号　証

平 成 23 年 (ワ) 第 32660 号 独 占 禁 止 法 第 24 条 に 基 づく 差 止 請 求 事 件 (NTT 東 西 による FTTH サービス 参 入 妨 害 差 止 事 件 ) 原 告 被 告 ソフトバンクテレコム ソフトバンク BB 東 日 本 電 信 電 話 西 日 本 電 信 電 話 第 5 準 備 書 面 平 成 24 年 11 月 1 日 東 京 地 方 裁 判 所 民 事 第 8 部 合 議 係 御 中 原 告 ら 訴 訟 代 理 人 弁 護 士 金 子 晃 弁 護 士 梅 津 有 紀 弁 護 士 福 田 恵 太 弁 護 士 島 津 守 弁 護 士 栗 田 祐 太 郎 第 1 OSU 共 用 による 弊 害 の 不 存 在 1 総 論 ( 被 告 らに 接 続 義 務 が 認 められること) 電 気 通 信 事 業 法 第 32 条 は 電 気 通 信 事 業 者 が 接 続 の 請 求 を 受 けた 場 合 には 原 則 として 応 じなければならないことを 定 めた 上 同 法 第 33 条 は 第 一 種 指 定 電 気 通 信 設 備 を 設 置 する 電 気 通 信 事 業 者 ( 現 時 点 では 被 告 らのみ)に 対 して この 設 備 への 接 続 の 請 求 を 受 けた 場 合 には 接 続 を 求 めた 事 業 者 ( 本 件 では 原 1

告 ら)が 被 告 ら 自 身 と 競 争 し 得 る 合 理 的 な 条 件 で 接 続 に 応 じなければならない 旨 を 定 めています そのため 同 法 32 条 3 号 の 総 務 省 令 で 定 める 正 当 な 理 由 があるとき の 一 態 様 である 接 続 に 応 ずるための 電 気 通 信 回 線 設 備 の 設 置 又 は 改 修 が 技 術 的 又 は 経 済 的 に 著 しく 困 難 であるとき ( 電 気 通 信 事 業 法 施 行 規 則 23 条 2 号 甲 6の1)とは 抗 弁 事 由 であり 被 告 らに 主 張 立 証 責 任 が 存 在 するも のであります( 以 上 につき 原 告 第 2 準 備 書 面 参 照 ) 2 OSU 共 用 が 技 術 的 に 可 能 であること 被 告 らは 現 在 までの 間 OSU 共 用 が 技 術 的 に 著 しく 困 難 ( 前 述 の 施 行 規 則 )であるとまでの 主 張 を 行 っておりません すなわち 被 告 らが 原 告 らの 接 続 の 請 求 を 拒 絶 する 理 由 は もっぱらOSU 共 用 が 経 済 的 に 著 しく 困 難 ( 同 上 )であることによると 主 張 しているもの であります なお 被 告 らは 原 告 らが 行 った 複 数 の 事 業 者 によるOSU 共 用 実 験 の 結 果 について 弊 害 を 生 ぜしめる 懸 念 を 解 消 できない ( 被 告 ら 準 備 書 面 (4) 4 頁 ) 旨 主 張 しますが 原 告 らからの 共 用 実 験 への 参 加 の 呼 びかけにも 応 じず に 実 験 結 果 についてかような 主 張 をなすことは 上 述 のとおり 接 続 義 務 を 原 則 として 負 い 接 続 の 請 求 を 拒 絶 する 場 合 にはその 事 由 の 存 在 を 自 ら 主 張 立 証 し なければならない 立 場 にある 設 備 事 業 者 のなす 主 張 としては 不 誠 実 極 まりな く 許 されるものではありません 3 被 告 らが 主 張 する 弊 害 論 に 理 由 がないこと 被 告 らは OSUを 共 用 しての1 分 岐 単 位 での 接 続 を 実 現 した 場 合 の 弊 害 として 被 告 ら 準 備 書 面 (3)38 頁 から41 頁 において 次 の(1)および(2) の 各 表 題 の 括 弧 内 記 載 の 点 を 挙 げています 2

