各 論 の 基 礎 10 個 人 的 法 益 に 対 する 罪 人 の 生 命 に 対 する 罪 ( 危 険 犯 ) 04 堕 胎 罪 遺 棄 罪 ( 遺 棄 罪 の 類 型 と 遺 棄 概 念 ) 到 達 目 標 人 の 始 期 ( 出 生 の 意 義 )との 関 係 に 留 意 しつつ 堕 胎 の 意 義 を 明 らかにせよ 遺 棄 罪 の 保 護 法 益 と 法 的 性 質 をどのように 理 解 するべきか 具 体 例 を 挙 げて 遺 棄 移 置 置 去 り 不 保 護 の 各 概 念 を 整 理 しなさい 作 為 形 態 と 不 作 為 形 態 とに 留 意 すること 218 条 にいう 保 護 責 任 は 遺 棄 罪 の 作 為 義 務 を 基 礎 づけるか( 保 護 責 任 の 法 的 性 質 ) 遺 棄 概 念 に 関 する 諸 説 を 整 理 しなさい 1. 堕 胎 罪 ( 212 条 ~216 条 ) 人 の 生 命 身 体 の 安 全 に 対 する 危 険 犯 1.1. 堕 胎 の 意 義 出 生 により 人 となる 以 前 の 生 命 体 ( 生 成 中 の 生 命 体 :ヒト)を 胎 児 といい 人 と 区 別 される 堕 胎 罪 の 客 体 としての 胎 児 とは 母 体 内 において 受 精 卵 が 子 宮 内 に 着 床 した 後 出 生 に 至 るまでの 生 命 体 ( 生 成 中 の 生 命 体 )である したがって 着 床 以 前 の 受 精 卵 は ヒトとしての 保 護 の 対 象 とはならない 堕 胎 とは 胎 児 を 自 然 の 分 娩 期 に 先 立 って 人 工 的 に 母 体 外 に 分 離 排 出 させ または 母 体 内 で 殺 害 することをいう( 大 判 明 治 42 年 10 月 19 日 刑 録 15 輯 1420 頁 大 判 明 治 44 年 12 月 8 日 刑 録 17 輯 2183 頁 ) 排 出 された 胎 児 が 死 亡 したか 否 かを 問 わな い 1.2. 堕 胎 罪 の 類 型 妊 婦 = 妊 娠 中 の 女 子 自 1 行 為 主 体 ( 身 であるか 第 三 者 であるか) 2 妊 婦 の 同 意 の 有 無 3 身 分 ( 医 師 等 の 業 務 者 )による 区 別 自 己 堕 胎 罪 (212 条 ) 第 三 者 堕 胎 同 意 堕 胎 単 純 同 意 堕 胎 罪 (213 条 ) 業 務 上 堕 胎 罪 (214 条 ) 不 同 意 堕 胎 罪 (215 条 ) 不 同 意 堕 胎 致 死 傷 罪 (216 条 ) 1.3. 堕 胎 罪 の 保 護 法 益 胎 児 ( 第 一 次 的 )および 母 体 ( 第 二 次 的 )の 生 命 身 体 の 安 全 1.4. 人 工 妊 娠 中 絶 堕 胎 行 為 は 母 体 保 護 法 ( 昭 和 23 年 7 月 13 日 法 律 第 156 号 ) 母 体 保 護 法 2 条 2 項 同 により 一 定 の 要 件 ( 法 14 条 1 項 1 号 2 号 )のもとで 医 師 会 の 指 定 する 同 法 14 条 医 師 によって 行 われる 場 合 ( 1 項 柱 書 )には 人 工 妊 娠 中 絶 として 許 容 されている
