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1 インド商事紛争のより実戦的な準備 戦い方 2010 年 1 月 27 日日本 / 東京 アンダーソン 毛利 友常法律事務所パートナー弁護士井口直樹 (dial-in) (facsimile) naoki.iguchi@amt-law.com 一部アニメーションによる重複等を修正したため 2010 年 1 月 27 日の投影版より頁数が増えています 内容にご不明な点 ご質問がありましたら お気兼ねなく上記にご連絡下さい

2 日本企業がインドで巻き込まれる典型商事紛争 1. 商取引における代金不払い 代金回収 2. 商取引における目的物の債務不履行 履行遅延 数量不足 品質 欠陥 3. 継続的契約 ( 代理店 / ライセンス契約等 ) の解消 4. JV/ アライアンス / ライセンス契約等の解除 出資不履行 秘密保持義務違反 競業避止義務違反 5. 投資戦略変更による JV/ アライアンス / ライセンス契約等の解除 1

3 日本企業がインドで巻き込まれる典型商事紛争 ( 2) 5. 投資先会社の経営支配権に関する紛争 持分 / 株式の譲渡承認 投資先会社の監督権の行使 / 不行使 6. M&A 表明保証違反 損害賠償 契約解除 7. 工場用地の買収 収用対価に関する紛争 8. 知的財産権紛争 特許権 商標権 著作権 2

4 インドは世界最大の訴訟大国 インドは世界最大の訴訟大国 訴訟好き (litigious) の国民性 世界最大の弁護士人口 - 日本のような難しい弁護士試験ではない 外国企業が訴訟に巻き込まれると 想像を絶する長期間の手続 - 正義は実現 但し 20 年後 嵩む弁護士費用 頻繁な期日変更 延期 (adjournment) 期日に合わせた出張設定もできない 刑事告訴 / 刑事訴訟との組合わせも 間違えれば長期化の原因 ( 地方 ) 行政 / 警察に 高等裁判所 (High Court) と同等の 法の支配 (rule of law) は期待できない 方針 戦略の設定に十分な分析と慎重な判断が求められる 3

5 訴訟 回避 紛争 逃避 インドでは訴訟は可能な限り 回避 すべき しかし 訴訟 回避 紛争 逃避 しかし 訴訟 回避 紛争 逃避 外国投資に 戦う 準備は不可欠 - 紛争 長丁場の交渉が分かりきっているのに 丸腰で戦場に向かうようなもの 真剣な戦いの準備があってこそ 真剣な交渉が始まる 紛争 逃避 ばかりでは 外国投資のノウハウは蓄積できない インド ルールでなく国際標準のルールで紛争解決を インド ルールでなく 国際標準のルールで紛争解決を インドの特殊性を知った上で国際商事仲裁を活用 インドはNY 条約加盟国 外国仲裁判断を承認 執行する国際法上の義務がある 4

6 国際商事仲裁の基礎 (1) 国際商事仲裁とは 1. 国際的に受け容れられた仲裁規則 / 手続により 公平中立な仲裁人 (arbitrator)/ 仲裁廷 (arbitral tribunal) により紛争解決のための判断を得る 2. 場所 国籍は問わない 3. 市民法系 ( 日本 ドイツ フランス等 )/ 英米法系 ( 英国 米国 インド等 ) 共通の制度 / 両者の調和を目指したpractice 国際商事仲裁の基礎 1. 準拠法 (applicable/governing law) 2. 仲裁地 (seat/place of arbitration) 3. 仲裁機関 (arbitration institution)/ 仲裁規則 (arbitration rule) 5

7 国際商事仲裁の基礎 (2) 6 保全申立て(裁判所)仲裁申立書の送付仲裁申立て 仲裁人指名答弁書 仲裁人指名審問期日首席仲裁人選任過程 忌避首席仲裁人選任 仲裁廷成立 付託事項書の作成 審問期日(証人尋問等)仲裁判断書の交付仲裁判断の承認 執行の申立て(裁判所)仲裁判断取消の訴え(裁判所)書面 書証の提出/期日準備仲裁廷による合議 判断書作成 仲裁裁判所による審査 仲裁申立て 仲裁人指名答弁書 仲裁人指名仲裁判断書きの交付首席仲裁人選任 仲裁廷成立保全申立て暫定措置

8 国際商事仲裁の基礎 (3) 1. ( 契約 ) 準拠法 当事者間で合意して決める紛争解決の内容の基準となる法律 インド法にする必然性はない 嘗ての宗主国英国法にする必然性もない 日本法でも十分に対応できる - 既に数多くの日本法を準拠法とする国際商事仲裁判断が存在 準拠法で簡単に譲歩しない! 7

9 国際商事仲裁の基礎 (3) 追加 1. ( 契約 ) 準拠法 当事者間で合意して決める紛争解決の内容の基準となる法律 インド法にする必然性はない 嘗ての宗主国英国法にする必然性もない 日本法でも十分に対応できる - 既に数多くの日本法を準拠法とする国際商事仲裁判断が存在 準拠法で簡単に譲歩しない! ( 契約 ) 準拠法で簡単に譲歩する必要はない - 通常は 投資 するほうが立場が強いはず - 譲歩するなら必ず代償を 8

10 国際商事仲裁の基礎 (4) 2. 仲裁地 = 手続準拠法 国 当事者が仲裁手続準拠法として採用する 国 ( 法域 ) - あくまで 国 ( 法域 ) 単位 インド法にする必然性は全くない 嘗ての宗主国英国法にする必然性もない 日本でもよいし 第 3 国でもよい ただし 国際標準である UNCITRAL モデル法受容国が安心 例えば 仲裁地がシンガポールでも 審問 証拠調べ実施地がシンガポール以外の場所でもよい 9

