「独禁法事例研究」第１回（平成２５年４月２２日）

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1 独 禁 法 事 例 研 究 第 9 回 ( 平 成 25 年 12 月 9 日 ) イーライセンス 審 決 取 消 訴 訟 た 論 点 紹 介 役 から 争 点 1( 原 告 適 格 )について 以 下 のとおり 論 点 等 の 発 表 が 行 われ 1. 訴 訟 の 経 緯 平 成 21 年 2 月 27 日 公 取 委 から JASRAC に 対 して 排 除 措 置 命 令 1 同 年 4 月 28 日 被 審 人 JASRAC から 審 判 請 求 同 年 5 月 25 日 公 取 委 審 判 開 始 決 定 平 成 24 年 6 月 12 日 公 取 委 排 除 措 置 命 令 を 取 消 す 審 決 2 平 成 24 年 7 月 10 日 イーライセンスが 東 京 高 裁 に 審 決 取 消 訴 訟 を 提 起 3 JASRAC は 訴 訟 参 加 ( 行 政 訴 訟 法 22 条 1 項 ) 平 成 25 年 6 月 7 日 東 京 高 裁 判 決 4 平 成 25 年 11 月 13 日 公 取 委 が 上 告 受 理 申 立 5 1 公 取 委 は,JASRAC が, 管 理 楽 曲 の 放 送 等 使 用 料 の 徴 収 方 法 につき,すべての 放 送 事 業 者 との 間 で, 放 送 等 利 用 割 合 が 当 該 放 送 等 使 用 料 に 反 映 されない 包 括 徴 収 と する 契 約 を 締 結 し, 実 施 することで, 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 し, 競 争 を 実 質 的 に 制 限 しており,これは 私 的 独 占 (2 条 5 項 )に 該 当 するとし,JASRAC に 対 し 排 除 措 置 命 令 を 行 った 2 公 取 委 審 決 は,JASRAC の 行 為 により, 放 送 事 業 者 が 一 般 的 にイーライセンスの 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 したと 認 めることはできず,また, 著 作 権 者 のイーライセン スへの 管 理 委 託 を 回 避 させるような 効 果 があったとまでは 言 えないから, 同 行 為 が 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 すると 断 ずることはできないとして, 排 除 措 置 命 令 を 取 り 消 した 3 排 除 措 置 命 令 の 名 宛 人 ではないイーライセンスが 審 決 取 消 訴 訟 の 原 告 適 格 を 有 す るのか,イーライセンスが 法 律 上 の 利 益 を 有 する 者 ( 行 政 事 件 訴 訟 法 9 条 )にあ たるかが 問 題 となる 4 東 京 高 裁 判 決 はイーライセンスの 原 告 適 格 を 肯 定 した 5 公 取 委 は 上 告 受 理 申 立 てにおいてイーライセンスの 原 告 適 格 も 争 っている 1

2 2. 行 政 事 件 訴 訟 法 9 条 行 政 事 件 訴 訟 法 9 条 1 処 分 の 取 消 しの 訴 え 及 び 裁 決 の 取 消 しの 訴 え( 以 下 取 消 訴 訟 という )は, 当 該 処 分 又 は 裁 決 の 取 消 しを 求 めるにつき 法 律 上 の 利 益 を 有 する 者 ( 処 分 又 は 裁 決 の 効 果 が 期 間 のけ 経 過 その 他 の 理 由 によりなくなった 後 においてもなお 処 分 又 は 裁 決 の 取 消 しによって 回 復 すべき 法 律 上 の 利 益 を 有 す る 者 を 含 む )に 限 り, 提 起 することができる 2 裁 判 所 は, 処 分 又 は 裁 決 の 相 手 方 以 外 の 者 について 前 項 に 規 定 する 法 律 上 の 利 益 の 有 無 を 判 断 する に 当 たっては, 当 該 処 分 又 は 裁 決 の 根 拠 となる 法 令 の 規 定 の 文 言 のみによることなく, 当 該 法 令 の 趣 旨 及 び 目 的 並 びに 当 該 処 分 において 考 慮 されるべき 利 益 の 内 容 および 性 質 を 考 慮 するものとする こ の 場 合 において, 当 該 法 令 の 趣 旨 及 び 目 的 を 考 慮 するに 当 たっては, 当 該 法 令 と 目 的 を 共 通 にする 関 係 法 令 があるときはその 趣 旨 及 び 目 的 をも 考 慮 するものとし, 当 該 利 益 の 内 容 及 び 性 質 を 考 慮 するに 当 たっては, 当 該 処 分 又 は 裁 決 がその 根 拠 となる 法 令 に 違 反 してされた 場 合 に 害 されることとなる 利 益 の 内 容 及 び 性 質 並 びにこれが 害 される 態 様 及 び 程 度 をも 勘 案 するものとする 注 :2 項 は 平 成 16 年 改 正 により 新 設 された 法 律 上 の 利 益 の 意 味 法 律 上 保 護 された 利 益 ( 判 例 ) 法 的 保 護 に 値 する 利 益 ( 当 該 利 益 が 法 的 保 護 に 値 する 重 要 なものであるなら 原 告 適 格 を 基 礎 づける 法 律 上 の 利 益 と 認 めてよい ( 一 部 学 説 ) 行 政 事 件 訴 訟 法 第 9 条 2 項 の 構 造 法 律 上 の 利 益 の 有 無 の 判 断 にあたっては ア 当 該 処 分 又 は 裁 決 の 根 拠 となる 法 令 の 規 定 の 文 言 (のみならず) イ 当 該 法 令 の 趣 旨 及 び 目 的 ウ 当 該 処 分 において 考 慮 されるべき 利 益 の 内 容 および 性 質 を 考 慮 する エ 当 該 法 令 と 目 的 を 共 通 にする 関 係 法 令 の 趣 旨 及 び 目 的 をも 考 慮 オ 根 拠 法 令 に 違 反 してなされた 処 分 又 は 裁 決 により 害 される 利 益 の 内 容 及 び 性 質 並 びにこれが 害 される 態 様 及 び 程 度 をも 勘 案 3. 本 件 東 京 高 裁 判 決 の 該 当 部 分 の 要 旨 (53 頁 ~57 頁 ) 法 律 上 の 利 益 を 有 する 者 とは, 当 該 処 分 等 により 自 己 の 権 利 若 しくは 法 律 上 保 護 された 利 益 を 侵 害 され, 又 は 必 然 的 に 侵 害 されるおそれのある 者 をいうのであり, 当 該 処 分 等 を 定 めた 行 政 法 規 が, 不 特 定 多 数 者 の 具 体 的 利 益 を 専 ら 一 般 的 公 益 の 中 に 吸 収 解 消 させるにとど めず,それが 帰 属 する 個 々 人 の 個 別 的 利 益 としてもこれを 保 護 すべきものとする 趣 旨 を 含 む 2

3 と 解 される 場 合 には,このような 利 益 もここにいう 法 律 上 保 護 された 利 益 に 当 たり, 当 該 処 分 等 によりこれを 侵 害 され 又 は 必 然 的 に 侵 害 されるおそれのある 者 は, 当 該 処 分 等 の 取 消 訴 訟 における 原 告 適 格 を 有 するものというべきである 1 行 政 事 件 訴 訟 法 9 条 2 項 を 掲 げ,これに 忠 実 に 判 断 (1) 独 占 禁 止 法 の 目 的 及 び 排 除 措 置 命 令 に 関 する 規 定 ( 上 記 ア イ ) 1 条 独 占 禁 止 法 は, 同 法 に 違 反 する 行 為 を 禁 止 等 することにより, 公 正 かつ 自 由 な 競 争 を 促 進 し, 事 業 者 の 創 意 を 発 揮 させ, 事 業 活 動 を 盛 んにすること 等 によって, 一 般 消 費 者 の 利 益 を 確 保, 国 民 経 済 の 民 主 的 で 健 全 な 発 達 を 促 進 することを 目 的 とする 上 記 目 的 を 実 行 あらしめるため, 事 業 者 を 名 宛 人 として 必 要 な 措 置 を 命 じる 権 限 を 公 取 委 に 付 与 し(7 条 ), 同 命 令 に 不 服 がある 者 からの 審 判 請 求 があったときは 公 取 委 は 審 決 を 行 う 旨 定 めている(49 条 6 項,66 条 ) (54,55 頁 ) (2) 排 除 措 置 命 令 等 に 関 連 して 設 けられた 諸 規 定 の 趣 旨, 目 的 について( 上 記 エ) 45 条 ( 違 反 事 実 の 報 告, 探 知 ) 70 条 の3( 第 三 者 の[ 審 判 ] 参 加 ) 70 条 の15( 事 件 記 録 の 閲 覧 謄 写 又 は 排 除 措 置 命 令 書 等 の 謄 抄 本 の 交 付 ) 25 条,26 条 ( 無 過 失 損 害 賠 償 責 任 )( 損 害 賠 償 請 求 権 の 裁 判 上 の 主 張 の 制 限, 消 滅 時 効 ) 84 条 ([25 条 訴 訟 の] 損 害 額 についての 委 員 会 の 意 見 の 請 求 ) これらから 直 ちに 排 除 措 置 命 令 等 の 根 拠 となる 規 定 が, 利 害 関 係 人 等 に 該 当 する 全 て の 者 に 対 して,その 利 益 を 個 々 人 の 個 別 的 利 益 としても 保 護 している 趣 旨 を 含 んでいる と 解 することはできない しかし, 事 業 者 により 私 的 独 占 等 の 行 為 がされたにもかかわらず, 排 除 措 置 命 令 を 取 り 消 す 審 決 がなされた 場 合, 一 般 的 公 益 を 害 するだけでなく, 一 定 の 範 囲 の 競 業 者 等 の 個 別 的 利 益 を 害 し,またはそのおそれを 生 じる そのような 観 点 から 独 占 禁 止 法 を 見 ると, 上 記 規 定 により, 違 反 行 為 により 損 害 を 受 けた 競 業 者 等 との 関 係 で, 侵 害 の 填 補 を 適 正, 迅 速 かつ 容 易 にすることも,その 趣 旨 及 び 目 的 としていると 解 することができる (55,56 頁 ) (3) 排 除 措 置 命 令 等 に 関 する 規 定 の 趣 旨 ( 上 記 イ ) 排 除 措 置 命 令 等 に 関 する 規 定 (7 条,49 条 6 項,66 条 )は 第 一 次 的 には 公 共 の 利 益 の 実 現 を 目 的 としたものであるが, 競 業 者 が 違 反 行 為 により 直 接 的 に 業 務 上 の 被 害 を 受 けるおそれがあり,しかもその 被 害 が 著 しいものである 場 合 には, 公 正 取 引 委 員 会 が 当 該 違 反 行 為 に 対 し 排 除 措 置 命 令 又 は 排 除 措 置 を 認 める 審 決 を 発 することにより 公 正 3

