★帝京法学第28巻第1号★09口★松平.indd
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- あおい かくはり
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1 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 161 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 小 泉 靖 国 参 拝 訴 訟 最 高 裁 判 決 を 例 に 松 平 徳 仁 一 はじめに 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 は 比 較 憲 法 においても 比 較 の 可 能 性 と 必 要 性 が 高 いとされてきた 分 野 である 小 泉 純 一 郎 氏 が 首 相 在 任 中 に 行 った 靖 国 神 社 参 拝 をめぐっては 国 家 賠 償 法 一 条 および 民 法 七 〇 九 条 にもとづく 損 害 賠 償 等 の 請 求 を 通 じてその 違 憲 性 を 問 う 訴 訟 が 数 多 く 提 起 されてい るが そのうち 第 一 次 大 阪 訴 訟 ( 以 下 本 件 )については 二 〇 〇 六 年 に 最 高 裁 判 決 が 出 された 1 本 件 の 下 級 審 では 原 告 ( 控 訴 人 上 告 人 以 下 原 告 )は 二 〇 〇 一 年 八 月 一 三 日 に 靖 国 神 社 に 赴 き 昇 殿 参 拝 を 行 っ た 小 泉 首 相 ( 当 時 )の 行 為 は 憲 法 二 〇 条 三 項 が 禁 止 する 国 家 機 関 の 宗 教 的 活 動 に 当 たるので 違 憲 と 主 張 したが 被 告 ( 被 控 訴 人 被 上 告 人 以 下 被 告 )は 原 告 の 主 張 を 否 認 し 本 件 参 拝 は 私 的 参 拝 と 反 論 した 一 審 の 大 阪 地 裁 は 本 件 参 拝 の 憲 法 二 〇 条 三 項 該 当 性 を 認 定 しつつ 強 制 によ る 利 益 侵 害 がないとして 憲 法 判 断 をしないまま 原 告 の 請 求 を 一 部 却 下 一 部 棄 却 し 控 訴 審 の 大 阪 高 裁 は 要 件 事 実 論 で 理 由 を 補 強 したうえで 地 裁 判 決 を 是 認 した 2 最 高 裁 は 被 侵 害 利 益 がないという 下 級 審 の 結 論 1 最 判 平 成 一 八 年 六 月 二 三 日 民 集 二 二 〇 号 五 七 三 頁 2 大 阪 地 判 平 成 一 六 年 二 月 二 七 日 判 例 時 報 一 八 五 九 号 七 六 頁 大 阪 高 判 平 成 一 七 年 七 月 二 六 日 訟 務 月 報 五 二 巻 九 号 二 九 五 五 頁 もっとも 訴 訟 外 では 小 泉 首 相 が 本 件 参 拝 を 通 じて 職 務 上 の 表 現 をしようとしたことはたしかである 参 照 飯 島 勲 小 泉 官 邸 秘 録 三 一 三 頁 以 下 ( 二 〇 〇 六 ) 大 嶽 秀 夫 小 泉 純 一 郎 ポピュ リズムの 研 究 一 九 三 頁 ( 二 〇 〇 六 )
2 162 を 支 持 したのである 本 件 の 背 景 にある 靖 国 神 社 による 殉 国 者 の 慰 霊 顕 彰 の 政 治 的 妥 当 性 については 憲 法 学 内 外 で 多 くの 論 客 が 論 争 をくりひろげているところ であるが 3 本 稿 筆 者 としては アメリカ 憲 法 判 例 の 参 照 を 通 じて 本 件 で 問 われた 政 教 分 離 規 定 の 訴 訟 論 的 帰 結 を 検 証 したいと 思 う 日 本 の 判 例 学 説 によるアメリカ 判 例 法 理 の 参 照 は 後 者 の 実 用 主 義 的 性 格 に よって 憲 法 の 体 制 選 択 規 定 の 硬 性 に 伴 う 外 部 不 経 済 を 回 避 すると いう 目 的 が 秘 められていたわけであるが 現 状 を 見 ると 実 用 性 を 決 め る 前 提 である 政 教 分 離 規 定 の 規 範 的 意 義 を 日 本 の 文 脈 に 即 して 説 明 でき ないまま 国 の 政 教 分 離 違 反 は 現 行 の 訴 訟 制 度 では 追 及 できないとの 結 論 だけが 先 行 し かえって 思 考 経 済 の 落 とし 穴 に 陥 ってしまった 4 そ の 結 果 訴 訟 要 件 や 違 憲 審 査 基 準 にだけ 技 術 屋 的 関 心 が 集 まり 解 釈 論 は 木 をみて 森 をみずという 通 弊 をさけられなかった 5 本 件 でも 裁 判 所 は 二 つの 損 賠 訴 訟 に 共 通 する 要 件 事 実 である 被 侵 害 利 益 の 否 定 という 技 術 論 で 憲 法 訴 訟 の 可 能 性 を 封 じた 公 式 参 拝 をめぐる 憲 法 上 の 疑 義 は 未 解 決 のままである 6 そこで 本 稿 は アメリカ 憲 法 における1 政 教 分 離 の 規 範 的 意 義 2 訴 訟 要 件 3 公 務 員 の 表 現 活 動 に 対 する 憲 法 上 の 制 約 の 検 証 を 通 じて 本 件 でも 見 られた 思 考 経 済 的 傾 向 に 風 穴 を 開 ける 解 釈 論 3 高 橋 哲 哉 国 家 と 犠 牲 ( 二 〇 〇 五 ) 百 地 章 靖 国 と 憲 法 ( 二 〇 〇 三 ) なお 日 本 の 戦 死 者 慰 霊 がもつ フルイ と シズメ の 両 面 性 は 国 家 による 戦 死 者 追 悼 という 普 遍 的 論 理 によって 包 摂 されえないとの 宗 教 学 者 の 指 摘 は 参 照 西 村 明 戦 後 日 本 と 戦 争 死 者 慰 霊 一 五 頁 以 下 ( 二 〇 〇 六 ) 4 思 考 経 済 とは 特 定 の 規 範 的 言 説 の 通 説 化 による 思 考 の 排 除 という 意 味 である 参 照 蓮 實 重 彦 物 語 批 判 序 説 五 〇 頁 以 下 ( 一 九 八 五 ) 5 参 照 野 坂 泰 司 追 悼 と 祀 り 憲 法 と 靖 国 神 社 問 題 ジュリスト 一 二 二 二 号 六 八 頁 ( 二 〇 〇 二 ) 宍 戸 常 寿 憲 法 裁 判 権 の 動 態 三 七 二 頁 以 下 ( 二 〇 〇 五 ) 山 本 龍 彦 違 憲 審 査 理 論 と 権 利 論 大 沢 秀 介 = 小 山 剛 編 東 アジアに おけるアメリカ 憲 法 三 九 九 頁 ( 二 〇 〇 六 ) 6 参 照 駒 村 圭 吾 判 批 平 成 一 八 年 度 重 要 判 例 解 説 (ジュリスト 臨 時 増 刊 一 三 三 二 号 ) 一 六 頁 ( 二 〇 〇 七 ) 渡 辺 康 行 判 批 民 商 法 雑 誌 一 三 六 巻 六 号 七 二 七 頁 ( 二 〇 〇 七 )