11 国際商事仲裁の基礎 (4) 追加 2. 仲裁地 ( 続き ) インド仲裁法上重要な制限が インド仲裁法 44 条 ( 第 2 編の冒頭の規定 ) 1960 年 10 月 11 日又はそれ以降になされた仲裁判断であって : a. 第 1 表に記載された条約 [NY 条約のこと ] が適用される書面による仲裁合意によるものであり ; かつ b. 中央政府が Official Gazette により 相互主義条項がおかれたものと満足できるものとして上記条約が適用される領域であると宣言した領域 ( においてなされた仲裁判断 ) 10

12 国際商事仲裁の基礎 (4) 追加 2. 仲裁地 ( 続き ) インド仲裁法上重要な制限が インド仲裁法 44 条 ( 第 2 編の冒頭の規定 ) 1960 年 10 月 11 日又はそれ以降になされた仲裁判断であって : a. 第 1 表に記載された条約 [NY 条約のこと ] が適用される書面による仲裁合意によるものでありインドはNY ; 条約の加盟国だがかつ b. 中央政府が Official Gazette 相互主義を採用により 相互主義条項がおかれたものと満足できるものとして上記条約が適用される領域である 相互主義を満たしているかどうか 中央政府の Official Gazetteで確認されていなければならない ( インド仲裁法 44 条 ): 現在約 70カ国 と宣言した領域 ( においてなされた仲裁判断 ) 11

13 国際商事仲裁の基礎 (5) 3. 仲裁機関 / 仲裁規則 仲裁機関の選択 = 仲裁規則の選択 仲裁機関の所在地 仲裁地 仲裁機関の所在地 実際の審問地 まだインドでは経験豊富な仲裁機関は少ない 国際的に著名な仲裁機関が望ましい 日本の仲裁機関でも問題はない 国際商業会議所 (ICC) ロンドン国際商事仲裁裁判所 (LCIA) 日本商事仲裁協会 (JCAA) シンガポール国際仲裁センター (SIAC) 12

14 国際商事仲裁の基礎 (5) 追加 3. 仲裁機関 / 仲裁規則 仲裁機関の選択 = 仲裁規則の選択 仲裁機関の所在地仲裁機関の選択 = 仲裁地仲裁規則の選択 仲裁機関の所在地 実際の審問地仲裁機関 仲裁地 まだインドでは経験豊富な仲裁機関は少ない仲裁機関 実際の審問地 国際的に著名な仲裁機関が望ましい 日本の仲裁機関でも問題はない国際的に著名な仲裁機関が望ましい 各仲裁機関の規則にはそれぞれ特色があるので国際商業会議所 (ICC) ロンドン国際商事仲裁裁判所情報収集を怠らないことが大切 (LCIA) 日本商事仲裁協会 (JCAA) シンガポール国際仲裁センター (SIAC) 13

15 インドと国際商事仲裁 インドはUNCITRALモデル仲裁法受容国 表面上 インド1996 年仲裁法は日本 2003 年仲裁法と類似 しかし 裁判所の解釈は 重要な点で国際標準と異なる 裁判所の解釈は 国際共通理解と異なる点が 仲裁も いくつかの点で裁判所と関りがある なぜ裁判所の解釈が問題になるのか? 仲裁人選任 ( インド 11 条 / 日本 17 条 ) 当事者合意が不可能な場合だが 通常は ( 仲裁機関の ) 仲裁規則で対応 仲裁人忌避 ( インド 12 条 / 日本 18 条 ) 証拠調べ ( インド 27 条 / 日本 35 条 ) 14

16 インドと国際商事仲裁 (2) 権利保全措置 裁判所による権利保全措置 ( インド 9 条 / 日本 15 条 ) 仲裁廷の 暫定措置 ( インド 17 条 / 日本 24 条 ) あるが 執行力は疑問 仲裁人選任以前 / 執行力ある保全措置が必要な場合 並行的申立て 仲裁判断の取消しの訴え 裁判所による事後的な仲裁判断のレビュー ( インド 34 条 / 日本 44 条 ) 敗訴側が提訴 仲裁の 結論 を覆す協力な措置 国際的共通理解では 仲裁地 国 の裁判所の管轄 ( のはず ) 国際的共通理解では 例外的 限定的な存在 ( のはず ) 仲裁判断の承認 執行の申立て 執行力を得るために必要な手続 ( インド / 日本 45 条 ) 拒否事由 は 取消事由 とほぼ同じ 15

17 インドと国際商事仲裁 (2) 追加 権利保全措置 権利保全措置 裁判所による権利保全措置 ( インド9 条 / 日本 15 条 ) 仲裁廷の 暫定措置 ( インド17 条 / 日本 24 条 ) あるが 執行力は疑問なし 仲裁人選任以前 / 執行力ある保全措置が必要な場合 並行的申立て 仲裁判断の取消しの訴え仲裁判断の取消しの訴え 裁判所による事後的な仲裁判断のレビュー ( インド 34 条 / 日本 44 条 ) 敗訴側が提訴 仲裁の 結論 を覆す協力な措置 国際的共通理解では 仲裁地 国 の裁判所の管轄 ( のはず ) 国際的共通理解では 例外的 限定的な存在 ( のはず ) 仲裁判断の承認 執行の申立て / 拒否事由 執行力を得るために必要な手続 ( インド / 日本 45 条 ) 拒否事由 は 取消事由 とほぼ同じ 16