しかし これらの 弊 害 に 関 する 主 張 は 以 下 で 見 るとおりいずれも 理 由 があり ません (1) 帯 域 確 保 サービスに 係 る 弊 害 は 本 件 と 無 関 係 であること 被 告 らは OSU 共 用 により 帯 域 確 保 サービス における 弊 害 が 出 る と 主 張 するものの 帯 域 確 保 サービス は 既 存 IP 網 とは 別 個 に 構 築 した と 主 張 される NGN 網 ( 次 世 代 ネットワーク 網 ) におけるサービスである のに 対 して 原 告 らが 被 告 らに 対 して 接 続 を 求 めるのは 地 域 IP 網 に 対 してであり( 原 告 ら 第 1 準 備 書 面 参 照 ) 原 告 らの 接 続 請 求 に 対 してNGN 網 における 帯 域 確 保 サービス を 理 由 としてこれを 拒 絶 しようとすることは 失 当 です また 当 該 弊 害 に 関 して 被 告 らから 十 分 な 主 張 立 証 はなされていません (2) その 他 の 弊 害 も 存 しないこと 被 告 らは OSUを 共 用 しての1 分 岐 単 位 での 接 続 を 実 現 した 場 合 の その 他 の 弊 害 として 1 通 信 品 質 や 速 度 の 均 一 化 の 弊 害 2NGNにお けるサービスポリシーの 均 一 化 という 弊 害 等 3 設 備 改 良 を 阻 害 する 危 険 性 4 故 障 対 応 サービスの 劣 化 等 理 由 として 挙 げています このうち 2については NGN 網 に 関 する 主 張 であることから( 地 域 I P 網 への 接 続 を 求 める) 本 件 訴 訟 とは 無 関 係 です 1についてはこれが 弊 害 と 言 えるかどうかという 疑 問 もありますが 1 3 4は そもそも 電 気 通 信 事 業 法 上 の 接 続 拒 否 事 由 に 該 当 すると 解 する ことはできません また 以 上 の 点 ( 接 続 拒 否 事 由 該 当 性 )に 関 して 被 告 らからは 十 分 な 主 張 立 証 もなされていません (3) 地 域 IP 網 については 今 後 相 当 期 間 の 使 用 が 予 定 されていること 3

加 えて 被 告 らは OSUを 共 用 しての1 分 岐 単 位 での 接 続 を 実 現 した 場 合 の 弊 害 として 使 用 しない 地 域 IP 網 の 残 存 を 余 儀 なくされる 不 利 益 が 生 じること も 挙 げています( 被 告 準 備 書 面 (1)35 頁 以 降 ) まずこれについても(1) 同 様 そもそも 電 気 通 信 事 業 法 上 の 接 続 拒 否 事 由 に 該 当 するものであるのかは 疑 問 が 生 じます また 被 告 らは 地 域 IP 網 は 平 成 24 年 度 に( 中 略 )NGNへ 移 行 を 完 了 する 予 定 である ( 被 告 準 備 書 面 (1)8 頁 )と 述 べるものの 被 告 らは 現 時 点 においても 地 域 IP 網 を 利 用 したFTTHサービスの 提 供 ( 商 品 名 Bフレ ッツ 等 )を 行 い さらには 契 約 期 間 を2 年 間 ( 以 上 )とする 新 規 顧 客 の 獲 得 及 び 既 存 のBフレッツ 契 約 者 に 対 する 今 後 2 年 間 以 上 の 当 該 契 約 の 存 続 を 前 提 とした2 年 割 サービスの 提 供 ( 甲 15 Bフレッツ2 年 割 )を 行 っているこ とや 現 時 点 においてなお900 万 件 超 の 多 数 のユーザが 地 域 IP 網 を 利 用 し ていること( 未 だに 全 契 約 回 線 の 約 半 数 が 地 域 IP 網 を 利 用 していること)な どの 状 況 に 鑑 みれば 被 告 らの 上 記 主 張 は 事 実 に 反 するものと 言 わざるを 得 ま せん 地 域 IP 網 を 利 用 したFTTHサービスの 契 約 数 の 推 移 は 別 紙 のとおりで あるところ 残 り 半 年 程 度 となった 平 成 24 年 度 中 に 劇 的 に 地 域 IP 網 を 利 用 した FTTH サービスの 提 供 を 受 けているユーザが 全 て NGN 網 を 利 用 したサービ スに 移 行 するなどということは 起 こり 得 ません このような 現 状 である 以 上 ( 地 域 IP 網 からNGN 網 への) 移 行 に 伴 い 不 要 となる 地 域 IP 網 の 装 置 1 システムについては 撤 去 することになると 見 込 まれている ( 被 告 準 備 書 面 (1)27 頁 )という 主 張 については 近 い 将 来 実 現 する 可 能 性 は 非 常 に 低 いものと 考 えるほかなく やはり 現 時 点 における 接 続 拒 絶 理 由 となり 得 るものではありません 1 平 成 24 年 2 月 20 日 の 弁 論 準 備 手 続 期 日 において 被 告 ら 側 は この 装 置 に OSUは 含 まれない 旨 述 べています 4

