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1 第一部 障害者権利条約履行のための国内法研究 に関する報告 50 障害者権利条約履行のための国内法研究 障がい者基本法制定を中心に キム ドンキ 牧園大学社会福祉学科教授 イ ソック 韓国障がい者財団事務総長 ソン ヒョンソク 韓国障がい者連盟広報局長 1 序論 障がい者問題に対する当事者の自覚と障がい者団体の活動は 障がい者との 関連法制度の政策発展に大きく寄与してきた 韓国政府と市民社会は 障がい 者の問題を社会問題として受け入れ 障がい者の問題は単純に福祉とリハビリ テーションの問題ではなく 人権の問題としてアプローチしていくべきだとい うコンセンサスを形成しつつあり このような流れは 韓国国内的には 障が い者差別禁止および権利救済に関する法律 そして国際的には障害者権利条約 が制定されるというかたちになり 障がい者問題に対する人権的なアプローチ が大きな流れとなった しかし 韓国社会において障がい者問題は 依然としてその目標に対する社 会的合意がなされていない こ のような問題は 障がい者政策 が障害者の現在の問題に対し て一時的に対応しているだけ で 障がい者が社会の構成員と して自らのアイデンティティ ーを持ち自己肯定の主体とし て暮らすことができるビジョ イ ソック氏 00_20本文.indd 50 ンと希望を提示できずにいる :23:36 PM

2 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 51 そのため 障 がいのない 者 が 中 心 の 社 会 は 障 がい 問 題 に 対 して 消 極 的 であり 依 然 として 医 療 モデルにとどまっており 今 後 もその 可 能 性 が 高 い このように 韓 国 社 会 で 障 がい 者 問 題 に 対 する 目 標 への 合 意 がなされない 大 きな 理 由 のうちの 一 つが 障 害 者 権 利 条 約 を 国 内 で 履 行 できる 実 効 性 のある 推 進 体 が 存 在 しないということである つまり 障 害 者 権 利 条 約 の 目 的 と 内 容 を 国 内 で 適 用 および 実 現 するための 必 要 な 国 内 法 の 整 備 がまだ 整 っていないので ある もちろん 障 害 者 権 利 条 約 の 批 准 と 合 わせて 国 内 では 障 がい 者 差 別 禁 止 および 権 利 救 済 に 関 する 法 律 が 制 定 施 行 され 障 害 者 権 利 条 約 の 国 内 適 用 のため 一 定 部 分 の 実 効 性 がある 手 段 が 整 ったことも 事 実 である しかし それだけでは 不 十 分 であることも 確 かだ つまり 障 害 者 権 利 条 約 は 人 権 法 として 福 祉 法 より 内 容 がかなり 膨 大 であ り いくつかの 法 が 個 別 に 施 行 され 国 内 の 完 全 履 行 を 担 保 するのは 不 可 能 な のである よって 障 害 者 権 利 条 約 の 履 行 のためには 障 害 者 権 利 条 約 の 下 位 法 律 であり 国 内 の 障 がい 関 連 法 の 一 般 法 的 性 格 を 持 つ 障 がい 者 基 本 法 の ような 法 律 制 定 が 必 要 である すなわち 障 害 者 権 利 条 約 に 込 められた 目 的 と 内 容 を 国 内 の 状 況 に 合 わせてその 骨 格 を 維 持 しながら 国 内 の 障 がい 関 連 法 の 方 向 性 と 内 容 を 有 機 的 に 統 合 し 調 整 できる 法 律 の 制 定 が 必 要 である よって 本 研 究 は 障 害 者 権 利 条 約 の 国 内 履 行 のための 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 内 容 を 提 案 し 国 内 の 障 がい 関 連 法 との 有 機 的 な 関 係 性 を 展 望 することを 目 的 とする 2 理 論 的 背 景 2.1 障 害 者 権 利 条 約 制 定 をめぐる 障 がいパラダイムの 変 化 障 がいパラダイムの 変 化 とは 障 がいを 見 る 観 点 の 変 化 と 定 義 するこ とができ 最 初 の 障 がいパラダイムは 障 がい を 個 人 の 悲 劇 として 認 識 す る 個 人 悲 劇 論 から 始 まったとみられる ユン サモは 個 人 悲 劇 論 から 出 発 した 障 害 パラダイム は 1980 年 WHO(World Health Organization, 世 界 保 健 機 関 )が 発 表 した ICIDH(International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps)によって 本 格 的 な 議 論 が 始 まり 1997 年 6 月 に 00_20 本 文.indd :23:37 PM

3 52 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 発 表 さ れ た ICIDH-2(ICIDH beta-1draft) と 2001 年 5 月 に 発 表 さ れ た ICF (International Classification of Functioning, Disability and Health)による 変 化 の 過 程 を 経 た 後 2006 年 障 害 者 人 権 条 約 の 制 定 で 障 がいパラダイム は 人 権 へと 帰 結 したとする(ユン サモ 2007) 1980 年 WHO は ICIDH という 概 念 の 枠 によって 障 がい を 機 能 障 がい (impairment) 能 力 障 がい(disability) 社 会 的 不 利 (handicap)に 区 分 して 定 義 し 障 がい の 原 因 を 個 人 的 な 機 能 障 がい(impairment)に 置 いた(チャ ン スホ 2010) つまり 個 人 の 身 体 的 精 神 的 な 機 能 障 がいが 能 力 障 がいへ と 発 展 した 結 果 社 会 的 不 利 を 受 けることになるのだ 上 述 のように ICIDH の 分 類 は 医 療 モデル に 基 づいた 完 全 な リハビリテーションパラダイム であった つまり 障 がい 者 が 経 験 する 全 ての 社 会 的 分 離 の 責 任 は 障 がい 者 個 人 にあるため 物 理 的 文 化 的 障 壁 そして 偏 見 等 の 社 会 的 障 壁 を 障 がい 者 個 人 が 医 療 的 リハビリテーションによって 取 り 除 くべきということであり これ は 障 がい 問 題 の 解 決 のためにはリハビリテーション 医 療 によって 障 がい 者 を 主 流 社 会 へ 取 り 込 むべきだという 完 全 な リハビリテーションパラダイム であった ICIDH 分 類 について 障 がい 当 事 者 や 団 体 は 機 能 障 がい 能 力 障 がい 社 会 的 不 利 の 間 の 明 確 な 線 引 きが 難 しく 機 能 障 がい 以 外 にも 能 力 障 が いと 社 会 的 不 利 に 影 響 を 与 える 要 因 つまり 環 境 因 子 や 社 会 的 要 因 に 対 する 認 識 が 欠 けているという 問 題 点 を 提 起 し 批 判 した(ユン サモ 2007) 上 述 の 批 判 により WHO は 個 人 が 接 する 障 がい を 機 能 障 がい 活 動 (activity) 参 加 (participation)という 三 つのレベルを 利 用 し 説 明 した ICIDH-2 を 1997 年 6 月 に 発 表 した(チャン スホ 2010) ICIDH-2 は 障 がいに 対 する 概 念 と 分 類 において 社 会 的 側 面 と 環 境 的 側 面 を 強 調 し ICIDH の 分 類 で 解 決 できなかった 社 会 的 障 がい つまり 外 見 上 の 機 能 障 がいはなくとも 明 らかに 社 会 から 差 別 を 受 けており 社 会 参 加 の 制 限 を 受 けている 障 がい 問 題 を 扱 ってお り 意 義 のあるものである しかし ICIDH-2 が 提 示 している 障 がいの 概 念 もまた 社 会 環 境 的 要 因 を 少 し 強 調 しているだけで ICIDH の 分 類 と 実 際 にはたいした 差 がなかった つ まり この 概 念 も 活 動 制 限 (activitieslimitation)と 参 加 制 約 (participationrestrict) 00_20 本 文.indd :23:37 PM

4 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 53 の 原 因 を 個 人 の 機 能 障 がいに 焦 点 を 合 わせ 障 がいの 医 療 化 を 目 指 すもので あり 障 がい 問 題 において 環 境 的 要 素 の 考 慮 が 不 足 していたのである 上 述 の 批 判 によって WHO は 2001 年 5 月 に 障 がい を 作 り 出 す 環 境 的 要 因 を 強 調 した ICF を 発 表 した(チャン スホ 2010) ICF は 人 間 の 機 能 問 題 を 機 能 障 がい 活 動 制 限 参 加 制 約 によって 分 類 し この 三 つの 領 域 全 てでま たは 一 つの 領 域 において 遭 遇 する 困 難 を 障 がい(disability) と 規 定 した ICF は 身 体 機 能 活 動 参 加 環 境 の 肯 定 的 側 面 を 理 解 し 測 定 するのに 使 用 することが 可 能 であり 中 立 的 な 言 語 を 使 用 し 障 がいの 類 型 と 原 因 を 区 別 しなかった また 障 がい を 個 人 の 健 康 状 態 や 個 人 的 環 境 的 要 因 で 構 成 される 状 況 要 因 の 相 互 作 用 の 結 果 と 規 定 しており 障 がい を 単 純 に 個 人 が 持 っている 身 体 的 精 神 的 機 能 障 がいによるものだけを 説 明 しておらず 個 人 的 機 能 障 がいや 疾 病 状 況 的 脈 略 ( 環 境 的 要 素 と 個 人 的 要 素 )との 相 互 作 用 によ って 機 能 と 障 害 (disability) を 説 明 した( 韓 国 障 がい 者 財 団 2012) ICF は 障 がい 問 題 が 個 人 的 医 療 的 影 響 から 抜 け 出 すことができるきっかけを 作 った しかし 障 がい を 個 人 の 健 康 状 態 や 環 境 的 要 因 で 構 成 された 状 況 要 因 の 相 互 作 用 の 結 果 として 規 定 することで 完 全 な 社 会 環 境 的 なレベル で 障 がい 問 題 をアプローチする 部 分 ではまだ 不 十 分 である 一 方 2000 年 代 に 入 って 障 害 の 問 題 を 人 権 の 問 題 としてアプロー チすべきだという 世 界 的 な 流 れの 中 で 2001 年 から 国 連 障 害 者 権 利 条 約 制 定 の 動 きが 本 格 化 し 始 め 2002 年 第 1 次 国 連 特 別 委 員 会 につづき 2003 年 6 月 第 2 次 国 連 特 別 委 員 会 決 議 によって 障 害 者 権 利 条 約 制 定 のための 基 礎 段 階 とし て 作 業 部 会 の 設 置 を 決 議 し 障 がい 者 の 権 利 と 尊 厳 の 保 護 および 促 進 のための 国 際 条 約 制 定 の 第 一 歩 を 踏 み 出 した( 韓 国 DPI 2003) 障 害 者 権 利 条 約 の 制 定 は これまで 障 害 者 の 権 利 に 関 する 宣 言 障 害 者 に 関 する 世 界 行 動 計 画 障 害 者 の 機 会 均 等 に 関 する 標 準 規 則 等 疎 外 され てきた 障 がい 者 に 対 してさまざまな 国 際 的 な 努 力 があったにもかかわらず 障 がい 者 の 権 利 がそれほど 改 善 されなかったという 現 実 的 な 問 題 を 国 際 社 会 が 認 めるようになり これを 別 の 人 権 保 障 条 約 として 成 案 したことに 大 きな 意 味 を 持 つ 特 に 障 害 者 権 利 条 約 制 定 は 障 がい 者 を 保 護 の 対 象 として 見 られていた 00_20 本 文.indd :23:37 PM

5 54 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 観 点 から 障 がいのない 者 と 平 等 に 人 間 の 基 本 的 権 利 を 享 有 する 主 体 として 認 め その 基 本 権 権 利 の 実 現 のために 国 家 社 会 の 義 務 を 認 めることになった こ のような 観 点 から 障 害 者 人 権 条 約 の 制 定 は これまでそれぞれの 国 の 足 並 みが 揃 わずに 進 められてきた 障 がい 者 に 対 する 視 角 の 変 化 障 がい 者 人 権 の 促 進 障 がい 者 の 福 祉 パラダイムの 変 化 を 最 終 的 に 反 映 したことが 分 かる( 韓 国 障 が い 者 財 団 2012) つまり 障 害 者 権 利 条 約 の 制 定 は 障 害 の 問 題 が 社 会 統 合 に 関 する 問 題 であ り 基 本 的 人 権 保 障 の 観 点 から 国 家 社 会 に 障 がい 当 事 者 の 主 体 的 な 暮 らしの 実 現 のため 措 置 を 取 るべき 問 題 として 認 識 させ 障 がいに 対 するパラダイムの 変 化 に 大 きな 役 割 を 果 たし 障 がいパラダイム を 人 権 として 帰 結 させた のである 韓 国 もこのような 世 界 的 な 流 れに 合 わせ 障 がい 関 連 法 と 政 策 の 制 定 を 障 害 者 権 利 条 約 を 根 拠 にし 人 権 パラダイム として 一 刻 も 早 く 転 換 すべ き 時 が 来 たのではないだろうか 2.2 障 害 者 権 利 条 約 と 韓 国 障 がい 関 連 法 の 課 題 一 般 に 個 人 の 法 律 上 の 生 活 は 国 内 法 に 依 拠 するが 国 際 法 も 個 人 の 法 律 上 の 生 活 を 規 律 できる 法 的 権 限 を 持 っている つまり 憲 法 第 6 条 1 項 では 憲 法 により 締 結 公 布 された 条 約 と 一 般 に 承 認 された 国 際 法 規 は 国 内 法 と 同 じ 効 力 を 持 つ と 規 定 されており 国 際 法 が 国 内 法 と 同 一 の 効 力 を 持 っているという 点 を 明 らかにしている しかし 国 際 法 を 憲 法 によって 締 結 公 布 されたからといってすぐさま 国 内 に 適 用 できるのかという 点 については 明 確 に 整 理 されていない また 国 際 法 が 国 内 法 との 関 係 においてどのような 地 位 を 持 っているかに 関 しても 見 解 が 分 かれている チョ ヒョンソクは 国 内 法 的 効 力 を 持 った 条 約 だからといって も 条 約 または 条 約 の 条 項 によって 直 接 執 行 ( 直 接 適 用 )できる 場 合 と 別 の 追 加 立 法 措 置 が 必 要 な 場 合 に 分 けることができ これは 司 法 の 判 断 で 残 されてお り 自 己 執 行 力 が 認 められた 場 合 は 1) 条 約 がその 施 行 と 効 力 において 別 の 国 内 的 執 行 行 為 を 必 要 としない 場 合 2) 条 約 が 明 白 で 詳 細 に 規 定 されており 別 途 の 国 内 的 執 行 行 為 を 必 要 としない 場 合 3) 条 約 が 個 人 に 権 利 または 義 務 00_20 本 文.indd :23:37 PM