18 仲裁判断取消しの訴え - インド仲裁法 34 条 (1) 仲裁判断に対する不服申立手段としての取消しの申立て 1. 仲裁判断に対する裁判所への不服申立ては 本条 2 項及び3 項の規定に従う取消しの申立てによってのみすることができる 2. 仲裁判断は 次の各号に掲げる場合にのみ 第 6 条に定める裁判所が取り消すことができる a. 取消しの申立てをした当事者が次の証明を提示した場合 i. 仲裁合意の当事者が無能力であったこと ii. iii. その仲裁合意が 当事者がそれに準拠することとした法律若しくはその指定がなかったときは現在有効な法律のもとで 無効なこと 取消しの申立てをした当事者が 仲裁人の選定若しくは仲裁手続について適当な通告を受けなかったこと 又はその他の理由により主張立証が不可能であったこと 17

19 仲裁判断取消しの訴え - インド仲裁法 34 条 (2) 仲裁判断に対する不服申立手段としての取消しの申立て iv. 判断が 仲裁付託の条項により予見されていないか その範囲内にない紛争に関するものであるか 仲裁付託の範囲を超える判定を含むものであること ただし 仲裁に付託された事項に関する判断が 付託されなかった事項に関する判断から分離されうる場合には 仲裁に付託されなかった事項に関する判断を含む部分のみ取り消すことができる v. 仲裁廷の構成又は仲裁の手続が 当事者の合意に従っていなかったこと 又はかかる合意がないときは この法律に従っていなかったこと ただし 当事者の合意がこの法律の規定のうち 当事者が排除することのできない規定に反している場合は この限りではない b. 裁判所が次のことを認めた場合 i. 紛争の対象事項が現在有効な法律のもとでは仲裁による解決が不可能であること ii. 仲裁判断がインドの公序に反すること 18

20 仲裁判断取消しの訴え - インド仲裁法 34 条 (2) 追加 仲裁判断に対する不服申立手段としての取消しの申立て iv. 判断が 仲裁付託の条項により予見されていないか その範囲内にない紛争に関するものであるか 仲裁付託の範囲を超える判定を含むものであること ただし 仲裁に付託された事項に関する判断が 付託インド仲裁法 34 条 (b)(ii) されなかった事項に関する判断から分離されうる場合には 仲裁に付託されなかった事項に関する判断を含む部分のみ取り消すことができる 仲裁判断が v. 仲裁廷の構成又は仲裁の手続が 当事者の合意に従っていなかったこインドの公序 (public policy) にと 又はかかる合意がないときは この法律に従っていなかったこと 反することただし 当事者の合意がこの法律の規定のうち 当事者が排除することのできない規定に反している場合は この限りではない b. 裁判所が次のことを認めた場合解釈で公序 公序 が拡げられると i. 紛争の対象事項が現在有効な法律のもとでは仲裁による解決が不可能取り消される可能性が増大であること ii. 仲裁判断がインドの公序に反すること 19

21 仲裁判断取消しの訴え -ONGC 事件 (1) Oil & Natural Gas Corporation (ONGC) Ltd v. Saw Pipes Ltd, (2003) 5 SCC 背景 インド企業同士の国内仲裁事件 当事者間の契約に規定されていた損害賠償の予定 (liquidated damages) が争点 申立人 ONGCは 被申立人 Sawの債務不履行 ( 引渡遅延 ) により損害を被ったとして 予定損害賠償額を請求した 仲裁廷は 損害賠償を認めたものの 契約所定の予定損害賠償額とは異なる認定をした そこで 申立人 ONGCは 仲裁判断取消しの訴えを提起 20

22 仲裁判断取消しの訴え -ONGC 事件 (1) 追加 Oil & Natural Gas Corporation (ONGC) Ltd. V Saw Pipes Ltd, (2003) 5 SCC 背景 インド企業同士の国内仲裁事件 当事者間の契約に規定されていた損害賠償の予定 (liquidated damages) が争点 申立人 ONGCは 被申立人 Sawの債務不履行 ( 引渡遅延 ) により損害を被ったとして 予定損害賠償額を請求した 仲裁廷は 損害賠償を認めたものの 契約所定の予定損害賠償額とは異なる認定をした そこで 申立人 ONGCは 仲裁判断取消しの訴えを提起 ONGC 事件 公序 の意味を拡大して 仲裁判断を取り消し 21

23 仲裁判断取消しの訴え -ONGC 事件 (2) ONGC 事件 ( 続 ) 終局性を与えられた仲裁判断の執行の概念は別のものであり 国の裁判所の判断権限は限定されている これに対して 仲裁廷によってなされた 明らかに違法な仲裁判断 が取り消されるようにするためには インドの公序 には より広い意味が与えられるべきである 公序の概念は 公共の善又は公共の利益を示すものである 公共の善又は公共の利益とは何か さらに何が公共の善又は公共の利益を傷つけ 害するかといえば それはそのとき そのときによって異なる しかし 今問題となっている仲裁判断については 明白に制定法に違反しているのだから 公共の利益に適っているとはいえない そのようなものは 仲裁判断であれ 判決であれ 決定であれ 正義の実現に対して害をなすであろう 従って Renusagar 事件で認められたような狭い意味での公序に加えて 明白に違法な仲裁判断は 取り消されるべきである 22