3 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 163 の 提 示 を 試 みる 二 アメリカの 政 教 分 離 1 規 範 性 (1) 前 提 政 教 分 離 規 定 の 解 釈 にあたっては 条 文 の 文 面 とコンテキストからそ の 規 範 性 を 確 定 することが 重 要 であり 立 憲 主 義 という 大 風 呂 敷 に 安 易 に 依 存 すべきではない 7 合 衆 国 憲 法 修 正 一 条 の 国 教 樹 立 禁 止 条 項 は 文 面 上 厳 格 な 政 教 分 離 を 定 めておらず 連 邦 最 高 裁 の 判 例 も 社 会 統 合 をめぐる 政 府 と 宗 教 の 競 合 関 係 の 調 節 という 文 脈 で 同 条 項 を 適 用 してい る ダグラス 判 事 がゾラック 判 決 の 法 廷 意 見 で 述 べたように 政 教 分 離 は アメリカ 社 会 の 根 深 い 宗 教 性 を 否 定 しているわけではない 8 (2) 審 査 基 準 が 語 る 二 つの 体 制 選 択 (a) 政 教 分 離 による 統 合 分 離 派 の 判 事 は 国 家 が 宗 教 の 力 を 借 りて 社 会 統 合 をすることに 否 定 的 であるが 宗 教 的 多 様 性 による 宗 教 的 意 義 の 没 却 を 条 件 に 社 会 統 合 における 政 府 と 宗 教 のかかわりあいを 認 める オコナー 判 事 の エンドースメント テスト は こうした 分 離 派 の 考 え 方 を 宗 教 的 シンボリズムの 場 面 で 応 用 した 理 論 である 9 つまり 強 制 がなくても 政 府 が 特 定 の 政 教 連 携 によって 政 府 支 持 派 以 外 の 市 民 を のけ 者 にすることは その 人 びとの 宗 教 上 の 自 己 決 定 を 侵 食 するだけで なく 競 いあう 信 仰 同 士 の 自 然 な 相 互 作 用 をゆがめることになるから 強 制 以 上 に 問 題 だというのである その 意 味 で 政 教 分 離 は 意 見 の 自 由 7 Mark Tushnet, Some Skepticism about Normative Constitutional Advice, 49 WM. & MARY L. REV (2008). 8 Zorach v. Clauson, 343 U.S. 306, (1952). 9 See, e.g., McCreary County v. ACLU, 545 U.S. 844, (2005) (O'Connor, J., concurring); Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677, (2005) (O'Conner, J., dissenting).
4 164 市 場 における 公 序 の 守 護 者 たる 政 府 の 特 殊 な 地 位 にかんがみ 宗 教 の 正 統 性 に 関 するガバメント スピーチを 禁 止 することで 統 合 機 能 を はたしているといえる 10 (b) 宗 教 による 社 会 統 合 融 和 派 の 判 事 は 政 教 分 離 を 宗 教 的 自 由 条 項 の 枠 内 で 位 置 づ け て い る の で 政 府 の 中 立 性 を 行 政 国 家 (administrative state)における 平 等 取 扱 いの 要 請 としてとらえ 政 府 が 行 う 社 会 統 合 から 宗 教 を 排 除 すべきではないと 主 張 する 11 バーガー 長 官 の 歴 史 伝 統 テストは 宗 教 的 シンボリズムに 関 する 融 和 派 の 理 論 である つまり 社 会 は 道 徳 的 な 思 想 物 語 をもつが 社 会 的 基 礎 を 有 する 宗 教 がそれを 代 弁 するというのである したがって 感 謝 祭 宣 言 を 大 統 領 命 令 で 行 うことや 公 有 財 産 の 上 における 宗 教 的 象 徴 の 設 置 演 示 のような 一 見 政 教 分 離 違 反 の 政 府 行 為 であっても それが 慣 習 法 として 定 着 した 場 合 には 歴 史 伝 統 として 正 当 化 されることに なる 12 (3) 技 巧 性 政 教 分 離 規 定 の 規 範 性 に 対 する 裁 判 官 の 素 朴 な 理 解 が 必 然 的 に 判 決 の 理 由 付 けの 技 巧 的 性 格 に 結 びつく すなわち 国 教 樹 立 禁 止 条 項 は 権 利 規 定 ではないが 分 離 派 主 導 の 判 例 法 は 政 治 過 程 による 同 条 項 違 反 の 是 正 が 困 難 なことから 係 争 の 政 府 行 為 に 対 して 個 別 的 な 利 害 関 係 (personal stake)を 有 する 原 告 による 私 権 訴 訟 の 提 起 を 条 件 づきで 認 め 10 Id. See also George H. Dession & Harold D. Lasswell, Public Order under Law, 65 YALE L. J. 174, 185 (1955). 11 現 在 accommodationist とみられている 判 事 たちは 厳 格 な 政 教 分 離 を 宗 教 差 別 として 批 判 し 政 教 のかかわりあい 全 般 に 融 和 的 な 立 場 をとる したがってこ れを 従 来 のように 便 宜 供 与 と 訳 すと 彼 らの 主 張 を 没 却 することになり 適 切 でない よって 本 稿 では 融 和 派 と 改 訳 する See e.g., Mitchell v. Helms, 530 U.S. 793, (2000); Ira C. Lupu & Robert W. Tuttle, The Cross at College: Accommodation and Acknowledgment of Religion at Public Universities, 16 WM. & MARY BILL RTS. J. 939, (2008). 12 Marsh v. Chambers, 463 U.S. 783, 792 (1983); Van Orden, 545 U.S. at
