分である 仮に 不服申立期間 ( 法 51 条の2 行審法 14 条 1 項 ) と徒過したり 出訴期間を徒過した場合は 無効確認訴訟 ( 行訴法 3 条 4 項 ) を提起すべきである ⑵ まず B については A と同じく憲法 19 条違反の主張は認められない 次に 戒告処分については 校長の専門技術的裁量が認められ 法の文言上も裁量が認められることから B としては裁量の逸脱 濫用 ( 行訴法 30 条 ) を主張すべきである その内容として A と B は同じ状況下において 異なる処分を受けており これが平等原則に違反するとの主張が考えられる そして A と B の職務命令違反の内容は同じであることから A と B で処分に差を設ける根拠となる事情がない以上 合理的理由に基づく区別とは言えない ⑶ したがって B の主張は認められる 3 C について ⑴ C としては 減給処分の取消訴訟を提起することが考えられる 減給処分は29 条 1 項に含まれる処分に該当する また B と同じく無効確認訴訟も考えられる ⑵ 違法性として 憲法 19 条違反の主張が考えられるものの ピアノの伴奏については C の思想 良心と特段の関わり合いはないので 間接的な制約も認められず かかる主張は認められない 4 D について 12

15 ⑴ D としては 免職処分の取消訴訟を提起することが考えられる もっとも 無効確認訴訟は認められない D は公法上の当事者訴訟 ( 行訴法 4 条後段 ) も提起できるところ これが 現在の法律関係に関する訴え ( 行訴法 36 条 ) に該当するからである ⑵ 違法性としては B と同じく憲法 19 条違反の主張はできない もっとも 法 29 条 1 項により効果裁量が認められることを前提に 比例原則違反の主張はなしうる すなわち 免職処分は労使関係の解消をもたらす重大な処分であるから その発出には慎重な配慮がなされるべきであるとするものである もっとも D はすでに3 回目の職務命令違反をし 過去 2 回においてそれぞれ訓告処分 戒告処分を受けているのであるから 職務命令違反の常習性が高く 効果裁量を逸脱しているとは言えない ⑶ したがって D の訴えは認められない 第 2 設問 2 1 E としては 転任の取消訴訟と提起することが考えられる ここで 転任が処分に当たるか問題となるも 肯定すべきである 法 49 条の2 49 条は 法的効果を有する その意に反すると認める不利益な処分 について不服申し立ての機会を与え この処分性を肯定しているが 転任により勤務地等への変化を生じるもので 法的効果を肯定できるからである 2 違法事由として まず 憲法 19 条違反は認められない もっとも 校長による転任については 目的 動機違反が認められ 違法である すなわち E は 考える会 の幹部の一人であり 転任により通勤時間が大幅に増え 考える会 の活動が大幅に制約されることからすると 転任処分は 考える会 に対する報復措置と推認できるからである 3したがって E の主張は認められる 第 3 設問 3 1 F としては まず 職務命令服従義務不存在確認訴訟 ( 行訴法 4 条後段 ) が考えられる 確認の利益は 方法選択の適切性 確認対象の適切性 即時確定の利益により基礎づけられるが 方法選択 確認対象それぞれは適切であるといえる また 本件事情の下では F が職務命令に服従しない場合 ほぼ確実に懲戒処分を受けるといえ F の権利に対する危険が切迫しているといえる 2 また F としては懲戒処分の差止訴訟 (3 条 7 項 ) を提起することが考えられる 重大な損害とは 事前救済である差止めを命じる方法による救済が必要な損害を言い 取消訴訟を提起して執行停止を受けることにより容易に救済を受けられるような性質の損害である場合には充たさない 本件では 取消訴訟は提起できないのでこれは充たされる さらに 補充性については 職務命令服従義務不存在確認訴訟が提起できるという事 13

16 情は障害にならない 3 違法性として まず憲法 19 条違反は主張できない 次に 差止訴訟の本案勝訴要件は一義的明白性又は裁量の逸脱濫用であるが 法 29 条 1 項の要件は職務命令違反であり 処分をすることが裁量の逸脱濫用に当たるといった事情はない したがって F の主張は認められない 以上 14