各 論 の 基 礎 11 人 工 妊 娠 中 絶 とは 胎 児 が 母 体 外 において 生 命 を 保 続 す ることのできない 時 期 に 人 工 的 に 胎 児 及 びその 附 属 物 を 母 体 母 体 保 護 法 外 に 排 出 することをいう ( 2 条 2 項 ) 母 体 保 護 法 (1) 時 期 の 限 定 ( 2 条 2 項 : 妊 娠 週 数 満 22 週 未 満 ) (2)1 身 体 的 理 由 による 母 体 の 医 学 的 適 応 ( 条 1 項 1 号 前 段 ) 2 経 済 的 理 由 による 母 体 の 医 学 的 適 応 ( 条 1 項 1 号 後 段 ) 3 倫 理 的 適 応 事 由 ( 強 姦 による 妊 娠 )( 条 1 項 2 号 ) 1.5. 自 己 堕 胎 罪 ( 212 条 ) 妊 婦 自 身 が 胎 児 に 対 して 行 う 堕 胎 行 為 母 体 の 安 全 との 関 係 で は 一 種 の 自 損 行 為 妊 婦 の 自 己 決 定 の 尊 重 から 本 罪 の 改 廃 が 必 要 か 堕 胎 行 為 を 他 人 に 実 施 させる 場 合 (a) 自 己 堕 胎 罪 説 ( 通 説 ): その 他 の 方 法 は 第 三 者 に 実 施 させる 場 合 を 含 む (b) 自 己 堕 胎 教 唆 罪 説 ( 曽 根 威 彦 西 田 典 之 ): 65 条 2 項 の 準 用 (c) 自 己 堕 胎 罪 共 同 正 犯 説 ( 判 例 ): 共 同 正 犯 が 成 立 し 妊 婦 は 自 己 堕 胎 罪 に 第 三 者 は 同 意 堕 胎 罪 に 該 当 する( 大 判 大 正 8 年 2 月 27 日 刑 録 25 輯 261 頁 ) 213 213 1.6. 同 意 堕 胎 罪 ( 条 前 段 ) 同 致 死 傷 罪 ( 条 後 段 ) 214 214 1.7. 業 務 上 堕 胎 罪 ( 条 前 段 ) 同 致 死 傷 罪 ( 条 後 段 ) 業 務 者 ( 医 師 助 産 師 薬 剤 師 医 薬 品 販 売 業 者 )による 不 真 正 身 分 犯 本 罪 に 関 与 した 非 身 分 者 については 65 条 2 項 によ り 同 意 堕 胎 教 唆 幇 助 罪 が 成 立 する 1.8. 不 同 意 堕 胎 罪 ( 215 条 ) 女 子 ( 妊 婦 )の 嘱 託 承 諾 を 得 ないで 堕 胎 させた 場 合 ( 215 条 1 項 ) 6 月 以 上 7 年 以 下 の 懲 役 なお 法 文 の 又 は は か つ の 意 味 に 解 する 未 遂 を 罰 する( 215 条 2 項 ) 1.9. 不 同 意 堕 胎 致 死 傷 罪 ( 216 条 ) 不 同 意 堕 胎 行 為 により 女 子 を 死 傷 させた 場 合 には 傷 害 の 罪 と 比 較 して 重 い 刑 により 処 断 される( 不 同 意 堕 胎 致 死 傷 罪 : 刑 法 216 条 ) 不 同 意 堕 胎 罪 同 未 遂 罪 の 結 果 的 加 重 犯 重 い 刑 により 処 断 する とは 法 定 刑 を 比 較 して 上 限 下 限 ともに 重 い 法 定 刑 により 処 断 する 趣 旨 と 解 すべきである 2. 遺 棄 罪 ( 217 条 ~219 条 ) 設 例 母 親 Xは 生 後 3 ヶ 月 の 乳 児 である 自 身 の 子 Aを 甲 警 察 署 の 玄 関 前 に 置 いて 警 察 官 Bに 拾 い 上 げられるのを 確 認 してから 現 場 を 立 ち 去 った Xの 行 為 について 何 罪 の 成 否 が 問 題 となるか また その 犯 罪 は 成 立 すると 考 えられるか ( 大 判 大 正 4 年 5 月 21 日 刑 録 21 輯 670 頁 参 照 )