5 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 165 てきた 13 これに 対 して 融 和 派 は この 手 の 争 訟 を 司 法 権 の 埒 外 に 追 い だそうという 思 惑 から 通 常 の 訴 訟 では 要 件 とされる 強 制 による 権 利 侵 害 の 不 存 在 を 理 由 に 訴 訟 を 水 際 で 阻 止 しようとする 14 また 本 案 の 判 断 についても 融 和 派 が 政 府 の 主 張 を 尊 重 する 合 理 性 の 基 準 に 近 いもの を 好 むのに 対 し 分 離 派 はより 厳 格 な 審 査 を 行 おうとするので 明 快 な 基 準 をもたない 15 2 政 教 分 離 訴 訟 (1) 原 告 適 格 (a) 憲 法 上 の 原 告 適 格 憲 法 三 条 の 解 釈 として 判 例 が 確 立 した 1 事 実 上 の 損 害 2 因 果 関 係 3 司 法 による 是 正 可 能 性 という 三 つの 要 件 を 満 た せば 憲 法 上 の 原 告 適 格 は 認 められる 16 とりわけ 事 実 上 の 損 害 につい ては 損 害 が 個 別 具 体 的 でかつ 明 白 なものであることを 要 するが 審 美 的 意 味 での 損 害 でもよく またその 評 価 は 法 的 利 益 の 評 価 とは 独 立 に 行 われる (b) 民 事 訴 訟 連 邦 法 に 違 反 した 州 の 権 利 侵 害 行 為 に 対 する 民 事 訴 訟 を 認 める 一 八 七 一 年 公 民 権 法 の 訴 訟 原 因 規 定 を 活 用 するのが 定 石 であ る たとえばヴェン オルデン 事 件 では 原 告 は 公 民 権 法 上 の 原 告 適 格 を 基 礎 に 十 戒 の 展 示 は 違 憲 との 宣 言 的 判 決 と 展 示 の 差 止 を 求 めて 提 訴 した 原 告 が 主 張 した 損 害 は 州 の 違 憲 な 宗 教 政 策 によって 無 神 論 者 の 彼 が 州 の 図 書 館 に 通 うたびに 十 戒 を 見 なければならないという 囚 わ れの 観 衆 の 精 神 的 損 害 であったが それでも 連 邦 地 裁 は 憲 法 上 の 原 告 13 ERWIN CHEMERINSKY, CONSTITUTIONAL LAW: PRINCIPLES AND POLICIES 71 (3d ed. 2006) 14 Hein v. Freedom From Religion Foundation, 127 S. Ct. 2553, (2007) (Kennedy, J., concurring). 15 エンドースメント テストによれば 十 戒 モニュメントは 教 室 や 法 廷 内 では 違 憲 パブリック フォーラムで 合 憲 となるが きわめてコンテキスト 依 存 的 であ る See e.g., 545 U.S. at (Breyer, J., concurring in the judgment). 16 Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 535, (1992).
6 166 適 格 を 認 めたのである 17 (c) 納 税 者 訴 訟 判 例 法 は 納 税 者 訴 訟 の 利 用 を 国 教 樹 立 禁 止 条 項 違 反 の 政 府 行 為 のうち 連 邦 議 会 の 憲 法 一 条 八 項 にもとづく 課 税 支 出 権 の 行 使 に 限 定 している これは 国 民 訴 訟 の 機 能 的 等 価 物 であって 国 民 訴 訟 ではない 18 たしかに 国 教 樹 立 禁 止 条 項 違 反 を 政 府 の 公 権 (public rights)に 対 する 損 害 ととらえれば 納 税 者 訴 訟 は 公 的 訴 訟 になりそう である しかし 二 〇 〇 七 年 のハイン 判 決 におけるスカリア 判 事 の 同 意 意 見 が 納 税 者 訴 訟 の 原 告 適 格 を 肯 定 するには ( 原 告 の) 財 布 の 損 害 (wallet injury)が 必 要 と 述 べていることからもわかるように 現 時 の 判 例 法 は 納 税 者 訴 訟 を 私 権 訴 訟 として 位 置 づけている 19 (2) 被 告 適 格 文 面 上 連 邦 のみを 拘 束 する 国 教 樹 立 禁 止 条 項 は 一 九 四 七 年 のエヴァ ソン 判 決 によって 修 正 一 四 条 のデュー プロセス 条 項 に 組 みこまれて 州 にも 通 用 するようになった 20 州 が 包 括 的 統 治 権 (police power)を 有 するので 同 条 項 は 州 行 為 全 般 を 拘 束 する しかし 連 邦 憲 法 が 州 に 主 権 免 除 をも 付 与 しているので 修 正 一 四 条 五 節 が 定 める 例 外 を 除 き 連 邦 裁 判 所 で 州 を 被 告 とする 訴 訟 を 提 起 することはできない そこで 判 例 法 は 違 憲 の 法 令 を 執 行 する 州 の 公 務 員 を 被 告 とする 訴 訟 を 可 能 にする U.S.C (2002); Van Orden v. Perry, No. A-01-CA-833-H, 2002 WL , at *2 (W.D. Tex. Oct. 2, 2002). 18 See Valley Forge Christian College v. Americans United, 454 U.S. 464, 488 (1982); Hein, 127 S. Ct 松 井 茂 記 国 民 訴 訟 の 可 能 性 について 高 田 敏 先 生 古 稀 記 念 法 治 国 家 の 展 開 と 現 代 的 構 成 三 五 一 頁 三 六 八 頁 ( 二 〇 〇 七 )も 参 照 19 See, e.g., 127 S. Ct. at (Scalia, J., concurring); Ira C. Lupu & Robert W. Tuttle, Ball on a Needle: Hein v. Freedom from Religion Foundation, Inc. and the Future of Establishment Clause Adjudication, 2008 B.Y.U. L. REV. 115, (2008); F. Andrew Hessick, Standing, Injury in Fact, and Private Rights, 93 CORNELL L. REV. 275, 293 (2008). 20 Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947); Michael J. Perry, Why Religion in Politics Does Not Violate La conception Américaine de la Laïcité, 13 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 543 (2006).
