22-3本文.indd

Transcription

1 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 論 説 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 )* 日 本 法 固 有 の 対 抗 要 件 主 義 今 村 与 一 * 前 注 : 本 稿 は 一 昨 年 来 市 民 と 法 誌 上 (78 号 29 頁 以 下 79 号 24 頁 以 下 および 80 号 14 頁 以 下 )に 連 載 しながら 未 完 の 状 態 にとどまっていた 同 名 論 文 の 中 篇 部 分 を 独 立 の 作 品 として 公 表 すべく 体 裁 を 整 えたものである それゆえ 全 体 の 構 想 の 中 で 当 該 部 分 が 占 める 位 置 については すでに 公 表 済 みの 前 篇 冒 頭 の 問 題 提 起 を 見 ていただくほかはないが( 前 掲 誌 78 号 30 頁 ) 例 によって 完 結 までの 道 程 はなかなか 険 しい ともかく 個 人 の 自 由 意 思 をあらゆる 人 間 関 係 の 礎 にしようとする 発 想 から 生 まれたフラ ンス 民 法 典 の 指 導 原 理 意 思 ( 諾 成 ) 主 義 consensualisme をめぐる 諸 問 題 へ 関 心 を 寄 せ るようになったのは 初 めてのフランス 滞 在 中 であった 早 20 年 近 くが 経 過 してしまった 計 算 になる ここでは 意 思 主 義 と 形 式 主 義 別 名 を 公 示 原 則 ないし 公 示 主 義 と 呼 ぶ 法 原 則 とのデリケートな 関 係 が その 一 連 の 研 究 の 締 めくくりに 当 たるということだけを 述 べてお こう 本 年 3 月 をもって 本 学 を 定 年 退 職 される 奥 山 恭 子 教 授 も お 見 受 けしたところ 留 学 体 験 等 を 通 じて 得 られた 海 外 での 見 聞 から ご 自 身 の 研 究 の 幅 を 拡 げ ライフワークとなるお 仕 事 と 取 り 組 んでおられる この 間 の 10 年 に 及 ぶ 法 科 大 学 院 教 育 は まさに 法 学 教 師 の 力 量 を 問 われるきわめて 過 酷 な 試 練 の 連 続 であったが そうした 労 苦 を 共 にしてきた 敬 愛 すべき 先 輩 同 僚 に 対 し 学 問 研 究 の 面 でも 本 稿 を 捧 げることにより 熱 いエールを 送 りたい 日 本 法 においては 不 動 産 物 権 に 関 する 公 示 原 則 は 公 示 の 要 請 が 働 く 根 拠 として 強 調 するのはともかく 公 示 の 効 果 という 面 では 登 記 の 対 抗 要 件 主 義 を 言 っているだけのこと であるから あまり 事 々しくそう 呼 ぶまでもな 37

2 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) いとする 見 方 もある 85) 確 かに フランス 法 においてさえ 不 動 産 上 の 諸 権 利 ( 諸 負 担 )を 幅 広 く 公 示 の 対 象 とする 現 行 制 度 のあり 方 を 公 示 の 原 則 principe de la publicité と 総 称 する 用 語 法 はあまり 見 られない しかし 母 法 の 歩 みを 振 り 返 れば それ は 紛 れもなく 意 思 主 義 に 抗 しつつ 不 動 産 公 示 の 原 則 化 を 徹 底 してきた 歴 史 で あった このため 非 公 示 の 例 外 扱 いであった 隠 れた 抵 当 権 の 存 在 を 許 さず すべ ての 抵 当 権 の 公 示 原 則 を 確 立 するまでには 1804 年 の 民 法 典 制 定 以 来 150 年 を 要 したのであり 不 動 産 所 有 権 の 有 償 移 転 の 公 示 を 原 則 化 するだけでも 半 世 紀 に 及 ぶ 立 法 改 革 上 の 論 議 を 経 なければならなかった 本 来 から 言 えば 抵 当 権 は 現 実 的 な 占 有 支 配 とは 無 縁 の その 意 味 で 最 も 観 念 的 な 不 動 産 物 権 で あるから 取 引 秩 序 を 攪 乱 することのないように 公 示 = 視 覚 化 する 方 法 が 不 可 欠 であった 不 動 産 所 有 権 もまた 一 個 の 商 品 として 観 念 化 の 傾 向 を 免 れず 意 思 主 義 のもとでは なおのこと 現 実 支 配 の 外 観 からその 帰 属 の 変 動 を 捕 捉 し がたいのだから やはり 公 示 の 要 請 が 切 実 であった これらは 日 仏 両 法 に 共 通 する 公 示 原 則 の 社 会 的 根 拠 と 言 えよう ただ フランス 法 の 場 合 には 不 動 産 に 関 するあらゆる 情 報 を 網 羅 的 に 公 示 対 象 とする 原 則 と 公 示 欠 如 のサンクションとして 機 能 する 対 抗 不 能 準 則 は 1955 年 法 制 定 以 後 もはや 同 一 のものではなくなっている たとえば 相 続 を 原 因 とする 不 動 産 所 有 権 の 移 転 が 対 抗 不 能 準 則 の 埒 外 にあり 義 務 づ けられた 公 示 のカテゴリーに 分 類 されるのは すでに 見 たとおりである( 前 注 所 掲 の 同 名 論 文 ) では 今 もなお 公 示 原 則 と 同 義 であるかのように 見 られた 日 本 法 固 有 の 対 抗 要 件 主 義 とは 何 を 言 うのであろうか 改 めて 先 例 となった 大 審 院 の 連 合 部 85) 星 野 英 一 物 権 変 動 論 における 対 抗 問 題 と 公 信 問 題 同 民 法 論 集 第 6 巻 ( 有 斐 閣 1986 年 ) 所 収 140 頁 38

3 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 判 決 にまで 立 ち 返 り(Ⅰ) その 後 の 判 例 学 説 を 概 観 しながら 対 抗 要 件 主 義 の 実 像 に 迫 ってみよう(Ⅱ) その 際 特 に 学 説 上 の 議 論 については 戦 前 以 来 の 判 例 の 足 跡 と 相 互 に 作 用 し 合 うかぎりでの 紹 介 整 理 にとどまること を 断 っておかなければならない 筆 者 の 能 力 もさることながら 以 下 の 叙 述 は 百 年 以 上 もの 間 確 固 不 動 の 立 場 として 信 じ 込 まれてきた 判 例 法 理 の 存 在 根 拠 を 洗 い 出 し 客 体 化 した 実 像 を 明 るみに 出 すことを 主 眼 としているからである 本 稿 でも 実 践 的 意 欲 を 犠 牲 にするつもりはないが 主 体 的 判 断 を 含 む 法 解 釈 論 として 既 存 の 学 説 に 与 したり 新 たに 自 説 を 展 開 したりする 意 図 がないこ とを 予 め 諒 とされたい 1) Ⅰ 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 大 審 院 は 明 治 41 年 12 月 15 日 同 日 付 けで 二 つの 連 合 部 判 決 を 言 い 渡 した これらのうち まず 相 続 登 記 連 合 部 判 決 ( 明 治 41 年 (オ)274 号 民 録 14 輯 1301 頁 )と 呼 ばれる 方 を 先 に 取 り 上 げよう 同 判 決 の 内 容 は あえて 詳 説 するまでもないようだが 対 抗 要 件 主 義 の 形 成 において 相 続 登 記 連 合 部 判 決 ( 以 下 でも この 呼 称 を 用 いる)が 占 める 位 置 を 見 きわめるためには 問 題 となった 紛 争 事 例 判 例 変 更 の 気 運 判 決 理 由 をめぐる 疑 問 もうひとつ の 連 合 部 判 決 との 関 係 を 再 確 認 しておく 必 要 がある (1) 問 題 となった 事 例 1871 年 ( 明 治 5 年 )2 月 の 田 畑 永 代 売 買 の 解 禁 により 早 くも 土 地 は 市 場 の 1) いたずらに 小 智 恵 にとらわれて 末 節 にのみ 走 り 積 極 説 消 極 説 に 次 いで 折 衷 説 更 に 第 四 説 第 五 説 を 生 み 出 すがごときに 至 っては 全 く 法 律 家 のまさに 執 るべき 態 度 を 踏 み 違 えたもの ( 末 弘 厳 太 郎 小 智 恵 にとらわれた 現 代 の 法 律 学 同 嘘 の 効 用 上 富 山 房 百 科 文 庫 版 所 収 9 頁 1988 年 )とする 警 句 は 包 括 的 な 取 り 扱 いを 許 さないほど 学 説 上 の 議 論 が 横 溢 した 問 題 においてこそ 耳 を 傾 けるべきであろう 39

4 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 流 通 過 程 に 出 回 っていたが とりわけ 農 村 においては 不 動 産 は 物 質 と 精 神 の 両 面 で 家 族 共 同 体 の 中 心 をなす 家 産 2) であり およそ 個 人 財 産 とはみな しがたいものであった だから 明 治 民 法 ( 明 治 31 年 7 月 16 日 施 行 以 下 戦 後 の 家 族 法 改 正 以 前 の 条 文 を 引 用 する 際 は 単 に 旧 法 と 呼 ぶ)では こ のような 意 味 での 家 産 は 世 代 ごとにその 所 有 権 の 帰 属 主 体 となる 戸 主 の 法 的 地 位 ( 戸 主 権 )とともに 単 独 相 続 の 目 的 とされていた これを 家 督 相 続 と 言 う 家 督 相 続 制 度 の 一 大 特 色 は 戸 主 存 命 中 の 隠 居 による 生 前 相 続 を 認 めて いたことである( 旧 法 964 条 1 号 ) このほかにも 女 戸 主 の 入 夫 婚 姻 ( 同 条 3 号 ) など 戸 主 の 死 亡 以 外 の 相 続 開 始 事 由 がいくつも 認 められていた 点 は 注 意 を 要 す る そして 家 督 相 続 人 は 相 続 開 始 の 時 から 前 戸 主 の 権 利 義 務 すべてを 承 継 し( 旧 法 986 条 ) 被 相 続 人 となる 隠 居 者 および 入 夫 婚 姻 をなす 女 戸 主 は 確 定 日 付 を 伴 う 証 書 によらなければ 家 督 相 続 の 目 的 外 となる 財 産 を 留 保 するこ とができなかった( 旧 法 988 条 ) ところが そのような 要 式 を 踏 まず 隠 居 による 生 前 相 続 の 開 始 後 被 相 続 人 が 家 督 相 続 の 目 的 不 動 産 を 譲 渡 処 分 する 例 が 跡 を 絶 たなかった 次 に 図 示 する 事 例 のうちの ケース 2 がそれである この 事 例 と 対 比 されるべきは 相 続 開 始 前 に 被 相 続 人 が 不 動 産 を 処 分 し 相 続 開 始 後 同 一 の 不 動 産 を 家 督 相 続 人 が 重 ねて 処 分 する ケース 1 である 3) 2) 家 産 とは 代 々の 戸 主 に 信 託 された 無 窮 に 継 承 される 家 の 資 産 である( 福 島 正 夫 日 本 資 本 主 義 と 家 制 度 ( 東 京 大 学 出 版 会 1967 年 )7 頁 これを 形 式 的 法 律 的 には 戸 主 もしくは 家 族 個 人 に 属 するにしても 実 質 的 経 済 的 には 祖 孫 一 体 的 累 代 的 な 家 に 属 するものと 目 される 財 産 ( 西 村 信 雄 戦 後 日 本 家 族 法 の 民 主 化 上 巻 法 律 文 化 社 1978 年 30 頁 )と 定 義 する 論 者 も 共 通 の 理 解 に 立 っている しかし 永 続 的 に 家 産 を 担 うべき 家 の 定 義 については その 擬 制 的 性 格 (イデオロギー 性 )を 強 調 した 議 論 ( 末 弘 厳 太 郎 家 の 定 義 民 法 雑 記 帳 ( 正 ) 所 収 日 本 評 論 社 1940 年 259 頁 以 下 )も あれば 政 策 的 に 温 存 される 家 の 実 在 的 な 諸 側 面 を 捉 えた 議 論 ( 西 村 前 掲 書 10 頁 以 下 )もあり 論 者 によって 理 解 は 異 なる 3) 於 保 不 二 雄 相 続 と 登 記 ( 石 田 先 生 古 稀 記 念 論 文 集 所 収 1962 年 )66 頁 40

5 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) ケース 1 甲 相 続 開 始 前 丙 家 督 相 続 乙 丁 ケース 2 隠 居 甲 相 続 開 始 後 丙 家 督 相 続 乙 丁 いずれのケースにおいても 明 治 41 年 の 相 続 登 記 連 合 部 判 決 が 現 れる まで 登 記 の 要 否 が 問 われることはなかった すなわち ケース 1 では 乙 は 甲 から 当 該 不 動 産 を 相 続 することはなく 丙 は 丁 に 対 しても 登 記 なしに 自 己 の 所 有 権 取 得 を 主 張 することができた また ケース 2 でも 乙 が 当 該 不 動 産 を 相 続 したのちは 甲 は 無 権 利 者 であり 甲 から 譲 渡 を 受 けた 丙 も 無 権 利 者 であるから 乙 および 丁 は 丙 に 対 し 登 記 なしに 自 己 の 権 利 を 主 張 するこ とができた 於 保 博 士 の 表 現 を 借 りれば 無 権 利 の 法 理 が 支 配 していた 時 代 である ここでは ケース 2 に 関 し 無 権 利 の 法 理 の 時 代 に 属 する 1 大 判 明 治 38 年 12 月 11 日 民 録 11 輯 1736 頁 4) を 紹 介 してみよう 事 案 は 甲 の 隠 居 による 家 督 相 続 の 結 果 乙 が 本 件 不 動 産 を 取 得 したのち 甲 が 自 己 の 債 権 者 丙 らのために 同 じ 不 動 産 上 に 抵 当 権 を 設 定 したので 乙 が 4)この 判 決 を 含 め 相 続 登 記 連 合 部 判 決 前 後 の 判 例 を 懇 切 丁 寧 に 解 説 した 我 妻 栄 連 合 部 判 決 巡 歴 Ⅰ 総 則 物 権 ( 有 斐 閣 1958 年 )111 頁 以 下 ( 第 十 一 話 )は 現 在 でも 必 読 に 値 する 41