6 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 55 を 付 与 している 場 合 以 上 三 つの 要 素 を 満 たさなければならない としている (チョ ヒョンソク 2009) また 障 害 者 権 利 条 約 は 個 人 に 直 接 権 利 と 義 務 を 付 与 する 条 約 ではな い なぜなら 常 に 当 事 国 は 義 務 がある 当 事 国 は 促 進 しなければならな い 当 事 国 は 保 障 しなければならない 当 事 国 は 保 護 しなければならな い 当 事 国 は 措 置 を 取 らなければならない といったように 個 人 に 権 利 の 義 務 を 付 与 するというよりは 当 事 国 の 義 務 を 強 調 しているからだ よって おそらく 裁 判 所 は 同 条 約 を 履 行 するための 追 加 的 な 立 法 措 置 を 求 めるだろう と 語 った(チョ ヒョンソク 2009) 韓 国 政 府 は 条 約 の 批 准 前 に 国 内 法 と 障 害 者 権 利 条 約 の 内 容 が 相 反 する 部 分 がないかどうか 検 討 をおこなった 結 果 障 害 者 権 利 条 約 第 25 条 e) 項 1) が 韓 国 の 商 法 第 732 条 2) と 相 反 していたため 韓 国 政 府 は 第 25 条 e) 項 については 留 保 し 国 会 に 批 准 同 意 案 を 提 出 した 政 府 の 国 家 報 告 書 3) には 商 法 第 732 条 によって 精 神 障 がい 者 の 障 がいの 程 度 と 関 係 なしに 生 命 保 険 の 契 約 締 結 が 不 可 能 になる 点 を 考 慮 し 2008 年 8 月 上 記 条 項 の 改 正 案 を 国 会 に 提 出 した 同 改 正 案 が 国 会 で 成 立 すれば 韓 国 は 条 約 第 25 条 の e)の 留 保 撤 回 を 検 討 する 予 定 である と 書 かれている 国 内 法 の 整 備 で 権 利 条 約 の 留 保 条 項 について 国 会 批 准 が 行 われるという 点 を 明 らかにな り 権 利 条 約 履 行 のためには 国 内 法 の 制 定 改 正 等 追 加 的 な 措 置 が 取 られ るということが 確 認 できる 以 上 が 権 利 条 約 の 国 内 適 用 においての 方 法 と 手 続 きの 問 題 であった そし て 障 害 者 権 利 条 約 が 他 の 法 律 とどのような 関 係 を 持 つのかということにつ いて 法 的 地 位 の 問 題 がある 憲 法 第 6 条 1 項 )で 明 らかなように 国 内 法 と 同 じ 効 力 を 持 つとあるが 条 約 と 国 内 法 が 相 反 する 場 合 何 を 優 先 し 適 用 するの かという 問 題 がまだ 残 されている 条 約 の 批 准 前 に 国 内 法 と 相 反 する 部 分 につ いて 事 前 の 整 備 で 問 題 要 素 を 事 前 に 取 り 除 くことができるが 商 法 第 732 条 と 条 約 第 25 条 e)のように 明 らかに 相 反 する 問 題 の 場 合 国 内 法 の 制 定 改 正 の 手 続 きを 踏 んではいるが 依 然 として 条 約 の 解 釈 とこれによる 適 用 に 問 題 があるため 商 法 第 732 条 以 外 の 権 利 条 約 と 相 反 する 余 地 も 多 く 残 っている この 場 合 権 利 条 約 と 国 内 法 のうち どちらを 優 先 し 適 用 するのかという 問 題 00_20 本 文.indd :23:37 PM

7 56 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 は 慎 重 に 検 討 すべき 問 題 である この 問 題 について チョは 人 権 条 約 は 通 常 の 条 約 とは 違 う 特 殊 な 性 格 を 持 っているため その 他 の 条 約 とは 違 う 法 的 地 位 にある つまり 国 際 法 上 の 人 権 規 約 は 人 間 の 尊 厳 と 価 値 を 保 護 するためのものであり 単 純 な 国 内 問 題 ではなく 世 界 で 保 障 しなければならないため そのような 内 容 は 韓 国 の 憲 法 上 保 障 されている 基 本 権 と 概 ね 一 致 する このような 点 を 考 慮 すると 人 権 条 約 の 一 つである 障 害 者 権 利 条 約 は 韓 国 憲 法 の 解 釈 原 理 の 一 つとして 憲 法 を 解 釈 するとき 一 つの 基 準 になると 言 える と 話 している(チョ ヒョンソク 2009) これは 権 利 条 約 が 国 内 法 と 不 一 致 である 場 合 国 内 法 の 改 正 を 引 き 出 せるだけでなく 障 害 者 権 利 条 約 の 国 内 履 行 に 必 要 な 新 しい 法 律 の 制 定 にも 影 響 を 与 えるかもしれない 法 律 には 各 法 の 制 定 趣 旨 と 目 的 がある 憲 法 第 6 条 1 項 において 憲 法 に より 締 結 公 布 された 条 約 と 一 般 に 承 認 された 国 際 法 規 は 国 内 法 と 同 じ 効 力 を 持 つ という 規 定 がある この 条 項 の 趣 旨 と 目 的 は 韓 国 そして 国 際 社 会 で 合 意 された 内 容 について 国 内 法 と 同 じ 地 位 を 付 与 し これを 忠 実 に 履 行 するという ことであろう この 観 点 から 考 えると 権 利 条 約 の 国 内 履 行 において 直 接 適 用 するのか それとも 追 加 的 な 立 法 措 置 で 履 行 するのかという 問 題 は それほど 重 要 ではないかもしれない むしろ 立 法 趣 旨 に 合 わせてこれをどのように 国 内 に 履 行 するのかという 問 題 が 優 先 されなければならない また 人 権 は 一 つの 国 家 の 問 題 ではなく 国 際 社 会 の 全 ての 人 々が 享 有 すべき 普 遍 的 権 利 として これを 尊 重 し 促 進 保 護 すべき 義 務 を 各 国 の 政 府 は 当 然 受 け 入 れなければな らず これを 約 束 することが 権 利 条 約 に 対 する 国 家 レベルでの 批 准 なのである 2.3 障 害 者 権 利 条 約 履 行 と 関 連 した 国 内 障 がい 関 連 法 の 制 限 韓 国 では 障 がい 者 を 直 接 な 対 象 として 作 られた 単 独 の 法 が 多 く 存 在 してい る 4) 各 法 律 に 障 がい 関 連 の 条 文 まで 含 めると 約 1,000 件 にわたる 関 連 の 内 容 がある 他 の 先 進 国 と 比 べても ひけをとらないほど 多 様 な 領 域 で 障 がい 者 関 連 の 法 的 制 度 の 装 置 が 存 在 している 障 がい 者 のたゆまない 努 力 と 犠 牲 市 民 社 会 の 積 極 的 な 支 持 と 参 加 がこうした 今 日 の 成 果 を 生 んだといえる しかし 00_20 本 文.indd :23:38 PM

8 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 57 障 がい 者 の 問 題 は 依 然 として 韓 国 社 会 において 最 も 遅 れており 障 害 者 は 最 も 教 育 を 受 けられず 最 も 貧 しく 最 も 疎 外 されている 代 表 的 な 集 団 のままで もある これは 法 的 制 度 の 装 置 がまだ 障 がい 者 の 権 利 と 尊 厳 を 促 し 保 護 する 上 で 限 界 があるということの 裏 返 しである 障 害 者 権 利 条 約 が 制 定 批 准 され 韓 国 も 権 利 条 約 の 当 事 国 になった 批 准 当 事 国 は 批 准 後 2 年 以 内 に 第 1 次 報 告 書 を 提 出 してから 毎 年 4 年 ごとに 定 例 報 告 書 を 提 出 することになっている これは 条 約 の 批 准 当 事 国 が 権 利 条 約 をある 程 度 履 行 しており 条 約 の 完 全 な 履 行 のためにどのような 履 行 計 画 があるのか 審 議 し 各 当 事 国 の 積 極 的 で 能 動 的 な 条 約 履 行 を 導 いていくためである このように 条 約 は 一 次 的 に 各 当 事 国 の 履 行 努 力 を 求 めるものであり これ を 持 続 的 にモニタリングするための 国 際 法 である つまり 各 当 事 国 に 条 約 履 行 のための 義 務 があるということである このような 義 務 は 単 に 政 府 当 局 の 意 思 にまかせるのではなく 法 と 制 度 によって 政 府 の 義 務 と 責 任 を 明 らかにす るのはもちろんのこと 市 民 社 会 の 積 極 的 な 参 加 と 実 践 するための 努 力 を 引 き 出 し 人 権 状 況 全 般 が 改 善 できるようにすべきである このため 国 内 法 のう ち 障 がい 関 連 法 が 権 利 条 約 の 履 行 にどのような 問 題 があり 限 界 があるのか どうか 見 極 め これを 補 完 するための 努 力 は 一 番 優 先 すべき 条 項 であると 言 える すべての 法 律 および 条 項 に 対 する 検 討 は 今 後 の 課 題 とし まず 何 点 か 象 徴 的 な 条 項 の 検 討 と 補 完 のための 提 案 でまとめたい まず 憲 法 第 34 条 5 項 身 体 障 がい 者 および 疾 病 高 齢 その 他 の 事 由 により 生 活 能 力 がない 国 民 は 法 律 が 定 めるところにより 国 の 保 護 を 受 ける という 規 定 から 修 正 すべきで ある 憲 法 に 唯 一 明 示 されている 障 がい 者 を 生 活 能 力 がない 代 表 的 な 事 例 とし て 載 せているこの 条 項 は 韓 国 社 会 において 障 がい 者 がどのような 位 置 にいる のかを 最 も 象 徴 的 に 表 しているものである これを 障 害 者 権 利 条 約 制 定 の 趣 旨 および 目 的 に 合 わせて 修 正 してから 下 位 の 法 律 がこれに 適 合 する 法 の 制 定 趣 旨 と 目 的 を 持 つことができるのである 障 がい 者 関 連 法 の 基 本 法 といえる 障 がい 者 福 祉 法 もその 内 容 を 大 幅 に 修 正 00_20 本 文.indd :23:38 PM

9 58 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 する 必 要 がある 現 障 がい 者 福 祉 法 は 第 1 条 の 目 的 において この 法 が 障 が い 者 の 人 間 らしい 暮 らしと 権 利 保 障 のための 国 と 地 方 自 治 体 等 の 責 任 を 明 白 に とあり 障 がい 者 の 権 利 保 障 のための 国 と 地 方 自 治 体 等 の 責 任 を 明 白 に 規 定 するとあるが 条 項 の 多 くに 努 力 しなければならない できる 等 の 任 意 条 項 がまた 多 くあるため 政 府 および 地 方 自 治 体 の 責 任 を 明 確 にしてもいない し 義 務 を 明 示 することもできていない また 障 がい 者 福 祉 法 は 障 がい 発 生 防 止 と 障 がい 者 の 医 療 教 育 職 業 訓 練 生 活 環 境 改 善 等 に 関 する 事 業 を 定 め て 障 がい 者 福 祉 対 策 を 総 合 的 に 推 進 し とし 保 険 福 祉 領 域 だけでなく 障 が い 者 の 暮 らし 全 般 にわたっている 特 に 障 がい 発 生 の 防 止 は 障 がい 者 に 対 する 政 策 でないにもかかわらず 目 的 に 明 示 されており 障 がい 者 の 福 祉 および 尊 厳 権 利 に 触 れる 部 分 で 相 反 する 部 分 である また 障 がい 者 の 自 立 生 活 保 護 手 当 支 給 等 に 関 して 必 要 な 事 項 を 定 め 障 がい 者 の 生 活 安 定 に 寄 与 する 等 障 がい 者 の 福 祉 と 社 会 活 動 参 加 の 促 進 によって 社 会 統 合 に 貢 献 するこ とを 目 的 とする とあり 障 がい 者 も 社 会 に 統 合 させることについて 触 れては いるが 障 がい 者 を 排 除 分 離 し 物 理 的 非 物 理 的 な 社 会 環 境 に 対 してどの ような 変 化 させていくのかについての 言 及 がなく 依 然 として 社 会 で 共 生 する ための 社 会 統 合 のための 障 がい 者 の 努 力 に 焦 点 を 合 わせている また 障 がい 者 の 定 義 において 障 がい 者 福 祉 法 第 2 条 の 障 がい 者 の 定 義 を 示 している 第 1 項 によると 障 がい 者 とは 身 体 的 精 神 的 な 障 がいにより 長 い 間 日 常 生 活 や 社 会 生 活 で 相 当 な 制 限 を 受 けている 者 を 指 す とあり 障 害 者 権 利 条 約 前 文 e) 項 5) および 第 1 条 の 目 的 6) において 明 らかにしている 定 義 と はかなり 異 なっている 障 がい 者 福 祉 法 第 2 条 2 項 7) においても 身 体 的 障 がい 精 神 的 障 がいを 別 に 定 義 し このうちの 一 つに 該 当 する 障 がいのある 者 として 規 定 しており 権 利 条 約 の 障 がい および 障 がい 者 の 定 義 とは 異 なって 規 定 されているため この 改 正 が 必 要 である 障 がいと 障 がい 者 の 定 義 を 行 う ことは どのように 障 がいと 障 がい 者 を 理 解 し それを 基 盤 に 障 がい 者 関 連 政 策 をどのようにアプローチしていくのかを 決 定 する 重 要 な 条 項 である 障 がい 者 差 別 禁 止 法 および 権 利 救 済 に 関 する 法 律 第 8 条 の 国 および 地 方 自 治 体 の 義 務 を 示 す 1 項 8) において 国 と 地 方 自 治 体 に 差 別 禁 止 権 利 救 済 の 責 任 00_20 本 文.indd :23:38 PM