7 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 167 ことで 主 権 免 除 の 例 外 を 認 めた これは 問 題 の 州 行 為 が 違 憲 であれば 州 には 憲 法 違 反 をする 正 当 な 利 益 が 認 められないので 国 家 無 答 責 類 似 的 帰 結 ( 無 謬 性 )として 違 憲 の 法 令 執 行 は 公 務 性 を 失 うことになる したがって 当 該 公 務 員 は 連 邦 裁 判 所 に 対 する 関 係 では 一 私 人 でしか ないから 主 権 免 除 の 抗 弁 を 援 用 できないが 原 告 に 対 する 関 係 ではその 行 為 が 依 然 として 公 的 性 格 を 有 するから 違 憲 の 行 為 を 受 忍 する 義 務 がない 原 告 に 職 務 行 為 性 の 不 存 在 を 対 抗 できない という 論 理 構 成 で ある 21 (3) 包 括 的 審 査 基 準 の 不 在 名 高 いレモン テストは 下 級 審 では 多 用 されているが 連 邦 最 高 裁 では 一 九 八 五 年 いらい 使 われていない 22 スカリア 判 事 が 深 夜 のホラー 映 画 に 出 てくる 死 体 を 食 らう 悪 鬼 と 酷 評 したように いまや 同 テス トは 政 教 分 離 に 関 する 包 括 的 審 査 基 準 の 不 在 を 隠 すための 思 考 経 済 装 置 として 機 能 しているにすぎない 23 3 公 務 員 法 理 との 関 係 (1) 違 憲 の 条 件 ところで 内 閣 総 理 大 臣 の 地 位 にある 者 が 神 社 に 参 拝 する 行 為 は 公 務 員 である 個 人 の 象 徴 的 な 表 現 活 動 ととらえることができる では 政 府 は 勤 務 関 係 を 理 由 に 行 政 府 の 長 である 公 務 員 の 表 現 の 自 由 をも 制 限 することができるだろうか アメリカでは 雇 用 者 である 政 府 が 被 用 者 である 公 務 員 の 表 現 の 自 由 21 Ex parte Young, 209 U.S. 123 (1908); CHEMERINSKY, supra note 13, at MARK TUSHNET, A COURT DIVIDED 184 (2005). 23 See, e.g., Lamb's Chapel v. Center Moriches Union Free School District, 508 U.S. 384, (1993) (Scalia, J., dissenting); Steven G. Gey, Reconciling the Supreme Court s Four Establishment Clauses, 8 U. PA. J. CONST. L. 725 (2006).
8 168 を 制 限 すること 自 体 は 許 されると 考 えられてきた 24 もっとも 一 九 六 〇 年 代 以 降 連 邦 最 高 裁 は 違 憲 の 条 件 の 一 場 面 として 公 務 員 が 市 民 として 行 った 公 的 関 心 事 に 関 する 論 評 は 修 正 一 条 によって 保 護 され それを 制 約 する 政 府 行 為 の 合 憲 性 は 利 益 衡 量 によって 決 するという ピ カリング=コニック テスト を 確 立 した 25 この 法 理 の 射 程 は 必 ずし も 明 確 ではないが 二 〇 〇 六 年 のガルセッティ 判 決 は 公 務 員 が 職 務 に もとづいて 公 的 関 心 事 について 論 評 した 場 合 には 修 正 一 条 の 保 障 が 及 ば ないとした この 判 決 がとった 職 務 上 の 表 現 による 公 的 関 心 事 に 関 する 論 評 の 包 摂 というアプローチは 公 務 員 の 表 現 の 自 由 に 対 する 広 汎 な 制 約 を 正 当 化 する 方 向 に 働 く 26 (2) 大 統 領 への 適 用 しかし 行 政 府 の 長 である 大 統 領 は 普 通 の 公 務 員 ではない 大 統 領 は 合 衆 国 憲 法 二 条 により 執 行 権 を 総 攬 し 連 邦 権 力 の 単 一 執 行 部 とい われるほどの 権 力 者 である 27 その 意 味 で 大 統 領 職 は 行 政 各 部 その 他 の 行 政 機 関 とは 峻 別 された 特 別 な 地 位 なのである 28 したがって 大 統 領 の 職 務 権 限 は 法 律 の 授 権 を 前 提 とする 機 関 行 為 の 枠 組 では 収 納 しき れないところがあるが それを 代 表 的 権 力 と 考 えるべきかどうかは 本 稿 の 問 題 ではない 29 大 統 領 の 緊 急 権 についてフランクファーター 判 事 が 示 唆 していたように 議 会 から 疑 義 をはさまれたことがないだけ 24 Stewart Jay, The Creation of the First Amendment Right to Free Expression: From the Eighteenth Century to the Mid-Twentieth Century, 34 WM. MITCHELL L. REV. 773, (2008). 25 Pickering v. Board of Education, 391 U.S. 563 (1968); Connick v. Myers, 461 U.S. 138 (1983). 26 Garcetti v. Ceballos, 126 S. Ct (2006). 27 単 一 執 行 部 をめぐる 論 争 については 参 照 駒 村 圭 吾 権 力 分 立 の 諸 相 一 八 八 頁 以 下 ( 二 〇 〇 〇 ) 28 GARY LAWSON, FEDERAL ADMINISTRATIVE LAW 5 (4th ed. 2007). 29 代 表 的 権 力 の 概 念 については カール シュミット( 尾 吹 善 人 訳 ) 憲 法 理 論 二 六 四 頁 以 下 ( 一 九 七 二 ) 合 衆 国 大 統 領 の 対 外 的 代 表 性 については 参 照 United States v. Curtiss-Wright Corp., 299 U.S. 304 (1936).