6 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 丙 らに 対 し 抵 当 権 設 定 登 記 の 抹 消 を 求 めたというものである 原 審 は 丙 ら の 抵 当 権 設 定 登 記 後 に 相 続 登 記 を 経 た 原 告 乙 を 敗 訴 させたが 乙 は 当 事 者 の 意 思 にもとづかず 法 定 の 原 因 により 不 動 産 を 取 得 した 場 合 は 民 法 177 条 を 適 用 すべきでないと 主 張 し 上 告 して 争 った 大 審 院 は 原 判 決 を 破 毀 し 原 審 に 差 し 戻 した 以 下 の 理 由 からである 第 一 に 家 督 相 続 は 隠 居 等 の 事 由 により 法 律 上 当 然 に 開 始 するものであり 家 督 相 続 人 は その 開 始 時 から 前 戸 主 の 権 利 義 務 を 包 括 的 に 承 継 する 財 産 所 有 権 は 留 保 財 産 でないかぎり 前 戸 主 から 相 続 人 へと 当 然 に 移 転 するのであ る 第 二 に 民 法 177 条 の 規 定 は 当 事 者 の 意 思 によって 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 が 生 じる 場 合 に 登 記 手 続 を 怠 れば その 者 が 第 三 者 保 護 のために 不 利 益 を 被 るとの 精 神 に 出 でたものであることは 疑 いない 相 続 によっ て た 者 は 相 続 の 開 始 を 知 らないときなど 直 ちに 不 動 登 記 をなしえない 産 を 取 得 し 場 合 があり (α) この 場 合 にも 第 三 者 に 対 抗 することができないとなれば 不 可 能 事 を 責 めて 甚 タ 不 条 理 タルヲ 免 レ ない 相 続 を 原 因 とする 場 合 は これを 除 外 す る 明 文 の 規 定 はないが 法 理 上 自 ずから 177 条 の 適 用 を 受 けないと 考 えるべき である 第 三 に 第 三 者 は 確 定 日 付 を 伴 う る か ど う か を 調 査 することができ るから 証 書 をもっ て 第 三 者 の 隠 居 利 益 を 者 が 留 保 した 保 護 するうえで 財 産 であ 不 都 合 はない(β) 上 記 判 決 を 下 した 大 審 院 第 二 民 事 部 では その 後 も 同 趣 旨 の 判 断 が 繰 り 返 さ れたが 5) それで 解 釈 の 統 一 が 図 られるどころか 下 級 審 の 中 には あえて 1 判 決 とは 相 反 する 判 断 を 示 し 大 審 院 の 判 例 変 更 を 迫 る 裁 判 例 が 続 々と 現 れ 5) 大 判 明 治 39 年 1 月 31 日 民 録 12 輯 91 頁 大 判 明 治 39 年 6 月 29 日 民 録 12 輯 1058 頁 大 判 明 治 39 年 7 月 6 日 新 聞 367 号 17 頁 後 二 者 は 1 とは 反 対 に 相 続 登 記 必 要 説 に 立 っ た 大 阪 控 訴 院 の 原 判 決 を 破 毀 差 戻 している 点 でも 注 目 される 42

7 た 6) 相 続 登 記 連 合 部 判 決 の 原 判 決 もそのひとつである 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) (2) 判 例 変 更 の 気 運 a. 裁 判 所 内 部 の 反 撥 大 阪 控 訴 院 東 京 控 訴 院 を 筆 頭 にして 裁 判 所 の 内 部 において 頑 強 なまでの 反 論 が 続 出 したのは どのような 事 情 によるのだろう か 何 より ほとんどすべての 事 案 が 隠 居 による 生 前 相 続 をめぐって 生 起 した ケース 2 に 該 当 することに 留 意 すべきであろう そうした 紛 争 事 実 に 密 着 した 事 実 審 の 担 当 裁 判 官 から 見 れば 1 判 決 の 理 由 づけには 納 得 しがたいも のがあったのではないかと 考 えられる このことを 例 証 するものとして 民 法 第 百 七 十 七 条 適 用 の 範 囲 を 論 じて 大 審 院 の 判 例 を 疑 ふ と 題 した 判 例 批 評 ( 明 治 39 年 8 月 30 日 付 け 法 律 新 聞 374 号 13 頁 以 下 ) 7) の 筆 者 鈴 木 虎 雄 判 事 は 1 判 決 に 代 表 される 相 続 登 記 不 要 説 の 論 拠 を 逐 一 批 判 して 次 のように 述 べる 大 審 院 は 1 判 決 の 傍 点 部 分 (α)でも 指 摘 しているように 相 続 人 自 ら 相 続 開 始 を 知 らないことがあると 言 うけれども それは 死 亡 相 続 に 限 ってのこ とであり 隠 居 または 入 夫 婚 姻 による 相 続 の 場 合 には 隠 居 者 または 女 戸 主 が 相 続 人 と 共 同 して 届 出 をなすべきものであって( 旧 法 757 条 775 条 ) 相 続 人 が 知 らないことはありえない とすれば 相 続 開 始 を 知 る 相 続 人 と 第 三 者 と の 間 で 権 利 上 の 牴 触 がありうる 場 合 に 登 記 を 怠 っている 相 続 人 を 保 護 する 必 要 があろうか 6) 大 阪 控 判 明 治 38 年 2 月 9 日 新 聞 270 号 9 頁 ( 1 の 原 判 決 ) 大 阪 控 判 明 治 40 年 4 月 30 日 新 聞 432 号 6 頁 東 京 控 判 明 治 39 年 2 月 22 日 新 聞 367 号 19 頁 東 京 控 判 明 治 41 年 4 月 2 日 新 聞 494 号 6 頁 など 7)この 判 例 批 評 は 法 律 新 聞 誌 上 で 大 審 院 と 東 京 控 訴 院 の 相 対 立 する 二 判 決 を 掲 載 し 判 例 の 統 一 を 見 るの 早 からんことを 切 に 祈 る と 読 者 に 訴 えた 雑 報 相 続 に 因 る 不 動 産 の 取 得 は 登 記 を 要 するや ( 同 誌 367 号 17 頁 以 下 )に 触 発 されたものと 言 う 43

8 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 第 三 者 は 1 判 決 の 傍 点 部 分 (β)のように 戸 籍 簿 や 確 定 日 付 を 伴 う 証 書 によって 調 査 することができると 説 明 されるけれども 元 来 戸 籍 簿 も 確 定 日 付 を 伴 う 証 書 も 公 示 のための 文 書 ではない 公 示 方 法 である 登 記 簿 を 調 査 し ない 場 合 こそ 法 的 保 護 を 与 えなくともよいが 公 示 方 法 でない 戸 籍 簿 や 確 定 日 付 の 証 書 を 調 査 せずに 取 引 した 一 事 をもって 法 的 保 護 に 値 しないというのは はなはだ 条 理 にもとる 説 明 ではないか b. 梅 博 士 の 批 判 当 時 の 司 法 界 が 問 題 の 種 別 を 問 わず どこまで 自 由 闊 達 な 議 論 を 許 容 していたかは 8) 軽 はずみに 推 量 すべきではあるまい ただ 鈴 木 判 事 の 直 言 は 一 連 の 大 審 院 判 決 に 疑 問 をもった 同 僚 判 事 の 意 を 代 弁 する ものでもあったろう そして このような 論 陣 の 背 後 には 戦 前 の 判 例 におい て 決 定 的 な 転 機 をもたらす 強 力 な 存 在 が 控 えていた 明 治 民 法 の 起 草 者 のひと り いわば 生 みの 親 であった 梅 謙 次 郎 が 1 判 決 を 引 き 合 いに 出 し 仮 借 の ない 論 評 を 加 えたのである 9) すなわち 民 法 177 条 は 広 く 不 動 産 に 関 する 物 権 の 得 喪 及 び 変 更 とあって 決 し て 当 事 者 の 意 思 による 得 喪 変 更 とは 書 いていない 不 動 産 登 記 法 において は 相 続 も 他 の 原 因 と 同 じく 登 記 すべきものであることを 前 提 としており(2004 年 全 面 改 正 前 の 旧 不 動 産 登 記 法 27 条 41 条 42 条 など) 相 続 を 原 因 とする 登 記 とそれ 以 外 の 登 記 の 間 で 効 力 の 差 異 があるならば どこかにその 規 定 が 存 在 しなければならない しかし 登 記 を 対 抗 要 件 とする 民 法 177 条 の 規 定 があ るのみとすれば 文 理 解 釈 として 同 条 は 相 続 の 場 合 にも 適 用 すべきである 大 審 院 は 1 判 決 の 傍 点 (β)の 箇 所 で 第 三 者 の 利 益 を 保 護 するために 不 都 合 なしと 断 言 するが 是 ハ 亦 迂 闊 ナ 話 である 隠 居 入 夫 婚 姻 は 官 8) 戦 前 日 本 の 司 法 界 を 彩 る 法 律 家 群 像 については 清 水 誠 日 本 法 律 家 論 戦 前 の 法 律 家 同 時 代 に 挑 む 法 律 学 ( 日 本 評 論 社 1992 年 ) 所 収 64 頁 以 下 特 に 戦 前 の 判 例 形 成 にお いて 多 大 な 貢 献 のあった 法 律 新 聞 とその 創 始 者 高 木 益 太 郎 を 取 り 上 げた 頁 を 参 照 9) 梅 謙 次 郎 最 近 判 例 批 評 ( 三 ) 法 学 志 林 9 巻 ( 明 治 40 年 )3 号 52 頁 以 下 44

9 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 報 にも 新 聞 にも 公 告 すべき 事 項 ではなく 第 三 者 は 概 してそれらの 事 実 を 知 らない 隠 居 者 入 夫 婚 姻 者 が 第 三 者 に 不 動 産 を 不 当 に 譲 渡 しようとする 場 合 は 隠 居 入 夫 婚 姻 の 事 実 を 隠 すことがあろうとも わざわざ 第 三 者 に 告 知 する 気 遣 いはない 反 対 に 隠 居 入 夫 婚 姻 による 相 続 の 場 合 には 相 続 人 がその 事 実 を 知 らないはずはない 死 亡 相 続 の 場 合 は 相 続 人 がその 事 実 を 知 らないこともありえないではないが 被 相 続 人 は 生 存 しないのだから 相 続 人 を 権 利 者 として 取 引 するほかはなく 実 際 登 記 がなくとも 損 失 を 被 る 者 はいない したがって 相 続 の 場 合 にも 登 記 を 欠 けば 第 三 者 に 対 抗 する ことができないとしても 決 して 相 続 人 に 気 の 毒 なことはない 受 遺 者 は 遺 言 者 の 死 亡 当 時 遺 贈 のあることを 知 らないかもしれないが 大 審 院 は よもや 遺 贈 についても 登 記 なくして 第 三 者 に 対 抗 できると 言 うのではあるま い 大 要 以 上 のように 述 べてこう 結 論 づける 外 国 ノ 登 記 法 ニハ 我 登 記 法 ヨ リ 不 完 全 ナルモノガ 多 イカラ 濫 ニ 外 国 ノ 例 ニ 拘 泥 シテ 比 較 的 完 全 ナル 我 登 記 法 ヲ 不 完 全 ニ 解 釈 シテハ 困 ルノデアル 10) c. 隠 居 相 続 の 弊 害 明 治 民 法 の 起 草 者 が 母 法 フランス 法 とても 不 完 全 ナル 外 国 ノ 例 であり 法 解 釈 上 のモデルとすべきでないと 考 えていたのは 確 かである しかも 欧 米 諸 国 の 相 続 制 度 と 言 えば すべて 死 亡 相 続 であるの に 対 し 日 本 には 隠 居 入 夫 婚 姻 といった 生 前 相 続 の 制 度 があり これらの 10) 本 文 で 紹 介 した 判 例 批 評 掲 載 誌 ( 法 学 志 林 9 巻 3 号 ) 上 の 法 典 質 疑 録 には 相 続 に よる 物 権 の 移 転 に 対 する 民 法 177 条 の 適 用 をめぐって 大 審 院 と 大 阪 東 京 両 控 訴 院 が 対 立 し 頗 ル 惑 フ 所 ナリ として 梅 博 士 ノ 高 教 ヲ 仰 ク 質 問 が 寄 せられ これにも 簡 潔 か つ 明 快 な 梅 の 応 答 がある(65-67 頁 ) ほぼ 同 時 期 に 公 表 された 梅 民 法 第 百 七 十 七 条 ノ 適 用 範 囲 ヲ 論 ズ 法 学 志 林 9 巻 4 号 38 頁 以 下 でも 文 理 解 釈 はもちろん 論 理 解 釈 とし ても 相 続 を 登 記 不 要 とした 大 審 院 の 判 決 がいかに 誤 っているかを 力 説 していることは 後 述 のとおり もうひとりの 起 草 者 として 同 様 の 批 判 を 加 えた 富 井 政 章 民 法 原 論 第 二 巻 物 権 ( 有 斐 閣 1906 年 )69 頁 以 下 の 論 旨 も あとで 紹 介 することにしよう 45