10 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 59 積 極 的 に 差 別 是 正 措 置 を 規 定 している また 第 2 項 においては 9) 正 当 な 便 宜 が 提 供 できるよう 必 要 な 技 術 行 政 財 政 の 支 援 をすべきであると 規 定 してい る 一 方 障 害 者 権 利 条 約 は 障 がい 者 の 尊 厳 と 権 利 保 障 のため 政 治 経 済 社 会 文 化 といった 全 領 域 にわたって 政 府 の 積 極 的 な 措 置 を 強 調 しており 差 別 禁 止 法 の 差 別 防 止 権 利 救 済 差 別 是 正 の 前 に 権 利 を 保 障 するための 先 制 的 かつ 積 極 的 な 措 置 の 責 任 が 政 府 の 義 務 であることを 明 らかにしている 差 別 禁 止 法 が 権 利 侵 害 差 別 に 対 する 救 済 および 是 正 にその 法 律 の 制 定 目 的 がある とすれば 障 害 者 権 利 条 約 は 権 利 を 規 定 し これを 保 障 するための 積 極 的 な 措 置 の 履 行 にその 目 的 があるということである このような 点 において 権 利 条 約 と 差 別 禁 止 法 は 相 互 補 完 的 であり 権 利 条 約 の 目 的 である 権 利 の 規 定 とこ れの 保 障 を 明 示 し 中 央 地 方 政 府 の 義 務 を 明 らかにする 国 内 法 の 制 定 が 必 要 である 一 方 母 子 保 健 法 第 14 条 の 人 工 妊 娠 中 絶 手 術 の 許 容 の 限 界 を 示 す 1 項 1 号 では 本 人 や 配 偶 者 が 大 統 領 令 で 定 める 優 生 学 または 遺 伝 学 的 な 精 神 障 がいや 身 体 の 疾 患 がある 場 合 人 工 妊 娠 中 絶 手 術 を 合 法 的 に 認 めており 同 条 3 項 に おいて 第 1 項 の 場 合 本 人 や 配 偶 者 が 心 神 障 がいにより 意 思 表 示 ができない 時 に は その 親 権 者 や 後 見 者 の 同 意 をもって 親 権 者 や 後 見 者 がいない 時 には 扶 養 義 務 者 の 同 意 をもって 本 人 の 同 意 とみなすことができる と 規 定 しており 障 害 者 権 利 条 約 前 文 n 項 10) 第 10 条 11) 第 17 条 12) 第 23 条 13) と 真 っ 向 から ぶつかる 代 表 的 な 条 項 である 障 害 者 権 利 条 約 は 障 がい 者 みずからの 選 択 権 生 命 権 個 人 の 固 有 性 家 庭 や 家 族 に 対 する 尊 重 を 障 がい 者 の 権 利 として 宣 言 し これを 保 護 し 尊 重 すべき 義 務 を 政 府 に 付 与 している このような 条 約 の 制 定 趣 旨 および 目 的 に 合 わせてみると 代 表 的 な 反 障 がい 者 的 条 項 である 母 子 保 健 法 第 14 条 に 対 する 改 正 を 議 論 する 必 要 がある また 民 法 改 正 で 施 行 を 目 前 にしている 成 年 後 見 制 度 の 場 合 も 障 害 者 権 利 条 約 第 12 条 の 法 律 の 前 にひとしく 認 められる 権 利 条 項 として 法 と 制 度 の 制 定 改 正 の 議 論 が 必 要 である これは 権 利 条 約 の 制 定 当 時 にも 議 論 されていた 内 容 で 障 がい 者 の 法 的 権 限 と 行 為 能 力 を 制 限 することは 権 利 条 約 の 制 定 趣 旨 と 目 的 に 合 っていない 代 理 人 制 度 により 障 がい 者 自 らの 判 断 と 決 定 によって 00_20 本 文.indd :23:38 PM

11 60 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 法 的 権 限 を 行 使 できるよう 支 援 する 制 度 としてアプローチすべきだという 条 約 の 制 定 趣 旨 に 照 らし 合 わせてみると 民 法 改 正 による 成 年 後 見 制 度 の 国 内 施 行 は 考 慮 すべき 事 項 である 障 がい 者 の 福 祉 雇 用 教 育 権 利 救 済 差 別 禁 止 等 を 規 定 した 法 と 制 度 の 数 は 相 当 存 在 している しかし 国 内 に 存 在 している 多 くの 法 と 制 度 政 策 が 権 利 条 約 の 制 定 趣 旨 と 目 的 にしっかり 合 っているのかという 点 においては まだ 多 くの 問 題 を 抱 えている 簡 単 にいくつかの 事 例 の 検 討 を 確 認 したように 多 くの 障 がい 障 がい 者 関 連 の 法 と 制 度 はより 精 密 に かつ 掘 り 下 げて 検 討 を する 必 要 があり 補 完 および 改 善 新 しい 案 の 整 備 が 急 がれる その 中 でまず 我 々が 考 慮 すべき 部 分 は 障 害 者 権 利 条 約 の 理 念 を 完 全 に 盛 り 込 んだ 障 がい 者 基 本 法 の 制 定 である 障 がい 者 基 本 法 は 既 存 の 法 のなかに 障 がい 関 連 法 を 加 えるのではなく 権 利 条 約 の 制 定 趣 旨 と 目 的 に 合 わせて 障 がい 者 の 権 利 とこれ を 保 障 すべき 政 府 の 義 務 を 明 確 に 規 定 し 障 がい 関 連 法 および 条 項 間 の 相 互 有 機 的 な 補 完 で 体 系 的 かつ 統 一 的 な 枠 を 持 つ 基 本 法 としての 法 が 必 要 である 2.4 日 本 における 障 がい 者 政 策 関 連 法 の 最 近 の 動 向 日 本 の 障 がい 者 政 策 関 連 法 の 始 まりは 第 2 次 世 界 大 戦 以 降 である 戦 後 日 本 は 児 童 福 祉 法 (1947 年 ) 身 体 障 害 者 福 祉 法 (1949 年 ) 精 神 保 健 および 精 神 障 害 福 祉 に 関 する 法 律 (1950 年 ) 知 的 障 害 者 福 祉 法 (1960 年 )を 制 定 した 以 降 障 害 者 基 本 法 (1970 年 )により 障 がい に 対 する 基 本 理 念 が 盛 り 込 ま れた 法 律 を 制 定 し 最 近 の 動 向 としては 2013 年 4 月 に 施 行 予 定 の 障 害 者 総 合 支 援 法 制 定 関 連 の 動 きが 挙 げられる 戦 後 から 始 まった 日 本 の 障 がい 者 政 策 の 歴 史 は 大 きく 4 段 階 の 時 期 に 分 ける ことができる 第 一 に 戦 後 から 2003 年 まで 第 二 に 2003 年 から 2006 年 まで 第 三 に 2006 年 から 2012 年 まで 第 四 に 2013 年 4 月 からに 分 けることができ る 日 本 の 障 がい 者 政 策 の 時 期 別 の 特 徴 は 次 の 通 り 簡 単 にまとめることができ る(チョ ウォンイル 2007) 第 一 に 措 置 費 制 度 の 時 期 ( 戦 後 ~ 2003 年 )だが 措 置 費 制 度 は サービスの 利 用 者 提 供 者 の 自 由 な 契 約 関 係 を 認 めず 必 然 的 に 不 必 要 な 福 祉 費 用 の 増 加 をもたらした またこの 時 期 の 日 本 は 経 済 00_20 本 文.indd :23:38 PM

12 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 61 が 長 引 いて 低 迷 し 少 子 高 齢 化 時 代 の 到 来 による 福 祉 効 率 性 を 求 める 時 代 の 流 れと 合 わなかった その 結 果 支 援 費 制 度 という 新 しい 制 度 の 転 換 が 必 要 にな った 第 二 に 支 援 費 制 度 の 時 期 (2003 年 ~ 2006 年 )であるが 措 置 費 制 度 と 比 較 すると 支 援 費 制 度 の 最 も 大 きな 特 徴 は 障 がい 者 とサービスの 提 供 者 との 自 由 な 契 約 である 支 援 費 制 度 は 利 用 者 と 指 定 事 業 者 が 直 接 契 約 するため 利 用 者 が 指 定 事 業 者 を 選 択 できた しかし 支 援 費 制 度 は 従 来 の 措 置 費 制 度 のリハビリテーションモデル 理 念 を 打 破 した 理 念 上 の 革 新 が あったにもかかわらず 制 度 施 行 による 財 源 をしっかり 確 保 できず 施 行 後 3 年 で 廃 止 された 第 三 に 障 害 者 自 立 支 援 法 の 時 期 (2006 年 ~ 2012 年 )であるが 障 害 者 自 立 支 援 法 の 最 大 の 弱 点 として 指 摘 されているのが 応 益 負 担 14) 制 度 である この 制 度 の 導 入 にあたって 障 がい 観 の 概 念 上 の 性 質 に 注 目 しなければならな い 障 害 者 自 立 支 援 法 以 前 の 本 人 負 担 方 法 はいわゆる 応 能 負 担 15) であっ た 障 がいの 種 類 や 程 度 による 福 祉 サービスの 提 供 の 根 拠 は 多 元 化 (つまり 生 産 的 福 祉 の 適 用 対 象 であるか 人 権 的 側 面 の 適 用 対 象 であるか 是 非 )であるべき だ しかし 障 害 者 自 立 支 援 法 の 応 益 負 担 の 原 則 は 福 祉 サービスを 受 け るすべての 障 がい 者 を 生 産 的 福 祉 の 適 用 対 象 として 一 元 化 したのだ これは 障 がい 者 福 祉 サービスの 対 象 を 少 しでも 生 産 を 期 待 できる 一 部 の 障 がい 者 に 限 っただけでなく 人 権 的 側 面 で 福 祉 サービスを 提 供 する 意 思 がないというこ とを 明 確 にするものである 結 局 障 害 者 自 立 支 援 法 は 経 済 非 支 配 層 とし ての 障 がい 者 が 置 かれている 政 治 重 度 重 複 化 や 多 様 化 として 特 徴 付 けられ ている 障 がいの 固 有 の 特 性 を 反 映 できておらず 人 権 問 題 としてアプロー チしていく 障 がいパラダイムの 反 映 はおろか 社 会 福 祉 的 観 点 だけの 評 価 です ら 理 念 的 実 践 的 に 後 退 した 第 四 に 障 害 者 総 合 支 援 法 の 時 期 (2013 年 4 月 ~)だが 障 がい 者 関 連 法 制 度 の 全 面 再 検 討 の 作 業 が 進 んでいる 時 期 であり 2009 年 12 月 に 障 がい 者 制 度 改 革 推 進 本 部 が 設 立 し 2010 年 1 月 に 障 がい 者 制 度 改 革 推 進 会 議 が 発 足 本 格 的 な 議 論 に 入 った 早 くから 日 本 の 障 がい 者 たちは 障 害 者 自 立 00_20 本 文.indd :23:38 PM