9 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 169 でなく 議 会 の 承 認 を 得 るべく 長 期 にわたって 築 かれてきた 体 系 的 か つ 強 固 な 行 政 上 の 慣 行 は 大 統 領 に 付 与 された 執 行 権 の 体 裁 を 飾 るもの として 是 認 される 場 合 がある のであって 30 その 場 合 に 大 統 領 は 新 しい 権 力 を 時 効 取 得 するのである 31 感 謝 祭 宣 言 を 大 統 領 命 令 で 行 うのは まさにその 一 例 である 大 統 領 は その 憲 法 上 の 地 位 とは 別 に 市 民 として 修 正 一 条 の 諸 権 利 を 主 張 することも 可 能 である 32 後 者 の 場 合 大 統 領 の 表 現 活 動 へのガ ルセッティ 法 理 の 適 用 が 問 題 となるが 行 政 特 権 を 度 外 視 すれば 連 邦 最 高 裁 はこれを 否 定 していないと 解 される 33 そして 判 例 によれば 公 務 員 の 権 利 に 対 する 制 約 の 強 度 は 当 該 公 務 員 の 権 限 と 職 務 の 社 交 的 公 共 性 に 反 比 例 する 34 したがって 強 い 裁 量 権 と 公 共 性 を 有 する 公 選 公 務 員 は 職 務 上 のことがらについて 自 分 の 思 想 信 条 を 明 らかにする 義 務 がある よって 大 統 領 の 表 現 活 動 がガバメント スピーチと 同 視 で きる 場 合 には 職 務 の 忠 実 な 履 行 を 受 ける 政 府 の 利 益 が 重 大 なので 司 法 審 査 は 一 概 に 否 定 しえないと 解 される 35 ただし 大 統 領 が 一 市 民 と して 公 的 関 心 事 の 論 評 を 行 った 場 合 には 修 正 一 条 の 保 障 が 及 び 表 現 規 制 の 合 憲 性 は 利 益 衡 量 で 判 断 されることになる 30 Youngstown, 343 U.S. 579, (1952) (Frankfurter, J., concurring). 31 K. L. Scheppele, Small Emergencies, 40 GA. L. REV. 835 (2007). 32 René Reyes, The Case for Executive Privacy as a Right Independent of Executive Privilege, 17-SPG KAN. J. L. & PUB. POL'Y 477 (2008). 33 Erwin Chemerinsky, Speakers Cornered, SLATE, July 25, 2006, Slate. com/id/ / (last visited June 6, 2008). 34 Rankin v. McPherson, 483 U.S. 378, (1987). 35 Charles W. Rocky Rhodes, Public Employee Speech Rights Fall Prey to an Emerging Doctrinal Formalism, 15 WM. & MARY BILL RTS. J. 1173, 1186 (2007); Randall P. Bezanson & William G. Buss, The Many Faces of Government Speech, 86 IOWA L. REV. 1377, (2001).
10 170 三 アメリカからみる 日 本 の 政 教 分 離 1 日 本 国 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 の 意 義 (1) 政 教 分 離 規 定 の 規 範 性 (a) 国 家 神 道 日 本 国 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 が 国 家 神 道 の 排 除 を 所 与 と して 成 立 したことは まぎれもない 事 実 である 36 戦 時 中 にその 全 盛 期 を 迎 えた 国 家 神 道 は 中 心 の 権 力 と 周 縁 の 感 性 を 統 合 した 宗 教 ( 神 社 神 道 ) 儀 礼 ( 皇 室 祭 祀 ) 物 語 ( 国 体 )の 体 系 であり 決 して 政 府 が 一 方 的 に 強 制 支 配 しうるものではなかった 37 とりわけ 靖 国 神 社 は 殉 国 者 = 英 霊 の 慰 霊 顕 彰 による 国 民 国 家 の 軍 事 的 統 合 機 能 を 営 むこと で 和 漢 洋 風 のナショナリズムの 接 点 をなしていた 38 その 意 味 で 国 家 神 道 は 憲 法 の 体 制 選 択 を 如 実 に 映 す 宗 教 的 シンボリズムの 最 たるも のといえる 39 (b) 戦 後 の 体 制 選 択 国 家 神 道 は 特 定 宗 教 による 国 家 の 思 想 物 語 ( 宗 教 性 )の 充 填 を 意 味 するが 政 教 分 離 はこれを 否 定 する 40 日 本 国 憲 法 36 否 定 的 な 見 解 については 大 橋 寛 明 判 解 最 高 裁 判 例 解 説 民 事 編 平 成 九 年 度 五 六 一 頁 五 八 二 頁 戦 前 の 国 家 神 道 については 阪 本 是 丸 国 家 神 道 形 成 過 程 の 研 究 二 八 四 頁 以 下 ( 一 九 九 四 ) 山 口 輝 臣 明 治 国 家 と 宗 教 宗 教 法 一 八 号 二 九 一 頁 二 九 九 頁 以 下 ( 一 九 九 九 ) 大 石 真 憲 法 と 宗 教 制 度 二 三 二 頁 二 三 四 頁 注 九 ( 一 九 九 六 ) 参 照 37 参 照 山 口 昌 男 天 皇 制 の 文 化 人 類 学 ( 一 九 八 九 ) 島 薗 進 日 本 の 近 代 化 過 程 と 宗 教 ジュリスト 増 刊 二 一 号 六 六 頁 ( 一 九 八 一 ) 同 国 家 神 道 と 近 代 日 本 の 宗 教 構 造 宗 教 研 究 三 二 九 号 三 二 八 頁 以 下 ( 二 〇 〇 一 ) 38 参 照 島 薗 進 国 家 神 道 はどのようにして 国 民 生 活 を 形 づくったのか? 洗 建 = 田 中 滋 編 国 家 と 宗 教 ( 上 ) 二 二 三 頁 二 二 七 頁 以 下 ( 二 〇 〇 八 ) ジョー ジ L モッセ( 宮 武 実 知 子 訳 ) 英 霊 八 七 頁 ( 二 〇 〇 二 ) 小 島 毅 天 道 革 命 隠 逸 網 野 善 彦 ほか 編 天 皇 と 王 権 を 考 える(4) 宗 教 と 権 威 六 九 頁 ( 二 〇 〇 二 ) 39 安 丸 良 夫 神 々の 明 治 維 新 岩 波 新 書 四 二 頁 以 下 ( 一 九 七 九 ) 葦 津 珍 彦 日 本 の 君 主 制 九 一 頁 以 下 ( 二 〇 〇 五 ) 40 Perry, supra note 20, at 554. コンドルセほか( 阪 上 孝 訳 ) フランス 革 命 期 の 公 教 育 論 岩 波 文 庫 四 九 頁 以 下 ( 二 〇 〇 二 )も 参 照