10 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 相 続 開 始 事 由 は 当 事 者 の 届 出 によってはじめて 効 力 を 生 じ 家 督 相 続 人 が 知 らないはずはなかったが 第 三 者 が 当 然 に 知 っているわけではなかった だか ら 明 治 民 法 の 起 草 過 程 では 当 初 隠 居 等 による 生 前 相 続 の 場 合 に 明 文 で 登 記 すべき 旨 を 規 定 する 案 も 検 討 された 形 跡 がある 民 法 起 草 の 際 其 原 案 の 初 稿 に 於 ては 隠 居 及 び 女 戸 主 の 入 夫 婚 姻 に 因 る 相 続 の 場 合 に 於 ては 財 産 に 関 し 種 々の 行 違 を 生 じ 詐 害 行 為 の 行 はれ 易 きものなるを 以 て 特 に 第 三 者 を 保 護 する 必 要 あるを 認 め 是 等 の に は 一 定 の 於 ては 民 法 期 第 間 百 内 に 七 十 登 記 することを 要 するの 七 条 の 規 定 が 余 りに 明 かにして 且 つ 場 合 規 定 を 設 けたるも 一 方 に 包 括 的 なるを て 此 の 如 き 規 定 を 置 くは 蛇 足 の 観 あるを 免 れず 且 つ 此 特 別 規 定 には 登 記 の 法 定 期 間 を 設 けたるを 以 て 全 く 其 規 定 の 存 在 の 理 由 無 きに 非 ざる も 此 場 合 に 於 ける 家 督 相 続 人 は 自 己 の 利 益 の 為 め 登 記 を 為 すべきを 以 て 之 を 自 衛 に 委 するも 可 なりとしたると 他 方 に 於 ては 相 続 が 他 の 因 りて 開 始 したる 場 合 に 於 ても 総 て 之 を 以 原 因 に 登 記 すべきものなるに 特 に 隠 居 及 び 入 夫 婚 姻 に 因 る 場 合 のみを 挙 ぐるときは 他 の 場 合 は 第 百 七 十 七 条 に 包 含 せられざるものと 解 せらるる 虞 あるを 以 て 竟 に 総 て 第 百 七 十 七 条 中 に 包 含 せらるるものとし 之 が 為 めに 別 条 を 設 けざることとしたるなり 11) ( 傍 点 は 原 文 のまま) 余 談 になるが 明 治 6 年 (1873 年 )に 国 民 皆 兵 を 目 ざした 徴 兵 令 が 制 定 さ れてからというもの 徴 兵 忌 避 を 意 図 した 分 家 養 子 縁 組 入 夫 婚 姻 等 の 合 法 的 手 段 が 多 用 されたと 言 う 戸 主 とそのあとを 継 ぐべき 嗣 子 は 明 治 22 年 ( ) 穂 積 陳 重 隠 居 論 ( 有 斐 閣 1915 年 ) 頁 穂 積 博 士 は 明 治 民 法 第 2 編 物 権 第 1 章 総 則 の 分 担 起 草 者 であり 協 議 立 案 後 の 法 典 調 査 会 における 冒 頭 説 明 の 担 当 者 で もあった( 福 島 正 夫 編 明 治 民 法 の 制 定 と 穂 積 文 書 民 法 成 立 過 程 研 究 会 1956 年 53 頁 の 附 表 二 民 法 原 案 起 草 分 担 表 を 参 照 ) 民 法 起 草 者 の 苦 心 のほどを 述 懐 する 証 言 は 梅 謙 次 郎 の 前 掲 最 近 判 例 批 評 法 学 志 林 9 巻 3 号 頁 にも 見 られる 46

11 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 年 )に 同 法 の 大 改 正 があるまで 兵 役 免 除 や 徴 集 猶 予 の 恩 恵 に 浴 していたからで ある 12) あるいは 古 来 の 因 習 として 全 国 各 地 に 伝 わる 隠 居 の 制 も 戸 主 の 交 代 によって 兵 役 を 免 れるために 行 われた 時 期 があったろうか 明 治 民 法 では 隠 居 者 の 年 齢 制 限 が 満 60 年 以 上 と 定 められ(752 条 1 号 ) さすがに 年 齢 不 相 応 の 若 隠 居 は 認 められなくなったが 隠 居 をなすにあたって 種 々の 要 件 が 設 けられたのは 若 し 之 に 適 当 なる 制 限 を 設 けざるときは 弊 害 百 出 殆 ん ど 底 止 する 所 を 知 らざらんとす 13) との 理 由 からであった それほどに 隠 居 の 弊 害 が 懸 念 され 民 法 起 草 者 の 頭 を 離 れなかったとすれば この 点 は 以 下 に 見 る 判 例 変 更 の 諸 要 因 を 分 析 するうえでも 考 慮 されてよい (3) 相 続 登 記 連 合 部 判 決 本 件 も 隠 居 による 家 督 相 続 があった ケース 2 の 事 案 である 原 告 X( 乙 ) は 明 治 38 年 3 月 8 日 先 代 A( 甲 )の 隠 居 により 家 督 相 続 したが その 相 続 財 産 の 一 部 をなす 係 争 地 が 明 治 39 年 7 月 24 日 Aから 被 告 Y( 丙 )に 贈 与 され Yがその 移 転 登 記 を 経 由 したので Yを 相 手 どり 所 有 権 移 転 登 記 の 12) 福 島 前 掲 書 186 頁 以 下 熊 谷 開 作 改 正 徴 兵 令 における 家 と 国 家 日 本 の 近 代 化 と 家 制 度 ( 法 律 文 化 社 1987 年 ) 所 収 119 頁 以 下 13) 穂 積 前 掲 書 235 頁 40 代 50 代 の 年 齢 で 早 々と 隠 居 する 風 習 は 遊 惰 不 生 産 的 の 人 民 を 増 し 大 にしては 社 会 の 生 産 力 を 減 殺 し 小 にしては 戸 主 隠 居 して 負 債 の 義 務 を 無 能 力 の 相 続 人 に 譲 り 以 て 間 接 に 債 権 者 を 詐 害 するが 如 き 所 業 を 為 し ( 同 前 ) 云 々といった 実 例 に 事 欠 かなかった ところで 訴 訟 上 の 効 果 として 係 属 中 の 訴 訟 当 事 者 の 一 方 が 隠 居 した 場 合 に 当 該 訴 訟 手 続 が 中 断 するのか 否 かも 大 きな 問 題 となった 原 則 として 訴 訟 の 中 断 を 認 めない 方 向 性 を 打 ち 出 した 判 例 変 更 ( 大 連 判 明 治 38 年 2 月 13 日 民 録 11 輯 116 頁 )は 相 続 登 記 連 合 部 判 決 とも 響 き 合 う 関 係 にあると 思 われる 隠 居 と 訴 訟 中 断 の 関 係 をめぐる 判 例 学 説 上 の 興 味 深 い 議 論 大 正 民 事 訴 訟 法 制 定 に 伴 う 最 終 的 な 帰 結 については 牛 尾 洋 也 居 石 正 和 橋 本 誠 一 三 阪 佳 弘 矢 野 達 雄 近 代 日 本 における 社 会 変 動 と 法 ( 晃 洋 書 房 2006 年 ) 第 6 章 ( 三 阪 佳 弘 )を 参 照 47

12 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 抹 消 を 求 めた この 場 合 1 判 決 に 従 えば Xの 請 求 が 認 められてしかるべ きところ 原 審 の 東 京 控 訴 院 は あえて 大 審 院 の 判 例 に 異 を 唱 え 隠 居 による 相 続 不 動 産 の 取 得 もまた 民 法 177 条 の 適 用 を 受 け その 登 記 をしなければ 第 三 者 に 対 抗 することができないとして Xの 請 求 を 斥 ける 判 決 を 下 した 14) X からの 上 告 に 対 し 大 審 院 は ついに 原 判 決 の 支 持 に 回 り 民 事 の 総 部 を 連 合 して 従 前 の 立 場 を 改 めた( 裁 判 所 構 成 法 49 条 ) 上 告 棄 却 その 判 決 理 由 は およそ 三 つの 論 理 からなる 第 一 として 民 法 176 条 は 当 事 者 の 間 では 動 産 不 動 産 を 問 わず 意 思 表 示 のみによって 物 権 の 設 定 移 転 の 効 力 が 生 じることを 規 定 したにとどま り 民 法 177 条 は 第 三 者 に 対 しては 不 動 産 に 関 する 物 権 の 得 喪 変 更 を 其 原 因 ノ 如 何 ヲ 問 ハス 総 テ 登 記 法 の 定 めるところに 従 って 登 記 しなければ 対 抗 できないことを 規 定 するものであり 両 条 ハ 全 ク 別 異 ノ 関 係 ヲ 規 定 シタル モノナリ 当 事 者 間 における 物 権 一 般 の 設 定 移 転 の 効 力 を 定 めた 176 条 と 第 三 者 との 関 係 で 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 の 効 力 を 定 めた 177 条 との 相 違 を 強 調 する 論 理 である ゆえに 第 二 として 第 三 者 との 関 係 を 規 律 する 177 条 が たまたま 当 事 者 の 関 係 を 規 律 する 176 条 の 次 条 にあるという 一 事 から 177 条 は 意 思 表 示 に よる 物 権 の 設 定 移 転 の 場 合 に 限 って 適 用 があり その 他 の 意 思 表 示 によらな い 場 合 は 適 用 すべきでないと 解 することはできない これは 裏 返 せば 意 思 表 示 以 外 の 原 因 による 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 も 177 条 の 適 用 範 囲 に 含 まれるこ とを 当 然 とする 論 理 である 14) 明 治 41 年 6 月 15 日 付 け 法 律 新 聞 503 号 23 頁 の 雑 報 隠 居 に 因 る 家 督 相 続 と 第 三 者 対 抗 条 件 が 判 決 年 月 日 が 示 されていないものの 原 判 決 の 紹 介 であることは 当 事 者 代 理 人 等 の 記 述 からまちがいなさそうである この 点 は 大 河 純 夫 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 における 正 当 ノ 利 益 概 念 について 立 命 館 法 学 133 ~ 136 合 併 号 468 頁 の 指 摘 に 負 う 48

13 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 第 三 に 何 となれば 177 条 は 同 一 ノ 不 動 産 二 関 シテ 正 当 ノ 権 利 若 クハ 利 益 ヲ 有 スル 第 三 者 ヲシテ 登 記 ニ 依 リテ 物 権 ノ 得 喪 及 ヒ 変 更 ノ 事 状 ヲ 知 悉 シ 以 テ 不 慮 ノ 損 害 ヲ 免 ルルコトヲ 得 セシメンカ 為 メニ 存 スルモノニシテ 畢 竟 第 三 者 保 護 ノ 規 定 であることは 明 らかであり 第 三 者 にあっては 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 が 意 思 表 示 を 原 因 として 生 じたかどうかによって 区 別 する 理 由 がないからで ある 177 条 の 存 在 理 由 が 第 三 者 保 護 にある 以 上 家 督 相 続 のような 法 定 の 原 因 により 物 権 を 取 得 した 者 も 意 思 表 示 による 物 権 取 得 者 と 等 しく 登 記 を もってその 権 利 を 自 衛 すべきものとする 論 理 である これらの 論 理 により 隠 居 相 続 による 不 動 産 の 取 得 にも 177 条 の 適 用 があり 登 記 を 経 由 しなければ 第 三 者 に 対 抗 できないと 結 論 づけられたのである 本 判 決 の 結 論 からすれば 少 なくとも 隠 居 なる 生 前 相 続 において 177 条 を 適 用 すべき 必 要 性 を 論 じるだけで 足 りたはずだが いかにも 大 上 段 に 構 えたその 論 理 構 成 がわれわれを 戸 惑 わせる 現 に 控 訴 審 判 決 の 理 由 づけは 被 相 続 人 の 隠 居 による 家 督 相 続 と 死 亡 による 家 督 相 続 を 明 確 に 区 別 し 隠 居 者 が 生 存 す る 前 者 に 限 って 177 条 の 適 用 を 肯 定 する 論 法 であった 15) (4) 判 決 理 由 をめぐる 疑 問 では 相 続 登 記 連 合 部 判 決 は どうして 過 度 なほど 一 般 的 で 抽 象 的 な 法 的 論 理 構 成 をとることになったのだろうか いきなり 法 解 釈 論 の 次 元 に 舞 い 降 りるのではなく 回 りくどいアプローチであることを 承 知 のうえ その 当 時 の 時 代 状 況 特 に 大 審 院 を 取 り 巻 く 法 的 環 境 から 遠 巻 きにして 本 判 決 を 観 察 して みよう a. 明 治 民 法 の 編 纂 と 旧 不 動 産 登 記 法 の 制 定 現 行 の 不 動 産 登 記 法 から 数 え 15) 大 河 前 掲 論 文 469 頁 は 東 京 控 訴 院 のその 判 決 理 由 を 積 極 的 に 評 価 し 相 続 登 記 連 合 部 判 決 の 先 例 性 を 有 する 命 題 も 被 相 続 人 自 身 による 処 分 可 能 性 の 残 っている 隠 居 相 続 ( 生 前 相 続 )に 限 定 して 理 解 さるべきもの と 指 摘 する 49

