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2 国際家族法研究会報告(第19 回) 民法と国際私法における公序概念佐々木彩一はじめにわが国の国際私法規定である平成一九年一月一日施行の 法の適用に関する通則法(以下 通則法とする ) は 同法第四二条においてわが民法典第九〇条と同様に 公の秩序 という文言を定めているが その内容が明確ではないとして議論が生じてきた 通説的には わが国の立場における公序概念が必要であり その概念は 具体的事案に即して決定すべきであるといわれている(櫻田嘉章 公序則の適用 澤木敬郎=あき場準一編 国際私法の争点(新版) (有斐閣 一九九六年)八六頁) 一方 民法と国際私法における公序について その比較は 一般に 次のようになされている すなわち 民法上の公序が契約等の法律行為を無効ならしめるものとして作用するのに対し 国際私法上の公序は 準拠法となった外国法の適用が不当で維持しえない場合にその適用を排除する手段であること 通則法第四二条にいう公序良俗が民法上の公序良俗と同じであるとすると わが国の実質法の強行規定に反する外国法の適用は一切排除されることになり 国際私法の規定の大半は無意味になってしまうこと 内外法平等の原則により外国法の適用が明らかに公序に反する場合にのみ公序側を発動することから 国際私法上の公序良俗の範囲は 内国実質法上の公序良俗の範囲に比べて狭く その基準は厳格であること である(溜池良夫 国際私法講義(第三版) (有斐閣 二〇〇八年)二一五頁以下参照) したがって 国際私法上の公序は 民法上の公序と区別される渉外法上の公序である(櫻田 前掲書八六頁)というのが通説であるが ここでいま一度 双方の公序概念に関する問題について比較することは 真の意味における公序概念を検討する上で必要なのではないかと考える なお 本報告は わが国の国際家族法に焦点を当てているため 民法においても家族分野に関わる領域を中心としている 二民法における公序概念民法の起草者たちが考えていた民法第九〇条の適用範囲は 相当狭いとされている(大村敦志 公序良俗と契約正義 (有斐閣 一九九五年)一四頁) 民法第九〇条が実際に適用される場面として 公ノ秩序 は行政警察 司法等の国の制度にかかわるもの 善良ノ風俗 は 性風俗にかかわるものが主として想定されていたようであるといわれている(大村 前掲書一四頁 君塚正臣 憲法の私人間効力論 (悠々社 二〇〇八年)二七頁) しかし その後の通説的見解は 公序 は国家社会の秩序を主眼とし 良俗 は社会の道徳観念を主眼とするという違いはあるものの 理論上は明確に区東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 203

3 別することができず 両者は一括して 社会的妥当性 と呼ばれているとされている(山本敬三 公序良俗論の再構成 (有斐閣 二〇〇〇年)五九頁 君塚 前掲書二七頁) また 公序良俗の具体的な内容を列挙することは 不可能であるとされている すなわち 社会の秩序も 道徳観念も その具体的内容は不断に変遷することから 法律行為の内容をこの変遷するものに適合させようとする規定は その内容が具体的ではありえず 民法第九〇条は 抽象的規定であることがその生命なのであると主張されてきた(我妻栄 新訂民法総則 (岩波書店 一九九六年)二七一頁 星野英一 民法概論Ⅰ (良書普及会 一九九三年)一八八頁以下) 公序良俗概念の位置付けについて 初期の学説は 起草者たちの構想に忠実に 民法第九〇条の適用範囲を限定的に考えていたが 大正末期から昭和初期にかけて 末川博士 我妻博士により 第九〇条は 法律の全体系を支配する理念の表現であるとする考え方が主張され通説となった 末川博士によれば 公の秩序または善良の風俗というような概念は さらにひと段階高い概念の中に治められるべきであるから この高い概念ないし原理を明確にすることによって あらゆる問題を解決するに足る基準が与えられるとされていた また 最近では 憲法(基本権)と民法第九〇条との関係を論ずる立場も見られる(山本 前掲書一九三頁以下) 公序良俗違反の類型は これまでの判例の蓄積によってなされてきた 我妻博士によって分類された七類型は 1人倫に反するもの 2正義の観念に反するもの 3暴利行為 