4 かつ 自 由 な 競 争 の 下 で 事 業 活 動 を 行 うことのできる 当 該 競 業 者 の 利 益 を, 個 々の 競 業 者 の 個 別 的 利 益 としても 保 護 する 趣 旨 を 含 む 規 定 であると 解 することができる したがって, 排 除 措 置 命 令 を 取 り 消 す 旨 の 審 決 が 出 されたことにより, 著 しい 業 務 上 の 被 害 を 直 接 的 に 受 けるおそれがあると 認 められる 競 業 者 については, 上 記 審 決 の 取 消 しを 求 める 原 告 適 格 を 有 するものと 認 められる (56,57 頁 ) (4)あてはめ 本 件 訴 訟 におけるイーライセンスの 原 告 適 格 に 関 する 判 断 参 加 人 が 独 占 禁 止 法 違 反 の 行 為 を 行 った 場 合 には, 参 加 人 の 唯 一 の 競 業 者 である 原 告 は,その 行 為 により, 直 接, 公 正 かつ 自 由 な 競 争 の 下 での 事 業 活 動 を 阻 害 されること となり,その 業 務 上 の 損 害 は 著 しいものと 認 められる イーライセンスの 原 告 適 格 肯 定 (57 頁 ) 4. 原 告 適 格 が 問 題 となった 近 時 の 行 政 訴 訟 及 び 行 政 事 件 訴 訟 法 改 正 について (1) 平 成 11 年 11 月 25 日 最 一 小 判 ( 中 央 環 状 新 宿 線 事 件 ) 建 設 大 臣 が 東 京 都 に 対 してした 都 市 計 画 事 業 の 認 可 につき,(A) 事 業 地 内 の 不 動 産 に ついて 権 利 を 有 する 住 民 と(B) 事 業 地 周 辺 に 居 住 する 住 民 が 取 消 を 求 めた 訴 訟 判 決 要 旨 法 律 上 の 利 益 を 有 する 者 とは ( 上 記 3 1とほぼ 同 じ 記 載 ) (A) 事 業 地 内 の 不 動 産 について 権 利 を 有 する 住 民 について 原 告 適 格 を 肯 定 事 業 地 内 における 土 地 の 形 質 の 変 更, 建 築 物 の 建 築 等 の 制 限 ( 法 65 条 1 項 ), 施 行 者 の 事 業 地 内 の 土 地 建 物 等 の 優 先 買 取 り 権 ( 法 67 条 ), 土 地 の 収 用, 使 用 に 関 する 規 定 ( 法 69 条 以 下 ) 等 (B) 事 業 地 周 辺 に 居 住 する 住 民 について 原 告 適 格 を 否 定 ( 都 市 計 画 基 本 ) 法 の 目 的 を 定 める 法 1 条, 都 市 計 画 の 基 本 理 念 を 定 める 法 2 条, 都 市 計 画 の 基 準 を 定 める 法 13 条, 認 可 等 の 基 準 を 定 める 法 61 条 等 の 規 定 をみても, 法 は, 都 市 の 健 全 な 発 展 と 秩 序 ある 整 備 を 図 り, 健 康 で 文 化 的 な 都 市 生 活 及 び 機 能 的 な 都 市 活 動 を 確 保 するなどの 公 益 目 的 から, 都 市 計 画 施 設 の 整 備 に 関 する 事 業 の 認 可 等 を 規 制 することとしていると 解 されるのであって,これらの 規 定 を 通 して 事 業 地 周 辺 に 居 住 する 住 民 等 個 々 人 の 個 別 的 利 益 を 保 護 しようとする 趣 旨 を 含 むものと 解 す ることはできない 法 13 条 1 項 柱 書 き 後 段 が 当 該 都 市 について 公 害 防 止 計 画 が 定 め られているときは 都 市 計 画 は 当 該 公 害 防 止 計 画 に 適 合 したものでなければならない としているのも, 都 市 計 画 が 健 康 で 文 化 的 な 都 市 生 活 を 確 保 することを 基 本 理 念 とす べきであること 等 に 鑑 み, 都 市 計 画 がその 妨 げとならないようにするための 規 定 であ って,やはり 専 ら 公 益 的 観 点 から 設 けられたものと 解 すべきである また, 法 は, 公 4

5 聴 会 を 開 催 するなどして 住 民 の 意 見 を 都 市 計 画 の 案 の 策 定 に 反 映 させることとし( 法 16 条 1 項 ), 都 市 計 画 の 案 について 住 民 に 意 見 書 提 出 の 機 会 を 与 えることとしてい る( 法 17 条 2 項 )が,これらの 規 定 も, 都 市 計 画 に 住 民 の 意 見 を 広 く 反 映 させて, その 実 効 性 を 高 めるという 公 益 目 的 の 規 定 と 解 されるのであって,これをもって 住 民 の 個 別 的 利 益 を 保 護 する 趣 旨 を 含 む 規 程 ということはできない (2) 平 成 16 年 行 政 事 件 訴 訟 法 改 正 9 条 2 項 を 追 加 最 二 小 判 平 1 年 2 月 17 日 ( 新 潟 空 港 事 件 ), 最 三 小 判 平 4 年 9 月 22 日 (もんじゅ 事 件 )の 解 釈 方 法 を 参 考 にしたものといわれている (3) 平 成 17 年 12 月 7 日 最 大 判 ( 小 田 急 事 件 ) 建 設 大 臣 が 東 京 都 に 対 してした 都 市 計 画 事 業 の 認 可 につき, 事 業 地 内 及 び 周 辺 に 居 住 する 住 民 が 取 消 を 求 めた( 本 最 高 裁 判 決 で 問 題 となったのは 周 辺 住 民 の 原 告 適 格 ) 判 決 要 旨 一 定 の 範 囲 の 周 辺 住 民 の 原 告 適 格 を 肯 定 した 法 律 上 の 利 益 を 有 する 者 とは ( 上 記 3 1とほぼ 同 じ 記 載 ) 事 業 認 可 に 関 する 都 市 計 画 法 の 規 定 の 趣 旨 及 び 目 的 を 考 慮 するに 当 たり, 都 市 計 画 事 業 の 内 容 が 都 市 計 画 に 適 合 することが 認 可 の 基 準 の 一 つとされていることを 受 け, 都 市 計 画 に 関 する 同 法 の1 条 ( 目 的 ),2 条 ( 都 市 計 画 の 理 念 ),13 条 1 項 柱 書 き( 都 市 計 画 の 基 準 に 関 して, 当 該 都 市 について 公 害 防 止 計 画 が 定 められているときは 都 市 計 画 がこれに 適 合 したものでなければならないとする )16 条 1 項 ( 公 聴 会 の 開 催 等 ) 17 条 1 項,2 項 ( 関 係 市 町 村 の 住 民 等 は 意 見 書 を 提 出 できる )などの 規 定 について 検 討 している その 際, 公 害 防 止 計 画 ( 同 法 13 条 1 項 柱 書 き)の 根 拠 法 令 である 公 害 対 策 基 本 法 や, 環 境 に 著 しい 影 響 を 及 ぼすおそれのある 事 業 の 実 施 に 関 する 環 境 影 響 評 価 の 手 続 等 を 定 めた 条 例 の 規 定 についても, 目 的 を 共 通 にする 関 係 法 令 としてそ の 趣 旨 及 び 目 的 を 斟 酌 している その 上 で, 都 市 計 画 事 業 の 認 可 に 関 する 都 市 計 画 法 の 規 定 は, 事 業 に 伴 う 騒 音, 振 動 等 によって, 事 業 地 の 周 辺 住 民 に 健 康 又 は 生 活 環 境 の 被 害 が 発 生 することを 防 止 すること 等 を 趣 旨 及 び 目 的 とするものと 判 示 した また, そのような 趣 旨 目 的 からすれば, 都 市 計 画 事 業 の 認 可 に 関 する 同 法 の 規 定 は, 周 辺 住 民 に 対 し, 違 法 な 事 業 により 健 康 又 は 生 活 環 境 に 係 る 著 しい 被 害 を 受 けないという 具 体 的 利 益 を 保 護 しようとするものと 解 されるとし,かかる 具 体 的 利 益 は, 一 般 的 公 益 の 中 に 吸 収 解 消 させることが 困 難 であると 判 示 した 5. 論 点 本 件 高 裁 判 決 は, 目 的 を 共 通 する 関 係 法 令 として45 条 ( 違 反 事 実 の 報 告, 探 知 ), 70 条 の3( 第 三 者 の[ 審 判 ] 参 加 ),70 条 の15( 事 件 記 録 の 閲 覧 謄 写 又 は 排 除 5