14 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) て 二 代 前 の 旧 々 登 記 法 ( 以 下 でも この 呼 称 を 用 いる)は 1886 年 ( 明 治 19 年 ) 8 月 11 日 公 文 式 にもとづく 法 律 第 1 号 として 制 定 公 布 され 翌 1887 年 2 月 1 日 より 施 行 されたが 初 年 度 の 登 記 料 収 入 は 当 初 の 見 込 額 200 万 円 以 上 を 大 幅 に 下 回 り わずか 70 万 円 にすぎなかった その 後 も 土 地 建 物 登 記 件 数 の 推 移 から 政 府 の 思 惑 どおりの 実 績 は 容 易 に 達 成 されなかったことがわか る 16) 実 際 戸 長 役 場 での 奥 書 割 印 による 公 証 制 度 のあとを 受 けた 登 記 制 度 は 利 用 者 の 間 ですこぶる 不 人 気 であった 創 設 されたばかりの 登 記 制 度 への 批 判 は 1887 年 ( 明 治 20 年 )に 続 く 1890 年 ( 明 治 23 年 )の 法 改 正 を 余 儀 なくさ せ 登 記 手 続 の 大 幅 な 簡 略 化 と 登 記 料 の 一 部 引 き 下 げの 措 置 が 講 じられた 17) けれども 悪 いことに 施 行 延 期 となる 旧 民 法 に 対 する 攻 撃 とも 重 なり 旧 民 法 の 根 本 的 改 修 明 治 民 法 の 制 定 に 付 随 しての 新 たな 登 記 法 の 制 定 が 避 けがたい 立 法 上 の 課 題 となってゆく し か し 不 動 産 登 記 法 (1899 年 明 治 32 年 2 月 24 日 公 布 同 年 6 月 16 日 施 行 )に 先 行 して 編 纂 された 明 治 民 法 (1898 年 明 治 31 年 6 月 21 日 全 編 公 布 16) 旧 々 登 記 法 施 行 後 の 実 績 とその 分 析 については 福 島 正 夫 旧 登 記 法 の 制 定 とその 意 義 福 島 正 夫 著 作 集 第 四 巻 民 法 ( 土 地 登 記 ) ( 勁 草 書 房 1993 年 ) 所 収 385 頁 以 下 を 参 照 不 評 を 買 った 主 要 な 原 因 は 登 記 所 数 が 少 なく 遠 方 からの 利 用 者 に 不 便 と 負 担 を 強 い たこと 無 償 であった 公 証 とは 異 なり 登 記 料 が 高 かったこと 登 記 手 続 が 煩 雑 なうえ 登 記 官 吏 の 応 対 が 横 柄 不 親 切 であったことに 尽 きる( 同 前 390 頁 ) 17)1890 年 の 登 記 法 改 正 により 登 記 所 に 出 頭 した 当 事 者 の 面 前 において 登 記 官 吏 が 当 事 者 から 提 示 された 売 買 譲 与 質 入 書 入 証 書 にもとづいてその 概 目 を 審 査 し 登 記 簿 に 登 記 したのち 本 人 ニ 之 ヲ 示 シ 又 ハ 読 聞 セタル 上 本 人 ヲシテ 署 名 捺 印 セシメ ( 改 正 前 8 条 )るものとしていた 規 定 は 手 続 中 の 要 所 を 占 める 部 分 だが ほとんど 全 部 削 除 され 登 記 簿 の 一 部 として 添 えおくべき 各 証 書 の 謄 本 一 通 を 差 し 出 せばよいことになっ た( 改 正 後 の 14 条 21 条 ) この 極 端 な 審 査 手 続 の 簡 素 化 は 明 らかに 退 化 的 改 悪 ( 福 島 前 掲 旧 登 記 法 の 制 定 とその 意 義 391 頁 )であった また 同 年 の 登 記 法 改 正 では 家 督 相 続 等 の 登 記 は 時 価 相 当 額 ( 売 買 代 価 )に 応 じた 登 記 料 の 5 分 の 1( 改 正 前 29 条 ) から 地 所 について 1 筆 ごとに 3 銭 ( 改 正 後 の 同 条 )へと 引 き 下 げられた 50

15 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 同 年 7 月 16 日 施 行 )は 登 記 法 ニ 関 スル 規 程 ハ 之 ヲ 特 別 法 令 ニ 譲 ルコト と する 起 草 方 針 18) により 登 記 についてはわずか 177 条 の 一 箇 条 をおくのみで あった まさに 無 類 の 簡 潔 さ 19) である もっとも それは 不 動 産 登 記 法 の 起 草 に 際 して 立 法 の 自 由 を 欠 き 完 全 な 制 度 を 設 ける 妨 げになってはいけ ないという 民 法 起 草 者 の 配 慮 からであり 彼 らとしては 多 くを 特 別 法 の 規 定 に 委 ねるつもりであったらしい ところが 不 動 産 登 記 法 の 起 草 者 は もっぱ ら 手 続 的 規 定 に 主 力 を 注 いだから 民 法 177 条 を 補 う 実 体 的 規 定 は 総 則 中 の 数 箇 条 にすぎない 結 果 となった 20) この 旧 不 動 産 登 記 法 ( 以 下 でも この 呼 称 を 用 いる)は 当 初 より 相 続 合 併 等 の 包 括 承 継 による 所 有 権 の 移 転 も 時 効 取 得 土 地 収 用 等 の 原 始 取 得 も 登 記 事 項 としての 不 動 産 に 関 する 権 利 の 移 転 ( 第 1 条 ) 原 因 のうちに 包 含 していたと 見 られるが(41 条 42 条 106 条 等 を 参 照 ) 21) これらの 登 記 の 効 力 については どこにも 規 定 を 設 けていなかっ たのである となれば 旧 々 登 記 法 の 二 の 舞 を 踏 むことなく 明 治 民 法 のもとでの 登 記 手 続 の 励 行 を 促 し 装 いを 新 たにした 制 度 を 軌 道 に 乗 せ 登 記 料 収 入 の 実 績 を 確 保 するため 下 級 審 との 間 で 紛 糾 対 立 した 隠 居 相 続 の 問 題 に 限 定 せず 旧 不 動 産 登 記 法 にあってしかるべき 民 法 177 条 の 補 完 的 実 体 的 規 定 に 代 わる 一 般 命 題 を 定 立 すべく 大 審 院 が 自 覚 的 に 意 欲 したとしてもおかしくはない その 意 味 では 相 続 登 記 連 合 部 判 決 は 民 法 177 条 の 適 用 範 囲 を 前 条 と 無 関 係 に 拡 18 ) 明 治 民 法 の 起 草 に 当 たり 主 査 委 員 会 の 事 前 の 承 認 を 得 るべき 重 要 な 予 決 問 題 の 方 針 を まとめた 乙 号 議 案 七 ノ 三 ( 前 掲 明 治 民 法 の 制 定 と 穂 積 文 書 123 頁 ) 19) 福 島 正 夫 わが 国 における 登 記 制 度 の 変 遷 福 島 正 夫 著 作 集 第 四 巻 民 法 ( 土 地 登 記 ) ( 勁 草 書 房 1993 年 ) 所 収 456 頁 20)この 間 のいきさつは 民 法 起 草 者 の 視 点 で 見 た 回 顧 ではあるが 梅 謙 次 郎 不 動 産 登 記 ノ 制 ヲ 論 ズ 法 学 協 会 雑 誌 25 巻 4 号 頁 から 窺 い 知 ることができる 21) 吉 野 衛 注 釈 不 動 産 登 記 法 総 論 新 版 上 ( 金 融 財 政 事 情 研 究 会 1982 年 )78-79 頁 51

16 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 張 し そこに 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 原 因 を 問 わない 登 記 促 進 作 用 を 期 待 し 総 じて 公 示 原 則 の 徹 底 を 図 ろうとしたものではなかったか 同 判 決 以 降 日 本 法 固 有 の 対 抗 要 件 主 義 と 公 示 原 則 は 常 に 相 携 えてその 実 現 を 目 ざすことに なるであろう なお 登 記 事 務 は 敗 戦 後 の 法 務 庁 (1948 年 1949 年 に 法 務 府 と 改 称 ) 現 在 の 法 務 省 (1952 年 )の 所 管 となるまで 裁 判 所 の 手 にあった 旧 々 登 記 法 時 代 に 制 定 された 裁 判 所 構 成 法 ( 明 治 23 年 法 律 第 6 号 )は 登 記 事 務 を 非 訟 事 件 として 位 置 づけており(15 条 2 項 ) 時 として 登 記 に 関 する 司 法 判 断 ( 判 例 ) と 行 政 判 断 ( 登 記 先 例 )の 不 一 致 が 見 られる 現 在 とは 異 なり 裁 判 所 は 登 記 事 務 の 全 般 にわたって 管 理 監 督 上 の 指 針 となるべき 明 確 な 法 令 解 釈 を 示 すべ き 立 場 にあったことも 留 意 されてよい b. 対 極 的 な 理 解 ところで もう 一 度 相 続 登 記 連 合 部 判 決 の 論 理 構 成 そのものに 目 を 向 けるならば 同 判 決 が 打 ち 出 した 規 範 命 題 は 将 来 の 裁 判 の みならず 登 記 事 務 をも 導 く 先 例 として どのように 理 解 されるべきであろう か 最 も 狭 い 意 味 でその 先 例 性 を 理 解 するならば 隠 居 等 の 生 前 相 続 によって 不 動 産 所 有 権 を 取 得 した 者 は 被 相 続 人 から 当 該 不 動 産 の 譲 渡 処 分 を 受 けた 第 三 者 に 対 し 登 記 を 経 由 しなければ 対 抗 することができない という 命 題 に 帰 着 する 仮 に これを 命 題 Ⅰ と 呼 ぶことにしよう しかし 判 決 理 由 の 第 一 の 論 理 では 民 法 176 条 と 177 条 を 切 り 離 して 解 釈 するように 促 し 第 二 の 論 理 では 意 思 表 示 によらないで 不 動 産 の 物 権 変 動 が 生 じた 場 合 にも 177 条 を 適 用 すべきものと 明 言 するのだから 命 題 Ⅰ の 最 狭 義 の 先 例 性 しか 有 しな いとする 理 解 は 諸 学 説 の 見 方 はさておき 同 判 決 を 下 した 大 審 院 の 本 意 では なかろう 先 ほど 大 審 院 が 原 判 決 の 支 持 に 回 ったと 述 べたが より 正 確 に 言 え ば その 結 論 を 支 持 したまでのことであり 生 前 相 続 の 場 合 に 限 って 登 記 の 必 要 性 を 説 いた 原 判 決 の 理 由 づけをそのまま 維 持 したわけではない もう 一 方 の 極 として 最 も 広 い 意 味 で 相 続 登 記 連 合 部 判 決 の 先 例 性 を 理 52

17 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 解 するならば 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 は その 原 因 を 問 わず 登 記 がなけれ ば 第 三 者 に 対 抗 することができない という 規 範 命 題 になる これを 仮 に 命 題 Ⅱ と 呼 ぶとしよう この 命 題 Ⅱ は 判 決 理 由 中 の 第 一 の 論 理 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 を 其 原 因 ノ 如 何 ヲ 問 ハス 総 テ 登 記 しなければという 引 用 箇 所 ですでに 現 れている さしあたり 学 説 上 の 評 価 を 脇 におくならば 大 審 院 と しては この 最 広 義 の いわゆる 無 制 限 説 の 立 場 を 意 識 的 に 表 明 したと 見 るの が 妥 当 するであろう これら 両 極 の 間 には なお 複 数 の 理 解 の 仕 方 がありうるものの 22) 大 審 院 が 命 題 Ⅱ の 定 立 により 不 動 産 物 権 の 変 動 原 因 を 問 わない 無 制 限 的 な 登 記 必 要 説 に 立 ったとすれば 公 示 原 則 の 徹 底 を 企 図 したその 論 理 の 延 長 上 で 登 記 がなければ 対 抗 できない 第 三 者 の 範 囲 も 全 く 同 様 に 無 制 限 的 に 解 す るのかと 問 われるのは 必 定 である 現 に 明 治 民 法 の 起 草 者 のうち 梅 謙 次 郎 富 井 政 章 は 善 意 者 しか 法 的 保 護 の 対 象 としない 母 法 フランス 法 とは 一 線 を 画 し 善 意 悪 意 を 区 別 しないのはもとより 当 事 者 およびその 包 括 承 継 人 以 外 の 者 を 広 く 第 三 者 と 解 する 立 場 の 正 しさを 信 じて 疑 わなかった 23) しか し それまでの 判 例 はと 言 えば 必 ずしもいわゆる 第 三 者 無 制 限 説 で 一 貫 せず 制 限 説 に 分 類 されるものも 少 なくなかった 24) それだけに 命 題 Ⅱ を 打 ち 22) 原 島 重 義 登 記 の 対 抗 力 に 関 する 判 例 研 究 序 説 とくに 相 続 登 記 の 場 合 を 素 材 として 法 政 研 究 30 巻 3 号 頁 23) 梅 謙 次 郎 最 近 判 例 批 評 其 十 四 ( 一 ) 法 学 志 林 50 号 頁 同 再 び 民 一 七 七 の 第 三 者 の 意 義 に 就 て 法 律 新 聞 頁 富 井 政 章 民 法 原 論 第 二 巻 物 権 ( 有 斐 閣 1906 年 )61-62 頁 民 法 177 条 の 起 草 担 当 者 であった 穂 積 陳 重 の 立 場 は 法 典 調 査 会 で の 発 言 内 容 ( 法 典 調 査 会 民 法 議 事 速 記 録 一 商 事 法 務 版 583 頁 以 下 )か ら も 判 然 と し ない 24) 池 田 恒 男 明 治 四 一 年 大 審 院 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 の 意 義 不 動 産 物 権 変 動 論 の 歴 史 的 理 解 のために 社 会 科 学 研 究 28 巻 2 号 165 頁 以 下 の 分 析 さらに 詳 しい 分 析 を 加 えた 川 井 健 民 法 一 七 七 条 第 三 者 制 限 説 判 決 同 民 法 判 例 と 時 代 思 潮 ( 日 本 評 論 社 1981 年 ) 所 収 第 2 章 44 頁 以 下 の 分 類 整 理 に 負 う 53