24 仲裁判断取消しの訴え -ONGC 事件 (3) ONGC 事件 ( 続 ) 結論として 以下のものに反する仲裁判断は 取り消されることになる a. インド法の基本的な原則 (fundamental policy of Indian law); b. インドの利益 (the interest of India); c. 正義又は倫理 (justice or morality); d. さらに 明白に違法な場合 (if it is patently illegal) 違法性は 当該事項の根本に根ざすものでなければならず もし違法性が軽微であれば 仲裁判断は取り消されるべきではない 仲裁判断があまりに不公平であったり 不合理であったりして 裁判所から見て良心に反すると思われる場合は 取り消され得る 例えば 契約において満期後の支払い遅延に対して利息を生じないという特別の規定が存在しているにもかかわらず 仲裁廷が仲裁判断において利息を付する旨の判断をした場合には 契約条件に違反していることになり その結果 仲裁廷は契約の条項に従って決定しなければならない と定めるインド仲裁法 28 条 3 項に違反することになる 23

25 仲裁判断取消しの訴え -Delhi Development 事件 (1) Delhi Development Authority v Sharma (2008) a. 仲裁判断が以下の要件を満たす場合 裁判所は34(2) 条に基づいて随意 に介入することができる i. 法の実質的な条項に反する場合 ; ii. 仲裁法に反する場合 ; iii. 各契約の条項に反する場合 ; iv. 明白な違法の場合 ; 又は v. 当事者の権利を害する場合 24

26 仲裁判断取消しの訴え -Delhi Development 事件 (2) Delhi Development Authority 事件 ( 続 ) b. 仲裁判断が以下に反する場合 取り消され得る i. インド法の基本原則 : ii. インドの利益 ; または iii. 正義又は倫理 c. 仲裁判断が 余りに不公平であったり 不合理であったりして 裁判 所から見て良心に反すると思われる場合は 取り消され得る d. 仲裁判断が 個々の契約条件に違反しているかどうか そしてそうで あるならば明白な違法であるとしてインドの公序に反するものと判断 するかどうかは 裁判所の裁量的判断による 25

27 国際商事仲裁に対するインドの態度 - インド仲裁法 2(2) 条他 インド仲裁法 2(2) 条 第 1 編の規定は 仲裁地がインド国内にある場合に適用される インド仲裁法 2(1)(f) 条 - 国際商事仲裁 の定義 f. 国際商事仲裁とは 契約関係であるかどうかに関らず 法律関係より発生する インドにおいて適用される法律上商事とみなされる紛争であって 当事者のうちの少なくとも1 人が以下の者であるものをいう i. インド以外の国に国籍又は住居所地を有する者 ; ii. インド以外の国で設立された法人 ; iii. iv. インド以外の国で中心的な管理及びコントロールがなされている会社 団体 又は個人の結合体 ; 又は 外国政府 26

28 国際商事仲裁に対するインドの態度 - インド仲裁法 2(2) 条他 ( 続 ) インド仲裁法 28 条 - 実体準拠法 1. 仲裁地がインド国内に存在する場合は a. 国際商事仲裁以外の仲裁においては 仲裁廷は 仲裁に付託された紛争について インドにおいて効力を有する実体法に基づいて判断しなければならない b. 国際商事仲裁においては i. 仲裁廷は 紛争の実体について当事者の指定した法に従って判断しなければならない ii. iii. 当事者による法律又は特定国の司法制度の指定は 別段の明示がない限り 直接に当該国の国際私法ではなく実体法に言及したものと解釈される (a) 項の当事者の法の指定がない場合 仲裁廷は 紛争を取り巻く全ての状況に基づき 自己が適切と考える法を適用する 27

29 国際商事仲裁に対するインドの態度 - インド仲裁法 2(2) 条他 (2) 追加 インド仲裁法 28 条 - 実体準拠法 1. 仲裁地がインド国内に存在する場合は a. 国際商事仲裁以外の仲裁においては 仲裁廷は 仲裁に付託された紛争について インドにおいて効力を有する実体法に基づいて判断しなければならない b. 国際商事仲裁においては i. 仲裁廷は 紛争の実体について当事者の指定した法に従って判断しなければならない ii. iii. 実体準拠法選択には関連性が求められる 当事者による法律又は特定国の司法制度の指定は 別段の明示がない限り 直接に当該国の国際私法ではなく実体法に言及したものと解釈される (a) 項の当事者の法の指定がない場合 仲裁廷は 紛争を取り巻く全ての状況に基づき 自己が適切と考える法を適用する 28

30 インド仲裁法の適用範囲 -Bhatia International 事件 (1) Bhatia International v. Bulk Trading SA, (2002) 4 SCC 105 経過 Madhya Pradesh 州高裁は 仲裁がインド国内で行われるかどうかにかかわらず インドの裁判所はインド仲裁法 9 条を適用する権限を有すると判断していた 仲裁事件本案は パリを仲裁地とするICC 仲裁規則に基づく仲裁 インド最高裁は 高裁判決を肯定 29

31 インド仲裁法の適用範囲 - Bhatia International 事件 (2) Bhatia International 事件 ( 続 ) 判決 第 1 編の規定は 関連する全ての仲裁及び全ての手続に適用される 仲裁がインド国内で行われる場合は 第 1 編の規定は強行的に適用され 当事者は第 1 編において任意規定とされている限りにおいて 異なる合意をすることができる インド国外で行われる国際商事仲裁については 当事者が 全部又は一部の規定の適用を排除する旨の明示又は黙示の合意をしていない限りにおいて 適用される その場合には 当事者が選択した法及び規則が優先する 第 1 編の規定のうち そのような ( 当事者が選択した ) 法及び規則に反するもの 又は排除されているものは 適用されない 30