各 論 の 基 礎 12 遺 棄 とは 扶 助 を 必 要 とする 者 ( 要 扶 助 者 )を 保 護 された 状 態 から 保 護 されない 状 態 に 移 行 させることによって その 者 の 生 命 身 体 に 危 険 を 生 じさせる 行 為 をいう 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 ) 遺 棄 保 護 責 任 者 遺 棄 罪 ( 218 条 ) 遺 棄 + 不 保 護 2.1. 遺 棄 罪 の 類 型 1 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 ) 2 保 護 責 任 者 遺 棄 罪 ( 218 条 前 段 ) 3 不 保 護 罪 ( 218 条 後 段 ) 4 遺 棄 等 致 死 傷 罪 ( 219 条 ) 2.2. 遺 棄 罪 の 保 護 法 益 (a) 個 人 的 法 益 説 ( 通 説 ): 要 扶 助 者 の 生 命 身 体 の 安 全 (b) 個 人 的 法 益 + 社 会 的 法 益 説 ( 大 塚 仁 ): 要 扶 助 者 の 生 命 身 体 の 安 全 + 社 会 の 善 良 な 風 俗 の 保 護 (c) 二 分 説 ( 平 野 龍 一 大 谷 實 ):1 遺 棄 罪 は 要 扶 助 者 の 生 命 の 安 全 2 不 保 護 罪 ( 218 条 後 段 )は 要 扶 助 者 の 身 体 の 安 全 2.3. 遺 棄 罪 の 法 的 性 質 被 遺 棄 者 の 生 命 身 体 が 現 実 に 害 されることまでは 必 要 ではな く 生 命 身 体 が 危 険 な 状 態 に 置 かれれば 成 立 する( 危 険 犯 ) (a) 抽 象 的 危 険 犯 説 ( 大 塚 仁 曽 根 威 彦 ): 法 文 上 危 険 の 発 生 が 要 求 され ておらず また 被 遺 棄 者 保 護 の 見 地 からも 抽 象 的 危 険 犯 と 解 する (b) 具 体 的 危 険 犯 説 ( 団 藤 重 光 ): 遺 棄 概 念 が 明 確 性 を 欠 き 処 罰 範 囲 を 限 定 する 必 要 があることから 具 体 的 危 険 犯 と 解 する 2.4. 遺 棄 罪 の 客 体 要 扶 助 者 : 老 年 幼 年 身 体 障 害 または 疾 病 のために 扶 助 を 必 要 とする 者 こうのとりのゆりかご ( 熊 本 市 島 崎 : 慈 恵 病 院 ) 3. 遺 棄 概 念 3.1. 遺 棄 概 念 の 類 型 移 置 ( 狭 義 の 遺 棄 ) ( 広 義 の) 遺 棄 遺 棄 置 去 り 不 保 護 (218 条 後 段 ) ( 広 義 の) 遺 棄 : 行 為 者 と 要 扶 助 者 ( 被 遺 棄 者 )との 間 に 場 所 的 離 隔 を 生 じる 場 合 移 置 ( 狭 義 の 遺 棄 ): 置 去 り: 不 保 護 : 行 為 者 と 要 扶 助 者 ( 被 遺 棄 者 )との 間 に 場 所 的 離 隔 を 生 じない 場 合
各 論 の 基 礎 13 3.2. 移 置 と 置 去 り の 意 義 ( 遺 棄 の 現 象 形 態 の 問 題 ) 設 例 Yは 自 動 車 を 運 転 中 誤 って 通 行 人 Bを 跳 ね 飛 ばした Yは 負 傷 したBを 病 院 へ 運 ぶつも りで 自 車 に 乗 せて 現 場 を 離 れたが 途 中 で 事 故 の 発 覚 を 恐 れて 変 心 し 死 んでしまうかもし れないと 思 いつつも Bを 人 通 りの 少 ない 場 所 に 放 置 して 逃 走 した 遅 滞 なく 適 切 な 治 療 を 受 けていればBは 確 実 に 助 かったのだが 放 置 されていたために 治 療 が 遅 れ Bは 死 亡 した Yの 行 為 について いわゆる 道 路 交 通 法 における ひき 逃 げ 罪 ( 救 護 義 務 違 反 罪 [ 道 路 交 通 法 117 条 2 項 72 条 1 項 前 段 ]と 報 告 義 務 違 反 罪 [ 同 法 119 条 1 項 10 号 72 条 1 項 後 段 ])のみが 成 立 するか それとも 保 護 責 任 者 遺 棄 致 死 罪 ( 219 条 218 条 