13 62 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 支 援 法 の 応 益 負 担 問 題 で 障 害 者 自 立 支 援 法 の 代 替 となる 新 しい 法 案 制 定 の 必 要 性 を 認 識 していた 障 がい 者 関 連 法 制 度 の 全 面 再 検 討 の 作 業 が 実 務 会 議 の 性 格 を 持 ち 障 がい 者 制 度 改 革 推 進 会 議 を 構 成 した 障 がい 者 制 度 関 連 推 進 会 議 は 5 年 間 の 改 革 期 間 ( 実 質 3 年 間 )と 位 置 づけ 遅 くとも 2013 年 8 月 までに 障 害 者 自 立 支 援 法 を 廃 止 新 しい 総 合 的 な 福 祉 法 制 を 実 施 する 16) という 計 画 を 立 て 新 しい 総 合 的 な 福 祉 法 制 は 国 連 障 害 者 権 利 条 約 自 立 支 援 法 訴 訟 の 基 本 合 意 書 を 基 礎 としており その 名 称 は 障 害 者 総 合 福 祉 法 ( 障 害 者 の 日 常 生 活 および 社 会 生 活 を 総 合 的 に 支 援 する ための 法 律 ) とされた また 障 がい 者 制 度 改 革 推 進 会 議 は 障 害 者 権 利 条 約 の 内 容 を 基 礎 として 障 害 者 総 合 支 援 法 を 制 定 することとし 障 害 者 権 利 条 約 の 批 准 を 前 提 にしており 障 害 者 基 本 法 障 害 者 差 別 禁 止 法 障 害 者 虐 待 禁 止 法 障 害 者 総 合 福 祉 法 教 育 雇 用 障 害 物 除 去 情 報 アクセス 所 得 保 障 および 関 連 法 に 明 示 されている 障 がい ( 障 がい の 定 義 )に 対 する 検 討 も 予 定 している 障 がい 者 制 度 改 革 推 進 会 議 が 推 進 している 内 容 の 通 り 障 害 者 総 合 支 援 法 が 制 定 された 場 合 障 害 者 総 合 支 援 法 は 国 連 障 害 者 権 利 条 約 の 内 容 を 基 礎 に 制 定 された 基 本 法 の 性 格 を 持 つことになる 現 在 障 がい 者 制 度 計 画 推 進 会 議 が 進 められているなか 特 に 障 害 者 総 合 支 援 法 制 定 の 方 向 性 はとても 重 要 なポイントになっている つまり 障 が いパラダイムを 人 権 に 帰 結 させた 国 連 障 害 者 権 利 条 約 の 内 容 を 基 礎 として おり 経 済 ではなく 生 活 に 重 点 を 置 いて 進 めている 点 である これは いままで 経 済 論 理 に 基 づいて 提 供 されていた 福 祉 サービスの 限 界 つまり 予 算 に 縛 られるしかなかった 問 題 を 越 えることが 可 能 となり 何 よりも 障 が い の 概 念 を 人 権 の 概 念 として 変 換 し 国 が 提 供 した 各 種 のサービスを 恩 恵 として 受 ける 福 祉 ではなく 当 然 の 権 利 として 定 着 できる 可 能 性 が あることを 意 味 しているのだ 3 障 がい 者 基 本 法 制 定 の 方 向 性 および 主 要 内 容 障 害 者 基 本 法 制 定 に 対 する 議 論 は 韓 国 の 障 がい 者 関 連 法 では 障 害 者 権 利 00_20 本 文.indd :23:39 PM

14 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 63 条 約 の 実 現 を 担 保 できないというところから 始 まった つまり 障 がい 者 福 祉 法 障 がい 者 差 別 禁 止 および 権 利 救 済 に 関 する 既 存 の 法 律 では 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 から 展 望 し 解 決 できないために 同 法 に 対 する 制 定 議 論 が 始 まった のである したがって 本 節 では 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 的 な 制 定 の 方 向 性 およ び 主 要 内 容 についてみる 3.1 制 定 の 方 向 性 本 研 究 は 障 がい 者 基 本 法 制 定 において 次 の 事 項 を 検 討 する 第 一 に 障 が い 問 題 の 人 権 観 点 からのアプローチ 第 二 に 国 の 責 務 の 強 調 第 三 に 既 存 の 障 がい 関 連 法 の 相 互 有 機 的 な 調 整 および 統 合 第 四 に 障 がい 問 題 解 決 に 対 する 無 差 別 的 包 括 的 なアプローチ 第 五 に 障 がい 当 事 者 主 義 の 実 現 である 障 がい 問 題 の 人 権 観 点 からのアプローチ 障 がい 者 基 本 法 は 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 からアプローチし これによっ て 障 害 者 権 利 条 約 を 完 全 に 実 現 しようとするものである 権 利 条 約 第 1 条 ( 目 的 )には 本 条 約 は 障 がい 者 のあらゆる 人 権 と 基 本 的 な 自 由 の 完 全 と 平 等 な 享 有 を 促 進 し 保 護 しおよび 保 障 し 障 がい 者 の 生 まれもった 尊 厳 の 尊 重 を 促 進 することを 目 的 とする と 明 示 されている つまり 権 利 条 約 は これまで 障 がいのない 者 中 心 の 社 会 で 人 間 の 生 まれ 持 った 固 有 の 人 権 でさえも 否 定 し 剥 奪 された 障 がい 者 の 人 権 を 障 がい 当 事 者 に 返 すことを 目 的 としている また 障 がい 者 基 本 法 も 権 利 条 約 の 延 長 線 上 で 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 からアプロー チしようとしている 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 からアプローチすることは 身 体 的 精 神 的 機 能 障 害 (impairment)を 持 っている 障 がい 者 と 障 がいのない 者 との 違 い(difference) を 認 め その 違 いによって 障 がいのない 者 には 不 必 要 な 社 会 的 支 援 として 思 わ れることを 障 がい 者 の 権 利 として 保 障 してくれることを 意 味 している よって 障 がい 者 に 提 供 されている 暮 しの 諸 般 領 域 における 社 会 的 支 援 は 国 の 当 然 の 責 務 であり 国 は 社 会 的 資 源 の 持 続 可 能 性 を 担 保 するための 必 要 な 財 源 を 整 え なければならない つまり 障 がい 者 が 既 存 の 韓 国 社 会 で 各 種 の 社 会 的 支 援 に 00_20 本 文.indd :23:39 PM

15 64 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 対 して 同 情 的 で 受 け 身 の 対 象 にとどまっているのではなく 国 を 相 手 に 社 会 的 支 援 を 堂 々と 要 求 し 享 有 する 権 限 のある 権 利 の 主 体 になったのである 国 の 責 務 の 強 調 障 がい 者 基 本 法 が 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 からアプローチするために 何 よ りも 先 に 解 決 すべき 課 題 は 国 に 高 い 水 準 の 責 務 を 担 保 することである 権 利 条 約 第 4 条 の( 一 般 的 義 務 )1 項 によると 締 約 国 の 政 府 は 障 がいを 理 由 と する 差 別 なしに すべての 障 がい 者 の 人 権 と 基 本 的 自 由 に 対 する 完 全 な 実 現 を 促 進 し 保 障 すべきである と 明 示 しており 同 条 (a) 項 によると この 条 約 において 認 められる 権 利 の 実 現 のため すべての 適 当 な 立 法 措 置 行 政 措 置 その 他 の 措 置 をとること と 明 示 されている つまり 国 は 権 利 条 約 の 履 行 のために 必 要 な 法 的 行 政 的 財 政 的 その 他 すべての 措 置 を 行 うべきであり 当 然 ながら その 措 置 の 中 心 は 障 がい 問 題 を 解 決 するために 必 要 な 財 源 を 整 備 することであることである 支 援 費 制 度 において 障 害 者 自 立 支 援 法 を 展 開 していた 日 本 の 障 がい 者 政 策 の 変 化 によって 財 源 確 保 がどれほど 重 要 な 事 案 であるか 確 認 できた 障 がい 者 基 本 法 は 日 本 の 経 験 を 貴 重 な 手 本 とし 財 源 確 保 という 国 の 責 務 を 担 保 で きる 実 効 性 のある 案 を 作 成 しなければならない また 国 の 責 務 にはただ 財 政 確 保 に 関 連 した 側 面 だけがあるのではなく 財 政 支 援 の 方 法 と 強 制 性 のある 予 算 執 行 のシステムも 含 まれる 詳 しい 内 容 は 後 述 で 確 かめ 障 がい 者 基 本 法 の 主 要 内 容 を 扱 うことにする 既 存 の 障 がい 関 連 法 律 の 相 互 有 機 的 な 展 望 と 統 合 上 述 で 言 及 した 通 り 韓 国 では 障 がい 者 を 対 象 とする 独 立 した 法 律 がかなり 多 く 存 在 する そして 現 在 有 機 的 な 展 望 および 統 合 の 役 割 を 果 たしながら 障 害 関 連 の 一 般 法 の 性 格 を 持 っている 法 律 は 障 がい 者 福 祉 法 である 一 般 法 と は 法 の 効 力 が 特 別 な 制 限 なしに 一 般 的 に 適 用 される 法 を 意 味 し 一 般 法 は 個 別 の 法 律 を 相 対 的 に 指 揮 する 憲 法 の 下 位 規 範 であり 法 律 の 上 位 規 範 として の 意 義 および 個 別 の 法 律 間 の 全 体 的 に 統 一 し 連 携 する 役 割 を 果 たすべきである 00_20 本 文.indd :23:39 PM

16 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 65 しかし 現 実 に 障 がい 者 福 祉 法 は まったくこのような 機 能 を 果 たせていな い 特 に 既 存 の 障 がい 者 福 祉 法 は 人 権 の 観 点 からの 法 律 ではなく 恩 恵 と して 受 ける 福 祉 の 観 点 からの 法 律 であるため 障 害 者 権 利 条 約 の 理 念 と 目 的 を 実 現 できないだけでなく 既 存 の 他 の 法 律 を 有 機 的 に 展 望 および 統 合 する 役 割 もしっかり 果 たせていない さらに 現 在 障 がい 者 福 祉 法 は 明 文 化 されてい る 条 項 として 障 がい 者 関 連 法 律 の 一 般 法 としての 性 格 を 規 定 することすらでき ていないのが 実 情 である よって 障 がい 者 基 本 法 は 韓 国 の 障 がい 関 連 法 律 を 基 本 的 に 人 権 の 観 点 から 展 望 および 統 合 する 役 割 を 果 たすべきである 障 がい 問 題 解 決 に 対 する 無 差 別 的 包 括 的 アプローチ 障 がい 者 基 本 法 は 多 様 な 障 がい 問 題 を 解 決 するため 無 差 別 的 包 括 的 アプ ローチをとるべきである 無 差 別 的 とは 障 がいによって 差 別 を 受 ける 障 がい 集 団 内 で 二 重 (double)または 多 重 差 別 (multi-discrimination)を 受 けること になる 障 がい 児 童 障 がいのある 女 性 発 達 障 がい 者 が 他 の 障 がい 集 団 そし て 障 がいのない 者 が 享 受 できる 人 間 の 尊 厳 と 価 値 を 同 じように 無 差 別 的 に 享 有 すべきということを 意 味 する 権 利 条 約 第 5 条 は( 平 等 及 び 差 別 されないこと) を 規 定 しており 1 項 によると 締 約 国 は すべての 者 が 法 律 の 前 に 又 は 法 律 に 基 づいて 平 等 であり 並 びにいかなる 差 別 もなしに 法 律 による 平 等 の 保 護 及 び 利 益 を 受 ける 権 利 を 有 することを 認 める とある 第 6 条 では 障 害 の ある 女 性 を 第 7 条 では 障 害 のある 児 童 の 人 権 保 護 を 別 途 に 明 示 している よって 障 がい 者 基 本 法 は このような 二 重 または 多 重 の 差 別 集 団 が 直 面 してい る 障 がい 問 題 に 対 する 無 差 別 的 なアプローチをとるべきである 一 方 障 がい 問 題 に 対 する 包 括 的 なアプローチとは 障 がい 者 が 障 がいのな い 者 の 主 流 社 会 で 暮 しながら 直 面 することになる 多 様 な 暮 らしの 問 題 領 域 を 網 羅 し アプローチすべきものである 権 利 条 約 条 文 には アプローチ 生 命 権 危 険 状 況 および 人 道 主 義 の 非 常 事 態 法 の 下 に 平 等 司 法 的 アプローチ 拷 問 または 残 虐 など 非 人 道 的 または 品 位 を 傷 付 ける 処 遇 または 差 別 からの 自 由 搾 取 暴 力 および 虐 待 からの 自 由 インテグリティの 保 護 移 住 および 国 籍 の 自 由 自 立 した 生 活 と 地 域 社 会 への 参 加 個 人 の 移 動 意 思 表 示 の 自 由 および 情 00_20 本 文.indd :23:39 PM

17 66 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 報 アクセス プライバシーの 尊 重 家 庭 や 家 族 に 対 する 尊 重 教 育 健 康 リ ハビリテーション 労 働 と 雇 用 適 切 な 生 活 水 準 および 社 会 的 保 障 政 治 的 公 的 活 動 への 参 加 文 化 生 活 娯 楽 余 暇 およびスポーツ 活 動 全 般 領 域 におい て 障 がい 者 が 当 然 享 有 すべきであり そして 国 が 必 ず 保 護 および 保 障 すべき 権 利 が 明 示 されている これは すべての 法 の 最 高 上 位 規 範 である 憲 法 と 同 じ 規 模 と 程 度 の 包 括 性 を 持 ち 障 がい 者 基 本 法 もこのように 障 がい 者 が 障 がいがな い 者 が 主 流 である 社 会 で 暮 しながら 直 面 する 多 様 な 障 がい 問 題 を 全 て 包 括 すべ きである 障 がい 当 事 者 主 義 の 実 現 障 害 者 権 利 条 約 の 基 本 精 神 は Nothing about us Without us!( 私 たち 抜 きに 私 たちのことを 決 めるな!)であり 権 利 条 約 前 文 (o) 項 によると 障 害 者 が 政 策 及 び 計 画 ( 障 害 者 に 直 接 関 連 する 政 策 及 び 計 画 を 含 む )に 係 る 意 思 決 定 の 過 程 に 積 極 的 に 関 与 する 機 会 を 有 すべきであることを 考 慮 し と 明 示 されてい る よって 権 利 条 約 は 障 がい 当 事 者 主 義 を 基 盤 にしている 障 がい 当 事 者 主 義 とは 障 がい 者 こそ 障 がい 者 にとって 何 が 一 番 必 要 なのか 本 人 が 直 面 し ている 問 題 だからこそ 障 がい 者 がその 解 決 する 方 法 を 一 番 よく 分 かっているた め 障 がい 政 策 の 策 定 過 程 に 必 ず 障 がい 当 事 者 の 参 加 が 保 障 されなければなら ないということである したがって 障 がい 者 基 本 法 も 障 がい 当 事 者 主 義 を 実 現 すべきである 障 がい 者 基 本 法 が 障 がい 当 事 者 主 義 を 実 現 するということは 一 次 的 に 同 法 を 制 定 する 過 程 で 障 がい 当 事 者 の 全 面 的 な 参 加 が 制 度 的 に 保 障 されるべきとい うことを 意 味 している これは 日 本 の 障 害 者 総 合 支 援 法 の 制 定 過 程 において の 事 例 を 参 考 にできる 日 本 は 障 害 者 総 合 支 援 法 制 定 過 程 で 障 害 者 制 度 改 革 推 進 会 議 に 障 が い 当 事 者 を 24 名 のうち 14 名 と 多 く 参 加 させ 制 定 過 程 において 障 がい 当 事 者 主 義 を 実 現 させた したがって 今 後 韓 国 も 障 がい 者 基 本 法 制 定 過 程 におい て 日 本 のように 障 がい 当 事 者 の 多 数 の 参 加 を 制 度 的 に 保 障 すべきである また 障 がい 者 基 本 法 の 内 容 のうち 政 策 の 立 案 および 決 定 においての 利 害 当 事 者 の 00_20 本 文.indd :23:39 PM