32 インド仲裁法の適用範囲 -Venture Global 事件 Venture Global Engineering v. Satyam Computers, (2008) 4 SCC 190 判示 外国仲裁判断も 当事者が第 1 編の規定の適用を明示的に排除していない限りは 1996 年仲裁法第 1 編の規定である 34 条の仲裁判断取消しの訴えに服するものである 1996 年仲裁法第 2 編の規定中には第 1 編の 34 条に相当する規定はないが インド国外で行われた国際商事仲裁についての仲裁判断も 対象となる 当事者は合意によって第 1 編の規定の適用を排除することが認められているのだから そのような合意がない場合には 第 1 編の規定の全部が適用される 31

33 実戦的仲裁条項ドラフティング (1)- 基本 仲裁条項 必須 の事項 1. どの仲裁機関規則 UNCITRAL 仲裁規則 又はその他の規則 2. 仲裁地 3. 仲裁廷の人数 4. 仲裁手続言語 どうやって選択すればよいのか? 1. 国際商事仲裁の基礎 を踏まえ 2. 余裕があれば 各仲裁機関規則の特徴を知っておく 3. 各国仲裁法の内容は 専門の弁護士に ( 各自でupdateは難し い ) 32

34 実戦的仲裁条項ドラフティング (2) - Standard 条項からより実戦的な条項へ Standard 条項の例 Standard 条項の意味 1. 日本商事仲裁協会 (JCAA) この契約からまたはこの契約に関連して 当事者の間に生ずることがあるすべての紛争 論争または意見の相違は 一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って ( 都市名 ) において仲裁により最終的に解決されるものとする 1. 国際商業会議所 (ICC) All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. 33

35 実戦的仲裁条項ドラフティング (3) - Standard 条項からより effective な条項へ 日本商事仲裁協会 (JCAA) を例に All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (name of city), in accordance with the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. 追加を検討すべき事項 仲裁地 仲裁人の人数 / 国籍 / 選任方法 / 中立性 (IBAコンフリクトガイドライン ) 仲裁手続言語 証拠収集手続についてのルール (IBA 証拠規則 ) 34

36 実戦的仲裁条項ドラフティング (4) - Standard 条項からより実戦的な条項へ All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. インドに対応した修正 仲裁地の記載 インド仲裁法の適用を排除するための記載 仲裁人の人数 / 国籍 / 選任方法の記載 仲裁手続言語の記載 証拠収集手続についてのルールの記載 35

37 実戦的仲裁条項ドラフティング (4) - Standard 条項からより実戦的な条項へ All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. インド仲裁法の適用を認めるべきか 否か インドに対応した修正メリット v. デメリット 仲裁地の記載 インド仲裁法の適用を排除するための記載 仲裁人の人数 / 国籍 / 選任方法の記載 仲裁手続言語の記載 証拠収集手続についてのルールの記載 36

38 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association if X(foreign corporation) requests the arbitration or in (the name of the city in foreign country) pursuant to (the name of rules) of (the name of arbitral institution) if Y(Japanese corporation) requests the arbitration. (JCAA の例 ) 日本企業が仲裁を提起する場合は仲裁地は インド になってしまう それでよいのか? 分かった上で選んでいるのか? インドを仲裁地とすることの pros cons をよく見極めないと 37

39 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association if X(foreign corporation) requests the arbitration or in (the name of the city in foreign country) pursuant to (the name of rules) of (the name of arbitral institution) if Y(Japanese corporation) requests the arbitration. より深刻な問題 仲裁合意が無効? (JCAAの例) 日本企業が仲裁を提起する場合は仲裁地は インド になってしまう それでよいのか? 分かった上で選んでいるのか? インドを仲裁地とすることの pros cons をよく見極めないと 38

40 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 インドを仲裁地とすること ( インド仲裁法第 1 編の適用を認めること ) のデメリット 国際商事仲裁でなければ ( 国内商事仲裁とされてしまうと ) 実体準拠法選択の自由も制限の可能性 より広い 公序 概念によって取消されるおそれが増大 仲裁手続の中途で 裁判所の介入のおそれが増大 インドを仲裁地とすること ( インド仲裁法第 1 編の適用を認めること ) のメリット インド国内裁判所での保全申立てが可能 NY 条約上の相互主義を満たしているかどうかの懸念が不要 39

41 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 インドを仲裁地とすること ( インド仲裁法第 1 編の適用を認めること ) のデメリット 国際商事仲裁でなければ ( 国内商事仲裁とされてしまうと ) 実体準拠法選択の自由も制限の可能性 より広い 公序 概念によって取消されるおそれが増大 仲裁手続の中途で 裁判所の介入のおそれが増大 インドを仲裁地とすること ( インド仲裁法第 1 編の適用を認めること ) のメリット インド国内裁判所での保全申立てが可能原則は NY 条約上の相互主義を満たしているかどうかの懸念が不要 1 インド以外の国を仲裁地とする 2 インド仲裁法第 1 編の適用の排除を明記する 40

42 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 赤線部分を削除 All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association if X(foreign corporation) requests the arbitration or in (the name of the city in foreign country) pursuant to (the name of rules) of (the name of arbitral institution) if Y(Japanese corporation) requests the arbitration. 41