前 段 ) 殺 人 罪 ( 199 条 )のいずれの 犯 罪 が 成 立 すると 考 えられるか なお 過 失 運 転 致 死 傷 罪 ( 自 動 車 運 転 死 傷 行 為 処 罰 法 (1) 5 条 )を 問 題 としないものとする (1) 移 置 の 意 義 要 扶 助 者 が 位 置 を 変 更 要 扶 助 者 を 危 険 な 場 所 に 移 転 させる 行 為 要 扶 助 者 が 任 意 に 危 険 な 場 所 へと 立 ち 去 るのに 任 せておく 行 為 (2) 置 去 り の 意 義 要 扶 助 者 は 同 じ 位 置 要 扶 助 者 を 危 険 な 場 所 に 遺 留 して 立 ち 去 る 行 為 要 扶 助 者 が 保 護 者 に 接 近 するのを 妨 害 する 行 為 ( 接 近 の 遮 断 ) (3) 移 置 と 置 去 り の 関 係 (a) 区 別 説 ( 判 例 多 数 説 ) 移 置 = 作 為 置 去 り= 不 作 為 (b) 同 義 説 ( 有 力 説 ) 移 置 = 作 為 + 不 作 為 置 去 り= 作 為 + 不 作 為 4. 保 護 責 任 と 作 為 義 務 の 関 係 (a) 違 法 要 素 説 ( 保 護 責 任 = 作 為 義 務 説 ) 保 護 責 任 ( 保 護 義 務 )は 加 重 的 違 法 要 素 なので 作 為 義 務 と 同 じものである したがって 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 )は 作 為 形 態 に 限 定 される (b) 責 任 要 素 説 ( 保 護 責 任 作 為 義 務 説 ) 不 作 為 犯 の 可 罰 性 を 基 礎 づける 作 為 義 務 は 違 法 要 素 であるが 保 護 責 任 は 加 重 的 責 任 要 素 である そこで 保 護 責 任 の 認 められ ない 者 であっても 作 為 義 務 が 認 められる 場 合 には その 者 の 不 作 為 は 不 作 為 犯 を 構 成 する したがって 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 )は 不 作 為 形 態 も 含 む 217 条 の 遺 棄 概 念 と 刑 5. 不 作 為 形 態 による 単 純 遺 棄 罪 の 成 否 ( 法 218 条 の 遺 棄 概 念 の 異 同 ) 設 例 Zは 金 沢 能 登 を 巡 る 観 光 旅 行 の 途 中 能 登 金 剛 の ヤセの 断 崖 に 来 ていた 断 崖 絶 壁 の 縁 に 近 寄 っていく 幼 児 Cを 見 つけ 転 落 の 危 険 を 察 知 しながらも 関 わり 合 いになる のを 嫌 って 見 過 ごしにしたところ 幼 児 Cは 崖 から 転 落 して 死 亡 した 設 例 におけるZの 行 為 について 何 罪 の 成 否 が 問 題 となるか また その 犯 罪 は 成 立 する と 考 えられるか (1) 自 動 車 の 運 転 により 人 を 死 傷 させる 行 為 等 の 処 罰 に 関 する 法 律 ( 平 成 25 年 11 月 27 日 法 律 第 86 号 )