18 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 67 体 系 的 な 参 加 保 障 や 国 の 重 要 な 障 がい 関 連 基 本 政 策 機 関 での 障 がい 当 事 者 の 参 加 保 障 が 制 度 的 に 後 押 しされるべきである 3.2 主 要 内 容 障 がい 者 基 本 法 が 権 利 条 約 の 完 全 実 現 のために 必 ず 扱 うべき 中 心 の 内 容 を 次 のとおり 各 ジャンル 別 でみてみる 総 則 障 がい 者 基 本 法 第 1 章 総 則 に 必 ず 盛 り 込 むべき 内 容 には 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 基 本 理 念 障 がいと 障 がい 者 の 定 義 国 および 地 方 自 治 体 の 責 任 他 の 法 律 との 関 係 である 第 一 に 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 を 権 利 条 約 の 目 的 の 延 長 線 上 で すべての 障 がい 者 が 人 間 らしい 生 活 を 送 るために 必 要 な 社 会 的 支 援 を 人 権 の 観 点 から 提 供 し すべての 障 がい 者 が 人 間 としての 平 等 な 社 会 的 権 利 を 享 有 できるためであ る と 規 定 したい 第 二 に 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 理 念 は 次 の 通 りである (1) 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 理 念 は 全 ての 障 がい 者 の 人 間 の 尊 重 を 回 復 することである (2) 障 がい 者 が 直 面 している 暮 らしのさまざまな 問 題 の 解 決 を 人 権 の 観 点 からアプローチ する (3) 国 と 地 方 自 治 体 は 障 がい 者 の 傷 ついた 尊 厳 を 回 復 させる 責 任 を 持 っている (4) 障 がいの 問 題 解 決 において 障 がい 当 事 者 主 義 を 実 現 する 第 三 に 障 がい 者 基 本 法 において 定 義 する 障 がいと 障 がい 者 は 権 利 条 約 の 障 がい 者 の 定 義 の 延 長 線 上 で 障 がいとは 身 体 的 精 神 的 機 能 障 がいを 持 って いる 者 に 与 えられる 社 会 的 環 境 的 制 約 を 意 味 し 障 がい 者 とは 身 体 的 精 神 的 機 能 障 がいを 持 っている 者 としてこのような 社 会 的 環 境 的 制 約 によって 日 常 生 活 や 社 会 生 活 において 差 別 不 利 制 約 等 を 受 ける 者 を 意 味 する と 規 定 する 第 四 に 障 がい 者 基 本 法 において 明 示 されている 国 と 地 方 自 治 体 の 責 任 は 権 利 条 約 の 一 般 義 務 の 延 長 線 上 において(1) 国 と 地 方 自 治 体 は すべての 障 がい 者 が 障 がいを 理 由 に 差 別 を 受 けず すべての 障 がい 者 の 人 権 保 護 および 保 00_20 本 文.indd :23:40 PM

19 68 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 障 にさらに 取 り 組 むべきだ (3) 国 と 地 方 自 治 体 は すべての 障 がい 者 の 人 権 を 保 護 するため 必 要 な 政 策 を 講 じ これを 実 行 するのに 必 要 な 財 源 を 確 保 すべ きである 第 五 に 障 がい 者 基 本 法 において 明 示 されている 他 の 法 律 との 関 係 は 障 が い 者 の 人 権 増 進 に 関 する 他 の 法 律 を 制 定 または 改 正 する 場 合 には この 法 に 合 うようにすべきである と 規 定 したい よって 障 がい 者 基 本 法 が 障 がい 関 連 の 最 高 位 の 一 般 法 としての 性 格 を 持 つことによって 障 がい 者 福 祉 法 障 がい 者 差 別 禁 止 法 および 権 利 救 済 に 関 する 法 律 等 の 障 がい 関 連 法 律 は 障 がい 問 題 に 対 する 観 点 障 がい 者 の 定 義 等 に 対 して 不 可 避 に 改 正 するしかなく それだけで はなく 追 って 各 個 別 法 律 の 制 定 改 正 時 の 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 基 本 理 念 障 がいおよび 障 がい 者 の 定 義 等 に 内 容 的 拘 束 を 受 けるだろう 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 障 がい 者 基 本 法 ではまず 韓 国 の 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 の 主 要 事 項 が 明 示 さ れなければならない 障 がい 者 基 本 政 策 とは 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 つまり 障 がい 者 の 人 権 促 進 および 人 間 の 尊 厳 を 回 復 するため 保 健 福 祉 部 大 臣 が 関 係 中 央 行 政 機 関 の 長 と 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 の 計 画 調 整 執 行 および 評 価 等 の 過 程 で 障 がい 当 事 者 の 参 加 が 制 度 的 に 保 障 されるべきである 特 に 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 についての 執 行 機 関 に 障 がい 当 事 者 の 参 加 が 保 障 されるべきで この 場 合 障 がいの 種 類 および 障 害 の 程 度 性 別 等 を 考 慮 する 必 要 がある このような 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 には 権 利 条 約 の 内 容 を 基 に 次 の 各 号 の 事 項 が 含 まれなければならない (1) 障 がい 者 の 教 育 に 関 する 事 項 (2) 障 がい 者 の 労 働 および 雇 用 に 関 する 事 項 (3) 障 がい 者 の 所 得 に 関 する 事 項 (4) 障 がい 者 の 住 居 に 関 する 事 項 (5) 障 がい 者 の 社 会 参 加 に 関 する 事 項 (6) 障 がい 者 の 健 康 および 生 命 に 関 する 事 項 00_20 本 文.indd :23:40 PM

20 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 69 (7) 障 がい 者 の 虐 待 および 不 当 な 扱 いに 関 する 事 項 (8) 障 がい 者 の 余 暇 および 文 化 に 関 する 事 項 (9) 障 がい 者 の 福 祉 に 関 する 事 項 (10)それ 以 外 に 障 がい 者 の 人 権 促 進 のための 必 要 な 事 項 次 に 障 がい 者 基 本 法 に 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 設 置 に 関 する 事 項 を 規 定 すべきである つまり 上 記 の 障 がい 者 基 本 政 策 を 策 定 し 関 係 省 庁 間 の 意 見 を 調 整 し その 政 策 の 履 行 を 監 督 評 価 するため 大 統 領 所 属 の 下 強 制 力 の ある 常 設 機 関 として 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 を 設 置 するべきである 現 在 障 がい 者 福 祉 法 上 障 がい 者 政 策 調 整 委 員 会 は 関 係 省 庁 の 意 見 を 調 整 した 事 例 がほとんどないだけでなく 非 定 期 的 な 機 関 として 現 実 的 にその 機 能 をほとん ど 果 たせずにいる よって 障 がい 者 基 本 法 はその 政 策 機 関 を 格 上 げし 大 統 領 傘 下 の 常 設 諮 問 機 関 として 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 を 設 置 し その 権 限 の 強 制 力 を 向 上 させるべきだとことを 提 案 する よって このような 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 は 次 の 事 項 を 審 議 展 望 する そして 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 は 次 の 事 項 を 事 前 に 検 討 し 関 係 機 関 のあいだの 協 力 事 項 をまと めるため 委 員 会 に 国 務 総 理 を 委 員 長 とする 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 実 務 委 員 会 を 設 置 する (1) 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 方 向 性 に 関 する 事 項 (2) 障 がい 者 福 祉 向 上 のための 政 策 調 整 に 関 する 事 項 (3) 障 がい 者 教 育 政 策 の 調 整 に 関 する 事 項 (4) 障 がい 者 労 働 および 雇 用 促 進 政 策 の 調 整 に 関 する 事 項 (5) 障 がい 者 所 得 保 障 政 策 の 調 整 に 関 する 事 項 (6) 障 がい 者 住 居 保 障 政 策 の 調 整 に 関 する 事 項 (7) 障 がい 者 の 社 会 参 加 および 移 動 の 保 障 政 策 調 整 に 関 する 条 項 (8) 障 がい 者 の 自 立 した 生 活 を 実 現 するための 政 策 調 整 に 関 する 事 項 (9) 障 がい 者 の 健 康 および 生 命 権 保 障 の 政 策 調 整 に 関 する 事 項 (10) 障 がい 者 虐 待 および 不 当 な 扱 いからの 保 護 政 策 調 整 に 関 する 事 項 00_20 本 文.indd :23:40 PM

21 70 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 (11) 障 がい 者 の 余 暇 および 文 化 の 保 障 政 策 調 整 に 関 する 事 項 (12) 障 がい 者 基 本 政 策 推 進 と 関 連 した 財 源 調 達 に 関 する 事 項 (13) 障 がい 者 基 本 政 策 の 推 進 のための 関 連 省 庁 の 協 力 に 関 する 事 項 (14)それ 以 外 に 障 がい 者 基 本 政 策 と 関 連 して 大 統 領 令 で 定 められた 事 項 最 後 に 国 および 地 方 自 治 体 が 関 連 政 策 を 策 定 執 行 する 過 程 で その 政 策 が 障 がい 者 の 人 権 の 尊 重 促 進 に 及 ぼす 影 響 を 事 前 に 分 析 評 価 し このことが 国 および 地 方 自 治 体 の 義 務 事 項 を 明 示 すべきである また 障 がいの 認 知 予 算 制 度 の 実 行 を 国 および 地 方 自 治 体 の 義 務 事 項 であると 明 示 すべきである 性 の 認 知 に 関 する 予 算 が 女 性 だけのための 予 算 編 成 なのではなく 男 女 平 等 という 目 的 を 持 った 予 算 制 度 であるように 障 がい 認 知 の 予 算 も 障 がい 者 だけの 予 算 編 成 でなく 障 がい 者 と 障 がいのない 者 の 平 等 を 求 めるものであり 障 がい 者 とそれ 以 外 の 者 の 共 生 を 実 現 するための 目 的 を 持 った 予 算 制 度 である 重 要 なのは 適 切 な 予 算 の 分 配 なしに 人 権 の 観 点 から 障 がい 者 の 社 会 共 生 を 実 現 で きず 既 存 の 国 家 予 算 制 度 では 適 切 な 予 算 分 配 を 導 き 出 すことができないこと である(キム ドンキ 2008) 障 がい 認 知 予 算 制 度 は 韓 国 および 国 際 的 にとても 珍 しい 概 念 というわ けではない 2010 年 代 に 入 り 障 がい 認 知 制 度 に 対 する 関 心 とこの 制 度 の 必 要 性 に 対 するコンセンサスが 急 速 に 広 まった その 代 表 例 として 2011 年 教 育 社 会 文 化 分 野 の 国 会 対 政 府 質 問 においてハンナラ 党 のユン ソギョン 議 員 がキム ファンシク 国 務 総 理 にこの 制 度 の 必 要 性 を 主 張 し 制 度 の 導 入 の 意 思 について 質 疑 し これに 対 しキム 総 理 は 同 制 度 の 導 入 について 肯 定 的 な 態 度 を 見 せた またソウル 市 は 4 月 に 障 がい 者 希 望 ソウル 総 合 計 画 を 発 表 し 2013 年 に 障 がい 認 知 の 予 算 制 度 を 試 験 導 入 すると 公 表 した 国 際 的 には 8 月 初 めにアジア 太 平 洋 地 域 の 15 ヶ 所 の 障 がい 者 団 体 の 代 表 が 国 連 アジア 太 平 洋 経 済 社 会 委 員 会 (UN ESCAP)インチョン 戦 略 の 最 終 合 意 案 をまとめ 韓 国 側 の 強 い 主 張 により アプローチの 目 的 の 促 進 指 標 として 障 がい 認 知 予 算 制 度 を 障 がい 統 計 の 主 要 指 標 として 追 加 した このように 障 がい 認 知 予 算 制 度 は 近 い 将 来 性 認 知 予 算 制 度 のように 両 親 認 知 予 算 制 度 の 類 型 として 位 置 づけ 00_20 本 文.indd :23:40 PM