43 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 赤線部分を削除 All 仲裁地はインド以外に disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with All this disputes, Agreement controversies shall be or finally differences settled which by arbitration may arise in (the name between of the the city parties in Japan) hereto, pursuant out of or to the in relation Commercial to or in Arbitration connection Rules with of this The Agreement Japan Commercial shall be finally Arbitration settled Association by arbitration if in (the X(foreign name of corporation) the city in Japan) requests pursuant the arbitration to the Commercial or in (the name of the Arbitration city in foreign Rules country) of The Japan pursuant Commercial to (the name Arbitration of rules) of (the name Association of arbitral. institution) if Y(Japanese corporation) requests the arbitration. 42

44 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 赤線部分を削除 All 仲裁地はインド以外に disputes, controversies or differences which may arise between インド仲裁法第 the parties hereto, 1 編の適用なしを明示 out of or in relation to or in connection with All this disputes, Agreement controversies shall be or finally differences settled which by arbitration may arise in (the name between All of disputes, the the city parties in controversies Japan) hereto, pursuant out or of differences or to the in relation Commercial which to or may in Arbitration connection arise Rules with between of this The Agreement the Japan parties Commercial shall hereto, be finally out Arbitration of or settled in relation Association by arbitration to or in if connection in (the X(foreign name with of this corporation) the Agreement city in Japan) requests shall pursuant be the finally arbitration to settled the Commercial or by in arbitration (the name in of (the the Arbitration city name in of foreign the Rules city country) of in The Japan) pursuant pursuant Commercial to (the to name the Arbitration Commercial of rules) of (the name Association Arbitration of arbitral. Rules institution) of The if Y(Japanese Commercial corporation) Arbitration requests the arbitration. Association. Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 43

45 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 赤線部分を削除 All 仲裁地はインド以外に disputes, ご注意 controversies or differences which may arise between インド仲裁法第 the parties hereto, 1 編の適用なしを明示 out of or in relation to or in connection with All this disputes, Agreement 仲裁地 インド仲裁法適用排除の controversies shall be or finally differences settled which by arbitration may 2 点はarise in (the name between All of disputes, the the city もっとも重要かつ考慮すべき点ですが parties in controversies Japan) hereto, pursuant out or of differences or to the in relation Commercial which to or may in Arbitration connection arise Rules with between of this The Agreement 仲裁条項の作成には他にも考慮すべき事項が the Japan parties Commercial shall hereto, be finally out Arbitration of or settled in relation Association by arbitration to or in if connection in (the X(foreign name with of this corporation) the あります Agreement city in Japan) requests shall pursuant be the finally arbitration to settled the Commercial or by in arbitration (the name in of (the the Arbitration city name in of foreign the Rules city country) of in The Japan) pursuant pursuant Commercial to (the to name the Arbitration Commercial of rules) of (the name Association Arbitration of arbitral このスライドに掲載のものが必ずしも 万. Rules institution) of The if Y(Japanese Commercial corporation) Arbitration requests the arbitration. Association 全 のものでないことは ご留意下さい. Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 44

46 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 JCAA の場合 All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 45

47 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 JCAA ICC の場合の場合 All disputes, controversies or differences which may arise between All disputes the parties arising hereto, out of out or of in or connection in relation with to or the in connection preset with contract this Agreement shall be finally shall be settled finally under settled the by Rules arbitration of Arbitration in (the of name the of International the city in Japan) Chamber pursuant of Commerce to the Commercial by one of more Arbitration arbitrators Rules appointed of The in Japan accordance Commercial with the Arbitration said rules in (the Association. name of the Part city I of in the Japan). Arbitration Part I of and the Conciliation Arbitration Act, and 1996 Conciliation of India shall Act, not 1996 apply of India to the shall arbitration. not apply to the arbitration. 46

48 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 JCAA ICC LCIA の場合の場合 All disputes, controversies or differences which may arise between All Any disputes the parties arising hereto, out of out of or or of in in or connection in relation to with or the in this connection preset contract, with contract including this Agreement shall any be question finally shall be settled regarding finally under settled its the existence, by Rules arbitration of validity Arbitration in or (the of name the termination, of International the city shall in Japan) Chamber referred pursuant of Commerce to and to the finally Commercial by one resolved of more by arbitration Arbitration arbitrators under the Rules appointed LCIA of The Rules, in Japan accordance which Commercial Rules with are the Arbitration deemed said rules to be incorporated (the Association. name by reference of the Part city into I of in this the Japan). clause. Arbitration Part The I place of and the of Conciliation Arbitration arbitration is Act, and (the name 1996 Conciliation of of the India city shall in Act, Japan). not 1996 apply Part of India to I the of the shall arbitration. Arbitration not apply to and the arbitration. Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 47

49 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 JCAA ICC の場合 LCIA SIAC の場合の場合の場合 All disputes, controversies or differences which may arise between All disputes the parties arising hereto, out of out or of in or in relation with to or the in connection preset with contract Any Any dispute dispute this Agreement shall arising arising be finally out out shall be settled of of or or in in finally under connection connection settled the by Rules with with arbitration of this this Arbitration contract, contract, in (the of name the including including of International any any question question the city in Japan) Chamber regarding regarding pursuant of Commerce its its existence, existence, to the Commercial by one validity validity of more or or Arbitration arbitrators termination, termination, Rules appointed shall shall be of The in referred referred Japan accordance to to and and Commercial with finally finally the Arbitration said resolved resolved rules by by in arbitration arbitration (the Association. name under in Singapore of the the LCIA Part city Rules, accordance I of in the Japan). which with Arbitration Part Rules the I of are Arbitration and the deemed Conciliation Arbitration to Rules be incorporated of the Act, and 1996 Conciliation by Singapore reference International of India shall Act, into this not 1996 clause Arbitration apply of India in (the to the shall name Centre arbitration. not apply of the ("SIAC to city Rules") the in Japan). for the arbitration. Part time I of being the in Arbitration force, which and rules Conciliation are deemed Act, to be 1996 incorporated of India by shall reference not apply in this to clause. the arbitration. The place of arbitration is (the name of the city in Japan). Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 48