各 論 の 基 礎 14 5.1. 問 題 の 所 在 1 移 置 は 通 常 作 為 形 態 であるが 不 作 為 形 態 による 場 合 がありうるか 2 置 去 り は 通 常 不 作 為 形 態 であるが 作 為 形 態 による 場 合 がありうるか 3 217 条 は 不 作 為 犯 を 含 むか 218 条 に 規 定 される 保 護 義 務 ( 保 護 責 任 )は 作 為 義 務 といえるか 4 217 条 に 規 定 される 遺 棄 と 218 条 に 規 定 される 遺 棄 を 区 別 して 理 解 する 実 質 的 な 理 由 があるか 5.2. 消 極 説 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 )は 不 作 為 形 態 を 含 まない 217 条 の 遺 棄 と 218 条 の 遺 棄 を 区 別 するか? (a) 区 別 説 1( 判 例 通 説 ) ( 最 判 昭 和 34 年 7 月 24 日 刑 集 13 巻 8 号 1163 頁 ) 217 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 ) 218 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 )+ 置 去 り( 不 作 為 ) (b) 区 別 説 2( 有 力 説 : 大 塚 仁 福 田 平 青 柳 文 雄 ) 遺 棄 概 念 を 統 一 的 に 理 解 するが( 移 置 = 作 為 + 不 作 為 置 去 り= 不 作 為 + 作 為 ) 保 護 責 任 (= 作 為 義 務 )を 要 求 しない 単 純 遺 棄 罪 は 不 作 為 形 態 を 処 罰 しない 217 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 )+ 置 去 り( 作 為 ) 218 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 不 作 為 )+ 置 去 り( 作 為 不 作 為 ) (c) 同 義 説 1( 大 谷 實 町 野 朔 林 幹 人 など) 217 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 ) 218 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 ) 不 作 為 形 態 による 場 合 は すべて 不 保 護 ( 218 条 後 段 ) にあたる 5.3. 積 極 説 単 純 遺 棄 罪 ( 217 条 )は 不 作 為 形 態 を 含 む (d) 同 義 説 2( 前 田 雅 英 曽 根 威 彦 山 口 厚 内 田 文 昭 平 野 龍 一 など) 217 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 不 作 為 )+ 置 去 り( 作 為 不 作 為 ) 218 条 の 遺 棄 = 移 置 ( 作 為 不 作 為 )+ 置 去 り( 作 為 不 作 為 ) 参 考 文 献 (より 詳 しく 学 びたい 人 の 為 に) 松 原 芳 博 (ロー クラス 各 論 の 考 え 方 3) 遺 棄 罪 法 学 セミナー 57 巻 1 号 (2012.01)112-118 頁 佐 伯 仁 志 ( 各 論 の 考 え 方 楽 しみ 方 5) 遺 棄 罪 法 学 教 室 359 号 (2010.08)94-102 頁 高 山 佳 奈 子 遺 棄 の 概 念 の 争 点 新 法 律 学 の 争 点 シリーズ 2 ( 東 京 : 有 斐 閣 2007.10)138-139 頁 平 山 幹 子 保 護 責 任 の 発 生 根 拠 の 争 点 新 法 律 学 の 争 点 シリーズ 2 ( 東 京 : 有 斐 閣 2007.10)140-141 頁 山 口 厚 遺 棄 罪 ( 犯 罪 各 論 の 基 礎 2) 月 刊 法 学 教 室 200 号 (1997.05)103-109 頁 山 中 敬 一 遺 棄 罪 と 危 険 概 念 ( 特 集 解 釈 の 基 礎 危 険 概 念 ) 法 学 セミナー 27 巻 1 号 (1983.11)52-55 頁