以 上 の 状 況 に 鑑 みれば 原 告 らの 主 張 が 既 に 使 用 しなくなった 設 備 を 使 用 させよ(あるいは 存 続 させよ) という 趣 旨 のものではないことは 明 らかです 第 2 アンバンドル 義 務 について 1 アンバンドル 義 務 の 存 在 被 告 らには アンバンドル( 細 分 化 ) 義 務 すなわち 技 術 的 に 可 能 な 最 小 単 位 での 取 引 単 位 での 接 続 及 び 料 金 設 定 をする 義 務 が 課 せられていること 自 体 については 原 被 告 間 において 争 いがないところです ( 電 気 通 信 事 業 法 3 3 条 4 項 1 号 ニ 平 成 8 年 12 月 19 日 付 答 申 接 続 の 基 本 的 ルールの 在 り 方 について 甲 13 なお 原 告 第 3 準 備 書 面 第 4 準 備 書 面 参 照 ) 2 被 告 らの 被 る 負 担 = 接 続 拒 否 事 由 (= 相 手 方 が 立 証 責 任 を 負 う 抗 弁 )である こと (1) 被 告 らは アンバンドルの 要 否 の 判 断 においては( 中 略 )NTT 東 西 に 過 度 の 経 済 的 負 担 を 与 えることがないように 留 意 することも 必 要 ( 被 告 準 備 書 面 (4)9 頁 )であると 主 張 しますがこの 主 張 も 結 局 はアンバンドル 義 務 を 積 極 的 に 認 めているものであります また 乙 第 22 号 証 ( 平 成 20 年 情 報 通 信 審 議 会 答 申 ) 及 び 乙 第 23 号 証 ( 平 成 23 年 同 会 答 申 )を 見 ても アンバンドルして 提 供 しなければなら ない という 基 本 的 姿 勢 が 確 認 された 上 で 但 しNTT 東 西 の 過 度 の 経 済 的 負 担 がかからないよう 留 意 すべしとの 付 言 がされているだけであることが 確 認 されます そして 上 記 第 1の1で 確 認 した 接 続 義 務 の 具 体 的 な 一 内 容 として アン バンドル 義 務 ( 細 分 化 しての 接 続 義 務 )が 存 在 するものであることからは ここにおいてもアンバンドル 義 務 を 果 たすことによって 過 度 の 経 済 的 負 担 が 生 じるとの 主 張 も 要 するに 原 告 らの 請 求 した 具 体 的 な 接 続 の 請 求 を 5

拒 絶 するとの 主 張 ですから かかる 主 張 事 実 は 被 告 らにおいて 客 観 的 証 拠 に 基 づいて 立 証 しなければならない 事 由 となるものであります 被 告 らは 原 告 らの 接 続 請 求 に 対 して 過 度 の 経 済 的 負 担 を 理 由 に 拒 絶 しようとするのであれば その 接 続 拒 否 事 由 に 該 当 する 具 体 的 な 事 実 を 立 証 しなければなりません 以 上 のとおり アンバンドル 義 務 を 実 現 しようとするときの 過 度 の 経 済 的 負 担 は 結 局 のところ 電 気 通 信 事 業 法 における 接 続 拒 否 事 由 と 同 じく 解 釈 されるべきであります 答 申 は 法 律 の 解 釈 運 用 を 具 体 的 に 説 明 するものであり 答 申 の 中 の 一 部 の 記 述 を 根 拠 に 法 律 の 内 容 が 変 容 されるようなことは 起 こり 得 ません (2) アンバンドル 義 務 と 被 告 らの 主 張 との 関 係 ( 補 足 ) アンバンドル 義 務 に 関 して 被 告 らは 被 告 ら 準 備 書 面 (3)26 頁 におい て 1 芯 ( 主 端 末 回 線 1 本 : 原 告 ら 代 理 人 注 )が 物 理 的 最 小 単 位 である 以 上 当 該 物 理 的 最 小 単 位 である1 芯 (=1 本 ) 単 位 で 通 信 事 業 者 が 借 り 受 け て 専 有 使 用 することはいわば 当 然 である 旨 の 主 張 をしますが いかなる 根 拠 によって 物 理 的 最 小 単 位 であることから それを1 事 業 者 が 専 有 使 用 する ことが 当 然 であるとの 主 張 が 導 かれるのかが 全 く 不 明 であると 言 わざるを 得 ません 被 告 らが 言 う 主 端 末 回 線 の 専 有 の 権 利 とは 如 何 なる 法 律 の 規 定 から 導 かれるのでしょうか むしろ 既 に 見 てきたとおり 電 気 通 信 事 業 法 上 設 備 事 業 者 である 被 告 らにはアンバンドル 義 務 が 課 されていることが 明 らかです そして このアンバンドル 義 務 の 中 身 については 原 告 ら 準 備 書 面 (4) 3 頁 以 下 で 既 に 説 明 したとおり OSU1 個 につき32ユーザが 収 容 可 能 で 主 端 末 回 線 1 本 については8ユーザが 使 用 でき 現 に 被 告 ら 自 身 も1ユーザ につき1 分 岐 端 末 回 線 ごとで 各 ユーザとの 取 引 を 行 っている 以 上 1 分 岐 単 6

位 での 接 続 請 求 に 応 じて 初 めて 技 術 的 に 可 能 な 最 小 単 位 での 取 引 単 位 で の 接 続 及 び 料 金 設 定 をする 義 務 たるアンバンドル 義 務 が 果 たされることと なるものであります また アンバンドル 義 務 が 機 能 にも 及 ぶものであることからも( 甲 1 3) 物 理 的 に1 本 の 主 端 末 回 線 についてもこれが8 分 岐 されて8つの 分 岐 端 末 回 線 としての 機 能 が 与 えられている 以 上 は この 細 分 化 された1 分 岐 単 位 での 取 引 に 応 じることがアンバンドル 義 務 を 果 たすこととなることが 確 認 できます 以 上 7