50 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 JCAA ICC の場合 LCIA SIAC の場合の場合の場合 ご注意 All disputes, controversies or differences which may arise between All disputes the parties arising hereto, out of out or of in or in relation with to or the in connection preset with contract Any Any dispute dispute this Agreement shall arising arising be finally out out shall be settled of of or or in in finally under connection connection settled the by Rules with with arbitration of this this Arbitration contract, contract, in (the of name the including including of International any any 仲裁地 インド仲裁法適用排除の question question the city in Japan) Chamber regarding regarding pursuant of Commerce its its existence, existence, to the Commercial by one validity validity 2 点は of more or or Arbitration arbitrators termination, termination, もっとも重要かつ考慮すべき点ですが Rules appointed shall shall be of The in referred referred Japan accordance to to and and Commercial with finally finally the Arbitration said resolved resolved rules by by in arbitration arbitration (the Association. name under in Singapore 仲裁条項の作成には他にも考慮すべき事項が of the the LCIA Part city Rules, accordance I of in the Japan). which with Arbitration Part Rules the I of are Arbitration and the deemed Conciliation Arbitration to Rules be incorporated of the Act, and 1996 Conciliation by Singapore あります reference International of India shall Act, into this not 1996 clause Arbitration apply of India in (the to the shall name Centre arbitration. not apply of ("SIAC the to city Rules") the in Japan). for the arbitration. Part time I of being the in Arbitration force, which and rules Conciliation are deemed Act, to be 1996 incorporated of India by shall reference not apply in このスライドに掲載のものが必ずしも 万 this to clause the arbitration. in (the name of the city in Japan). Part I of the Arbitration 全 のものでないことは ご留意下さい and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. 49

51 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 権利保全措置 ( 保全処分 ) についての留意事項 仲裁申立てと同時でなくてもできる? 仲裁地でなくてもできる? 手続の進行速度 立証 文書ディスカバリの負担 紛争解決への実効性 50

52 実戦的仲裁条項ドラフティング (5) - 被申立人地主義でよかったのか? 追加 権利保全措置 ( 保全処分 ) についての留意事項 権利保全措置 ( 保全処分 ) についての留意事項 仲裁申立てと同時でなくてもできる? 仲裁地でなくてもできる? 手続の進行速度 立証 文書ディスカバリの負担 紛争解決への実効性 Bhatia 事件を踏まえてインドで保全申立てをする可能性を残すのかどうか 51

53 実践的仲裁条項ドラフティング (6) - 証拠収集規則 : 仲裁機関の仲裁規則は ICC 20 条 ( 事実認定 ) (1) 仲裁廷は できる限り短期間に あらゆる適当な方法により事案の事実関係を明確にするように手続を進めなければならない (4) 仲裁廷は 当事者と協議の上 1 人又は複数の鑑定人を選定し 鑑定付託事項を決定し その報告を受領することができる 当事者からの要求がある場合 当事者は 仲裁廷により選定された鑑定人の審問において 質問をなす機会を与えられる (5) 仲裁手続中いつでも 仲裁廷は 当事者に追加的な証拠の提出を求めることができる 52

54 実践的仲裁条項ドラフティング (7) - 証拠収集規則 : 仲裁機関の仲裁規則は JCAA 37 条 ( 証拠の申出 証拠調べ ) (1) 省略 (2) 仲裁廷は 必要があると認めるときは 当事者から申し出がない証拠を取り調べることができる (3) 省略 (4) 当事者は 仲裁廷に対し 相手方当事者にその所持する文書の提出を命じることを申し立てることができる (5) 仲裁廷は 前項の申立てがあった場合において 相手方当事者の意見を聴いた上で 取調べの必要があると認めるときは 法律により提出を拒む正当な理由があると認める場合を除き その提出を命じることができる 53

55 実戦的仲裁条項ドラフティング (8) - 証拠収集規則 : 法律はどうなっているか 裁判所の助力 UNCITRAL モデル法 27 条 ( 証拠調べにおける裁判所の援助 ) 仲裁廷又は仲裁廷の許可を得た当事者は この国の権限ある裁判所に対し 証拠調べのための援助を申し立てることができる 裁判所は その権限内で かつ証拠調べに関する規則に従い 申立を実施することができる 日本仲裁法 35 条 1 項 2 項 ( 裁判所により実施する証拠調べ ) (1) 仲裁廷又は当事者は 民事訴訟法の規定による調査の嘱託 証人尋問 鑑定 書証 ( 当事者が文書を提出してするものを除く ) 及び検証 ( 当事者が検証の目的を提示してするものを除く ) であって仲裁廷が必要と認めるものにつき 裁判所に対し その実施を求める申立てをすることができる ただし 当事者間にこれらの全部又は一部についてその実施を求める申立てをしない旨の合意がある場合は この限りでない (2) 当事者が前項の申立をするには 仲裁廷の同意を得なければならない 54