4個人の自由を極度に制限するもの 5営業の自由の制限 6生存の基礎たる財産の処分 7著しく射倖的なもの である(我妻 前掲書二七二頁以下) 前掲中 家族分野にかかわるものとして 1人倫に反するものを採り上げれば 母と子が同居しない(違反したら違約金を支払う)という契約(大判明治三二 三 二五民録五 三 三七) 一夫一婦制に反する契約 すなわち 妻と離婚して結婚する(それまで扶養料を給与する)という予約(大判大正九 五 二八民録二六 七七三)などのように 親子 夫婦間の人情 道義に反する法律行為は無効とされたが 一方で 将来不和を醸して離婚する場合には一定の金円を交付するという約束(大判大正六 九 六民録二三 一三三一) 妾と関係を絶つ際の手切金(大判昭和三 四 二〇新聞四一三三 一二 大判大正一二 一二 一二民集二 六六八等)のように 正当な関係の維持または不倫な関係の絶止を目的とする行為は有効であるとされた 今日まで 多くの学者によって我妻類型は踏襲されている その一方で もはや現代を反映した類型でなく 公序良俗違反の判断基準足りえないとして 我妻類型に代わる新たな類型化の試みもみられる 例えば 現行憲法を視野に置きつつ 現代的公序良俗(男女差別禁止等) 準現代的公序良俗 古典的公序良俗という区別が行われている(米倉明 公序良俗違反の法国際家族法研究会報告 佐々木彩 204

4 律行為 法学教室七二号六〇頁 拙稿一二一頁以下) また 一方当事者間に生じた被害や権利侵害を問題にする類型(前出我妻類型345及び消費者保護 不公正取引 男女差別)と当事者の不利益よりも社会規範への抵触に着目する類型(前出我妻類型127及び取り締まり法規違反)とに分類するものも見られる(内田貴 民法Ⅰ 第二版 補訂版 (有斐閣 二〇〇四年)二七四頁以下) さらに 民法第九〇条により保護されるべき保護法益の違いから分類されているものもある(中舎浩樹 民法九〇条における公序良俗違反の類型 椿寿夫=伊藤進編 公序良俗違反の研究- 民法における総合的検討 (日本評論社 一九九五年)二一七頁以下) すなわち 憲法秩序違反 行政法など公法法規秩序違反 取引法秩序違反 家族法秩序違反(一夫一婦制を基調とする家族関係 遺産相続権を保障する保護法益とする場合)生成途上の法益違反に分類され 家族法秩序違反の裁判例としては 愛人契約 愛人への贈与 遺贈などが典型例であるとされている ここで 裁判例について概観してみると 愛人に対する遺贈については それが愛人関係を維持強化する目的に出たときは無効だが 愛人の生存の基盤を確保する場合には有効であるとする判例法理が存在する 例えば リーディングケースである大審院昭和一八年三月一九日判決(民集二二 一八五)は 妾関係の維持継続を条件とする遺贈は公序良俗違反として無効であると判示し 婚姻秩序を破壊する法律行為を一律に無効とする枠組みであった また 最高裁昭和六一年一一月二〇日判決(民集四〇 七 一一六七)は この枠組みを一般論としては踏襲しつつ 遺贈が相続人の生活に与える影響を考慮するという新しい要素を付け加えた 同判決は 相続人二人(妻と娘)と愛人とに それぞれ三分の一ずつの包括遺贈がなされた事案であるが 最高裁は 不倫関係が安定していたこと 法律婚が夫婦としての実体を失っていたこと 本件遺贈の前後で不倫関係の維持強化を目的とするものでないことを認定しつつ 妻の相続分が三分の一であること(当時)及び娘が独立自活していることを引いて 右遺言の内容が相続人らの生活の基盤を脅かすものとはいえない として公序良俗違反を否定した 三国際私法における公序良俗国際私法上の公序概念についても 民法上の公序と同様に その明確性については否定的である すなわち 現実にいかなる場合に外国法の適用が排除されるかの標準を明確に立てることは すこぶる困難であるとされてきた 抽象的には 公の秩序 善良の風俗 法律の精神目的 等にこれを求めることができるが 具体的内容は各国各時代によりまちまちである(山田鐐一 国際私法(第三版) (有斐閣 二〇〇四年)一五〇頁) 公序概念の位置付けとして かねてから 国家的公序と普遍的公序とを唱える見解が対当してきたが 通説は 国家的東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 205