6 措 置 命 令 書 等 の 謄 抄 本 の 交 付 ),25 条,26 条 ( 無 過 失 損 害 賠 償 責 任 )( 損 害 賠 償 請 求 権 の 裁 判 上 の 主 張 の 制 限, 消 滅 時 効 ),84 条 ([25 条 訴 訟 の] 損 害 額 について の 委 員 会 の 意 見 の 請 求 )をあげ, 排 除 措 置 命 令 等 に 関 する 規 定 (7 条,49 条 6 項, 66 条 )は 公 正 かつ 自 由 な 競 争 の 下 で 事 業 活 動 を 行 うことのできる 当 該 競 業 者 の 利 益 を, 個 々の 競 業 者 の 個 別 的 利 益 としても 保 護 する 趣 旨 を 含 む 規 定 であると 解 する ことができるとしているが,それでよいか 参 考 :エビス 食 品 企 業 組 合 事 件 最 高 裁 判 決 ( 最 一 小 判 昭 和 47 年 11 月 16 日 ) 独 占 禁 止 法 の 定 める 審 判 制 度 はもともと 公 益 保 護 の 立 場 から 同 法 違 反 の 状 態 を 是 正 することを 主 眼 とするものであって, 違 反 行 為 による 被 害 者 の 個 人 的 利 益 の 救 済 を 図 ることを 目 的 とするものではなく, 同 法 25 条 が 特 殊 の 損 害 賠 償 責 任 を 定 め, 同 法 26 条 において 右 損 害 賠 償 の 請 求 権 は 所 定 の 審 決 が 確 定 した 後 でなければ 裁 判 上 これを 主 張 することができないと 規 定 しているのは,これによって 個 々の 被 害 者 の 受 けた 損 害 の 填 補 を 容 易 ならしめることにより, 審 判 において 命 ぜられる 排 除 措 置 と 相 俟 って 同 法 違 反 の 行 為 に 対 する 抑 止 的 効 果 を 上 げようとする 目 的 に 出 た 付 随 的 制 度 に 過 ぎず, 違 法 行 為 によって 自 己 の 法 的 権 利 を 害 された 者 がその 救 済 を 求 め る 手 段 としては,その 行 為 が 民 法 上 の 不 法 行 為 に 該 当 するかぎり, 審 決 の 有 無 にか かわらず, 別 に 損 害 賠 償 の 請 求 をすることができるのであるから, 独 占 禁 止 法 25 条 にいう 被 害 者 に 該 当 するからといって, 審 決 を 求 める 特 段 の 権 利 利 益 を 補 償 さ れたものと 解 することはできない 審 判 で 当 事 者 として 活 動 していない 者 が 審 決 取 消 訴 訟 の 原 告 となった 場 合, 実 質 的 証 拠 排 除 法 則 等, 手 続 上 の 問 題 はどうすべきか ( 公 取 委 審 決 取 消 訴 訟 の 原 告 適 格 について 安 念 潤 司 中 央 ロージャーナル 10 巻 1 号 40 頁 以 下 ) 本 件 高 裁 判 決 に 則 してノボ 事 件 ( 昭 和 50 年 11 月 28 日 最 三 小 判 ), 旭 鑛 末 資 料 事 件 ( 昭 和 58 年 12 月 23 日 東 京 高 裁 判 決 )のような 事 例 を 検 討 するとどのような 結 論 になるか ( 上 記 二 事 件 は 同 意 審 決 に 関 するものであるが, 現 在 の 排 除 措 置 命 令 について 第 三 者 が 争 えるか [ 被 審 人 適 格 の 問 題 ]) ノボ 事 件 最 高 裁 判 決 : 天 野 製 薬 がデンマーク 法 人 (ノボインダストリー)との 間 で ノボ 社 製 品 の 継 続 的 販 売 に 関 する 契 約 において 契 約 終 了 後 の 競 争 品 の 製 造, 販 売 及 び 取 扱 の 禁 止 を 定 めた 部 分 が 独 禁 法 6 条 1 項 に 違 反 するとして 公 取 委 が 勧 告 審 決 を したところ,ノボ 社 がその 取 消 を 求 めて 訴 訟 提 起 した 最 高 裁 判 決 は,ノボ 社 の 原 告 適 格 を 否 定 排 除 措 置 命 令 は 名 宛 人 以 外 の 第 三 者 を 拘 束 するものではない 天 野 製 薬 が 審 決 を 受 け,これに 拘 束 されるのはその 自 由 な 意 思 により 勧 告 を 応 諾 したことに 基 づくも のであるから, 問 題 となる 契 約 条 項 の 破 棄 ないし 不 履 行 は, 天 野 製 薬 自 身 の 意 思 に 6

7 よる 一 方 的 な 契 約 の 破 棄 ないし 債 務 不 履 行 として 評 価 されるべきものであって, 審 決 の 強 制 によるものということはできない ノボ 社 は 審 決 により 権 利 又 は 法 律 上 の 利 益 を 侵 害 されたとは 言 えない 独 禁 法 に, 被 審 人 以 外 の 第 三 者 の 審 決 取 消 訴 訟 の 原 告 適 格 を 否 定 する, 行 政 訴 訟 法 9 条 に 対 する 関 係 での 書 かれざる 特 別 の 定 め があると 見 ることはできないか ( 上 掲 安 念 論 文 中 央 ロージャーナル 10 巻 1 号 30 頁 ) 行 政 事 件 訴 訟 法 1 条 : 行 政 事 件 訴 訟 については, 他 の 法 律 に 特 別 の 定 めがある 場 合 を 除 くほか,この 法 律 の 定 めるところによる 以 上 7

8 その 後 概 要 以 下 のとおり 質 疑 が 行 われた 判 決 では 一 般 論 として 競 業 者 が 違 反 行 為 により 直 接 的 に 業 務 上 の 被 害 を 受 けるお それがあり しかもその 被 害 が 著 しいものである 場 合 には 個 々の 競 業 者 の 個 別 的 利 益 も 保 護 する 趣 旨 を 含 むとしているが 本 件 への 当 てはめ は あっさりと 行 わ れており 競 業 者 とか 業 務 上 の 損 害 などの 用 語 の 意 味 合 いが 曖 昧 で 具 体 的 な 射 程 がわかりにくい 本 件 では 原 告 は 唯 一 の 競 業 者 であり 業 務 上 の 損 害 は 著 しい と 認 定 されている が 唯 一 でなかった 場 合 には 競 業 者 はどの 程 度 の 数 であればよいのか また 損 害 がどの 程 度 であれば 著 しい と 認 められるのかの 判 断 は 難 しいのではないか また 法 律 上 保 護 された 利 益 の 有 無 を 判 断 するに 当 たっては 独 禁 法 だけでなく 関 連 する 諸 規 定 の 趣 旨 目 的 なども 参 酌 すべきとされており 原 告 は 著 作 権 管 理 事 業 法 を 独 禁 法 と 趣 旨 目 的 が 共 通 するものとして 挙 げているが 被 告 参 加 人 裁 判 所 と も その 主 張 を ほとんど 無 視 しているように 見 える 公 取 は イーライセンスには 原 告 適 格 はないものと 考 え 第 一 回 の 口 頭 弁 論 の 時 点 で は 事 件 記 録 を 裁 判 所 に 送 付 していなかったようである 八 幡 富 士 の 合 併 事 案 の 取 消 訴 訟 の 際 にも 送 付 していなかったようであるが 本 件 では 裁 判 所 から 原 告 適 格 に ついて 考 え 方 を 示 したと 伝 えられる 第 1 回 口 頭 弁 論 期 日 の 後 に 送 付 を 行 ったものと 思 われる 業 務 上 の 損 害 との 表 現 は 独 禁 法 上 の 事 業 者 の 利 益 についての 事 案 であれば 単 に 損 害 と 言 ってもよいのではないか 被 害 者 が 唯 一 でなかった 場 合 には 人 数 の 多 寡 を 問 題 とするのではなく そのう ちで 被 害 が 著 しかった 者 だけについて 原 告 適 格 が 認 められるのではないか 本 件 では 競 業 者 との 表 現 を 用 いているが 競 争 事 業 者 でなくても 具 体 的 個 別 的 利 益 が 侵 害 された 場 合 には 認 められる 可 能 性 はあるのではないか 競 業 者 という 表 現 は 裁 判 所 が NTT 東 日 本 の 事 案 以 降 私 的 独 占 の 事 案 で 用 い ているが 独 禁 法 の 条 文 では 競 争 者 という 言 葉 を 用 いているので こちらのほうが よいように 思 われる 判 決 では 直 接 公 正 かつ 自 由 な 競 争 の 下 での 事 業 活 動 を 阻 害 されることとなり と 言 っているが 私 的 独 占 の 事 案 についてみても 排 除 されるのは 行 為 者 の 競 争 事 業 者 には 限 られず 川 下 の 事 業 者 が 排 除 されることもありうる また 優 越 的 地 位 の 濫 用 の 取 引 の 相 手 方 の 場 合 はどうかといった 問 題 もあろう 8