56 実戦的仲裁条項ドラフティング (9) - 証拠収集規則 : インド仲裁法はどうなっているか The Arbitration and Conciliation Act, 1996(26 of 1996) 19. Determination of rules of procedure. (1)The arbitral tribunal shall not be bound by the Code of Civil Procedure, 1908 (5 of 1908) or the Indian Evidence Act, 1872 (1 of 1872). (2)Subject to this Part, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting its proceedings. (3)Failing any agreement referred to in sub-section (2), the arbitral tribunal may, subject to this Part, conduct the proceedings in the manner it considers appropriate. (4)The power to the arbitral tribunal under sub-section (3) includes the power to determine the admissibility, relevance, materiality, and weight of any evidence. 27. Court assistance in taking evidence. (1)The arbitral tribunal, or a party with the approval of the arbitral tribunal, may apply to the Court for assistance in taking evidence. 55

57 実戦的仲裁条項ドラフティング (10) - 証拠収集規則 : 選択肢としての IBA 証拠規則 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration(1999) Article 3 Documents 1. Within the time ordered by the Arbitral Tribunal, each Party shall submit to the Arbitral Tribunal and to the other Parties all documents available to it on which it relies, including public documents and those in the public domain, except for any documents that have already been submitted by another Party. 6. The Arbitral Tribunal shall, in consultation with the Parties and in timely fashion, consider the Request to Produce and the objections. The Arbitral Tribunal may order the Party to whom such Request is addressed to produce to the Arbitral Tribunal and to the other Parties those requested documents in its possession, custody or control as to which the Arbitral Tribunal determines that (i) the issues that the requesting Party wishes to prove are relevant and material to the outcome of the case, and (ii) none of the reasons for objection set forth in Article 9.2 apply. 56

58 実戦的仲裁条項ドラフティング (11) - 証拠収集規則 : 選択肢としての IBA 証拠規則 IBA Rules( 続 ) Article 9 Admissibility and Assessment of Evidence 1. 証拠の許容性 関連性等の決定 2. 証拠からの排除 3. 秘密保持措置 4. If a Party fails without satisfactory explanation to produce any document requested in a Request to Produce to which it has not objected in due time or fails to produce any document ordered to be produced by the Arbitral Tribunal, the Arbitral Tribunal may infer that such document would be adverse to the interests of that Party 5. If a Party fails without satisfactory explanation to make available any other relevant evidence, including testimony, sought by one Party to which the Party to whom the request was addressed has not objected in due time or fails to make available any evidence, including testimony, ordered by the Arbitral Tribunal to be produced, the Arbitral Tribunal may infer that such evidence would be adverse to the interest of that Party. 57

59 実戦的仲裁条項ドラフティング (12) - 証拠収集規則 : その他の選択肢 米国裁判例 : 裁判所の助力を肯定する裁判例も ICC:E-discoveryも視野に入れた規則改正作業中 IBA Rule:E-discoveryも視野に入れた規則改正作業中 ICDR Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information( 別紙 ) 簡潔なガイドライン 米国式の Full-discovery を指向するものではない Electronic Documents の項を含む CIArb Protocol for E-Disclosure in Arbitration(2008)( 別紙 ) Early consideration が適切かつ必要と判断される事例について E-discovery のガイドラインを示す 58

60 実戦的仲裁条項ドラフティング (12) - 証拠収集規則を指定する例 追加 IBA 証拠規則を指定する例 All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall not apply to the arbitration. The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (the IBA Rules ), as amended, shall apply together with the said Rule. If there is any inconsistency, the IBA Rules shall prevail. 59

61 実戦的仲裁条項ドラフティング (12) - 証拠収集規則を指定する例 追加 IBA 証拠規則を指定する例 All disputes, controversies or differences which may arise between the parties ご注意 hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in (the name of the 仲裁条項の作成には他にも考慮すべき事項が city in Japan) pursuant to the Commercial Arbitration Rules あります of The Japan Commercial Arbitration Association. Part I of the Arbitration and Conciliation Act, 1996 of India shall このスライドに掲載のものが必ずしも 万 not apply to the arbitration. The IBA Rules 全 のものでないことは ご留意下さい on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration (the IBA Rules ), as amended, shall apply together with the said Rule. If there is any inconsistency, the IBA Rules shall prevail. 60

62 国際投資 ( 協定 ) 仲裁の発展 / 将来の 使い方 国際投資 ( 協定 ) 仲裁の発展 1. ホスト国政府による収用 不公平取り扱いに対する補償 2. ホスト国裁判所への不信 ICSID 条約 (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States; 国家と他の国家の国民との間の投資紛争の解決に関する条約 ) 年 世界銀行の主導で締結 2. 個別の仲裁申立てに際し 被申立国の同意が必要 投資協定仲裁 (Bilateral Investment Treaty (BIT) Arbitration) 2 国間 多国間で 事前に 包括的同意 を与える 2000 年以降急激に増加 日本も約 15 カ国と投資協定締結済み 現在も積極的に交渉中 日本企業にとってどの程度使えるのか? 61

63 国際投資 ( 協定 ) 仲裁の発展 / 将来の 使い方 追加 インドが当事者となった投資協定仲裁 公表された事例ではまだない インド企業が申立人となった案件 Sancheti v. United Kingdom, UNCITRAL (India/UK BIT) インドが投資協定を締結している主な国 英国 (1994 年締結 1995 年発効 ) ドイツ (1995 年締結 ) オランダ オーストラリア (1999 年 ) タイ (2001 年 ) 日本現在交渉中 62

64 ご静聴ありがとうございました アンダーソン 毛利 友常法律事務所パートナー弁護士井口直樹 (Naoki Iguchi) 東京都港区六本木一丁目 6 番 1 号泉ガーデンタワー 電話 : Fax: naoki.iguchi@amt-law.com Profile: Anderson Mori & Tomotsune 63