5 公序である すなわち 公序とは 一国の国家的立場から決定されるものである 国際私法上における公序の基準は少なくとも文明諸国を通じて共通であるべきであるとする普遍的公序の立場は 理念としてはともかく 現実においては法廷地国の国家的立場を完全に脱却することは困難であり そうした国際的公序が たとえ普遍的な性格のものであるとされるときにも それは あくまでも法廷地国のみの立場 観点からする普遍的 超国家的な公序にとどまるであろうといわれてきた(拙稿 国際私法における公序概念 民放との比較において 東洋大学大学院紀要四二集一二四頁) ただし 国際法違反の外国法は 普遍的公序に抵触する外国法に他ならないとする見解 あるいは 条約に設けられた公序規定の内容を国際的合意に基づいて個別具体的に定めるとき等においては その公序にある程度の超国家性や普遍性を認めることができるであろうとする見解もある(拙稿 前掲一二四頁) なお 公序則の発動にあたっては 外国法の内容自体が問題となるのではなく その適用の結果が問題とされるべきとされ 外国法の適用の結果が内国の公序に反すると判断されるために考慮されるべきものとして 当事者の国籍 住所 年齢 職業 資力 心身の状態及び生活の状況その他一切の事情が掲げられている(山田 前掲書一四四頁) また 外国法の適用の結果が内国の公序に反すると判断されるためには わが国と当該事案との内国関連性を考慮し 内国との関連が密接であれば公序則の発動される可能性は高まり 反対に 希薄であれば公序則の発動される可能性は少なくなるとされている(松岡博 現代国際私法講義 (法律文化社 二〇〇八年)五二頁) 当該事案について 例えば 婚姻関係が 婚姻挙行地 夫婦の住所などの点で内国の社会と極めて密接な関連を有し 連結点たる国籍を除いては 国内的法律関係と異なることのないような場合には 準拠法たる外国法の適用の排除される可能性は大きいが これに反して 多くの点で内国社会との関連性のうすい婚姻関係の処理については 法廷地が内国であっても外国法の適用の排除の可能性は小さいとされている(山田 前掲書一四五頁) 前出の要素の中 国籍及び住所は 専ら 内国関連性の有無ないし強弱の判断のための要素ではないか すなわち 内国関連性は公序則発動のための要件ではあっても 公序概念そのものを構成する要素ではなく その概念からは切り離されるべきものではないか (笠原俊宏 わが国際私法における公序概念について 大東ロージャーナル第七号八頁)といわれている 裁判例に見る国際私法上の公序則発動基準を概観すれば まず 離婚に関する法制度を置いていない国の法の適用を排除した事例の中に見ることができる 例えば わが国の道義的見地 (東京地判昭三三 七 一〇下民集九 七 一二六一) 公平の原則 (東京地判昭三五 六 二三下民集一一 六 一三五九) 普遍的な人間性の観点 及び 日本国の私法法国際家族法研究会報告 佐々木彩 206

6 規 の尊重(横浜地判昭三八 四 二六家月一五 一〇 一四九) 幸福追求の自由 (浦和地判昭五九 一二 三家月三七 一二 五三)等である また 旧大韓民国民法第九〇九条に関する 離婚の際の親権者の指定に関する事例においては 離婚に際し父を自動的に親権者とする改正前韓国民法の適用に対して 子の福祉を中心に考慮決定すべきものとするわが国の社会通念に反する結果を来たし ひいてはわが国の公の秩序または善良の風俗に反す ると判示したものがある (最高裁昭和五二 三 三一 第一小法廷判決民集三一 二 三六五) その他 離婚による財産分与に関する事例(旧大韓民国民法に関する事例)において 個人の尊厳と両性の本質的平等に反するか否かによる(大阪家審昭五〇 一 三十一家月二八 三 八八 大阪高判昭五六 一〇 一四家月三五 六 九七等)とされ 養子縁組に関する事例においては 子の福祉の保護の観点から公序則発動の可否を決定され (神戸家審平七 五 一〇家月四七 一二 五八 東京家審平七 一一 二〇ジュリ一一四〇 一五〇等)異教徒間の婚姻に関する事例においては 異教徒間の婚姻を禁止したエジプト法の適用は公序に反するとされた(東京地裁平三 三 二九家月四五 三 六七) 四おわりに前掲の民法及び国際私法上の裁判例に見る共通点として 子の利益の保護や両性平等などの見地から 公序に触れるか否かについて決定しているように見て取れる また 前出の裁判例において 文言上 