17 第 2 部問題 10 解説レジュメ 問題分析 設問 1 行政主体の手段を問う問題 ( 最近出る ) 設問 2 経営者の反論を法的に構成する問題 設問 3 第三者による 規制権限行使の要求 義務付け住民訴訟 4 号請求が有名 答案構成 第 1 設問 1 1 監督処分 ⑴ 法 71 条 1 号 ⑵ その内容 = 法 32 条 1 項 6 号 43 条 2 号 2 強制方法 = 代執行? 撤去命令の場合 義務違反行為がない禁止命令の場合 代替的作為義務じゃない第 2 設問 条 1 項 6 号に該当しない該当しても 道路交通上の支障はない 2 標識云々について 標識は法律上設置されているものなので成り立たない 3 後段 占有許可申請 4 さらに 手続的違法第 3 設問 3 1 監督処分の義務付け訴訟 2 住民訴訟 3 号 4 号請求 参考答案 ( 約 1800 文字 答案用紙 3 枚弱 ) 第 1 設問 1 1 まず 甲市が採りうる方法として 監督処分 (71 条 1 項 ) が考えられる ⑴ 監督処分の要件として 法 71 条 1 項 1 号違反が挙げられる すなわち 法 32 条 1 項 6 号は 露店 商品置場その他これらに類する施設 の設置 占有について許可対象としており 商品陳列行為はこれに該当するから 占有を受けずにこれをしているものとして 法律 違反 ( 法 71 条 1 項 1 号 ) しているといえる ⑵ また 法 43 条 2 号は 道路の構造又は交通に支障を及ぼす恐れのある行為 を禁 15

18 止しており 本件における商品陳列は朝 9 時から夜 8 時まで 通行スペースを半分使用していることから これに該当し 法律 違反 として構成できる 2 一方 監督処分の強制方法としては 代執行 ( 行政代執行法 2 条 ) が考えられるが 仮に 監督処分の内容が撤去命令の場合 商品陳列は午後 8 時に終了するから 義務違反行為がないことになる 代執行が義務違反を前提とする以上 代執行は不可能となる また 監督処分の内容が禁止命令の場合 これは代替的作為義務ではなくなるので また代執行は不可能である 第 2 設問 2 1 経営者の反論として 道路上に多少の商品を置いても これを一方的に規制するのはおかしい という主張がある これは まず 商品陳列が法 32 条 1 項 6 号に該当しないという主張として構成できる すなわち 32 条 1 項本文では 工作物 物件 または施設を設け と定め 6 号も 露天 と定める 商品を置くことをこれに含めることは困難であるという主張である 更に 仮にこれに該当しても 道路交通上の支障はないという主張に構成できる すなわち 過去商品陳列により事故が起こったわけではなく 陳列の時間帯は車両が通行するわけではない また 商品陳列を肯定する意見が多いということは 交通上の支障もないということを示す というものである 2 経営者の反論のうち 標識云々については 標識は法律上設置されているものなので成り立たない 比較対象にならず 当たらない 3 適法に展示するための適切な反論として まず 占有許可申請 ( 法 32 条 ) を受けるというものが考えられる すなわち 許可対象として 露店 商品置場その他これらに類する施設 ( 同条 1 項 6 号 ) があがっており 陳列行為がこれに該当するという主張である 4 さらに 手続的違法も主張できる 監督処分をする場合 弁明の機会の付与 理由の提示が必要というものである 第 3 設問 3 1 A が提起しうる訴訟として 監督処分の義務付け訴訟 ( 行訴法 3 条 7 項 ) が考えられる まず 監督処分は 一定の処分 といえる そして 原告適格について検討に 差止訴訟が主観訴訟であることに鑑みれば 法律上の利益を有する者 ( 行訴法 37 条の4 第 3 項 ) とは 当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され 又は必然的に侵害されるおそれのあるものを言うと解する したがって 原告適格の判断は 根拠となる法律が個々人の個別的利益として保護しているかによるべきである その際には 行訴法 37 条の4 第 4 項が準用する同法 9 条 2 項に掲げる判断要素を勘案することとなる A の被侵害利益は通行利益である 16

19 監督処分の要件として 法律違反が挙げられ ( 法 71 条 1 項 1 号 ) その内容として 道路の 交通に支障を及ぼすおそれ ( 法 43 条 2 号 ) があること 法の目的 ( 法 1 条 ) から 通行者の通行利益は少なくとも一般的公益としては保護されているとも考えられる しかし 通行利益は道路整備に伴って生じる反射的利益であり 法がこれを具体的な権利利益として観念しているとは考えられない したがって 原告適格は認められない 2 次に X としては 道路という公の財産の管理を怠る事実が違法であることの確認を求める地方自治法 242 条の2 第 1 項 3 号の請求 および占有料相当額の損害を回復する措置を採ることを甲市長に求める同項 4 号の請求をすることが考えられる 本件では 経営者らによる占有許可申請があり 占有許可があれば 占有料を徴収でき ( 法 39 条 1 項 ) 甲市の収入になったものと考えられる しかし 本件ではこれがなされていないから 財産管理を怠っているといえるし 占有料相当額の損害を回復すべき義務があるといえる そして 商品陳列を放置し その怠る事実により甲市に損害が生じたといえるから 上記住民訴訟の提起は可能である 以上 17