11 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 171 の 制 定 にさきだち 神 道 指 令 が 政 教 分 離 の 条 件 を 整 えるブルドーザーの 役 割 をはたした これをうけて 憲 法 二 〇 条 一 項 後 段 は 一 宗 教 団 体 となっ た 国 家 神 道 への 便 宜 供 与 禁 止 を 政 府 に 求 めるいっぽう 権 力 から 切 り 離 された 国 家 神 道 に 対 しては その 教 権 の 私 的 性 格 を 確 認 し 宗 教 団 体 として 思 想 物 語 を 保 持 し 表 現 する 憲 法 上 の 権 利 を 有 することを 認 め た 41 そして 同 条 三 項 は 政 府 が 宗 教 的 手 段 で 政 治 行 政 的 目 的 を 達 成 すること なかんずく 宗 教 の 力 を 借 りて 国 民 統 合 を 行 うことの 禁 止 に よって 国 家 の 宗 教 性 と 特 定 宗 教 の 分 離 を 政 府 に 求 めた さらに 八 九 条 は 給 付 行 政 その 他 中 立 的 な 政 府 行 為 について 政 教 のかかわりあいの 限 度 を 定 めた 戦 前 国 家 神 道 の 協 力 者 であった 田 上 穣 治 が 戦 後 見 ぬいたよ うに 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 は 一 四 条 が 掲 げた 民 主 政 の 平 等 原 則 と あいまって 宗 教 の 国 家 化 と 国 家 の 宗 教 化 を 否 定 し 政 教 分 離 を 公 序 と して 選 択 した 体 制 選 択 規 定 なのである 42 (c) 例 外 このように 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 は 厳 格 分 離 型 を 原 則 とする が 天 皇 に 制 度 体 保 障 をあたえた 憲 法 一 条 との 関 係 で 例 外 的 に 緩 められ る 場 合 がある すなわち 憲 法 一 条 が 象 徴 天 皇 制 を 定 めた 結 果 国 家 神 道 的 皇 室 祭 祀 は 天 皇 の 私 事 として 存 続 を 許 され その 限 度 で 政 教 分 離 は 緩 和 されることになる ただし この 例 外 が 認 められるのは 国 家 神 道 から 切 り 離 された 皇 室 祭 祀 が 象 徴 天 皇 制 に 付 随 する 宗 教 的 シンボリズム として 正 当 化 できるからである 43 これに 対 し 靖 国 神 社 が 行 う 軍 関 係 者 の 慰 霊 顕 彰 に 政 府 が 関 与 することは 国 家 と 神 道 の 象 徴 的 結 合 を 意 味 41 大 石 前 掲 注 (36) 二 四 二 頁 以 下 百 地 章 宗 教 団 体 の 政 治 活 動 とその 限 界 宗 教 法 一 六 号 一 五 五 頁 一 七 〇 頁 以 下 ( 一 九 九 七 ) 42 田 上 穣 治 日 本 国 憲 法 原 論 一 二 二 頁 以 下 ( 一 九 八 〇 ) 43 参 照 石 川 健 治 自 由 と 特 権 の 距 離 ( 増 補 版 ) 二 三 六 頁 二 七 六 頁 ( 二 〇 〇 七 ) 奥 平 康 弘 萬 世 一 系 の 研 究 三 八 五 頁 注 二 三 ( 二 〇 〇 五 ) 大 貫 恵 美 子 大 嘗 祭 と 王 権 網 野 ほか 編 天 皇 と 王 権 を 考 える(5) 王 権 と 儀 礼 四 一 頁 六 〇 頁 ( 二 〇 〇 二 )
12 172 し 例 外 的 に 許 容 すべきでないと 考 える 44 (2) 最 高 裁 の 解 釈 しかし 津 地 鎮 祭 判 決 いらい 最 高 裁 は 政 教 分 離 規 定 を 制 度 的 保 障 と 解 してきた 45 強 固 な 判 例 は 1 国 家 機 関 の 宗 教 的 活 動 自 体 は 許 される 2 国 の 政 教 分 離 違 反 を 訴 訟 で 追 及 するには 権 利 侵 害 の 要 件 事 実 を 具 備 す る 必 要 があると 明 言 している 46 これは アメリカの 融 和 派 判 事 が 試 み た 宗 教 的 自 由 による 政 教 分 離 の 緩 和 を 意 味 する ところで アメリカの 融 和 派 は 国 教 樹 立 条 項 の 厳 格 分 離 派 的 解 釈 を 憲 法 判 例 = 生 ける 憲 法 (The Living Constitution)による 憲 法 改 正 だと 批 判 するが 日 本 では 同 じ 批 判 が 最 高 裁 の 制 度 的 保 障 論 にあてはまることになる 47 この 生 ける 憲 法 を 選 択 したことは 最 高 裁 が 政 教 分 離 規 定 の 統 合 力 を 認 めていないことを 意 味 する 他 方 原 告 団 の 中 核 を 構 成 する 浄 土 真 宗 とプロテスタント 系 の 宗 教 者 もまた 1に 反 対 しながら 2の 枠 内 で 訴 訟 追 行 することに 同 意 してきた なぜなら 彼 らのメタ レヴェル では 政 教 分 離 は 国 家 権 力 を 握 る 多 数 派 による 宗 教 的 自 由 の 行 使 がも たらす 抑 圧 から 少 数 派 の 信 教 の 自 由 をまもる 手 段 として 認 識 されてきた からだ 48 アメリカの 側 から 見 れば こうした 事 態 は 生 ける 憲 法 に 44 異 論 は 大 石 真 = 山 元 一 信 教 の 自 由 と 政 教 分 離 原 則 井 上 典 之 ほか 編 憲 法 学 説 に 聞 く 七 四 頁 大 石 ( 二 〇 〇 四 ) 45 最 大 判 昭 和 五 二 年 七 月 一 三 日 民 集 三 一 巻 四 号 五 三 三 頁 越 山 安 久 判 解 最 高 裁 判 例 解 説 民 事 編 昭 和 五 二 年 度 二 一 二 頁 二 二 三 頁 46 典 型 的 には 自 衛 官 合 祀 訴 訟 最 高 裁 判 決 ( 最 大 判 昭 和 六 三 年 六 月 一 日 民 集 四 二 巻 五 号 二 七 七 頁 ) 瀬 戸 正 義 判 解 最 高 裁 判 例 解 説 民 事 編 昭 和 六 三 年 度 一 八 七 頁 二 〇 八 頁 も 参 照 47 See Antonin Scalia, Common-Law Courts in a Civil-Law System, in A MATTER OF INTERPRETATION: FEDERAL COURTS AND THE LAW 3, (1997); Bruce Ackerman, The Living Constitution, 120 HARV. L. REV. 1737, 1759 (2007). 48 W. F. SULLIVAN, PAYING THE WORD EXTRA: RELIGIOUS DISCOURSE IN THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES 110 (1994)