9 さらに 消 費 者 については 業 務 上 とはいえないが どのように 考 えるべきか 判 決 では 一 般 論 を 述 べているが 本 件 に 即 した 一 般 論 なので それ 以 外 の 事 案 に ついて 判 決 がどこまで 考 えているかという 問 題 はある ノボ 事 件 や 旭 鑛 末 事 件 では 公 取 が 違 反 とした 事 案 について 名 宛 人 以 外 の 第 三 者 が 争 えるかが 問 題 となったが 本 件 は 公 取 が 違 反 でないとした 事 案 についてのものである という 違 いがある ノボの 事 案 は 勧 告 審 決 の 行 われていた 時 代 のものであり 審 判 制 度 がなくなった 後 に は 排 除 措 置 命 令 の 出 た 段 階 で 争 うことになるのではないか ノボの 件 については 天 野 が 勧 告 を 自 由 な 意 思 に 基 づいて 応 諾 したものであり 第 三 者 は 拘 束 されないという 理 屈 を 裁 判 所 は 述 べているが 契 約 を 命 令 で 破 棄 させておきな がらもう 一 方 の 契 約 当 事 者 を 拘 束 していないというのは 不 自 然 であり ノボに 原 告 適 格 を 認 めてもよかったのではないかと 思 われる 公 取 から 命 令 が 出 されたことにより 不 利 益 を 被 った 被 害 者 が 契 約 訴 訟 を 提 起 したとき に 裁 判 官 が 公 取 の 判 断 に 影 響 されるのではないかという 懸 念 はあるかもしれない 本 件 のように 排 除 措 置 命 令 により 守 ってもらえるはずの 利 益 が 守 ってもらえなかっ た 場 合 にも 同 様 の 問 題 はあるかもしれない 公 取 の 審 査 官 が 審 決 に 不 服 があるときに 取 消 し 訴 訟 を 提 起 できるのか 審 査 官 は 審 決 案 に 対 しては 異 議 申 立 てができるが 本 件 では 審 決 を 見 る 限 り 審 査 官 による 異 議 申 立 ては 行 われていないように 思 われる 競 争 事 業 者 が 唯 一 かどうかは 因 果 関 係 の 問 題 として 記 載 されているのではないか 被 害 の 大 きさについてならば かえって 競 争 事 業 者 が100 名 いた 場 合 の 方 が 個 々の シェアは 小 さくなるので 行 為 によるダメージは 個 々の 事 業 者 にとっては 大 きくなると 思 われる しかしながら その 場 合 には 行 為 との 因 果 関 係 を 個 別 に 立 証 しなければならない という 問 題 がある 競 争 事 業 者 が 唯 一 であれば 相 手 が1 名 なので 因 果 関 係 が 明 確 になるのではないか 100 名 いた 場 合 には 個 別 的 利 益 保 護 といいながら 他 の 競 争 事 業 者 の 状 況 など 市 場 の 状 況 をみなければならなくなるのではないか 本 件 判 決 では 過 去 のエビス 事 件 判 決 に 配 慮 しながら 判 断 しており 同 判 決 を 踏 まえ 9

10 直 ちに 同 法 所 定 の 排 除 措 置 命 令 等 の 根 拠 となる 規 定 が 利 害 関 係 人 等 に 該 当 する 全 て 者 に 対 して その 利 益 を 個 々 人 の 個 別 的 利 益 としても 保 護 している 趣 旨 を 含 んでいる と 解 することはできない としている 本 件 は 競 争 事 業 者 が 唯 一 なので 特 殊 と 言 っているようにも 読 めなくもない 排 除 措 置 命 令 は 基 本 的 には 過 去 の 行 為 を 問 題 としていると 思 われるが 本 件 で 原 告 適 格 について 被 害 を 直 接 的 に 受 けるおそれ との 表 現 が 使 われているがどのように 考 えたらよいのか 本 件 は 平 成 18 年 10 月 時 点 での 行 為 について 平 成 21 年 2 月 に 排 除 措 置 命 令 が 行 われ 現 在 でも 争 われている 事 案 である 排 除 措 置 命 令 は 基 本 的 には 命 令 時 点 で 行 われている 行 為 を 対 象 としており その 時 点 での 命 令 の 妥 当 性 を 判 断 することとなる 以 前 のような 事 前 審 判 制 度 の 下 では その 後 の 状 況 を 考 慮 することができた 仮 に 出 された 審 決 の 主 文 の 内 容 が 不 足 していると 考 えた 場 合 に 第 三 者 は 争 えるか 現 行 制 度 の 下 では 審 判 制 度 も 絡 んでおり かなり 複 雑 な 議 論 になろうが 審 判 制 度 が 廃 止 された 後 には 通 常 の 行 政 事 件 訴 訟 における 義 務 付 け 訴 訟 の 議 論 となろう 義 務 付 け 訴 訟 については 行 政 事 件 訴 訟 法 37 条 の2によれば 他 に 適 当 な 方 法 がない こと が 要 件 とされており 独 禁 法 については24 条 の 差 止 め 訴 訟 ではだめなのかとい うことなどが 議 論 となろう なお 本 件 においては 訴 訟 になってから イーライセンスが 審 判 時 点 での 事 件 記 録 の 閲 覧 を 求 めたのに 対 し JASRAC が 閲 覧 制 限 を 求 めたり 公 取 が 黒 塗 りした 記 録 を 閲 覧 させようとしたことに 対 してイーライセンスが 不 許 可 処 分 の 取 消 請 求 をしたり といったこともあったようである 審 判 制 度 がなくなれば 通 常 の 訴 訟 記 録 の 閲 覧 の 話 になる 10

11 引 き 続 き 論 点 紹 介 役 から 争 点 2 及 び 争 点 3について 以 下 のとおり 論 点 等 の 発 表 が 行 われた 1. 経 緯 平 成 21 年 2 月 27 日 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 に 対 する 排 除 措 置 命 令 ( 平 成 21 年 ( 措 ) 第 2 号 ) 平 成 21 年 4 月 28 日 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 が 審 判 請 求 平 成 21 年 5 月 25 日 審 判 手 続 開 始 平 成 24 年 6 月 12 日 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 に 対 する 排 除 措 置 命 令 を 取 り 消 す 審 決 ( 平 成 21 年 ( 判 ) 第 17 号 ) 平 成 24 年 7 月 10 日 イーライセンスが 東 京 高 裁 に 審 決 取 消 訴 訟 を 提 起 平 成 25 年 11 月 1 日 東 京 高 裁 判 決 平 成 24 年 6 月 12 日 付 け 審 決 を 取 り 消 し 平 成 25 年 11 月 13 日 公 正 取 引 委 員 会 音 楽 著 作 権 協 会 が 公 正 取 引 委 員 会 の 審 決 を 取 り 消 した 東 京 高 裁 判 決 を 不 服 として 上 告 受 理 申 し 立 て 2. 事 案 の 概 要 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 ( 以 下 JASRAC または 参 加 人 という )は 著 作 権 者 から 音 楽 著 作 権 の 管 理 を 受 託 した 楽 曲 の 利 用 を 放 送 事 業 者 等 に 許 諾 し 使 用 料 を 徴 収 して 著 作 権 者 に 分 配 する 事 業 を 営 んでいる JASRAC は 放 送 等 利 用 に 係 る 音 楽 著 作 権 の 大 部 分 の 管 理 を 受 託 しており ほとんど 全 ての 放 送 事 業 者 との 間 で 音 楽 著 作 物 の 利 用 許 諾 契 約 を 締 結 し 楽 曲 の 利 用 の 有 無 や 回 数 に 関 係 なく それぞれの 放 送 事 業 者 の 放 送 事 業 収 入 に 一 定 率 を 乗 ずる 等 の 方 法 で 音 楽 著 作 物 の 放 送 等 利 用 に 係 る 使 用 料 ( 放 送 等 使 用 料 )を 算 定 し 徴 収 している 公 正 取 引 委 員 会 は JASRAC による 使 用 料 の 算 定 において 放 送 事 業 者 が 放 送 番 組 で 利 用 した 音 楽 著 作 物 の 総 数 に 占 める JASRAC が 管 理 を 受 託 した 音 楽 著 作 物 の 割 合 が 反 映 されておらず 放 送 事 業 者 が JASRAC 以 外 の 著 作 権 管 理 事 業 者 の 管 理 する 楽 曲 を 利 用 すると 追 加 負 担 が 生 じるため それらの 楽 曲 をほとんど 利 用 しないこととな り JASRAC 以 外 の 音 楽 著 作 権 管 理 事 業 者 は 放 送 等 利 用 に 係 る 音 楽 著 作 権 の 管 理 を 受 託 することができず 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 事 業 を 営 むことが 困 難 になったとして JASRAC による 上 記 のような 使 用 料 の 算 定 徴 収 は 他 の 著 作 権 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 するものであり 排 除 型 私 的 独 占 ( 独 占 禁 止 法 第 2 条 5 項 )に 該 当 するなど として 排 除 措 置 命 令 を 行 った( 同 法 第 7 条 第 1 項 ) しかし JASARC は 独 占 禁 止 法 第 3 条 違 反 の 成 立 を 争 い 当 該 排 除 措 置 命 令 の 取 消 11