18 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 出 した 大 審 院 は 第 三 者 の 意 義 に 触 れないまま 素 通 りすることはできず この 問 題 に 関 する 判 例 の 統 一 を 図 るため 併 行 してもうひとつの 連 合 部 判 決 を 準 備 したのだと 考 えられる これら 同 日 付 けの 連 合 部 判 決 が 単 なる 偶 然 で あるはずはない よく 見 れば 判 決 理 由 中 の 第 三 の 論 理 には 同 一 ノ 不 動 産 ニ 関 シテ 正 当 ノ 権 利 若 クハ 利 益 ヲ 有 スル 第 三 者 の 文 言 があった この 引 用 箇 所 については 格 別 の 意 味 はない 25) とする 有 力 な 見 方 もある しかしな がら 当 該 箇 所 こそは 両 判 決 の 不 即 不 離 の 関 係 を 端 的 に 物 語 る 指 標 ではなか ろうか (5) 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 との 関 係 a. 従 前 の 判 例 明 治 41 年 12 月 15 日 付 けで 言 い 渡 されたもうひとつの 大 審 院 連 合 部 判 決 ( 明 治 41 年 (オ)269 号 民 録 14 輯 1276 頁 )は 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 と 呼 ばれるのが 通 例 である( 以 下 でも この 呼 称 を 用 いる) この 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 を 取 り 上 げるのに 先 立 って 同 判 決 が 判 例 変 更 のために 引 用 した 2 大 判 明 治 40 年 12 月 6 日 民 録 13 輯 1174 頁 を 紹 介 して おこう 26) 2 判 決 は 訴 外 Aから 山 林 の 所 有 権 を 取 得 した 原 告 Xが その 山 林 上 の 立 木 を 伐 採 する 被 告 Yに 対 し 同 山 林 に 現 存 する 立 木 の 所 有 権 確 認 を 求 めた 事 案 である 原 審 では Xは いまだ 移 転 登 記 を 経 ていないが 当 該 山 林 を 前 所 有 者 Aから 譲 り 受 けたこと Yは 訴 外 Bの 代 理 人 と 称 する 者 から 同 山 林 の 立 木 を 買 い 受 けたと 主 張 しているが その 売 買 が 無 効 であることを 認 定 判 断 し X 25) 原 島 重 義 対 抗 問 題 の 位 置 づけ 第 三 者 の 範 囲 と 変 動 原 因 の 範 囲 との 関 連 の 側 面 から 法 政 研 究 33 巻 3 = 6 合 併 号 340 頁 同 論 文 では 続 けて 相 続 登 記 連 合 部 判 決 には 決 して 第 三 者 制 限 説 の 立 場 から これとの 関 連 において 変 動 原 因 の 範 囲 を 見 ようとする 姿 勢 はない とされる 26) 第 三 者 連 合 部 判 決 前 後 の 判 例 の 流 れについても 我 妻 栄 前 掲 連 合 部 判 決 巡 歴 Ⅰ 総 則 物 権 125 頁 以 下 ( 第 十 二 話 )が 現 在 なお 必 読 に 値 する 54

19 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) を 一 部 勝 訴 させた しかし 2 判 決 は 第 三 者 無 制 限 説 の 立 場 から YもA X 間 の 譲 渡 なる 法 律 行 為 の 第 三 者 であることを 妨 げず Xが 山 林 所 有 権 の 取 得 をYに 対 抗 するためには 民 法 177 条 の 規 定 に 従 って 必 ず 登 記 することを 要 す るとして X 勝 訴 部 分 の 原 判 決 を 破 毀 し 原 審 に 差 し 戻 した なお すでに 伐 採 された 木 材 については Yの 即 時 取 得 ( 民 法 192 条 )を 認 めた 原 判 決 のX 敗 訴 部 分 に 関 するXの 附 帯 上 告 を 棄 却 27) b. 判 例 変 更 の 内 容 大 審 院 は 2 判 決 からわずか 1 年 後 に 民 事 総 部 を 連 合 して 従 前 の 判 例 を 変 更 することとなった 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 がそれ である もっとも 本 件 事 案 については 先 行 研 究 により すでにその 全 容 が 明 らかにされているから 28) ここでは 必 要 最 小 限 の 紹 介 にとどめよう 原 告 Xは 明 治 39 年 1 月 31 日 東 京 市 内 ( 当 時 )の 河 岸 地 にあった 係 争 建 物 を 訴 外 Aから 買 い 受 け 同 建 物 を 自 ら 建 築 したと 主 張 する 被 告 Yを 相 手 どり その 建 物 の 所 有 権 確 認 を 求 めて 本 訴 を 提 起 した 実 際 には Yが 東 京 市 から 本 件 建 物 の 敷 地 を 借 り 受 けていたが これをAに 転 貸 し 本 件 建 物 を 建 築 して その 所 有 者 となったAは 河 岸 地 の 転 貸 が 規 則 上 禁 止 されていたため 便 宜 的 に 本 件 建 物 をYの 所 有 名 義 ( 家 屋 台 帳 あるいは 東 京 市 への 届 出 上 の 名 義 )にし ていたというのが 真 相 である 登 記 簿 上 は XにもYにも 所 有 権 の 登 記 はなく 本 件 建 物 は 未 登 記 のままであったと 見 られる 原 審 では YがXの 建 物 所 有 権 を 是 認 した 事 実 があることを 前 提 としながら これをもって 登 記 手 続 の 欠 缺 を 補 充 し Xが 第 三 者 Yに 対 抗 することはできないとして X 敗 訴 となった 29) 27) 原 審 認 定 のとおりだとすれば BY 間 の 立 木 売 買 は 無 効 であり Yは 伐 採 木 の 所 有 権 はともかくも 立 木 所 有 権 の 取 得 原 因 を 欠 いている A B らの 相 互 関 係 は 不 明 だが 無 権 代 理 人 を 介 して 不 動 産 が 二 重 譲 渡 された 事 例 と 見 られる 川 井 前 掲 論 文 48 頁 の 要 約 は 何 か 資 料 的 裏 づけでもあるのだろうか 28)とりわけ 川 井 前 掲 論 文 32 頁 以 下 は 係 争 建 物 をめぐる 背 景 事 情 にまで 説 き 及 び 本 判 決 を 生 み 出 した 時 代 思 潮 を 論 じてあますところがない 29) 東 京 控 判 明 治 41 年 5 月 12 日 新 聞 502 号 9 頁 55

20 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) Xの 上 告 があり Xは 上 告 理 由 の 中 でもYがXの 所 有 権 を 是 認 した 事 実 に 依 拠 して 争 ったが 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 は 大 要 以 下 の 理 由 づけにより 原 判 決 を 破 毀 し 原 審 に 差 し 戻 す 結 論 を 下 した 第 一 は 物 権 ハ 本 来 絶 対 ノ 権 利 ニシテ 待 対 ノ 権 利 ニ 非 ス という 物 権 の 性 質 から 考 えても 第 三 者 の 意 義 について 条 文 が 何 ら 制 限 を 加 えていないとい う 文 理 に 徴 しても 当 事 者 およびその 包 括 承 継 人 でない 者 を 挙 げて 第 三 者 と 指 称 する 無 制 限 説 は 全 く 批 判 の 余 地 がないようだが そもそも 民 法 におい て 登 記 をして 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 のための 成 立 条 件 としないで 対 抗 条 件 と したのは 絶 対 の 権 利 としての 物 権 の 性 質 を 貫 徹 させることのできない 素 因 をなすものと 言 わざるをえず 其 時 ニ 或 ハ 待 対 ノ 権 利 ニ 類 スル 嫌 アルコトハ 必 至 ノ 理 ニシテ 物 権 ハ 其 性 質 絶 対 ナリトノ 一 事 ハ 本 条 第 三 者 ノ 意 義 ヲ 定 ム ルニ 於 テ 未 タ 必 シモ 之 ヲ 重 視 スルヲ 得 ス とするいわば 原 理 的 な 理 由 づけで ある 第 二 は 民 法 177 条 の 規 定 は 同 一 ノ 不 動 産 ニ 関 シテ 正 当 ノ 権 利 若 クハ 利 益 ヲ 有 スル 第 三 者 に 対 し 登 記 によって 物 権 の 得 喪 変 更 の 事 実 を 知 悉 させ 不 慮 の 損 害 を 免 れさせるために 存 在 するのだから 特 に 第 三 者 の 意 味 を 制 限 する 文 詞 がなくとも 自 ずから 多 少 の 制 限 があることを 字 句 の 外 に 求 めるの はたやすいとする 機 能 的 分 析 目 的 的 解 釈 による 理 由 づけである なぜなら 対 抗 トハ 彼 此 利 害 相 反 スル 時 ニ 於 テ 始 メテ 発 生 スル 事 項 ナルヲ 以 テ 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 において 利 害 関 係 のない 者 が 第 三 者 に 該 当 しないことは 著 明 で あるとされる 最 後 に これらを 論 拠 として 本 条 のいう 第 三 者 とは 当 事 者 若 クハ 其 包 括 承 継 人 ニ 非 ズシテ 不 動 産 ニ 関 スル 物 権 ノ 得 喪 及 ビ 変 更 ノ 登 記 欠 缼 ヲ 主 張 スル 正 当 ノ 利 益 ヲ 有 スル 者 を 指 称 するものとして 定 義 される 注 目 さ れるのは 本 判 決 が 同 一 の 不 動 産 に 関 して 所 有 権 抵 当 権 等 の 物 権 または 賃 借 権 を 取 得 した 者 あるいはまた 同 一 の 不 動 産 を 差 し 押 さえた 債 権 者 さ らにその 差 押 えに 配 当 加 入 した 者 は 第 三 者 に 該 当 するが 正 当 の 権 原 な 56

21 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) く 権 利 を 主 張 する 者 不 法 行 為 者 の 類 いは 第 三 者 に 含 まれないといっ た 具 体 例 を 示 し 後 続 の 判 例 を 先 導 するための 工 夫 を 凝 らしていることで ある 30) したがって 本 件 におけるXの 主 張 事 実 が 真 実 であるならば Yは 本 件 建 物 について 正 当 ノ 権 利 若 クハ 利 益 を 有 せず 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 しないと 結 論 づけられる 差 戻 後 の 原 審 判 決 でも 実 際 そのとおりの 結 論 となっている 31) c. 疑 問 となる 諸 点 とはいえ 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 についてもいく つかの 疑 問 が 晴 れない まず 素 朴 な 疑 問 として 残 るのは 本 件 が 果 たして 第 三 者 制 限 説 を 打 ち 出 すべき 必 然 性 のある 事 案 であったのかという 点 である というのも Xが 繰 り 返 し 主 張 したように YがXの 所 有 権 を 認 めていたのであれば 現 在 の 用 語 法 でいう 権 利 自 白 が 成 立 し もはや 対 抗 要 件 としての 登 記 の 有 無 は 問 題 とならないように 思 われるからである 現 に 差 戻 審 では Yは 未 だ 嘗 て 自 ら 本 件 建 物 の 所 有 権 を 主 張 したることなきを 以 て 本 件 確 認 の 訴 は 不 適 法 云 々と 陳 述 し 裁 判 所 の 関 心 も どちらかと 言 えば 訴 えの 利 益 の 有 無 に 重 点 を 移 している この 差 戻 審 の 判 決 によれば Xは 未 登 記 建 物 の 所 有 権 保 存 登 記 を 申 請 するため 判 決 その 他 の 方 法 により 自 己 の 所 有 権 を 証 明 する 必 要 があって 本 訴 提 起 前 にそもそも 登 記 を 具 備 しがたい 事 情 にあったことが 認 められる にもかかわらず 民 法 177 条 の 適 用 場 面 であるかのごとく 第 三 者 の 意 義 を 論 じたところに 第 三 者 連 合 部 判 決 のわりきれなさが 潜 ん 30) 池 田 寅 二 郎 民 法 百 七 十 七 条 ニ 関 スル 新 判 決 ニ 就 テ 法 学 協 会 雑 誌 27 巻 2 号 224 頁 以 下 は 本 判 決 が 定 義 づけた 第 三 者 には 例 示 された 物 権 取 得 者 等 にとどまらず 幾 多 の 場 合 が 包 含 されることを 指 摘 し 解 釈 ノ 範 囲 内 ニ 於 テ 之 ニ 適 当 ナル 制 限 ヲ 附 ス ルノ 亦 極 メテ 難 事 ナルヲ 知 ル べしとして 将 来 への 懸 念 を 表 明 する( 頁 ) 31) 東 京 控 判 明 治 42 年 5 月 8 日 新 聞 579 号 9 頁 57