13 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 173 よる 政 教 分 離 の 変 質 というほかない 49 2 日 本 の 政 教 分 離 訴 訟 (1) 要 件 事 実 国 の 政 教 分 離 違 反 の 追 及 は 国 賠 法 と 民 法 にもとづく 損 賠 訴 訟 による が これはアメリカと 同 じ 私 権 訴 訟 モデルである ところで 日 本 の 損 賠 訴 訟 は 権 利 侵 害 その 他 さまざまな 要 件 を 満 たさなければ 請 求 は 認 容 されず 被 告 側 にとって 請 求 棄 却 にもちこむ 余 地 が 大 きい 訴 訟 形 態 であ る したがって 本 件 のように 要 件 事 実 の 欠 如 を 理 由 に 請 求 を 棄 却 する ことは 実 質 的 には 原 告 適 格 を 狭 めることによって 訴 訟 を 門 前 払 いにす るアメリカの 融 和 派 判 事 の 手 法 と 変 わらない 50 それでも 戦 没 者 の 遺 族 である 原 告 の 被 った 人 格 的 利 益 の 侵 害 は 個 別 具 体 的 であれば 要 件 事 実 に 欠 けるところがないので 主 観 訴 訟 では 強 制 に 至 らない 国 の 政 教 分 離 規 定 違 反 を 追 及 できないと 性 急 に 断 定 するのは 早 計 であろう 51 (2) 審 査 基 準 (a) 歴 史 伝 統 テスト 神 社 参 拝 は 宗 教 的 活 動 そのものであり 国 家 機 関 がこれを 行 った 場 合 にはストレートに 憲 法 二 〇 条 三 項 に 抵 触 する この 場 合 裁 判 所 としては 宗 教 的 活 動 に 絞 りをかけるのではなく 違 憲 性 阻 却 事 由 を 検 討 するのが 筋 である したがって 適 用 されるべき 審 査 基 準 は かのポズナーが 津 地 鎮 祭 最 高 裁 判 決 について 示 唆 したように 歴 史 伝 統 テストである 52 ところが 津 地 鎮 祭 事 件 と 違 って 本 件 参 49 Noah Berlin, Constitutional Conflict with the Japanese Imperial Role: Accession, Yasukuni Shrine, and Obligatory Reformation, 1 U. PA. J. CONST. L. 383, 408 (1999). 50 高 木 光 ほか 行 政 救 済 法 八 頁 ( 二 〇 〇 七 ) See also Brent T. White, Reexamining Separation: The Construction of Separation of Religion and State in Post-War Japan, 22 UCLA PAC. BASIN L.J. 29, 70 (2004). 51 棟 居 快 行 憲 法 学 再 論 四 六 三 頁 以 下 ( 二 〇 〇 一 ) 大 村 敦 志 基 本 民 法 Ⅱ( 三 版 ) 二 〇 五 頁 ( 二 〇 〇 七 ) 本 件 最 高 裁 判 決 における 滝 井 裁 判 官 の 補 足 意 見 も 参 照 52 Richard A. Posner, Foreword: A Political Court, 119 HARV. L. REV. 31, (2005).
14 174 拝 を 通 じた 国 家 と 神 道 の 象 徴 的 結 合 はまさに 二 〇 条 三 項 が 禁 止 する 典 型 的 な 場 面 であり 違 憲 性 を 阻 却 しうる 歴 史 伝 統 とは 認 められない (b) 目 的 効 果 基 準 同 基 準 は 構 造 上 憲 法 八 九 条 関 連 の 政 府 行 為 に 適 用 すべきであった 53 ところが 日 本 では 政 府 の 宗 教 的 活 動 に 合 憲 性 推 定 が 働 くため この 基 準 は 政 府 行 為 全 般 に 適 用 されている 日 本 の 目 的 効 果 基 準 は 政 教 分 離 の 緩 和 によるエスニックな 社 会 統 合 の 維 持 を 志 向 するので 歴 史 伝 統 を 含 んだ 政 教 のかかわりあいを 前 提 とし その 限 度 を 目 的 効 果 審 査 によって 確 定 するという 明 快 な 基 準 であ る 54 じつは この 包 括 性 と 明 快 さこそ アメリカの 融 和 派 がレモン テストに 求 めていたものであり 日 本 の 目 的 効 果 基 準 は 同 テストの 屍 をこえて 成 功 したことになる その 意 味 で レモン テストの 正 確 な 参 照 によって 日 本 の 目 的 効 果 基 準 を 枠 付 けることは 奥 平 康 弘 が 指 摘 す るように そもそも 無 理 な 相 談 である 55 3 公 務 員 の 政 治 的 行 為 (1) 内 閣 総 理 大 臣 の 職 務 権 限 憲 法 二 〇 条 三 項 が 神 社 の 祭 祀 を 法 令 上 の 職 務 とすることを 禁 止 してい る 以 上 本 件 参 拝 の 政 治 的 影 響 を 正 当 に 評 価 するのに 法 的 に 不 確 かな 公 式 参 拝 概 念 を 用 いるのは 賢 明 ではない 56 では 内 閣 総 理 大 臣 が 行 政 上 の 慣 行 として 公 式 参 拝 をすることは 可 能 だろうか この 点 一 審 判 決 は 外 形 標 準 説 的 にみれば 可 能 と 判 断 したようである しかし 合 衆 国 憲 法 が 執 行 権 を 大 統 領 に 授 けているのと 対 照 的 に 日 本 国 憲 法 は 行 政 53 Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 612 (1971). 高 柳 信 一 国 家 と 宗 教 法 学 セミ ナー 増 刊 思 想 信 仰 と 現 代 一 〇 頁 ( 一 九 七 七 )も 参 照 54 White, supra note 50, at 51. 林 知 更 政 教 分 離 原 則 の 構 造 高 見 勝 利 ほか 編 日 本 国 憲 法 解 釈 の 再 検 討 一 三 五 頁 ( 二 〇 〇 四 )も 参 照 55 奥 平 康 弘 憲 法 の 眼 二 六 七 頁 以 下 ( 一 九 九 八 ) 56 田 上 穣 治 国 務 大 臣 の 公 式 参 拝 と 政 教 分 離 原 則 ジュリスト 八 四 八 号 三 四 頁 ( 一 九 八 五 )