12 しを 求 めて 審 判 を 請 求 した( 平 成 21 年 ( 判 ) 第 17 号 事 件 ) 公 正 取 引 委 員 会 は JASRAC に 対 し ほとんど 全 ての 放 送 事 業 者 との 間 で 放 送 等 使 用 料 の 徴 収 方 法 を 包 括 徴 収 とする 利 用 許 諾 契 約 を 締 結 し この 契 約 に 基 づき 放 送 等 使 用 料 を 徴 収 している 行 為 ( 以 下 本 件 行 為 という )は 放 送 事 業 者 が JASRAC 以 外 の 管 理 事 業 者 の 管 理 楽 曲 を 利 用 することを 抑 制 する 効 果 を 有 し 競 業 者 の 新 規 参 入 につ いて 消 極 的 な 要 因 となることは 認 められ JASRAC が 管 理 事 業 法 の 施 行 後 も 本 件 行 為 を 継 続 したことにより 新 規 参 入 業 者 が 現 れなかったことが 疑 われるものの 本 件 行 為 が 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 における 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 するとまで 断 じることは 困 難 であるとして 排 除 措 置 命 令 ( 平 成 21 年 ( 措 ) 第 2 号 )を 取 り 消 す 旨 の 審 決 ( 独 占 禁 止 法 第 66 条 第 3 項 )を 行 った 本 件 は JASRAC の 競 業 者 である 株 式 会 社 イーライセンス( 以 下 イーライセンス 又 は 原 告 という )が 当 該 審 決 について その 基 礎 となった 事 実 につき それを 立 証 する 実 質 的 な 証 拠 に 欠 ける 多 くの 事 実 認 定 の 誤 りを 含 んでいる これまでの 審 判 や 判 決 に 反 する 解 釈 上 の 誤 りがあり 法 令 に 違 反 する 場 合 に 該 当 するなどとして 東 京 高 裁 に 審 決 取 消 訴 訟 を 提 起 し また JASRAC も 訴 訟 参 加 ( 行 政 事 件 訴 訟 法 第 22 条 第 1 項 ) した 事 案 である 3. 本 件 の 争 点 (1) 原 告 適 格 の 有 無 ( 争 点 1) (2) 事 実 認 定 の 誤 り( 争 点 2) 本 報 告 の 対 象 (3) 排 除 型 私 的 独 占 該 当 性 についての 判 断 の 誤 り( 争 点 3) 本 報 告 の 対 象 (4) 手 続 的 瑕 疵 ( 争 点 4) 4. 東 京 高 裁 の 判 断 (1) 事 実 認 定 の 誤 り( 争 点 2) 1) 事 実 認 定 の 誤 り( 争 点 2)についての 判 断 (P58) 本 件 審 決 では 本 件 行 為 が 独 占 禁 止 法 2 条 5 項 の 排 除 型 私 的 独 占 に 該 当 するために は 1 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 すること 2 正 常 な 競 争 手 段 の 範 囲 を 逸 脱 するような 人 為 性 を 有 すること 3 一 定 の 取 引 分 野 における 競 争 を 実 質 的 に 制 限 するものであること 4 公 共 の 利 益 に 反 するものであること との 各 要 件 を 充 足 することが 必 要 であるとした 上 で 上 記 1の 要 件 ( 排 除 効 果 )を 充 足 しな いと 判 断 した 東 京 高 裁 は 次 の 観 点 から その 判 断 の 当 否 を 検 討 している 12

13 1 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 に 関 する 認 定 の 当 否 2 利 用 回 避 に 関 する 認 定 の 当 否 3 原 告 の 準 備 不 足 が 原 因 であるとの 認 定 の 当 否 4 エイベックス グループが 原 告 との 管 理 委 託 契 約 を 解 約 した 理 由 について 5 原 告 管 理 楽 曲 数 の 増 加 と 利 用 回 避 の 解 消 との 関 係 について 2) 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 に 関 する 認 定 の 当 否 (P58) ア.エイベックス 楽 曲 に 係 る 放 送 等 使 用 料 の 無 料 化 措 置 の 放 送 事 業 者 への 伝 達 時 期 原 告 の 主 張 エイベックス グループが 行 った 放 送 等 使 用 料 の 無 料 化 措 置 が 放 送 事 業 者 に 伝 わ ったのは 平 成 18 年 10 月 18 日 以 降 であるとした 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがあ り 同 月 13 日 には 既 に 首 都 圏 の 放 送 事 業 者 に 口 頭 で 伝 達 されていた 東 京 高 裁 の 判 断 原 告 とエイベックス グループは 平 成 18 年 10 月 16 日 頃 10 月 1 日 から 12 月 31 日 までの 期 間 エイベックス 楽 曲 の 放 送 等 使 用 料 を 無 料 とすることを 決 定 し 10 月 19 日 及 び 20 日 頃 この 決 定 を 通 知 する 文 書 を 首 都 圏 のラジオ 局 8 社 に 対 してファクシミリ 送 信 するとともに 10 月 20 日 頃 民 放 連 にも 送 付 し 民 放 連 は 10 月 25 日 以 降 上 記 文 書 を 一 部 修 正 したものを 民 間 放 送 事 業 者 に 送 付 したとの 本 件 審 決 の 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づくものであり その 限 りでは 誤 り はない しかし 各 証 拠 を 総 合 すれば 放 送 等 使 用 料 の 無 料 化 措 置 が 決 まった 10 月 16 日 頃 から エイベックス グループのプロモーターが 少 なくとも 放 送 事 業 者 の 一 部 に 対 し 無 料 化 措 置 を 口 頭 で 説 明 した 事 実 を 合 理 的 に 認 定 することができる したがって 少 なくとも 放 送 事 業 者 の 一 部 に 関 しては 本 件 審 決 が 10 月 19 日 頃 以 降 に 初 めて 無 料 化 措 置 を 知 ったと 認 定 した 点 は 実 質 的 証 拠 に 基 づかないも のであり 誤 りがある なお 原 告 は 無 料 化 措 置 が 10 月 13 日 時 点 で 決 定 されていたことを 前 提 として いるが 同 日 時 点 でこれが 決 定 されていたことまでを 認 めるに 足 りる 証 拠 はない イ. 恋 愛 写 真 の 利 用 回 数 の 変 化 の 推 移 とその 原 因 (P62) 原 告 の 主 張 恋 愛 写 真 の 利 用 回 数 が 平 成 18 年 10 月 13 日 以 降 急 増 しているのは エイベ ックス グループの 無 料 化 措 置 が 口 頭 で 放 送 事 業 者 に 伝 えられたことによるもの であり 原 告 管 理 楽 曲 は 有 償 のときにはほとんど 利 用 されず 無 償 となった 途 端 利 用 回 数 が 急 増 したといえ この 点 における 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがある 13

14 東 京 高 裁 の 判 断 無 料 化 措 置 が 放 送 事 業 者 に 伝 わったのが 10 月 16 日 頃 以 降 であるとすると それ 以 前 に 恋 愛 写 真 が 利 用 された 回 数 は 一 定 程 度 あったことは 認 められるが そ れぞれの 放 送 事 業 者 が 無 料 化 措 置 をいつの 時 点 で 知 ったかは 必 ずしも 明 らかで ない さらに 各 放 送 事 業 者 が 恋 愛 写 真 が 原 告 管 理 楽 曲 になる 予 定 であるこ とを 知 ったのは 早 くても 10 月 6 日 以 降 であると 認 められることからすると 恋 愛 写 真 が 原 告 管 理 楽 曲 であることを 知 った 上 で 無 料 化 措 置 を 知 る 前 にこれが 利 用 された 回 数 は 必 ずしも 明 確 ではない そうすると 恋 愛 写 真 が 無 料 化 措 置 の 通 知 の 前 後 を 問 わず 広 く 放 送 事 業 者 に 利 用 されていた とした 本 件 審 決 の 認 定 は 放 送 事 業 者 が 無 料 化 措 置 を 知 った 前 後 において その 利 用 状 況 に 格 別 の 差 異 があるとは 積 極 的 に 認 めることはでき ないとする 限 りにおいて あながち 不 合 理 な 認 定 であるとまではいえない 原 告 の 主 張 は,エイベックス 楽 曲 の 無 料 化 措 置 が 放 送 事 業 者 に 口 頭 で 伝 達 されて いたのが 10 月 13 日 であることを 前 提 とするものであるが 前 提 となる 事 実 を 採 用 することができない 以 上 原 告 の 主 張 はその 前 提 において 失 当 である ウ. 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 の 算 定 方 法 (P63) 原 告 の 主 張 JFNネット 番 組 の 場 合 その 使 用 料 は 全 国 放 送 での 1 回 分 の 使 用 料 とされて いるにもかかわらず 本 件 審 決 が 認 定 した 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 は キー 局 を 通 じて 多 くの 放 送 事 業 者 から 同 時 に 放 送 されている 楽 曲 の 利 用 回 数 を 単 純 に 加 算 したものであるから そのような 方 法 により 算 定 された 利 用 実 績 に 基 づいて 恋 愛 写 真 が 広 く 利 用 されていたと 認 定 することは 妥 当 性 を 欠 く 恋 愛 写 真 の 利 用 回 避 の 有 無 を 判 断 するに 当 たり 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 とし て 算 定 されるのは 放 送 等 使 用 料 の 追 加 負 担 があることを 認 識 して 利 用 したも の のみに 限 定 されるべきであり 放 送 等 使 用 料 が 無 料 となることを 知 って 利 用 したもの 追 加 負 担 が 生 じることを 知 らずに 利 用 したもの 及 び 追 加 負 担 が 生 じても ランキング 入 りした 場 合 や 大 塚 愛 自 身 の 番 組 であるなどの 理 由 で 利 用 せざるを 得 なかったもの は 除 外 されるべきであるから これらを 恋 愛 写 真 の 利 用 実 績 に 含 めた 上 で 利 用 回 避 がなかったとした 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがあ る 東 京 高 裁 の 判 断 前 記 イで 認 定 した 利 用 回 数 には JFNネット 番 組 により 多 数 の 放 送 事 業 者 が 同 時 に 放 送 している 場 合 の 各 放 送 事 業 者 の 放 送 分 も 加 算 されているものの 無 料 化 措 置 が 伝 達 された 後 に 放 送 された 分 も 伝 達 される 前 に 放 送 された 分 も 同 じ 方 法 によって 利 用 回 数 が 算 定 されていることからすると 恋 愛 写 真 が 無 料 化 措 置 の 通 知 の 前 後 を 問 わず 広 く 放 送 事 業 者 に 利 用 されていた とした 本 件 審 決 14