22 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 71 られるだろう (キム ドンキ 2012) よって 障 がい 者 基 本 法 において 障 がい 者 と 障 がいのない 者 の 平 等 を 追 求 するにあたり 重 要 手 段 になる 障 がい 認 知 予 算 制 度 の 導 入 を 明 文 化 しなければならない 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 施 策 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 施 策 には 障 がい 者 の 福 祉 障 がい 者 の 教 育 障 が い 者 の 労 働 と 雇 用 障 がい 者 の 所 得 障 がい 者 の 住 居 障 がい 者 の 社 会 参 加 障 がい 者 の 健 康 および 生 命 障 がい 者 の 虐 待 および 不 当 な 扱 い 障 がい 者 の 余 暇 および 文 化 それ 以 外 の 障 がい 者 人 権 の 尊 重 を 促 進 する 事 項 に 対 する 基 本 的 施 策 を 規 定 すべきである そかし この 基 本 的 施 策 に 対 する 詳 しい 内 容 は 障 がい 関 連 該 当 の 個 別 の 法 律 において 規 定 されなければならない 例 えば 障 が い 者 の 福 祉 についての 詳 しい 内 容 は 障 がい 者 福 祉 法 であり 障 がい 者 の 教 育 に ついての 詳 しい 内 容 は 障 がい 者 等 の 特 殊 教 育 法 で 扱 われるだろう しかし こ のように 該 当 する 個 別 の 法 律 において 細 かく 規 定 される 基 本 施 策 に 対 する 全 般 について 障 がい 者 基 本 法 の 中 で 別 に 規 定 するのは 障 がい 者 基 本 法 と 下 位 法 律 との 有 機 的 な 関 係 を 構 築 するためである また 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 施 策 で 同 時 に 扱 うべき 内 容 は 個 人 別 予 算 制 度 の 導 入 である つまり 障 がい 者 基 本 法 は 障 がい 当 事 者 主 義 を 目 指 す 法 律 で あり 障 がい 者 基 本 法 は 権 利 条 約 と 目 指 すところが 同 じである よって 障 が い 当 事 者 主 義 を 最 も 現 実 的 に 実 現 できる 財 政 支 援 の 方 法 も 個 人 別 予 算 制 度 であ るため 必 ず 障 がい 者 基 本 法 においてこの 導 入 を 規 定 すべきである 伝 統 的 に 地 域 社 会 サービスの 資 金 支 援 方 法 とは 資 金 を 政 府 が 障 がい 者 ではないサービ ス 提 供 者 あるいはケア 提 供 者 に 支 給 することである このような 方 法 を 総 額 資 金 支 援 (BF: Block Funding)と 言 う すなわち BF はサービス 供 給 者 中 心 で ある 障 がい 者 が 誰 からサービスを 受 け どのような 種 類 のサービスを 受 ける かにおいて 障 がい 者 自 身 は 選 択 権 を 多 く 持 っていない しかし 反 対 に 個 人 別 予 算 制 度 は 障 がい 者 にお 金 を 直 接 支 給 する 消 費 者 中 心 の 支 援 システムを 採 択 している 障 がい 者 は IF(Individualized Funding)で 自 身 が 望 むケアを 自 身 が 選 択 したサービス 提 供 者 から 受 けることができ その 対 価 として 自 身 が 00_20 本 文.indd :23:40 PM

23 72 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 支 払 うのである このように 個 人 別 資 金 支 援 制 度 を 採 択 している 国 は 英 国 ドイツ カナダ 等 があげられる よって 障 がい 者 基 本 法 において 障 がい 当 事 者 主 義 の 真 の 実 現 のために 個 人 別 予 算 制 度 の 導 入 を 明 文 化 しなければならな いのである 障 がい 者 人 権 基 金 最 後 に 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 政 策 および 施 策 を 実 行 するための 必 要 な 財 源 の 確 保 のため 障 がい 者 人 権 基 金 の 設 置 を 明 示 すべきである このような 人 権 基 金 が 事 前 に 設 置 および 積 立 てられた 時 持 続 可 能 であり かつ 迅 速 に 障 がい 者 の 人 権 の 尊 重 の 増 進 が 実 現 されるだろう つまり 障 がい 者 人 権 尊 重 の 増 進 のための 最 も 重 要 な 優 先 されるべきの 課 題 がまさに 財 源 であるためこのような 基 金 整 備 が 大 変 重 要 な 事 案 になるだろう また 中 央 省 庁 レベルだけでなく 地 方 政 府 レベルでも 各 市 道 ( 韓 国 の 自 治 体 レベル)の 障 がい 者 人 権 基 金 の 設 置 および 運 営 を 明 示 し 各 地 方 政 府 の 特 殊 事 項 を 考 慮 した さらに 障 がい 当 事 者 の 権 利 に 敏 感 な 政 策 を 策 定 および 執 行 で きる 基 盤 を 構 築 しなければならない そして このように 各 市 道 別 の 障 がい 者 人 権 基 金 が 整 備 されることで 各 市 道 別 に 発 生 する 障 がい 者 基 本 政 策 の 格 差 を 事 前 に 一 定 部 分 統 制 することができるのである これまでみてきた 障 がい 者 基 本 法 の 重 要 内 容 に 対 する 構 成 を 表 1 にまと めた 章 第 1 章 ( 総 則 ) 表 1 障 がい 者 基 本 法 の 構 成 構 成 要 素 - 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 基 本 理 念 障 がいと 障 がい 者 の 定 義 - 国 および 地 方 自 治 体 の 責 任 他 の 法 律 との 関 係 第 2 章 - 障 がい 者 の 基 本 政 策 計 画 策 定 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 ( 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 ) - 障 がい 認 知 予 算 制 度 第 3 章 ( 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 施 策 ) 第 4 章 ( 障 がい 者 人 権 基 金 ) - 障 がい 者 基 本 政 策 の 基 本 施 策 事 項 - 中 央 および 地 方 政 府 の 障 がい 者 人 権 基 金 設 置 および 助 成 00_20 本 文.indd :23:40 PM

24 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 73 4 結 論 および 提 案 障 がい 者 基 本 法 と 国 内 障 がい 関 連 法 の 関 係 性 および 改 正 の 方 向 性 これまで 障 がい 者 基 本 法 制 定 の 方 向 性 および 主 要 内 容 について 簡 潔 にみて きた 韓 国 に 残 された 課 題 は 障 がい 者 基 本 法 と 既 存 の 国 内 障 がい 関 連 法 の 関 係 および 今 後 の 同 法 の 改 正 の 方 向 性 である そして 重 要 なのは 既 存 の 障 がい 関 連 の 一 般 法 としての 役 割 を 担 当 してきた 障 がい 者 福 祉 法 との 関 係 性 および 改 正 の 方 向 性 である 上 述 の 通 り 一 般 法 は 法 の 効 力 が 特 別 な 制 限 なしに 一 般 に 適 用 される 法 律 として 憲 法 の 下 位 規 範 であり 他 の 関 連 法 の 上 位 規 範 としての 意 義 および 個 別 の 法 律 の 間 の 全 体 的 な 統 一 性 と 連 携 性 を 担 保 する 役 割 がある しかし これ までこのような 役 割 を 果 たしてきた 障 がい 者 福 祉 法 は 障 がい 者 の 人 権 尊 重 の 促 進 および 権 利 条 約 の 完 全 な 履 行 の 側 面 で 制 限 が 多 かった 点 も 否 定 できない よって 韓 国 において 障 害 者 権 利 条 約 を 完 全 に 履 行 するには 人 権 の 観 点 から の 立 法 が 必 要 であり その 役 割 は 障 がい 者 基 本 法 の 制 定 によって 果 たされる のである よって 今 後 障 がい 者 基 本 法 が 障 がい 者 関 連 の 最 高 の 一 般 法 として 機 能 できるように 制 定 されなければならない 加 えて 障 がい 者 福 祉 法 は 障 がい 者 福 祉 と 関 連 して 制 限 された 領 域 についての 立 法 のみを 扱 わなければなら ない つまり 障 がい 者 基 本 法 と 関 連 した 大 きな 枠 組 みでの 方 向 性 基 本 政 策 等 の 内 容 は 障 がい 者 基 本 法 で 規 定 し これに 関 連 した 政 策 のうち 福 祉 政 策 についてのみ 障 がい 者 福 祉 法 に 規 定 するのが 妥 当 である また 障 がい 者 基 本 法 に 明 示 すべき 内 容 が 既 存 の 障 がい 者 福 祉 法 に 規 定 されている 事 項 たと えば 障 がい 者 基 本 政 策 計 画 障 がい 者 基 本 政 策 調 整 委 員 会 等 の 事 項 のなかで 根 拠 となる 法 律 を 障 がい 者 福 祉 法 から 障 がい 者 基 本 法 へと 移 行 すべきである また 障 がい 関 連 の 他 の 既 存 の 法 律 も 障 がい 者 基 本 法 の 目 的 および 理 念 に 合 うように 法 の 内 容 を 修 正 する 必 要 がある 特 に 障 がい 者 基 本 法 が 人 権 の 観 点 から 障 がい 問 題 をアプローチしているだけに 既 存 の 受 け 身 的 で 同 情 的 な 内 容 を 盛 り 込 んでいる 法 律 は すべて 改 正 すべきである この 点 において 既 存 00_20 本 文.indd :23:41 PM

25 74 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 の 多 くの 法 律 が 国 および 地 方 自 治 体 の 予 算 を 考 慮 し 障 がい 者 のニーズに 応 え 問 題 を 解 決 するために 提 供 する 政 策 および 事 業 の 実 行 を できる 等 の 裁 量 行 為 として 規 定 しているのが 大 多 数 であるが 今 後 このような 裁 量 規 定 を すべきである という 強 硬 規 定 に 変 更 すべきである なぜなら 障 が い 者 基 本 法 は 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 からアプローチしているため 国 およ び 地 方 自 治 体 の 予 算 に 関 する 議 論 に 障 がい 者 の 人 権 が 従 属 されていないから だ これは 人 権 の 観 点 でありながら 国 の 責 任 を 強 調 する 障 がい 者 基 本 法 の 基 本 的 な 制 定 方 向 性 に 一 致 する 聖 書 に 新 しい 酒 は 新 しい 革 袋 に 盛 れ という 言 葉 がある 新 しい 酒 は 新 し い 革 袋 に 盛 れば 腐 らず 革 袋 も 破 れたりしないという 意 味 である これを 障 が い 者 基 本 法 に 適 用 すると 障 がい 問 題 を 人 権 の 観 点 から 解 決 するという 新 しい 試 みは 新 しい 革 袋 である 障 がい 者 基 本 法 に 盛 り 込 まなければならないというこ とだ しかし 一 つ 考 慮 すべき 点 がある 政 策 のスピード(speed)と 政 策 の 質 (quality)のうち どちらを 優 先 すべきかという 点 である つまり 政 策 のス ピードを 優 先 すると 本 研 究 が 主 張 する 点 とは 違 う 障 がい 者 福 祉 法 を 全 面 改 正 し 障 がい 者 基 本 法 に 盛 り 込 むべき 重 要 な 内 容 を 障 がい 者 福 祉 法 に 盛 り 込 ま なければならない 一 方 政 策 の 質 を 優 先 すると 当 然 障 がい 者 基 本 法 を 制 定 することになる おそらく 政 策 の 質 を 優 先 し 障 がい 者 基 本 法 を 制 定 すれば 相 当 の 時 間 が 必 要 になる もちろん 現 在 では 国 および 国 民 の 障 がい 者 に 対 す る 人 権 意 識 と 水 準 がずいぶん 向 上 しているとはいえ 障 がい 者 基 本 法 を 制 定 す るのに 決 して 短 くない 時 間 がかかることは 明 らかである よって 今 後 両 者 の 選 択 の 岐 路 において さらに 実 効 性 のある 案 はどのようのものがあるのかにつ いて 障 がい 当 事 者 の 意 見 をまとめ 彼 らが 求 める 方 向 へと 立 法 の 制 定 改 正 運 動 を 展 開 させていくべきである [ 注 ] 1) 第 25 条 健 康 (e) 健 康 保 険 及 び 国 内 法 により 認 められている 場 合 には 生 命 00_20 本 文.indd :23:41 PM

26 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 75 保 険 の 提 供 に 当 たり 公 正 かつ 妥 当 な 方 法 で 行 い 及 び 障 害 者 に 対 する 差 別 を 禁 止 すること 2) 商 法 第 732 条 (15 歳 未 満 の 者 に 対 する 契 約 の 禁 止 )15 歳 未 満 の 者 心 身 喪 失 者 心 身 薄 弱 者 の 死 亡 を 保 険 事 故 とした 保 険 契 約 は 無 効 とする 3) 障 害 者 権 利 条 約 の 批 准 当 事 国 は 批 准 してから 2 年 以 内 に 国 家 報 告 書 を 提 出 する ことになっており 韓 国 政 府 は 2011 年 6 月 に 障 害 者 権 利 条 約 の 第 1 次 国 家 報 告 書 を 提 出 した 第 1 次 国 家 報 告 書 に 対 する 障 害 者 権 利 委 員 会 の 審 議 は 2015 年 に 行 われる 予 定 であり 韓 国 政 府 の 第 2 次 国 家 報 告 書 は 2015 年 までに 提 出 しな ければならない これにより 第 1 次 と 第 2 次 の 報 告 書 が 合 わせて 審 議 される 可 能 性 もある 4) 障 がい 者 福 祉 法 障 がい 者 雇 用 促 進 および 就 職 再 活 法 障 がい 者 差 別 禁 止 法 お よび 権 利 救 済 に 関 する 法 律 障 がい 者 活 動 支 援 に 関 する 法 律 障 害 者 等 に 対 する 特 殊 教 育 法 障 がい 者 年 金 法 障 がい 者 企 業 活 動 促 進 法 障 がい 者 高 齢 者 妊 産 婦 の 便 宜 拡 大 保 障 に 関 する 法 律 障 がい 児 福 祉 支 援 法 障 がい 者 高 齢 者 等 住 宅 弱 者 支 援 に 関 する 法 律 交 通 弱 者 の 移 動 方 法 拡 大 法 重 度 障 がい 者 生 産 品 優 先 購 買 特 別 法 などがある 5) 前 文 e) 障 害 が 発 展 する 概 念 であり 並 びに 障 害 者 と 障 害 者 に 対 する 態 度 及 び 環 境 による 障 壁 との 間 の 相 互 作 用 であって 障 害 者 が 他 の 者 と 平 等 に 社 会 に 完 全 かつ 効 果 的 に 参 加 することを 妨 げるものによって 生 ずることを 認 め 6) 障 がい 者 は 多 様 な 障 壁 との 相 互 作 用 として 他 の 者 と 平 等 に 社 会 に 完 全 かつ 効 果 的 に 参 加 することを 妨 げる 長 時 間 の 身 体 的 精 神 的 知 的 感 覚 的 機 能 障 が いを 持 つ 者 を 含 む 7) 障 がい 者 福 祉 法 第 2 条 ( 障 がい 者 の 定 義 等 )2 項 )この 法 の 適 用 を 受 ける 障 が い 者 は 第 1 項 による 障 がい 者 のうち 次 の 各 号 の 一 つに 該 当 する 者 として 大 統 領 令 で 定 めた 障 がいの 種 類 および 基 準 に 該 当 する 者 を 指 す 1. 身 体 的 障 がい とは 主 要 外 部 身 体 機 能 の 障 害 内 部 器 官 の 障 がい 等 を 指 す 2. 精 神 的 障 がい とは 発 達 障 がいまたは 精 神 疾 患 により 発 生 する 障 がいを 指 す 8) 国 および 地 方 自 治 体 は 障 がい 者 および 障 がい 者 関 係 者 に 対 する 全 ての 差 別 を 防 止 し 差 別 を 受 ける 障 がい 者 等 の 権 利 を 救 済 する 責 任 があり 障 がい 者 差 別 を 実 質 的 に 解 消 するために この 法 で 規 定 された 差 別 是 正 に 対 する 積 極 的 な 措 置 を 取 らなければならない 9) 国 および 地 方 自 治 体 は 障 がい 者 等 に 正 当 な 便 宜 が 提 供 されるように 必 要 な 技 術 行 政 財 政 的 支 援 をすべきである 10) 障 害 者 権 利 条 約 前 文 n) 障 害 者 にとって 個 人 の 自 律 ( 自 ら 選 択 する 自 由 を 含 む) 及 び 自 立 が 重 要 であることを 認 め 00_20 本 文.indd :23:41 PM