15 アメリカの 判 例 法 理 で 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 を 再 考 する 175 権 を 合 議 体 の 国 家 機 関 である 内 閣 に 与 えており 内 閣 総 理 大 臣 が 単 独 で 行 使 しうる 権 限 を 国 務 大 臣 の 任 免 権 と 行 政 各 部 への 指 揮 監 督 権 に 限 定 し ている 57 また 通 説 判 例 も 内 閣 総 理 大 臣 の 代 表 的 権 力 による 行 政 慣 行 の 創 造 を 消 極 的 に 解 してきた 58 したがって 本 件 参 拝 は 職 務 とし て 行 ったものと 認 められなければ ガバメント スピーチとはいえず 私 的 行 為 を 含 む 公 務 員 の 政 治 的 行 為 として 評 価 されることになる 59 (2) 公 務 員 の 私 的 表 現 の 限 界 思 うに 内 閣 総 理 大 臣 は 憲 法 一 五 条 二 項 にいう 全 体 の 奉 仕 者 た る 公 務 員 の 一 員 であり 憲 法 九 九 条 により 憲 法 尊 重 擁 護 義 務 を 負 ってい る そして 憲 法 の 政 教 分 離 規 定 が 政 府 に 課 した 制 約 は 右 に 掲 げた 各 条 項 を 通 じて 公 務 員 の 私 的 行 為 に 及 んでいる 60 したがって 一 般 国 民 とちがい 内 閣 総 理 大 臣 の 地 位 にある 者 の 権 利 がその 義 務 との 関 係 で 制 約 される 場 合 のあることは 憲 法 上 想 定 されているといえる これを 本 件 についてみると かりに 本 件 参 拝 が 私 的 行 為 だったとしても 公 務 員 小 泉 が 私 的 になしうる 政 治 的 行 為 の 限 界 を 超 えたものとして 比 較 衡 量 に より 本 件 参 拝 の 保 護 法 益 を 否 定 することは 可 能 であろう しかし 問 題 は 特 別 職 公 務 員 である 内 閣 総 理 大 臣 については その 私 的 表 現 活 動 に 対 する 法 的 規 制 が 存 在 しないことである 61 そこで アメリカの 被 告 適 57 任 免 権 と 異 なり 行 政 事 務 の 指 揮 監 督 権 は 官 僚 制 的 上 下 関 係 に 依 存 するかぎ り 政 治 的 決 定 権 とみることができない 参 照 シュミット 前 掲 注 (29) 四 二 三 頁 飯 尾 潤 日 本 の 統 治 構 造 中 公 新 書 一 九 五 頁 以 下 ( 二 〇 〇 七 ) 58 藤 田 宙 靖 行 政 組 織 法 一 二 六 頁 ( 二 〇 〇 五 ) 宇 賀 克 也 行 政 法 概 説 Ⅲ 九 〇 頁 以 下 ( 二 〇 〇 八 ) 59 本 稿 と 異 なる 見 解 については 参 照 渡 辺 康 行 国 家 の 宗 教 的 中 立 性 の 領 分 ジュリスト 一 二 八 七 号 六 〇 頁 六 六 頁 ( 二 〇 〇 五 ) 林 知 更 判 批 判 例 セレク ト 二 〇 〇 六 ( 法 学 教 室 三 一 八 号 別 冊 付 録 ) 六 頁 60 参 照 蟻 川 恒 正 立 憲 主 義 のゲーム ジュリスト 一 二 八 九 号 七 四 頁 ( 二 〇 〇 五 ) 61 人 事 院 規 則 一 四 - 七 の 定 式 に 従 えば 政 治 的 目 的 のために 職 名 職 権 又 はそ の 他 の 公 私 の 影 響 力 を 利 用 すること ( 六 条 一 号 )に 該 当 するが 同 規 則 は 内 閣 総 理 大 臣 に 適 用 されない もっとも 内 閣 総 理 大 臣 は 靖 国 神 社 参 拝 によって 職 務 命 令 違 反 との 評 価 を 受 けないとしても それによって 参 拝 の 合 憲 性 に 関 する 内
16 176 格 の 法 理 を 転 用 することになるが 民 法 七 〇 九 条 にもとづく 損 賠 訴 訟 に おいて 本 件 参 拝 が 違 憲 であれば 被 告 には 保 護 されるべき 法 的 利 益 が なく 原 告 に 正 当 な 権 利 行 使 を 対 抗 できない 可 能 性 があることを 理 由 に 裁 判 所 に 本 件 参 拝 の 合 憲 性 審 査 を 行 わせるという 方 法 があるのではない かと 考 える 62 事 実 自 衛 官 合 祀 訴 訟 最 高 裁 判 決 における 伊 藤 裁 判 官 の 反 対 意 見 は このアプローチの 可 能 性 を 示 唆 していたのである 63 四 結 論 アメリカ 憲 法 の 文 法 に 従 えば 本 件 原 告 の 提 訴 は 公 式 参 拝 の 慣 習 法 化 を 阻 止 する 効 果 をもつはずであるが 裁 判 所 は 被 告 が 主 張 しなかっ た 本 件 参 拝 の 職 務 行 為 性 を 認 めながらその 合 憲 性 判 断 を 避 けることで 靖 国 神 社 参 拝 という 職 務 を 創 出 したといえる 融 和 派 的 立 場 をとるとし ても これは 妥 当 ではない やはり 本 件 参 拝 を 被 告 の 私 的 権 利 行 使 と とらえ その 合 憲 性 について 判 断 すべきであった これが 本 稿 の 一 応 の 結 論 である 閣 の 憲 法 解 釈 をつくる 権 限 もないはずである 参 照 樋 口 陽 一 司 法 の 積 極 性 と 消 極 性 二 〇 一 頁 ( 一 九 七 八 ) 蟻 川 恒 正 自 由 をめぐる 憲 法 と 民 法 法 学 セミナー 六 四 六 号 四 四 頁 四 五 頁 ( 二 〇 〇 八 ) 62 松 井 前 掲 注 (18) 三 九 八 頁 は 憲 法 八 九 条 による 納 税 者 訴 訟 をとなえるが 公 金 支 出 が 認 められなかった 本 件 の 解 決 には 結 びつかない 63 最 大 判 昭 和 六 三 年 六 月 一 日 民 集 四 二 巻 五 号 三 〇 九 頁 以 下 参 照
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