15 の 認 定 は 前 記 の 限 りにおいて あながち 不 合 理 な 認 定 であるとまではいえない 利 用 回 避 の 有 無 を 判 断 するために 前 提 とすべき 利 用 実 績 は 実 際 に 利 用 された 回 数 の 全 体 を 基 礎 とするのではなく 追 加 負 担 が 発 生 することを 認 識 した 上 での 利 用 回 数 を 基 礎 とすべきである 点 は 原 告 の 主 張 のとおりといえる しかし そのような 場 合 を 個 別 に 抽 出 することの 困 難 性 に 鑑 み 本 件 審 決 が 放 送 等 使 用 料 が 無 料 となることを 知 って 利 用 したもの 追 加 負 担 が 生 じることを 知 らずに 利 用 したもの 及 び 追 加 負 担 が 生 じても ランキング 入 りした 場 合 や 大 塚 愛 自 身 の 番 組 であるなどの 理 由 で 利 用 せざるを 得 なかったもの も 利 用 実 績 に 算 入 した 上 で 放 送 等 使 用 料 の 無 料 化 措 置 の 通 知 の 前 後 における 恋 愛 写 真 の 利 用 状 況 の 変 化 を 比 較 し その 結 果 から 利 用 回 避 の 事 実 があったか 否 かを 推 認 しようとしたことが 一 概 に 不 合 理 であると 断 定 することはできない 3) 利 用 回 避 に 関 する 認 定 の 当 否 ア. 放 送 事 業 者 の 社 内 通 知 文 書 の 作 成 配 付 等 について(P64) 原 告 の 主 張 1 放 送 事 業 者 の 多 数 の 社 内 通 知 文 書 について 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 差 し 控 えさ せる 効 果 があったとは 認 められないとする 本 件 審 決 の 認 定 及 び2 放 送 事 業 者 が 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 について 慎 重 な 態 度 を 採 ったことが 認 められるとしつつも 利 用 を 回 避 したと 認 めることはできないとする 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがある 東 京 高 裁 の 判 断 テレビ 朝 日 等 放 送 事 業 者 13 社 では 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 控 えるようにとの 趣 旨 を 明 記 した 社 内 通 知 書 を 配 付 するなどの 方 法 により 原 告 管 埋 楽 曲 の 利 用 を 回 避 する 働 きかけがされていたと 認 められ その 他 の 放 送 事 業 者 の 中 にも 同 様 の 働 きかけ 等 がされていたところがあると 認 められる また テレビ 朝 日 等 放 送 事 業 者 8 社 においては 社 内 通 知 文 書 を 配 付 するなどしたことにより 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 が 控 えられたと 認 めるのが 合 理 的 であり これに 反 する 本 件 審 決 の 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づくものとはいえない この 点 について 証 拠 には 放 送 事 業 者 が 音 楽 著 作 物 を 放 送 番 組 において 利 用 す る 際 には 放 送 等 使 用 料 の 負 担 の 有 無 及 び 多 寡 は 考 慮 すべき 要 素 の 一 つであるが 楽 曲 の 選 択 は 番 組 の 目 的 内 容 視 聴 者 の 嗜 好 ( 聴 取 率 ) 等 をも 考 慮 してされ るのであって 放 送 等 使 用 料 の 負 担 の 点 を 理 由 として 楽 曲 の 利 用 を 回 避 するこ とはない 旨 の 供 述 がある しかし カウントダウン 番 組 等 では 該 当 する 楽 曲 や 当 該 歌 手 の 最 新 楽 曲 等 を 利 用 せざるを 得 ず 他 の 楽 曲 に 代 替 することはできない 場 合 があるといえるが そ れ 以 外 の 番 組 では 通 常 番 組 の 目 的 内 容 視 聴 者 の 嗜 好 等 に 適 合 する 楽 曲 の 候 補 が 複 数 あり その 中 から 放 送 等 使 用 料 の 費 用 負 担 を 考 慮 して 選 曲 されること 15

16 は 十 分 にあり 得 るというべきであって 放 送 等 使 用 料 の 負 担 の 点 を 理 由 とする 楽 曲 利 用 の 回 避 があり 得 ないということはできない 以 上 のとおり, 楽 曲 には 一 般 的 に 代 替 性 がないから 原 告 管 理 楽 曲 など 特 定 の 楽 曲 の 利 用 を 回 避 することはない 旨 の 供 述 に 合 理 性 があるとはいえない イ. 民 放 連 事 務 局 次 長 による 原 告 管 理 楽 曲 を 利 用 しないとの 発 言 の 趣 旨 (P80) 原 告 の 主 張 民 放 連 の 町 田 によるアドオン 発 言 ( 放 送 において 音 楽 に 支 払 うパイは 一 定 です そのため 民 放 連 としては イーライセンスヘの 放 送 使 用 料 が 現 状 のJASR ACへお 支 払 いしている 使 用 料 にadd-onする 形 なら むしろイーライセン スの 曲 を 使 いません )は 原 告 による 放 送 等 使 用 料 に 関 する 説 明 が 大 きく 変 化 重 したことに 困 惑 してされたものと 認 められ 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 回 避 はなかっ たとした 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがある 東 京 高 裁 の 判 断 民 放 連 の 町 田 は 確 かに イーライセンスの 曲 は 使 いません との 発 言 はしてい るが 原 告 による 放 送 等 使 用 料 に 関 する 説 明 が 大 きく 変 化 し 原 告 の 顧 問 弁 護 士 が 原 告 としては 民 放 連 が 参 加 人 に 支 払 っている 放 送 等 使 用 料 を 参 加 人 分 と 原 告 分 に 分 けて 支 払 うのか 参 加 人 に 支 払 っている 放 送 等 使 用 料 とは 別 に 原 告 への 放 送 等 使 用 料 をアドオンして 支 払 うのかについては いずれでもかまわない などと 発 言 したことに 対 して 個 人 の 意 見 を 述 べたものと 認 めるのが 合 理 的 であ る したがって アドオン 発 言 をもって 民 放 連 又 は 民 間 放 送 事 業 者 の 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 回 避 の 意 思 の 表 れと 評 価 することはできないとした 本 件 審 決 の 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づくものである 4) 原 告 の 準 備 不 足 が 原 因 であるとの 認 定 の 当 否 (P82) 原 告 の 主 張 原 告 の 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 事 業 への 参 入 が 進 まないのは 原 告 の 準 備 不 足 によ る 放 送 事 業 者 の 困 惑 と 混 乱 が 原 因 であるとした 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがある 東 京 高 裁 の 判 断 少 なくない 数 の 放 送 事 業 者 が 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 し 又 は 回 避 しようとし たことが 認 められる その 理 由 は 原 告 管 理 楽 曲 を 利 用 した 場 合 には 参 加 人 に 支 払 う 放 送 等 使 用 料 に 追 加 して 原 告 への 放 送 等 使 用 料 を 支 払 わざるを 得 ないこ とがあったこと また 放 送 等 使 用 料 が 追 加 負 担 となる 理 由 は 放 送 事 業 者 が 参 加 人 に 支 払 う 放 送 等 使 用 料 が 放 送 等 利 用 割 合 を 反 映 していないことにあったと 認 め ることができる 16