22 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) でいるのではなかろうか 32) そこで 次 に 疑 問 となるのは 同 日 付 けの 相 続 登 記 連 合 部 判 決 との 連 絡 がどこまで 自 覚 的 であったかという 点 である この 点 は 全 くの 憶 測 の 域 を 出 ないが もうひとつの 連 合 部 判 決 が 第 三 者 制 限 説 を 表 明 するうえで 適 切 とは 言 いがたい 事 案 であったとすれば 一 層 切 実 かつ 意 図 的 に 両 判 決 の 相 補 的 関 係 が 仕 組 まれたのではないかとも 思 われる そうでなければ 同 日 付 けでの 判 決 言 渡 しを 急 がず より 適 切 な 事 案 の 係 属 を 待 つこともできたはずであろう それはさておき 二 つの 連 合 部 判 決 相 互 の 連 絡 を 証 拠 立 てる 相 当 性 概 念 をめぐっては 先 行 研 究 の 間 でも 見 解 が 分 かれている 一 方 には 第 三 者 を 登 記 欠 缼 ヲ 主 張 スル 正 当 ノ 利 益 ヲ 有 スル 者 と 定 義 づける 必 要 むしろ 必 然 性 そのものを 否 定 し 正 当 ノ 利 益 概 念 は 正 当 ノ 権 原 の 言 い 換 えにすぎず 権 原 の 有 無 に 帰 着 するほかないと 見 る 立 場 があ る 33) しかし 他 方 には 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 による 正 当 性 概 念 の 導 入 は 詐 欺 または 強 迫 によって 登 記 の 申 請 を 妨 げる 者 や 他 人 のために 登 記 申 請 義 務 を 負 う 者 を 第 三 者 から 排 除 する 明 治 32 年 の 旧 不 動 産 登 記 法 4 条 および 5 条 ( 現 行 5 条 1 項 2 項 )の 延 長 上 にあり 背 信 的 悪 意 者 の 法 理 さらには 民 法 94 条 2 項 の 類 推 適 用 論 へと 発 展 を 遂 げる 戦 後 日 本 の 判 例 の 起 点 をなすものと 見 る 立 場 がある 34) そして 後 者 の 立 場 からは 二 つの 連 合 部 判 32) 本 件 は 同 一 前 主 の 承 継 人 間 の 争 い には 含 まれず そもそも 登 記 の 適 用 外 のケース と 見 られる 滝 沢 聿 代 物 権 変 動 の 理 論 ( 有 斐 閣 1987 年 )227 頁 も やはり 納 得 しがた いものを 感 じられるのであろう もっとも 同 一 前 主 の 承 継 人 間 の 争 い でなければ 対 抗 不 能 準 則 の 出 番 ではないとされるのは まさにフランス 法 の 考 え 方 だが 日 本 法 の 場 合 は 必 ずしもその 考 え 方 が 貫 徹 せず 第 三 者 の 範 囲 をめぐる 議 論 に 流 れ 込 んで いるように 思 われる 33) 大 河 前 掲 論 文 466 頁 そして 同 論 文 471 頁 は 正 当 ノ 利 益 という 抽 象 的 で 不 確 定 的 な 判 断 枠 組 みが 加 わったことにより 相 続 登 記 連 合 部 判 決 では 権 原 についての 判 断 が 回 避 されてしまったと 見 る 34) 川 井 前 掲 民 法 判 例 と 時 代 思 潮 所 収 論 文 五 七 頁 頁 58

23 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 決 が 正 当 性 の 導 入 において 共 通 し 基 本 思 想 を 同 じくする と 述 べられる この 見 地 は 本 稿 でも 大 いに 学 び 共 感 を 覚 えたことを 記 しておきたい ただ 両 判 決 の 登 場 が 旧 建 物 保 護 法 制 定 ( 明 治 42 年 5 月 1 日 公 布 法 律 40 号 )の 前 年 いわゆる 地 震 売 買 が 横 行 していた 時 代 である 点 に 着 目 し 特 に 地 震 売 買 をめぐっ て 西 欧 の 民 法 を 直 輸 入 し 日 本 の 実 情 を 無 視 した 登 記 制 度 に 社 会 の 批 判 が 集 中 し 民 法 の 改 正 を 求 める 声 が 高 まった から 紛 争 の 公 平 妥 当 な 処 理 のために は 当 時 最 も 権 威 のあった 梅 富 井 両 博 士 の 学 説 に 反 対 してまで 独 自 の 理 論 を 立 てることが 裁 判 所 に 要 請 された 35) と 結 ばれるところは 若 干 の 補 足 を 必 要 とするように 思 われる というのは こうである 第 三 者 連 合 部 判 決 が 明 治 民 法 の 起 草 者 たちに 盲 従 したものでないことは なるほどその 指 摘 のとおりだが 起 草 者 の 批 判 が 相 続 登 記 連 合 部 判 決 に 及 ぼした 影 響 力 も 無 視 しがたいのは 異 論 のないとこ ろであり これら 二 つの 連 合 部 判 決 を 抱 き 合 わせで 観 察 するならば それは 旧 々 登 記 法 以 来 の 公 示 原 則 の 徹 底 に 対 する 一 方 的 譲 歩 でもなければ 特 別 法 に よる 公 示 原 則 の 動 揺 を 増 幅 させるものでもなかった 比 喩 的 に 表 現 すれば 大 審 院 は 同 日 付 けで 両 判 決 を 言 い 渡 すことにより 理 念 的 には 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 について 例 外 なく 登 記 手 続 を 励 行 させようとする 原 則 論 を 堅 持 しつ つ 現 実 的 には 民 法 177 条 をめぐる 事 後 的 紛 争 解 決 の 妥 当 性 確 保 の 観 点 から 登 記 なしには 対 抗 できない 第 三 者 を 制 限 的 かつ 柔 軟 に 解 するという いわ ば 無 制 限 説 と 制 限 説 の 両 刀 遣 いを 意 図 したのではなかろうか Ⅱ その 後 の 判 例 学 説 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 の 意 図 がどこにあったか どこまでその 意 図 が 貫 徹 されたかを 検 証 するためには それ 以 後 の 判 例 の 展 開 を 追 跡 しなければ 35) 同 前 88 頁 59

24 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) ならない 同 日 付 けの 二 つの 連 合 部 判 決 に 対 する 諸 学 説 の 反 応 や 爾 後 の 判 例 形 成 への 働 きかけをも 視 野 に 入 れ 判 例 と 学 説 相 互 間 の 作 用 反 作 用 を 分 析 して みる 必 要 もある このため 以 下 の 叙 述 は 戦 前 日 本 の 判 例 学 説 の 足 どりを 大 づかみに 把 握 しようと 試 みるものにすぎない (1) 過 渡 期 の 判 例 相 続 登 記 連 合 部 判 決 は 隠 居 による 家 督 相 続 後 に 隠 居 者 が 相 続 不 動 産 を 処 分 したという 前 述 Ⅰ(1)の ケース 2 について 登 記 必 要 説 に 立 つことを 明 らかにし やはり 於 保 博 士 の 用 語 法 に 従 えば 無 権 利 の 法 理 から 対 抗 の 法 理 へ の 転 換 を 画 するものとなった 実 際 同 じ ケース 2 に 分 類 される 諸 事 案 に 関 し 大 審 院 は 相 続 登 記 連 合 部 判 決 と 同 趣 旨 の 判 断 を 繰 り 返 し その 先 例 性 を 確 認 している 36) また 同 様 の 法 理 は 入 夫 婚 姻 による 家 督 相 続 の 事 例 にも 適 用 された 37) a. 判 例 相 互 の 矛 盾 しかしながら 同 一 の 系 列 に 位 置 づけられた 判 例 の 中 には 紛 争 となった 事 案 の 分 類 整 理 を 含 めて 異 論 のあるものが 少 なくない たとえば 3 大 判 昭 和 15 年 4 月 20 日 民 集 19 巻 737 頁 は Aの 隠 居 によ りXが 家 督 相 続 した 係 争 不 動 産 につき やはり 相 続 を 原 因 とする 所 有 権 の 移 転 登 記 がなされないままの 状 態 であったが 隠 居 者 Aが 分 家 し Aの 死 亡 後 Bが その 指 定 家 督 相 続 人 となり Bもまた 死 亡 してその 家 督 相 続 人 となった Y 1 が Aの 隠 居 後 の 分 家 等 の 事 実 を 隠 し 直 接 にAから 係 争 不 動 産 を 取 得 した 旨 の 相 続 登 記 を 経 たうえ これを Y 2 に 売 り 渡 して Y 1 から Y 2 への 移 転 登 記 を 済 ませ たため XがYらを 相 手 どって 一 連 の 登 記 の 抹 消 を 求 めた 事 件 である 第 一 審 36) 大 判 大 正 4 年 10 月 2 日 民 録 21 輯 1541 頁 大 判 大 正 5 年 12 月 25 日 民 録 22 輯 2504 頁 大 判 昭 和 2 年 9 月 28 日 新 聞 2769 号 14 頁 大 判 昭 和 9 年 5 月 22 日 新 聞 3703 号 17 頁 大 判 昭 和 14 年 3 月 24 日 新 聞 4432 号 7 頁 など 37) 大 判 大 正 12 年 1 月 31 日 民 集 2 巻 38 頁 60

25 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) はXの 請 求 を 認 容 したが 控 訴 審 は 請 求 棄 却 の 判 決 この 原 判 決 を 支 持 し X の 上 告 を 棄 却 した 同 判 決 は 隠 居 による 家 督 相 続 が 開 始 した 場 合 でも 相 続 に よる 移 転 登 記 を 経 由 しない 以 上 その 移 転 をもって 第 三 者 に 対 抗 することがで きない 結 果 となり たとい 隠 居 後 にAが 分 家 したとしても 其 ノ 所 有 権 ハ 第 三 者 ニ 対 スル 関 係 ニ 於 テハ 依 然 Aニ 帰 属 セルモノ であるから Y 1 より 係 争 不 動 産 を 買 い 受 けてその 登 記 を 済 ませた Y 2 は まさに 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 すると 判 断 した けれども 本 件 は 隠 居 者 A 自 身 による 処 分 ではなく 表 見 相 続 人 Y 1 が 係 争 不 動 産 を 処 分 した 事 案 である とすれば Y 1 もY 2 も 無 権 利 者 にほかならず 3 判 決 が 一 種 独 特 の 対 抗 問 題 を 論 じながら 登 記 に 公 信 力 以 上 の 効 果 を 付 与 してYらを 保 護 したのは 問 題 であろう このこと を 正 しく 指 摘 し 登 記 を 必 要 とする 変 動 原 因 の 無 制 限 説 が 第 三 者 無 制 限 説 へと 横 滑 り する 可 能 性 のあることを 見 抜 いた 同 判 決 批 判 38) は 鋭 い この 点 隠 居 者 Aが 事 実 上 留 保 し 家 督 相 続 を 原 因 とする 所 有 権 移 転 登 記 が 放 置 されていた 係 争 不 動 産 につき Aが 死 去 したあと 遺 産 相 続 人 として Y 1 ら がその 旨 の 登 記 を 了 し Y 1 がY 2 に 対 する 債 務 の 担 保 として 自 己 の 持 分 上 に 抵 当 権 を 設 定 したため 家 督 相 続 人 Xがその 抵 当 権 設 定 登 記 の 抹 消 を 求 めた 4 大 判 大 正 3 年 10 月 9 日 民 録 20 輯 727 頁 では 非 所 有 者 Aの 遺 産 として Y 1 か らY 2 が 係 争 不 動 産 上 に 抵 当 権 設 定 を 受 けたのだから その 抵 当 権 設 定 は 無 効 であり Y 2 は Xの 相 続 による 移 転 登 記 がないことを 主 張 する 正 当 な 利 益 を 有 しないとされる また 5 大 判 昭 和 12 年 8 月 28 日 民 集 16 巻 1373 頁 でも Aの 隠 居 により 家 督 相 続 したBの 死 亡 後 XがBを 家 督 相 続 したが Bの 弟 C が 遺 産 相 続 を 放 棄 しながら 係 争 不 動 産 について 遺 産 相 続 による 所 有 権 移 転 登 記 等 を 了 し Bの 債 権 者 Yのために 抵 当 権 を 設 定 したため Xが 係 争 不 動 産 の 所 有 権 確 認 および 抵 当 権 設 定 登 記 の 抹 消 を 求 めたところ 何 らの 権 限 なく 38) 原 島 前 掲 登 記 の 対 抗 力 に 関 する 判 例 研 究 序 説 頁 同 注 釈 民 法 (6) 物 権 (1) ( 有 斐 閣 1967 年 )302 頁 61

26 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) Cが 不 法 に 申 請 した 登 記 を 基 礎 として 係 争 不 動 産 上 の 抵 当 権 を 取 得 したものと してその 登 記 を 了 したYは 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 しないとされている 3 判 決 批 判 の 先 頭 に 立 つ 有 力 説 が いずれも 隠 居 者 以 外 の 無 権 利 者 によ る 無 効 の 登 記 を 介 して 抵 当 権 を 取 得 した 者 を 民 法 177 条 のいう 第 三 者 の 範 囲 から 除 外 した 4 5 両 判 決 を 積 極 的 に 評 価 するのに 対 し これらを 相 続 登 記 連 合 部 判 決 の 路 線 上 から 逸 脱 した 諸 判 決 として 批 判 する 我 妻 説 以 来 の 通 説 的 立 場 39) は 対 照 的 である b. 無 権 利 の 法 理 の 残 存 いずれにせよ 一 個 の 不 動 産 を 承 継 した 家 督 相 続 人 が 登 記 を 経 ないでも 無 権 利 者 から 当 該 不 動 産 の 譲 渡 処 分 を 受 けた 第 三 者 に 対 抗 可 能 となるのは 無 権 利 の 法 理 の 適 用 以 外 の 何 ものでもなく そ れゆえ 4 や 5 の 事 案 でも 表 見 相 続 人 から 抵 当 権 の 設 定 を 受 けた 被 告 が 民 法 177 条 の 第 三 者 には 該 当 しないと 判 断 されたのであった 対 抗 の 法 理 への 転 換 を 図 った 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 以 後 も 無 権 利 の 法 理 は 生 きており 対 抗 の 法 理 の 適 用 領 域 との 線 引 きは 不 分 明 さを 残 していた なかでも 相 続 開 始 前 に 被 相 続 人 甲 がその 所 有 不 動 産 を 第 三 者 丙 に 処 分 し 相 続 開 始 後 家 督 相 続 人 乙 が 重 ねて 同 一 の 不 動 産 を 第 三 者 丁 に 処 分 する ケース 1 については 大 正 末 年 に 至 るまで 対 抗 の 法 理 の 影 響 が 及 んでいなかっ たことは 特 筆 に 値 する 40) このため 被 相 続 人 による 処 分 が 隠 居 による 家 督 相 続 開 始 前 か 開 始 後 か 明 らかでない 場 合 には たちまち 適 用 法 理 をめぐって 紛 糾 することとなった 6 大 判 大 正 10 年 10 月 29 日 民 録 27 輯 1760 頁 は 被 相 続 人 A が 隠 居 し た の ち 39) 我 妻 前 掲 連 合 部 判 決 巡 歴 Ⅰ 総 則 物 権 頁 ( 第 十 一 話 ) 末 川 博 物 権 法 ( 日 本 評 論 社 1956 年 ) 頁 も 5 を 前 述 ケース 1 の 相 続 介 在 二 重 譲 渡 に 類 した 事 例 と 見 た 点 でその 理 解 の 正 確 さが 問 われよう( 原 島 前 掲 注 釈 民 法 303 頁 ) 40) 大 判 明 治 44 年 9 月 26 日 民 録 17 輯 511 頁 大 判 明 治 44 年 12 月 15 日 民 録 17 輯 789 頁 大 判 大 正 元 年 8 月 19 日 民 録 18 輯 733 頁 大 判 大 正 10 年 6 月 29 日 民 録 27 輯 1291 頁 など 62