国際私法上の内外平等の理念を用いたと思われるのは数少なく 多くの裁判例においては わが国の 日本国の といった立場から公序則が発動されている 前出最高裁昭和五〇年六月二七日判決において公序則の発動が認められなかった理由も それは わが国の公序良俗に反しない範囲で両性平等が図られていたこと 準拠外国法上の立場が日本法上の立場とは多少は異なっていても 類似の制度ないし権利が認められていたこと(笠原俊宏 国際家族法新論(補訂版) (文眞堂 二〇一〇年)一四四頁)等といった理由からだと思われ 実質法上の公序(民法第九〇条)とは異なる国際私法上の公序として国際的観念を配慮しつつも やはり実質法上の公序を念頭に置いた公序に近いと思われる したがって 理論上民法と通則法上の公序について違いがあっても 裁判例上は その多くが通則法第四二条における公序良俗概念の位置付けの困難さから 民法上の公序概念にその発動基準を見出す結果に至っているようにみえる しかしながら 実務上は 民法第九〇条の公序良俗概念上に通則法第四二条の公序概念が位置付けられているようにもみえるとしても 公序則を発動する基準として 実質法上は認められないが 国際私法上の公序においては認められ得るという場合も考えられるのではないか(拙稿 前掲一二七頁) 例えば 代理母 から出生した子と母(依頼者)との東洋法学第 55 巻第 1 号 (2011 年 7 月 ) 207

7 関係について わが国では分娩の事実によって母子関係が決定するという判例の解釈から 実親子関係は認められていない これは わが国の実質法上の公序に通ずるものと考える 一方 国際私法上 代理母により子が生まれ 依頼人である母と子との親子関係の存否が問題となった場合 準拠法的アプローチによれば まず 通則法第二八条第一項によって指定された準拠法により嫡出親子関係の成立の有無を判断し それによって親子関係が成立しない場合には さらに 通則法第二九条第一項によって指定される準拠法によって非嫡出親子関係が成立するか否かが判断されている(大阪高裁平成七年五月二〇日決定(判時一九一九 一〇七)参照 佐藤やよひ 生殖補助医療と親子関係 代理母出産子の 母 の決定 国際私法判例百選 新法対応補正版 (有斐閣)一二三頁) 前出の適用する順序に従えば まず 通則法第二八条第一項が 夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるものにより子が嫡出となるべきときは その子は 嫡出である子とする と選択的連結を採用していることから 母子関係について 父となる者の本国法も母となる者の本国法も依頼者と子との嫡出親子関係の成立を認めていない場合には 母子関係は成立しないこととなる 次に 通則法第二九条第一項で指定された準拠法によって非嫡出親子関係の成立の有無を判断した場合 母との親子関係についてはその当時における母の本国法による と規定されているため 前記嫡出親子関係と同様のケースの場合 やはり 母子関係は成立しないこととなる このような場合 母が外国国籍を有する者であれば その者の本国法たる外国法の適用を排除するということも考えられる 母子関係は分娩の事実による という民法上の解釈は 国際私法上においても尊重されるべき法秩序であり 当事者とわが国との内国関連性の強弱にかかわらず 代理出産による依頼者と子との親子関係の成立を認めない外国法を適用することがわが国の法秩序に反するものとはいえず 通則法第四二条の適用する場面ではないと判断される可能性は高い しかしながら 依頼者と子との親子関係の成立を認めることが子にとって最善の利益になるとされれば 公序則の発動により 当該外国法の適用を排除する必要性は否めない この場合の国際私法上の公序則発動の基準たる公序概念は 当該外国法の適用が内国の私法的生活関係の秩序に反する場合ではなく 普遍的な私法的生活関係の秩序に反する場合になされるものであるから(溜池 前掲書二一九頁) 外国法の適用を排除した結果適用されるのはわが国の法ではない この場合 本来適用されるべき準拠法の次に当該法律関係に関係の深い第二次的な準拠法によるべきとされている(溜池 前掲書二一九頁) (苫小牧工業高等専門学校准教授)国際家族法研究会報告 佐々木彩 208

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