17 この 点 について 本 件 審 決 は 放 送 事 業 者 が 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 につき 慎 重 な 態 度 をとったことの 主 たる 原 因 が 参 加 人 と 放 送 事 業 者 との 間 の 包 括 徴 収 を 内 容 と する 利 用 許 諾 契 約 による 追 加 負 担 の 発 生 にあったと 認 めることはでき(ない) 原 告 が 準 備 不 足 の 状 態 のまま 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 事 業 に 参 入 したため 放 送 事 業 者 の 間 に 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 に 関 し 相 当 程 度 の 困 惑 や 混 乱 があったことがそ の 主 たる 原 因 であったと 認 めるのが 相 当 である としたが 本 件 審 決 の 上 記 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づくものとはいえない 5) エイベックス グループが 原 告 との 管 理 委 託 契 約 を 解 約 した 理 由 について(P89) 原 告 の 主 張 エイベックス グループが 原 告 との 管 理 委 託 契 約 を 解 約 したのは エイベックス 楽 曲 の 利 用 を 有 償 に 戻 せば 再 びエイベックス 楽 曲 の 利 用 が 回 避 されると 正 しく 認 識 したからであり エイベックス グループの 勘 違 いによるものであるとした 本 件 審 決 の 認 定 には 誤 りがある 東 京 高 裁 の 判 断 参 加 人 の 本 件 行 為 は 放 送 事 業 者 が 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 し 又 は 回 避 しよ うとした 原 因 の 一 つであり エイベックス グループに 原 告 との 管 理 委 託 契 約 を 解 約 させた 原 因 の 一 つであったと 認 めるのが 合 理 的 である 本 件 審 決 の エイベックス グループが 正 確 な 情 報 に 基 づいて 原 告 との 委 託 契 約 を 解 約 したとはいえない 参 加 人 の 本 件 行 為 に 原 告 への 管 理 委 託 契 約 を 解 約 さ せるような 効 果 があったとまではいえない との 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づくも のではない 6) 原 告 管 理 楽 曲 数 の 増 加 と 利 用 回 避 の 解 消 との 関 係 について(P92) 原 告 の 主 張 原 告 管 理 楽 曲 数 が 平 成 18 年 12 月 31 日 以 降 も 増 加 しているとしても 現 実 には 有 償 での 利 用 実 績 はほとんどゼロに 等 しく 参 入 の 実 績 もゼロと 評 価 すべきである 東 京 高 裁 の 判 断 原 告 は エイベックス グループから 管 理 委 託 契 約 を 解 約 された 後 も 管 理 楽 曲 数 を 増 加 させていることから 放 送 等 使 用 料 額 も 増 加 することが 合 理 的 に 推 測 される と 考 える 余 地 も 否 定 できないが 原 告 が 実 際 に 放 送 事 業 者 から 徴 収 した 放 送 等 使 用 料 の 額 は 極 めて 僅 かな 額 であるといえる また NHKは 原 告 と 放 送 等 利 用 に 関 する 合 意 書 を 締 結 しているが 原 告 管 理 楽 曲 を 利 用 したのは 平 成 21 年 末 までで 平 成 18 年 に 恋 愛 写 真 を 4 回, 平 成 20 年 に 4 曲 平 成 21 年 に 3 曲 だけであ った また 原 告 が 管 理 を 委 託 されている 楽 曲 は 人 気 のある 楽 曲 も 含 まれてはい るが 放 送 での 利 用 がさほど 見 込 まれないインディーズ 系 の 楽 曲 が 中 心 となってい 17

18 る 本 件 審 決 は 原 告 は 放 送 事 業 者 と 利 用 許 諾 契 約 を 締 結 することにより 相 応 の 放 送 等 使 用 料 の 徴 収 が 可 能 であり 上 記 のように 放 送 等 使 用 料 の 収 入 が 低 い 金 額 にと どまっている 理 由 は 原 告 が 放 送 事 業 者 との 間 で 利 用 許 諾 契 約 を 締 結 していないこ とにある 原 告 が 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 事 業 を 営 むことが 困 難 な 状 態 になって いたというには 疑 問 が 残 る と 認 定 したが 実 質 的 証 拠 に 基 づくものとはいえない (2) 排 除 型 私 的 独 占 該 当 性 についての 判 断 の 誤 り( 争 点 3)( P94) 東 京 高 裁 の 判 断 参 加 人 の 本 件 行 為 が 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 において 競 業 者 の 参 入 を 著 しく 困 難 にするなどの 効 果 ( 排 除 効 果 )を 有 するか 否 かは 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 における 市 場 の 構 造 同 市 場 における 参 加 人 及 び 原 告 の 地 位 音 楽 著 作 物 の 特 性 著 作 権 者 から 音 楽 著 作 権 の 管 理 の 委 託 を 受 けることを 競 う 管 理 委 託 分 野 等 との 関 連 性 等 の 諸 事 情 を 総 合 的 に 考 慮 して 判 断 すべきである 1) ほとんど 全 ての 放 送 事 業 者 との 間 で 放 送 等 使 用 料 の 徴 収 方 法 を 包 括 徴 収 とする 利 用 許 諾 契 約 を 締 結 し この 契 約 に 基 づき 放 送 等 使 用 料 を 徴 収 している 参 加 人 の 行 為 は 放 送 事 業 者 をして 放 送 等 使 用 料 の 追 加 負 担 を 避 けるために 他 の 管 理 事 業 者 の 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 する 対 応 を 採 らせる 蓋 然 性 が 高 く 他 の 管 理 事 業 者 の 管 理 楽 曲 の 利 用 を 抑 制 する 効 果 を 有 しているといえる 2) 放 送 事 業 者 は 特 殊 例 外 的 な 番 組 についてはさておき 通 常 の 番 組 で 放 送 される 楽 曲 の 選 択 においては 放 送 等 使 用 料 の 追 加 負 担 を 抑 制 するため 参 加 人 以 外 の 管 理 事 業 者 の 管 埋 楽 曲 の 利 用 を 回 避 するといえる 3)1 少 なくない 数 の 放 送 事 業 者 は 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 した 又 は 回 避 しよう とした 2 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 し 又 は 回 避 しようとした 放 送 事 業 者 である と 特 定 できるのは テレビ 朝 日 等 放 送 事 業 者 13 社 であるが,その 他 の 放 送 事 業 者 の 中 にも 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 する 働 きかけ 等 がされていたところがある 3 放 送 事 業 者 は 経 費 の 追 加 負 担 を 極 めて 重 大 な 事 象 と 受 けとめ 経 費 の 追 加 負 担 を 抑 制 しようとしていた 4 放 送 事 業 者 が 上 記 のような 対 応 を 採 ったのは 原 告 への 放 送 等 使 用 料 の 支 払 が 追 加 負 担 となることが 大 きな 要 因 であったこと が 認 められ る また エイベックス グループは 原 告 との 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 委 託 契 約 を 解 約 したのは 放 送 事 業 者 にとって 原 告 への 放 送 等 使 用 料 の 支 払 が 追 加 負 担 となるため 少 なくない 数 の 放 送 事 業 者 が 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 した 又 は 回 避 しようと したことが 大 きな 要 因 であったことが 認 められる 原 告 が 管 理 する 楽 曲 数 は 増 加 しているものの 原 告 が 放 送 事 業 者 から 徴 収 した 放 送 18

19 等 使 用 料 の 額 は 極 めて 低 額 であり この 事 態 が 容 易 に 解 消 すると 認 めるに 足 りる 証 拠 はない 4) 恋 愛 写 真 に 係 る 無 料 化 措 置 が 放 送 事 業 者 に 伝 達 される 前 に 放 送 事 業 者 に 利 用 さ れていたことから 他 の 原 告 管 理 楽 曲 についても 参 加 人 の 管 理 楽 曲 と 同 様 の 条 件 の 下 で 利 用 される 状 況 にあったと 推 認 することは 到 底 できない 以 上 の 事 実 を 総 合 すれば 参 加 人 の 本 件 行 為 は 放 送 等 利 用 に 係 る 管 埋 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 において 原 告 の 事 業 活 動 の 継 続 や 新 規 参 入 を 著 しく 困 難 にしたと 認 められ 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 における 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 する 行 為 であると 認 められる したがって 本 件 行 為 が 放 送 等 利 用 に 係 る 管 埋 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 における 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 す るとまで 断 ずることは なお 困 難 である とした 本 件 審 決 の 認 定 は 実 質 的 証 拠 に 基 づ かないものであり その 判 断 にも 誤 りがある (4) 結 論 本 件 行 為 は 放 送 等 利 用 に 係 る 管 理 楽 曲 の 利 用 許 諾 分 野 における 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 するものと 認 められることから この 点 が 認 められないこ とを 理 由 として 本 件 行 為 が 独 占 禁 止 法 2 条 5 項 に 定 める 排 除 型 私 的 独 占 に 該 当 しな いとした 本 件 審 決 の 認 定 判 断 には 誤 りがある 被 告 は 本 件 行 為 が 独 占 禁 止 法 2 条 5 項 所 定 の 排 除 型 私 的 独 占 行 為 に 該 当 するための その 他 の 各 要 件 を 充 足 する 否 か について 認 定 判 断 をすべきである したがって 原 告 主 張 の 取 消 事 由 には 理 由 があるから その 余 の 点 について 判 断 する までもなく 本 件 審 決 を 取 り 消 すこととする なお 原 告 は 被 告 に 対 し 本 件 排 除 措 置 命 令 の 主 文 の 執 行 も 求 めているが 被 告 がな すべき 執 行 行 為 の 意 義 及 び 内 容 は 必 ずしも 明 らかでなく この 点 についての 訴 えは 不 適 法 であるから 同 訴 えを 却 下 する 主 文 1 被 告 が, 公 正 取 引 委 員 会 平 成 21 年 ( 判 ) 第 17 号 審 判 事 件 について, 参 加 人 に 対 し 平 成 24 年 6 月 12 日 付 けでした 審 決 を 取 り 消 す 2 原 告 の 排 除 措 置 命 令 の 主 文 の 執 行 を 求 める 訴 えを 却 下 する 3 訴 訟 費 用 はこれを 10 分 し,その 1 を 原 告 の 負 担 とし,その 余 を 被 告 及 び 参 加 人 の 負 担 とする 19