27 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 家 督 相 続 人 となったBの 債 権 者 Yが 登 記 簿 上 A 名 義 のままであった 本 件 不 動 産 につき Bに 代 位 して 同 人 の 家 督 相 続 による 所 有 権 取 得 の 登 記 を 経 たうえで 強 制 競 売 を 申 し 立 てたところ Xが 家 督 相 続 開 始 前 に 本 件 不 動 産 をAから 買 い 受 けたと 主 張 し 強 制 執 行 異 議 の 訴 えを 提 起 したという 事 案 に 関 し Bが 家 督 相 続 した 時 期 を 明 示 することなく Xの 本 件 不 動 産 取 得 が 相 続 開 始 以 前 であ るとして いまだ 所 有 権 移 転 登 記 を 経 ていないXを 勝 訴 させた 原 判 決 を 破 棄 し 原 審 に 差 戻 した 6 判 決 では Aの 隠 居 前 にXがAから 本 件 不 動 産 を 取 得 し たのであれば Bが 相 続 する 余 地 はなくYの 差 押 えも 認 められないが Aの 隠 居 後 にXが 取 得 したのであれば Yは 差 押 債 権 者 として 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 し 未 登 記 のXは 自 己 の 所 有 権 取 得 をもってYに 対 抗 できないと されたのである 考 えてみれば ケース 1 に 属 する 事 例 では 有 償 譲 渡 に 限 らず 被 相 続 人 がその 所 有 不 動 産 を 遺 贈 した 場 合 にも 受 遺 者 は 無 権 利 の 法 理 により 登 記 を 経 由 せずして 相 続 人 から 当 該 不 動 産 を 買 い 受 けた 第 三 者 に 対 抗 できると されたのだから 41) 相 続 がらみの 不 動 産 を 取 得 しようとする 者 にとってはさ ぞかし 気 がかりであろう こうして ケース 1 についても 無 権 利 の 法 理 の 見 直 しは 必 至 となった (2) 判 例 上 の 対 抗 要 件 主 義 の 確 立 相 続 介 在 二 重 譲 渡 連 合 部 判 決 と 呼 ばれる 7 大 連 判 大 正 15 年 2 月 1 日 民 集 5 巻 44 頁 は 対 抗 の 法 理 を ケース 1 にも 適 用 し この 対 抗 の 法 理 への 全 面 的 転 換 を 遂 げた 先 例 として 位 置 づけられる 同 連 合 部 判 決 については 41) 大 判 大 正 10 年 6 月 29 日 民 録 27 輯 1291 頁 同 判 決 に 対 しては 穂 積 重 遠 博 士 が 率 直 に 疑 問 を 呈 し 被 相 続 人 の 人 格 を 承 継 した 相 続 人 を 同 一 人 とみなし 二 重 売 買 と 同 様 に 先 に 登 記 を 済 ませた 方 を 優 先 させる 判 断 を 示 した 原 審 の 立 場 を 支 持 しており( 判 例 民 事 法 大 正 10 年 度 357 頁 以 下 111 事 件 ) これが 新 たな 判 例 変 更 の 気 運 を 醸 成 したと 言 われる 63

28 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) すでに 事 案 の 詳 細 にまで 立 ち 入 った 紹 介 42) もあるので ここでは 紛 争 事 実 を 単 純 化 し その 判 決 理 由 の 核 心 部 分 に 迫 ってみよう 本 件 において 紛 争 当 事 者 となったのは 隠 居 者 A(ケース 1 の 甲 )から 同 人 の 留 保 財 産 であった 二 筆 の 土 地 の 贈 与 を 受 けたと 主 張 するY(ケース 1 の 丙 )と Aの 死 亡 によるBの 遺 産 相 続 Bを 被 相 続 人 とする 家 督 相 続 等 を 介 して 同 一 の 土 地 を 取 得 したC(ケース 1 の 乙 )から 買 い 受 けたと 主 張 するX (ケース 1 の 丁 )である 係 争 不 動 産 となった 土 地 は 従 前 よりYらの 手 で 耕 作 されてきたようだが その 所 有 権 については 登 記 簿 上 AからCへの 相 続 登 記 を 経 てCからXへの 移 転 登 記 もなされていた そこで 原 告 Xは Yに 対 し 係 争 不 動 産 の 所 有 権 確 認 と 引 渡 しを 求 めた しかし 原 審 は 当 該 土 地 がYに 贈 与 された 事 実 を 認 めたうえ A 死 亡 当 時 に 同 土 地 がその 相 続 財 産 に 属 していなかったのであるから Cの 相 続 登 記 は 登 記 原 因 を 欠 いた 無 効 の ものであり Xは Cとの 売 買 によって 移 転 登 記 を 経 由 しても 所 有 権 を 取 得 することはできないとして Xの 請 求 を 排 斥 した これが 本 件 のあらましで ある Xの 上 告 を 受 けた 大 審 院 は 民 事 総 部 を 連 合 し 以 下 の 判 断 を 示 した 被 相 続 人 甲 が 不 動 産 を 丙 に 譲 渡 し 丙 への 譲 渡 が 未 登 記 であった 間 に 甲 の 相 続 が 開 始 し その 相 続 人 乙 が 同 一 不 動 産 をさらに 丁 に 譲 渡 して 登 記 を 済 ませた 場 合 丁 が 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 するか 否 かを 案 ずるに もし 相 続 開 始 前 に 甲 が 同 一 不 動 産 を 丁 に 譲 渡 して 登 記 を 済 ませたとすれば 丁 が 完 全 な 所 有 権 を 取 得 し 丙 の 登 記 欠 缺 を 主 張 する 正 当 の 利 益 を 有 する 第 三 者 であるこ とは 疑 いない そうすると 被 相 続 人 甲 は 丙 に 対 する 譲 渡 によって 全 く 所 有 権 を 失 ったわけではなく 丁 に 対 する 関 係 では 依 然 として 所 有 者 であり 所 謂 関 係 的 所 有 権 ヲ 有 スルモノ と 言 える ところが 被 相 続 人 甲 が 当 該 不 動 産 を 丁 に 譲 渡 する 以 前 に 相 続 が 開 始 したときは 相 続 人 乙 は 此 ノ 関 係 的 所 有 42) 我 妻 前 掲 連 合 部 判 決 巡 歴 Ⅰ 総 則 物 権 171 頁 以 下 ( 第 一 五 話 ) 64

29 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 権 ヲ 承 継 スルモノ というべきであり 丁 が 乙 から 同 一 不 動 産 の 譲 渡 を 受 け て 登 記 を 経 由 したときは 丙 は 当 該 不 動 産 の 所 有 権 をもって 丁 に 対 抗 するこ とができない こうして 対 抗 の 法 理 は ケース 1 の 相 続 を 介 した 二 重 譲 渡 にも 適 用 されるようになった この 場 合 にも 甲 とその 包 括 承 継 人 乙 を 同 一 人 格 と みなし 甲 丙 甲 丁 の 二 重 譲 渡 と 同 じように 扱 う 考 え 方 は 今 でこそ 常 識 となっているが その 当 時 は 必 ずしも 自 明 でなかった だから 7 の 連 合 部 判 決 は 無 権 利 の 法 理 を 排 除 するため わざわざ 関 係 的 所 有 権 43) なる 概 念 を 持 ち 出 してまで 民 法 177 条 の 適 用 を 理 由 づけようとしたのであ る けれども 同 連 合 部 判 決 のあとにも 先 にも 関 係 的 所 有 権 を 用 いた 例 はなく 同 概 念 をめぐる 議 論 は 直 に 影 を 潜 めてしまう 7 判 決 が 導 く 結 論 の 妥 当 性 に 異 論 をさしはさむ 余 地 はないにせよ 判 例 変 更 を 促 した 穂 積 重 遠 博 士 自 身 が 技 巧 的 に 過 ぎる 説 明 がかえって 賛 成 を 躊 躇 させる と 評 し 相 続 は 地 位 の 承 継 であることを 強 調 した 事 情 に 負 うところが 大 きいのであろ う 44) ともあれ その 後 は ケース 1 に 属 する 場 合 でも 民 法 177 条 を 適 用 し 登 記 の 有 無 によって 決 着 をつける 大 審 院 判 決 が 続 出 する 45) 相 続 と 登 記 の 関 係 が 問 われた 判 例 の 流 れを 三 つの 時 代 に 区 分 する 見 方 から 第 一 期 の 無 権 利 の 法 理 に 始 まって 無 権 利 の 法 理 から 対 抗 の 法 理 へ の 第 二 の 転 換 期 が 終 わり ついに 対 抗 の 法 理 が 支 配 する 第 三 期 が 到 来 したと 言 われる 所 以 であ 43) 中 川 善 之 助 相 続 と 登 記 法 学 志 林 30 巻 2 号 18 頁 以 下 特 に 43 頁 以 下 は 共 同 相 続 の 場 合 にも 関 係 所 有 権 を 応 用 しようとする 代 表 的 学 説 である 44) 穂 積 重 遠 相 続 は 権 利 の 承 継 か 地 位 の 承 継 か 法 学 協 会 雑 誌 48 巻 1 号 30 頁 45) 大 判 昭 和 2 年 4 月 8 日 新 聞 2689 号 11 頁 大 判 昭 和 2 年 10 月 8 日 新 聞 2759 号 10 頁 大 判 昭 和 9 年 7 月 12 日 新 聞 3728 号 18 頁 大 判 昭 和 9 年 10 月 30 日 民 集 13 巻 2024 頁 大 判 昭 和 13 年 9 月 28 日 民 集 17 巻 1879 頁 など 65

30 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) る しかも 7 の 連 合 部 判 決 の 前 年 には 時 効 取 得 登 記 連 合 部 判 決 と 称 される 8 大 連 判 大 正 14 年 7 月 8 日 民 集 4 巻 412 頁 が 現 れており 時 効 取 得 との 関 係 でも 民 法 177 条 を 無 制 限 的 に 適 用 しながら 未 登 記 権 利 者 の 相 手 方 が 同 条 の 第 三 者 に 該 当 するか 否 かの 判 断 により その 適 用 範 囲 を 操 作 する 判 例 の 立 場 がいよいよ 明 確 となった 明 治 41 年 のふたつの 連 合 部 判 決 に 端 を 発 したいくつかの 判 例 の 流 れが 相 呼 応 しつつここへ 来 て 大 きな 結 節 点 を 迎 えた とすれば これをもって 判 例 上 の 対 抗 要 件 主 義 が 確 立 したと 見 ることも 許 されるであろう (3) 時 効 取 得 に 関 する 判 例 の 流 れ ところで 前 掲 8 時 効 取 得 登 記 連 合 部 判 決 は 相 続 の 前 後 で 同 一 不 動 産 の 譲 渡 が 競 合 する 相 続 介 在 二 重 譲 渡 型 ケース 1 に 分 類 されるべき 事 案 で あったが 被 相 続 人 A( 甲 )から 係 争 不 動 産 の 譲 渡 を 受 けた X( 丙 )が 相 続 人 Y 1 ( 乙 )からその 不 動 産 の 譲 渡 を 受 けた Y 2 ( 丁 )に 対 し 時 効 による 所 有 権 の 取 得 を 主 張 した 点 で 特 徴 的 である 46) X が Y 1 名 義 の 所 有 権 保 存 登 記 および Y 1 から Y 2 への 所 有 権 移 転 登 記 の 抹 消 を 求 めたところ 原 審 は X の 取 得 時 効 完 成 後 に Y 1 の 保 存 登 記 を 経 て Y 2 への 移 転 登 記 を 済 ませたとしても それらは 登 記 原 因 を 欠 いた 無 効 の 登 記 であるから Y らは 民 法 177 条 の 第 三 者 に 該 当 せず X は 登 記 なくして 時 効 取 得 を Y らに 対 抗 することができ ると 判 断 した これを 不 服 として Y らの 上 告 があり 大 審 院 は 登 記 を 必 要 46)やや 事 案 を 簡 略 化 して 紹 介 すれば X の 先 代 が 1888 年 4 月 北 海 道 の 国 有 未 開 地 上 の 家 屋 を 所 有 していた A から 同 土 地 家 屋 を 買 い 受 け それ 以 後 所 有 の 意 思 をもって 平 穏 かつ 公 然 に 占 有 を 継 続 していたが A の 家 督 相 続 人 Y 1 が 1899 年 12 月 27 日 当 該 土 地 の 払 下 げを 受 け 1916 年 4 月 6 日 には 自 己 名 義 の 保 存 登 記 を 済 ませ 同 月 中 に Y 2 への 所 有 権 移 転 登 記 を 経 由 したというものである X は 国 有 地 払 下 げ 後 の 10 年 の 経 過 による 時 効 取 得 または X 先 代 の 占 有 開 始 以 来 20 年 の 経 過 による 時 効 取 得 を 主 張 したから いずれにせよ Y 1 名 義 の 保 存 登 記 Y 1 から Y 2 への 移 転 登 記 前 に X の 取 得 時 効 が 完 成 していた 事 案 である 66