27 76 第 一 部 障 害 者 権 利 条 約 履 行 のための 国 内 法 研 究 に 関 する 報 告 11) 障 害 者 権 利 条 約 第 十 条 生 命 に 対 する 権 利 締 約 国 は すべての 人 間 が 生 命 に 対 する 固 有 の 権 利 を 有 することを 再 確 認 するものとし 障 害 者 が 他 の 者 と 平 等 にそ の 権 利 を 効 果 的 に 享 有 することを 確 保 するためのすべての 必 要 な 措 置 をとる 12) 障 害 者 権 利 条 約 第 十 七 条 個 人 が 健 全 であることの 保 護 すべての 障 害 者 は 他 の 者 と 平 等 に その 心 身 が 健 全 であることを 尊 重 される 権 利 を 有 する 13) 障 害 者 権 利 条 約 第 二 十 三 条 家 庭 及 び 家 族 の 尊 重 1 締 約 国 は 他 の 者 と 平 等 に 婚 姻 家 族 及 び 親 子 関 係 に 係 るすべての 事 項 に 関 し 障 害 者 に 対 する 差 別 を 撤 廃 するための 効 果 的 かつ 適 当 な 措 置 をとる この 措 置 は 次 のことを 確 保 すること を 目 的 とする 14) 行 政 サービスの 利 益 を 受 ける 者 はその 利 益 の 量 によって 税 制 をしなければなら ない サービス 量 の 増 加 によって 自 己 負 担 が 増 加 することを 意 味 する 15) 所 得 (つまり 経 済 能 力 )によって 負 担 額 を 決 定 し 通 常 本 人 の 所 得 とその 扶 養 義 務 の 前 年 度 の 所 得 税 額 によって 決 定 される 16) 政 府 と 訴 訟 団 の 基 本 合 意 文 書 ( )に 明 示 されている 内 容 であり ここ で 訴 訟 団 は 事 項 自 立 法 の 応 益 負 担 に 関 して 裁 判 を 申 請 した 原 稿 を 指 す [ 文 献 ] キ 厶 ドンキ(2008) 社 会 統 合 の 観 点 から 見 つめる 障 がい 認 知 予 算 制 度 の 必 要 性 に 関 する 研 究 韓 国 障 がい 者 人 権 フォーラム 研 究 用 役 報 告 書 キ 厶 ドンキ(2012) 障 がい 認 知 予 算 制 度 導 入 議 論 のための 討 論 会 2012 年 第 3 回 障 がい 者 政 策 討 論 会 資 料 集 ユン サモ(2007) 障 がい 学 概 論 チャン スホ(2010) 障 がい 福 祉 パラダイムの 変 化 障 がい 者 活 動 補 助 人 教 育 資 料 集 チョ ウォンイル(2007) 日 本 の 社 会 福 祉 においての 障 がい 者 自 立 パラダイムの 変 遷 日 本 研 究 論 叢 pp.26,pp チョ ヒョンソク(2009) 障 害 者 権 利 条 約 の 実 効 的 履 行 : 現 況 と 課 題 韓 日 シン ポジウム 資 料 集 韓 国 障 がい 者 財 団 (2012)WHO 世 界 障 害 報 告 書 韓 国 DPI(2003) 障 がい 者 の 権 利 および 尊 厳 の 保 障 と 促 進 のための 包 括 的 かつ 総 合 的 な 国 際 条 約 の 国 際 招 請 講 演 資 料 集 厚 生 労 働 省 ホームページ 00_20 本 文.indd :23:41 PM

28 장애인권리협약 이행을 위한 국내법 연구 77 장애인권리협약 이행을 위한 국내법 연구 장애인기본법 제정을 중심으로 김동기 목원대학교 사회복지학과 교수 이석구 한국장애인재단 사무총장 성현석 한국장애인연맹 홍보국장 Ⅰ 서론 장애인문제에 대한 당사자의 자각과 장애인단체의 활동은 장애인과 관련된 법 제도 정책의 발전에 큰 기여를 해왔다. 정부와 시민사회 또한 장애인의 문 제를 사회문제로 수용하면서 장애인의 문제는 단순한 복지와 재활의 문제가 아 니라 인권의 문제로 접근해야 한다는 공감대를 형성해 가고 있으며 이러한 흐 름은 국내적으로는 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률, 국제적으로는 UN 장애인권리협약이 제정되면서 장애인문제에 대한 인권적 접근은 큰 흐름 이 되었다. 그러나 한국사회에서 장애인문제는 여전히 지향과 비전, 목표에 대한 사회 적 합의가 이루어지지 못하고 있다. 이러한 문제는 장애인정책이 현안 중심의 단기처방에 그치고 있어 장애인이 사회의 당당한 구성원으로서 스스로의 정체 성과 자기긍정의 주체로서 살아갈 수 있는 비전과 희망을 제시하지 못하고 있 으며, 그로 인해 비장애인 중심의 사회는 장애문제에 대해 소극적이며 여전히 의료적 모델에 머물러 있고, 앞으로도 그럴 가능성이 높다. 이처럼 한국사회에서 장애인문제에 대한 지향과 비전 및 목표에 대한 사회적 합의가 이루어지지 않는 가장 큰 이유 중 하나는 바로 장애인권리 협약을 국내 에서 이행할 수 있는 실효성 있는 추진체가 부재하기 때문이다. 즉, 장애인권 리협약의 목적과 내용이 국내에서 적용 및 구현되기 위해 필요한 국내법의 정 비가 아직까지 제대로 이루어지지 않았다. 물론 장애인권리협약 비준과 맞물 00_20本文.indd :23:41 PM

29 78 제1부 장애인권리협약의 이행을 위한 국내법 연구 에 관한 보고 려 국내에서 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률 이 제정 및 시행됨으 로써 장애인권리 협약의 국내 적용을 위한 일정부분 실효성 있는 수단이 마련 된 것 또한 사실이다. 하지만 그것만으로는 역부족인 것 또한 사실이다. 즉, 장애인권리협약은 인권법으로서 복지법보다 훨씬 그 내용이 방대할뿐만 아니라 몇 개의 법들이 개별적으로 시행되는 것을 통해 국내에서 완전한 이행 이 담보되는것은 불가능하다. 따라서 장애인권리협약의 이행을 위해선 장애인 권리협약의 하위법률이자 국내 장애관련 법의 일반법적 성격을 지닌 가칭 장 애인기본법 과 같은 법률제정이 필요하다. 즉, 장애인권리협약에 담겨져 있 는 목적과 내용을 국내 상황에 맞게 그 골격을 유지하면서 동시에 국내 장애관 련 법의 방향과 내용을 유기적으로 통합 및 조정할 수 있는 법률의 제정이 필요 하다. 따라서 본연구는 장애인권리협약의 국내적 이행을 위한 장애인기본법의 기본내용을 제안하고 국내 장애관련 법과의 유기적인 관계성을 조망하는 것을 목적으로 한다. Ⅱ 이론적 배경 1 장애인권리협약 제정을 둘러싼 장애패러다임의 변화 장애패러다임의 변화 는 장애를 보는 관점의 변화 로 정의할 수 있으 며 최초의 장애패러다임은 장애 를 개인의 비극으로 인식하는 개인 비극 론 으로부터 출발했다고 볼 수 있다. 개인 비극론 으로부터 출발한 장애패 러다임 윤삼호, 2007 은, 1980 년 WHO World Health Organization: 세계보 건 기 구 가 발표한 ICIDH International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps 를 통 해 본 격 적 인 논 의 가 시 작 됐 으 며, 1997 년 6 월 발 표 한 ICIDH-2 ICIDH beta-1 draft 와 2001 년 5 월 발 표 된 ICF Internation Classification of Funtioning, Disability and Health 를 통한 변화의 과정을 거친 후, 2006 년 UN 장애인권리협약의 제정을 통해 장애패러다임 은 인권 으로 귀 결되고 있다. 한국장애인재단, 년 WHO 는 ICIDH 라는 개념의 틀을 통해 장애 를 손상 impairment 능력 장애 disability, 사회적 분리 handicap 로 구분하여 정의했으며, 장애 00_20本文.indd :23:42 PM

30 장애인권리협약 이행을 위한 국내법 연구 79 의 원인을 개인적인 손상(impairment)에 두었다.(장수호, 2010)즉, 개인의 신체 정신적 손상이 능력 장애로 발전하고 능력 장애로 인해 결국 사회적 분리 를 받게 된다는 것이다. 위와 같은 ICIDH 분류는 의료모델 에 입각한 완전한 재활패러다임 이었다. 즉, 장애인이 겪는 모든 사회적 분리의 책임은 장애인 개인에게 있기 때문에, 물리 문화적 장벽 또는 편견 등 사회적 장벽을, 장애인 개인이 의료적 재활을 통해 제거해야 함을 말하고 있는 것이며, 이는 장애 문 제의 해결을 위해서는 의료재활을 통해 장애인들을 주류사회에 편입시켜야 한 다는 완전한 재활패러다임 이었다. ICIDH 분류에 대해 장애인당사자들과 당 사자 단체들은, 손상, 능력 장애, 사회적 분리 간에 명확한 경계를 구분하기 곤 란하며 손상 이외에도 능력 장애와 사회적 분리에 영향을 주는 다른 요인들 즉, 환경인자 와 사회적 요인 에 대한 인식이 결여되어 있다는 문제점을 제기하 며 비판했다.(윤삼호, 2007) 위와 같은 비판에 따라, WHO 는 한 개인이 접하게 되는 장애 를 손 상, 활동(activity), 참여(participation)라는 3 차원의 축을 이용해 설명한 ICIDH-2 를 1997 년 6 월에 발표하였다.(장수호, 2010)ICIDH-2 는 장 애에 대한 개념이나 분류에 있어 사회적 측면과 환경적 측면을 강조함으로써 ICIDH 분류에서 해결되지 못한 사회적 장애, 즉 외견상 손상은 없지만 분명히 우리 사회 안에서 차별당하고 사회참여에 제한을 받는 장애문제를 다루고자 했 다는 것에 의미를 부여했다. 그러나 ICIDH2 가 제시하는 장애개념 또한 사회 환경적 요인을 조금 강조 했을 뿐 ICIDH 분류와 실질적으로 크게 차이가 없었다. 즉, 활동제한(activities limitation)과 참여제약(participation restrict)의 원인을 개인의 손상에 초점을 맞추고 있어, 장애인의 의료화 를지향하고 있으며, 장애 문제에 있어 환 경적 요소 의 고려가 부족했던 것이다. 위와 같은 비판에 따라 WHO 는 2001 년 5 월에 장애 를 만들어내는 환경적 요인을 강조한 IDF 를 발표했다.(장 수호, 2010)ICF 는 인간의 기능 문제를 손상, 활동제한, 참여제약으로 분류하 고 이 세 가지 영역 모두에서 또는 어느 한 영역에서 마주치는 어려움을 장애 (disability) 로 규정했다. ICF 는, 신체기능, 활동, 참여, 환경의 긍정적인 측면을 이해하고 측정하는 00_20 本 文.indd :23:42 PM