20 5. 感 想 疑 問 1 利 用 回 避 に 関 する 認 定 の 当 否 ア. 放 送 事 業 者 の 社 内 通 知 文 書 の 作 成 配 付 等 に ついて 審 判 審 決 では 利 用 回 避 に 該 当 するためには 放 送 事 業 者 において 1 利 用 回 避 に 係 る 意 思 決 定 2 利 用 回 避 の 意 思 決 定 に 係 る 供 述 だけでなく 3それを 具 体 的 に 指 示 した 客 観 的 な 社 内 通 知 文 書 等 の 裏 付 け 4 利 用 回 避 があったことに 関 する 客 観 的 なデータの 存 在 を 求 めており 立 証 のハードルが 高 すぎることから 疑 問 であったが 東 京 高 裁 判 決 では 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 控 えるようにとの 趣 旨 を 明 記 した 社 内 通 知 文 書 の 配 布 等 により 原 告 管 理 楽 曲 の 利 用 を 回 避 する 働 きかけがされていたこと また 一 部 の 放 送 事 業 者 では 実 際 に 利 用 が 回 避 されていたと 認 定 している 点 は 妥 当 であると 考 える 2 本 件 行 為 が 他 の 管 理 事 業 者 の 事 業 活 動 を 排 除 する 効 果 を 有 するとの 要 件 を 充 足 す ることになると JASRAC の 市 場 シェア 等 の 観 点 から 市 場 支 配 力 を 維 持 強 化 するという 結 論 になりそうだが 一 方 で 包 括 徴 収 方 式 が 効 率 的 に 音 楽 著 作 物 を 管 理 利 用 させる 制 度 であり 音 楽 著 作 物 の 権 利 者 や 利 用 者 の 利 益 になるという 側 面 もあることから この 点 を 捉 えて 私 的 独 占 に 該 当 しないと 考 える 余 地 はあるか 3 放 送 等 使 用 料 の 算 定 において 放 送 等 利 用 割 合 が 当 該 放 送 等 使 用 料 に 反 映 されな いような 方 法 を 採 用 することにより 当 該 放 送 事 業 者 が 他 の 管 理 事 業 者 にも 放 送 等 使 用 料 を 支 払 う 場 合 には 当 該 放 送 事 業 者 が 負 担 する 放 送 等 使 用 料 の 総 額 がその 分 だけ 増 加 することとなるようにしている 行 為 を 取 りやめなければならない という 排 除 措 置 命 令 は 実 際 に 実 行 可 能 か 6. 参 考 文 献 田 中 久 美 子 一 般 社 団 法 人 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 に 対 する 審 決 について 公 正 取 引 743 号 泉 水 文 雄 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 事 件 審 判 審 決 とその 後 の 課 題 公 正 取 引 743 号 村 上 政 博 日 本 音 楽 著 作 権 協 会 事 件 審 判 審 決 ( 平 成 24 年 6 月 12)について 公 正 取 引 743 号 田 中 寿 音 楽 著 作 権 管 理 と 競 争 政 策 ( 上 )( 中 )( 下 ) 国 際 商 事 法 務 40 巻 号 上 杉 秋 則 JASRAC 事 件 審 判 審 決 への 5 つの 疑 問 Business Law Journal54 号 沼 田 知 之 事 業 者 の 行 為 と 他 事 業 者 の 排 除 との 因 果 関 係 (JASRAC 事 件 ) シ ュリスト 1445 号 植 村 幸 也 JASRAC 私 的 独 占 事 件 の 排 除 措 置 命 令 取 消 審 決 について NBL981 号 20

21 その 後 概 要 以 下 のとおり 質 疑 が 行 われた ガイドラインにおいても 結 果 が 現 実 に 発 生 していることまでが 必 要 とされている わけではない とされているのであるから 審 査 官 は 審 判 手 続 の 中 で 恋 愛 写 真 に ついてではなく 原 告 の 管 理 楽 曲 を 回 避 する 行 動 に 重 点 を 置 いた 立 証 を 行 えば 十 分 だったのではないか 判 決 においては 実 質 的 証 拠 の 有 無 が 検 討 されているが 新 たな 立 証 はほとんどな く 単 に 証 拠 の 評 価 の 問 題 ではないのか 本 件 については 今 後 の 展 開 はどのようになっていくのか 争 点 2において 事 実 認 定 の 誤 りとして 5つの 項 目 について 検 討 が 行 われているが 結 局 利 用 回 避 の 問 題 ではないのか 判 決 は 少 なくない 数 の 放 送 事 業 者 が 原 告 の 管 理 楽 曲 を 回 避 したとするが どの 程 度 であれば 少 なくない と 言 えるのか 実 質 的 証 拠 原 則 とは 和 光 堂 粉 ミルク 最 高 裁 判 決 によれば 公 取 の 事 実 認 定 が 合 理 的 かどうかだけを 裁 判 所 は 判 断 する ということであり 結 局 公 取 の 事 実 認 定 が 不 合 理 と 言 えたら 裁 判 所 は 拘 束 されないということになる したがって 裁 判 所 から 見 れ ば もっと 合 理 的 なものがあったとしても 不 合 理 とまで 言 えなければ 裁 判 所 は 拘 束 される 実 質 的 証 拠 がない というのは 不 合 理 だ というのと 同 じことである 結 論 としては 証 拠 の 評 価 の 問 題 である 少 なくない 数 というのがどの 程 度 なのかは 何 とも 言 えない 今 後 の 展 開 については どの 段 階 かということで 異 なるが 最 高 裁 では 原 告 適 格 排 除 効 果 実 質 的 証 拠 法 則 新 証 拠 提 出 制 限 などが 論 点 となろう 公 取 に 戻 った 場 合 には 本 件 行 為 によりコストが 低 減 しているとの 効 率 性 の 主 張 が 認 められるか 包 括 徴 収 によらない 別 の 方 法 が 可 能 かといったことが 論 点 となろう 公 取 に 戻 ったときに 排 除 効 果 はあるが 違 反 ではないといったことがあり 得 るのか 審 判 段 階 からの 論 点 としては 以 下 の5 点 があった 1 排 除 効 果 の 有 無 2 行 為 の 人 為 性 3 一 定 の 取 引 分 野 における 競 争 の 実 質 的 制 限 4 公 共 の 利 益 ( 正 当 化 理 由 ) 21

22 5 排 除 措 置 命 令 の 実 行 可 能 性 NTT 東 日 本 最 高 裁 判 決 では 1が 充 たされれば2も 充 たされると 言 っているように 見 え る また 本 件 であれば 1が 充 たされれば3は 充 たされる 可 能 性 がある 4の 論 点 は 企 業 結 合 ではよく 出 てくるが 私 的 独 占 の 場 合 にはどうなのかという 問 題 がある 5については 包 括 徴 収 以 外 に 全 曲 報 告 であるとか イーライセンスの 使 用 割 合 によ る 按 分 などの 方 法 があるのではないかとも 言 われているが 排 除 措 置 命 令 に 実 行 可 能 が 無 かった 場 合 には そもそも 独 禁 法 違 反 になるのかといった 問 題 があり 4と5を 併 せて 正 当 化 理 由 の 話 ということもできる 本 件 の 高 裁 判 決 では 1の 排 除 効 果 はあるとしながら 2などについても 判 断 しろと 言 っているので 1が 充 たされれば 2も 充 たされるとは 言 っていないのではないか 排 除 効 果 があれば 人 為 性 もあるということになってしまうと 排 除 型 私 的 独 占 が 課 徴 金 の 対 象 になった 結 果 ずっと 継 続 的 に 行 ってきた 行 為 については 莫 大 な 課 徴 金 が 課 せられることになりかねないので 行 為 の 意 図 人 為 性 といったことは 別 途 判 断 すべきなのではないか これまで 当 たり 前 のように 行 ってきた 行 為 について ある 日 突 然 莫 大 な 課 徴 金 がか けられるのは 厳 しいのではないかというのは あり 得 る 考 え 方 かもしれない 本 件 判 決 が1の 排 除 効 果 を 認 めながら 2 以 下 の 人 為 性 等 について 公 取 は 判 断 すべき としているのは 審 決 が 排 除 効 果 はないのでそれ 以 外 の 点 は 判 断 しないとしていたため であろう 審 決 が1から5という 論 点 整 理 を 行 っているので その 形 式 によったもので あろう 本 判 決 は 1と2の 関 係 については 一 切 触 れていない なお 本 件 は 平 成 21 年 2 月 に 行 われた 排 除 措 置 命 令 についてのものなので 最 近 の 技 術 進 歩 などについては 検 討 しようがないのではないかと 思 われる が 参 加 者 発 言 が 白 石 先 生 発 言 22