31 80 제 1 부 장애인권리협약의 이행을 위한 국내법 연구 에 관한 보고 데 사용될 수도 있었으며, 중립적 언어를 사용하어 장애의 유형과 원인을 구별 하지 않았다. 또한 장애 를 개인의 건강상태와 개인 환경적요인들로 구성 된 상황요인들의 상호작용의 결과 로 규정함으로써 장애 를 단순히 개인이 가지는 신체적 정신적 손상에 의해서만 설명하고 있지 않으며, 개인적인 손상 이나 질병과 상황적 맥락(환경적 요소와 개별적 요소)과의 상호작용에 의하여 기능 장애(disability) 를 설명했다(한국장애인재단, 2012). ICF 는 장애 문제가 개인 의료적 영향에서 탈피할 수 있는 계기를 마련했 다. 하지만 장애 를 개인의 건강상태와 환경적 요인들로 구성된 상황요인 들의 상호작용의 결과 로 규정함으로써 완전한 사회 환경적 차원에서 장애 문제 를 접근하는 부분에서는 여전히 미흡했다. 한편, 2000 년대 들어서면서 장애 의 문제를 인권 의 문제로 접근해 야 된다는 세계적인 흐름 속에서, 2001 부터 UN 장애인권리협약의 제정 움 직임이 본격화되기 시작했으며, 2002 년제 1 차 UN 특별위원회에 이어 열린 2003 년 6 월 제 2 차 UN 특별위원회의 결의에 따라 국제장애인권리협약 제정 을 위한 기초단계로 working group 의 설치를 결의하면서, 장애인의 권리와 존엄의 보장 및 증진을 위한 국제협약 제정의 첫걸음이 시작됐다.(한국 DPI, 2003) UN 장애인권리협약의 제정은, 그간 장애인권리선언, 장애인에 관한 세 계행동계획, UN 의 장애인의 기회평등에 관한 표준 규칙 등 소외계층의 하 나인 장애인에 대해 각종 국제적인 노력이 있었음에도 불구하고 장애인의 권리 가 그다지 개선되지 못했다는 현실적 문제점에 대해 국제사회가 인정하게 했으 며, 이를 별도의 인권보장조약으로 성안했다는 점에서 큰 의의를 갖는다. 특히 UN 장애인권리협약의 제정은, 장애인을 시혜적 보호 대상으로 보던 관점에서 벗어나 비장애인과 동등하게 인간의 기본적 권리를 향유하는 주체로서 인정하 고 그 기본권 실현을 위한 국가 사회의 의무를 인정하게 했다. 이러한 관점에서 UN 장애인권리협약의 제정은 그 동안 각 나라마다 시차를 두고 진행되어 왔던 장애인에 대한 시각의 변화, 장애인 인권의 증진, 장애인복지 패러다임의 변화 를 최종적으로 반영한 것으로 볼 수 있다.(한국장애인재단, 2012) 요컨대, UN 장애인권리협약의 제정은 장애의 문제는 사회통합의 문제이며 00_20 本 文.indd :23:42 PM

32 장애인권리협약 이행을 위한 국내법 연구 81 기본적 인권보장의 관점에서 국가사회가 장애인당사자의 주체적인삶의 실현을 위해 조치를 취하여야 할 문제로 인식하게 함으로써, 장애에 대한 패러다임 변 화에 큰 역할을 했으며 장애패러다임 을 인권 으로 귀결시켰다. 이제 우 리나라도 이러한 세계적인 흐름에 맞춰, 장애관련법과 정책들을 UN 장애인권 리협약에 근거하여 인권패러다임 으로 시급히 전환해야 될 시기이다. 2 장애인권리협약과 국내 장애관련법의 관계 일반적으로 개인의 법적생활은 국내법에 의하지만, 국제법도 개인의 법적 생활을 규율할 수 있는 법적 권한을 가지고 있다. 즉, 헌법 제 6 조 1 항 헌법 에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다 고 규정하고 있어 국제법이 국내법과 동일한 효력을 갖는다는 점을 분명하게 밝히고 있다. 그러나 국제법을 헌법에 의하여 체결 공포되었다고 하여 바로 국내에 적용할 수 있는가에 대하여는 명확하게 정리되어 있지 않다. 또한 국제법이 국내법과 의 관계에서 어떤 지위를 갖는가에 대한 견해도 분분하다. 조형석(2009)은 국내법적 효력을 가진조약이라 하더라도 조약 또는 조약의 조항에 따라 직접 집행(직접 적용)될 수 있는 경우와 별도의 추가입법 조치가 요구되는 경우로 나뉠 수 있으며 이는 사법부의 판단으로 남아 있으며 대체로 자기집행력이 인정되는 경우는 1)조약이 그 시행과 효력에 있어 별도의 국내적 집행행위를 필요로 하지 않는 경우 2)조약이 명백하고 상세하게 규정되어 별도의 국내적 집행행위를 필요하지 않는 경 3)조약이 개인에게 권리 또는 의무를 부여하고 있는 경우로 위 세 가지의 요소가 충족되어야 한다. 고 밝히고 있다. 조형석(2009)은 장애인권리협약을 살펴보게 되면 장애인 권리협약은 개 인에게 직접적으로 권리와 의무를 부여하고 있는 조약은 아니다, 왜냐하면 항 상 당사국은 어떠한 의무가 있다. 당사국은 무엇 무엇을 촉진시켜야 한다. 당사국은 무엇을 보장해야 한다. 당사국은 무엇을 보장해야 한다. 당사국 은 조치를 취해야만 한다. 등으로 개인에게 권리 의무를 부여하기 보다는 당 사국의 의무를 강조하고 있다. 따라서 아마 법원은 동 협약을 이행하기 위한 추가 입법조치를 요구할 것이라 생각한다. 고 밝혔다. 실제로 한국정부는 조 00_20 本 文.indd :23:43 PM

33 82 제 1 부 장애인권리협약의 이행을 위한 국내법 연구 에 관한 보고 약의 비준이전에 국내법과 장애인권리협약의 내용이 상충되는 부분이 있는지 를 검토하였고 그 결과 장애인권리협약 25 조 e)항 1) 이 상법 732 조 2) 에 상 충되면서, 한국 정부가 25 조 e)항에 대해 유보하면서 국회에 비준동의안을 제출하였다. 정부의 국가보고서 3) 에도 상법 732 조에 따라 정신장애인의 장 애정도와 관계없이 생명보험계약 체결이 불가능하게 될 수 있는 점을 고려하여 2008 년 8 월 상기 조항의 개정안을 국회에 제출하였다. 고 밝히고 동 개정 안이 국회를 통과하면 대한민국은 협약 제 25 조의 (e)의 유보철회를 검토할 예정이다. 라고 밝혀, 국내법의 정비를 통해 권리협약 유보조항에 대한 국회 비준이 이루어질 수 있다고 밝혀 권리협약 이행을 위해서는 국내법의 제 개정 등 추가적인 조치들이 이루어지고 있다는 것을 확인할 수 있다. 이상이 권리협약의 국내적용에 있어서의 방법과 절차적인 문제였다면, 장애 인권리협약이 다른 법률들과 어떤 관계를 가는가에 대한 법적 지위의 문제가 있 다. 헌법 제 6 조 1 항)에서 밝힌 것처럼 국내법과 같은 효력을 가진다고 밝히 고 있으나 협약과 국내법이 상충될 경우 무엇을 우선하여 적용할 것인가에 대 한 문제는 여전히 남아있게 된다. 협약의 비준이전에 국내법과 상충되는 부분 에 대해 사전 정비를 통해 문제의 요소를 사전에 제거할 수 있지만 상법 732 조 와 협약 25 조 e)항과 같이 명백하게 상충되는 문제의 경우 국내법의 제 개 정의 절차를 밟고 있기는 하지만 여전히 협약에 대한 해석과 이에 따른 적용에 문제에 있어 상법 732 조 외에 권리협약과 상충될 여지가 많이 남아있다. 이 경 우 권리협약과 국내법 가운데 무엇을 우선하여 적용할 것인가에 대한 문제는 중 요하게 검토되어야 할 문제이다. 이에 대해 조형석(2009)은 인권조약은 통상적인 조약과는 다른 특수한 성격을 가지고 있기 때문에 다른 여타의 조약과는 다른 법적 지위를 가지고 있 다. 즉, 국제법상의 인권규약들은 인간의 존엄과 가치를 보호하기 위한 것으 로 단순한 국내문제가 아닌 전 세계적으로 보장되어야 하는 것으로서 그러한 내용은 우리 헌법상 보장된 기본권과 대체로 일치한다. 라고 밝히고 이러한 점을 고려해 보았을 때, 인권조약의 하나인 장애인권리협약은 우리 헌법의 해 석원리의 하나로써 헌법을 해석할 때 하나의 기준이 된다고 할 수 있겠다. 고 밝히고 있다. 이는 권리협약이 국내법과 불일치 할 경우 국내법의 개정을 이끌 00_20 本 文.indd :23:43 PM

34 장애인권리협약 이행을 위한 국내법 연구 83 어 낼 수 있을 뿐만 아니라 나아가 장애인권리협약의 국내이행에 필요한 새로 운 법률의 제정에도 영향을 미칠 수 있는 것이다. 법률은 각 법의 제정취지와 목적이 있다. 헌법 6 조 1 항에서 헌법에 의하 여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다 고 규정한 것은 한국 또한 국제사회에서 합의한 내용에 대해 국내법과 같은 지위를 부여하며 또한 이를 충실하게 이행하겠다는 것이 이 조항의 취지 와 목적일 것이다. 이를 놓고 본다면 권리협약의 국내이행에 있어 직접 적용할 것인가 아니면 추가적인 입법조치들을 통해 이행할 것인가의 문제는 그리 중요 하지 않을 수 있다. 오히려 입법취지에 맞게 이를 어떻게 국내에 이행할 것인 가에 대한 고민이 우선되어져야 할 것이다. 또한 인권은 한 국가의 문제가 아 니라 국제사회의 모든 시민들이 누려야할 보편적인 권리로서 이를 존중하고 증 진하며 보호해야할 의무를 각국 정부는 당연하게 받아들여야 하며 이를 또한 약속하는 것이 권리협약에 대한 국가차원에서의 비준일 것이다. 3 장애인권리협약 이행과 관련된 국내 장애관련법의 제한점 우리나라에는 장애인을 직접 대상으로 만들어진 단독 법안이 상당수 존재 한 다. 4) 여기에 각 법률에 장애관련 조문까지 포함하면 천여 개의 관련 내용들이 있다. 다른 선진국과 비교를 해도 손색이 없을 정도로 다양한 영역에서 장애인 관련 법적 제도적 장치들이 존재하고 있다. 장애인들의 끊임없는 노력과 희생, 시민사회의 적극적인 지지와 동참이 지금의 성과들을 이루어 왔을 것이다. 그 럼에도 불구하고 장애인의 문제는 여전히 한국사회에서 가장 낙후되어 있으며 가장 교육받고 있지 못하고, 가장 빈곤하며 가장 소외되는 대표적인 집단으로 남아있다. 이는 법적 제도적 장치들이 아직도 장애인의 권리와 존엄성을 증진하고 보 호하는데 한계점을 가지고 있다는 반증일 것이다. 장애인권리협약이 제정되고 비준하면서 한국 또한 권리협약의 당사국이 되었다. 비준당사국은 비준 후 2 년 안에 최초보고서를 제출하고 이후 매 4 년마다 정례보고서를 제출하게 되어 있다. 이는 협약의 비준당사국이 권리협약을 어느 정도 이행하고 있으며 또한 협약의 완전한 이행을 위해 어떤 이행계획을 가지고 있는지를 심의하여 각 당 00_20 本 文.indd :23:43 PM

35 84 제 1 부 장애인권리협약의 이행을 위한 국내법 연구 에 관한 보고 사국의 적극적이며 능동적인 협약이행을 이끌어내기 위한 것이다. 이처럼 협약은 일차적으로 각 당사국의 이행노력을 촉구하고 이를 지속적으 로 모니터링하기 위한 국제법이다. 각 당사국이 협약이행을 위한 의무가 있다 는 것이다. 이러한 의무는 단지 정부당국의 의지에 맡기는 것이 아니라 법과 제도를 통해 정부의 의무와 책임을 분명히 하는 것은 물론, 시민사회의 적극적 참여와 실천노력을 이끌어내 전반적인 인권상황이 개선될 수 있도록 하여야 한 다는 것이다. 이를 위해 국내법 중 장애관련 법들이 권리협약의 이행에 어떤 문제들이 있고 한계들이 있는지 살펴보고 이를 보완하기 위한 노력은 그 중 가 장 우선해야 할 사항이라 하겠다. 모든 법률 및 조항에 대한 검토는 추후의 과제로 남기고 우선 몇 몇 상징적 조 항들에 대한 검토와 이의 보완을 위한 제안으로 마무리하고자 한다. 우선, 헌 법 제 34 조 5 항 신체장애자 및 질병 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국 민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다 라는 규정부터 수정해 야 한다. 헌법에 유일하게 명시된 장애인이 생활능력이 없는 대표적인 사례로 부각하는 이 조항은 한국사회에서 장애인이 어떤 위치에 있는가를 가장 상징적 으로 보여주는 것이라 할 수 있다. 이를 장애인권리협약의 제정 취지 및 목적에 맞게 수정해야 하위 법들이 이에 걸맞는 법의 제정취지와 목적을 가질 수 있다. 장애인관련 법의 기본법이라 할 수 있는 장애인복지법 또한 그 내용이 대폭 수정되어야한다. 현 장애인복지법은 제 1 조 목적에서 이 법은 장애인의 인간 다운 삶과 권리보장을 위한 국가와 지방자치단체 등의 책임을 명백히 하고, 라고 하여 장애인의 권리보장을 위한 국가 및 지자체 등의 책임을 명백히 규정 한다고 밝히고 있으나 조항의 상당부분이 노력하여야 한다, 할 수 있다 등 임의조항이 많아 정부 및 지자체의 책임을 명백하게 밝히고 있지도 의무를 명 시하지도 못하고 있다. 또한 장애발생예방과 장애인의 의료 교육 직업 재활 생활환경개선 등에 관한 사업을 정하여 장애인복지대책을 종합적으로 추진하며, 라고 하여 보건복지 영역뿐만 아니라 장애인의 삶 전반에 걸쳐있 다. 특히, 장애발생 예방은 장애인에 대한 정책이 아님에도 불구하고 목적에 명시하고 있어 장애인의 복지 및 존엄성, 권리를 얘기하는 부분에 상충되는 부 분이라 하겠다. 또한 장애인의 자립생활 보호 및 수당지급 등에 관하여 필 00_20 本 文.indd :23:43 PM