31 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) とするか 否 かで 分 かれていた 判 例 の 不 統 一 を 収 束 させるべく 47) 不 要 説 に 立 っ た 原 判 決 を 破 棄 し 民 事 総 部 を 連 合 して 自 らXの 請 求 を 棄 却 する 判 決 を 下 した すなわち 時 効 ニ 因 リ 不 動 産 ノ 所 有 権 ヲ 取 得 スルモ 其 ノ 所 有 権 取 得 ニ 付 登 記 ヲ 受 クルニ 非 サレハ 之 ヲ 第 三 者 ニ 対 抗 スルコトヲ 得 サル ものとする 原 則 的 立 場 の 表 明 である この 立 場 を 理 由 づけるため 同 判 決 は 所 有 権 の 保 存 登 記 が 現 所 有 者 の 名 義 でなければ いかなる 場 合 でも 無 効 になるかと 言 えば 必 ずし もそうではないとして 未 登 記 不 動 産 の 所 有 権 が 移 転 した 場 合 を 例 に 挙 げる この 場 合 には すぐに 譲 受 人 名 義 でなされた 保 存 登 記 はもとより 適 法 だが 譲 渡 人 名 義 の 保 存 登 記 のあと 譲 受 人 のために 所 有 権 の 移 転 登 記 を 受 けても 無 効 で はないのだから 時 効 取 得 された 不 動 産 が 未 登 記 であった 場 合 には 時 効 完 成 後 に 従 来 の 所 有 者 ( 乙 )が 自 己 名 義 の 保 存 登 記 を 受 けても これを 基 礎 として 時 効 取 得 者 ( 丙 )が 登 記 をしない 間 に 丁 が 移 転 登 記 を 経 由 したときは 二 重 売 買 ノアリタル 場 合 ニ 後 ノ 買 主 ガ 前 ノ 買 主 ニ 先 ンシテ 登 記 ヲ 受 ケ たときと 同 一 に 論 じるべきであり 丁 の 登 記 も 有 効 となる したがって 丙 は 時 効 によ る 所 有 権 の 取 得 を 丁 に 対 抗 することができないとされるのである 48) そうだ とすれば ケース 1 において 取 得 時 効 の 援 用 がない 場 合 でも もはや 無 47) 登 記 を 不 要 とする 説 に 立 ったのは 大 判 明 治 43 年 11 月 19 日 民 録 16 輯 784 頁 大 判 大 正 7 年 8 月 15 日 新 聞 1480 号 24 頁 など いずれの 場 合 も 時 効 完 成 後 に 現 れた 登 記 名 義 人 は 無 権 利 の 法 理 の 適 用 により 民 法 177 条 の 第 三 者 に 当 たらないとされた これに 対 し 8 の 連 合 部 判 決 は 登 記 必 要 説 に 立 った 大 判 大 正 7 年 3 月 2 日 民 録 24 輯 423 頁 大 判 大 正 9 年 7 月 16 日 民 録 26 輯 1108 頁 大 判 大 正 11 年 6 月 9 日 新 聞 2030 号 20 頁 大 判 大 正 13 年 10 月 29 日 新 聞 2331 号 21 頁 の 系 譜 を 引 く 48) この 時 効 取 得 登 記 連 合 部 判 決 を 理 解 する 手 引 きとしては やはり 我 妻 前 掲 連 合 部 判 決 巡 歴 Ⅰ 総 則 物 権 155 頁 以 下 第 一 四 話 が 至 便 同 判 決 を 評 する 末 弘 厳 太 郎 判 民 大 正 14 年 度 284 頁 以 下 ( 六 四 事 件 )は その 理 由 づけを 正 当 としながら 時 効 の 起 算 点 については 時 効 を 主 張 する 原 告 の 任 意 に 決 定 し 得 る 所 (288 頁 )であり 原 告 の 主 張 いかんにより 勝 訴 の 見 込 みがあったと 付 言 する この 考 え 方 を 貫 けば 登 記 不 要 説 に 帰 着 するはずだが そのことはまだ 自 覚 されていない 67

32 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 権 利 の 法 理 の 出 番 が 残 される 余 地 はなく 全 面 的 に 対 抗 の 法 理 の 適 用 場 面 となるのは 必 定 であろう 例 によって 二 重 売 買 二 重 譲 渡 になぞらえる 論 法 は 翌 年 の 連 合 部 判 決 7 にも 受 け 継 がれており 本 判 決 の 及 ぼした 影 響 は 疑 いない もっとも 時 効 取 得 を 原 因 とする 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 にも 対 抗 の 法 理 が 適 用 されるのは 時 効 取 得 者 との 間 で 所 有 権 の 帰 属 等 を 争 う 譲 受 人 が 取 得 時 効 の 完 成 後 に 登 場 し 二 重 譲 渡 類 似 の 関 係 に 入 った 第 三 者 に 該 当 する 場 合 に 限 られる 時 効 完 成 前 に 当 該 不 動 産 の 譲 渡 を 受 けた 譲 受 人 は 原 所 有 者 と 同 じ 当 事 者 とみなされるからである 時 効 取 得 者 としては 時 効 の 起 算 点 を 任 意 に 選 択 し できることなら 対 抗 の 法 理 の 適 用 を 避 けたいところだが そうなれば 譲 受 人 が 第 三 者 に 当 たるか 否 かを 区 別 する 意 味 はなくなる それゆえ 判 例 は 戦 前 以 来 時 効 完 成 までの 期 間 の 選 択 を 認 めず 必 ず 時 効 の 基 礎 となる 事 実 が 開 始 した 時 点 から 起 算 するように 繰 り 返 して 判 示 し 決 し て 譲 ろうとはしなかったのである 49) (4) 戦 前 の 諸 学 説 a. 民 法 起 草 者 の 立 場 ところで すでに 紹 介 したように 明 治 民 法 を 起 草 した 三 博 士 のうち 梅 謙 次 郎 富 井 政 章 の 両 博 士 は 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 以 前 から 意 思 表 示 以 外 の 原 因 による 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 を 広 く 民 法 177 条 の 適 用 範 囲 に 含 める 無 制 限 説 の 論 陣 を 張 っていた 梅 博 士 は 力 説 する わが 民 法 では 不 動 産 ニ 関 スル 権 利 ノ 状 態 ハ 総 テ 登 記 ニ 由 リテ 之 ヲ 知 ルコトヲ 得 セシメ 以 テ 第 三 者 ヲシテ 不 慮 ノ 損 失 ヲ 被 ムルノ 虞 ナ つと カラシメンコトヲ 力 メタ が 当 事 者 の 意 思 によらない 権 利 の 得 喪 には 登 記 を 49) 戦 前 の 判 例 として 大 判 昭 和 13 年 5 月 7 日 判 決 全 集 5 輯 11 号 4 頁 大 判 昭 和 14 年 7 月 19 日 民 集 18 巻 856 頁 ( 地 役 権 の 時 効 取 得 に 関 する 事 例 ) 大 判 昭 和 14 年 10 月 13 日 判 決 全 集 6 輯 29 号 19 頁 戦 後 の 判 例 は 最 判 昭 和 35 年 7 月 27 日 民 集 14 巻 1871 頁 に 代 表 される 68

33 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 要 しないとしたならば 第 三 者 が 不 慮 の 損 失 を 被 ることがありうる 日 本 の 場 合 隠 居 入 夫 婚 姻 等 の 生 前 相 続 が 認 められ 前 権 利 者 が 生 存 していることも 稀 ではないから 若 シ 之 ヲ 登 記 セサレハ 第 三 者 ハ 何 ニ 由 リテ 前 権 利 者 カ 既 ニ 其 権 利 ヲ 失 ヘルコトヲ 知 ルヲ 得 ヘキカ 是 レ 立 法 者 カ 特 ニ 相 続 ヲ 除 外 セサリ シ 所 以 ナリ 50) また 当 事 者 の 意 思 による 場 合 とそれ 以 外 の 場 合 の 区 別 が 誤 りであることを 悟 るならば 更 ニ 継 受 取 得 ト 原 始 取 得 トヲ 区 別 スルカ 如 キハ 全 ク 理 由 ヲ 発 見 スルニ 苦 シムナリ 51) このことは 登 記 が 対 抗 要 件 となる 場 合 を 契 約 ニ 因 ル 得 喪 変 更 とは 書 かなかった 文 理 解 釈 としては 当 然 であり 第 三 者 が 登 記 簿 を 見 て 取 引 すればまちがいないといった 登 記 の 目 的 論 理 解 釈 によっても 明 らかである 52) 富 井 博 士 の 説 くところもきわめて 断 定 的 である すなわち 当 事 者 の 意 思 表 示 を 原 因 とする 場 合 に 限 って 登 記 を 必 要 とする 見 解 は 民 法 176 条 を 受 けて 177 条 の 規 定 があると 考 えるからだが 是 一 大 謬 見 ト 謂 ハサルヘカラス 前 条 (176 条 )には 設 定 及 び 移 転 とあり 本 条 (177 条 )には 得 喪 及 び 変 更 とあることに 徴 しても その 範 囲 の 異 なることがわかる 登 記 の 必 要 は その 原 因 いかんによって 少 しも 差 がないのであり 相 続 ノ 如 キモ 之 ヲ 以 テ 第 三 者 ニ 対 抗 スルニハ 其 登 記 ヲ 要 スルコト 勿 論 である 時 効 を 原 因 とする 原 始 取 得 についても 法 文 の 不 備 は 否 めないが 旧 不 動 産 登 記 法 の 第 一 条 ニ 所 謂 権 利 ノ 移 転 ナル 語 ハ 之 ヲ 広 義 ニ 解 シテ 時 効 ニ 因 ル 取 得 ヲモ 包 含 スルモノ ( 引 用 中 の 傍 点 部 分 は 原 文 のまま 以 下 も 同 じ)とする 登 記 必 要 説 に 立 つことを 明 言 す る 53) これら 両 博 士 のいわば 起 草 者 意 思 は 軌 を 一 にしており 大 審 院 がただ 従 順 に 50) 梅 謙 次 郎 民 法 要 義 巻 之 二 物 権 編 ( 有 斐 閣 訂 正 増 補 版 1911 年 )14-15 頁 51) 同 前 頁 52) 梅 謙 次 郎 民 法 百 七 十 七 条 ノ 適 用 範 囲 ヲ 論 ズ 法 学 志 林 9 巻 4 号 38 頁 53) 富 井 前 掲 民 法 原 論 69 頁 以 下 69

34 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 屈 したふうには 見 えないが その 絶 大 な 影 響 力 が 明 治 41 年 の 相 続 登 記 連 合 部 判 決 大 正 14 年 の 時 効 取 得 登 記 連 合 部 判 決 に 及 んだことは 改 めて 述 べるまでもないであろう ただし ここで 留 意 すべきは 両 博 士 が 民 法 177 条 の 第 三 者 の 範 囲 についても 一 切 の 制 限 を 認 めない 立 場 であったにもかか わらず 54) これには 断 固 として 大 審 院 が 従 おうとはしなかったことである b. 無 制 限 説 と 制 限 説 の 対 立 そこで 明 治 民 法 の 編 纂 に 当 たった 第 一 世 代 に 代 わり ドイツ 法 学 継 受 の 全 盛 時 代 55) を 現 出 させた 新 世 代 の 法 学 説 の うち 徹 底 した 公 示 主 義 を 梃 子 にして 公 信 主 義 の 立 法 化 を 展 望 する 見 地 から 明 治 41 年 の 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 を 痛 烈 に 批 判 し 妥 協 のない 無 制 限 説 を 精 緻 に 論 拠 づけようとした 鳩 山 秀 夫 博 士 の 所 論 56) に 耳 を 傾 けてみよう もとより その 博 士 の 見 地 からすれば 民 法 177 条 の 適 用 範 囲 の 縮 小 を 支 持 する 学 説 が 依 拠 しているフランス 法 は 参 考 に 値 しない 57) わが 民 法 は 不 動 54) 特 に 富 井 博 士 は 第 三 者 制 限 説 に 立 った 判 例 を 引 用 し 物 権 得 喪 ノ 原 因 上 ヨリ 見 タ みだり ル 当 事 者 及 ヒ 其 相 続 人 以 外 ノ 者 ハ 凡 テ 第 三 者 ノ 部 類 ニ 属 スル 者 ト 解 スヘシ 漫 ニ 法 文 ニ 拠 ル 所 ナキ 区 別 ヲ 為 シテ 其 適 用 ヲ 制 限 スルハ 正 当 ノ 解 釈 法 ニ 非 サルナリ ( 同 前 頁 ) と 手 厳 しい 批 判 を 加 えている 梅 博 士 もまた 前 掲 民 法 要 義 頁 のほか 最 近 判 例 批 評 其 十 四 法 学 志 林 50 号 頁 最 近 判 例 批 評 其 二 五 同 前 誌 64 号 1 頁 以 下 で 繰 り 返 し 同 じ 趣 旨 を 説 いている この 梅 博 士 の 所 説 の 真 意 を 問 い 直 し 第 三 者 の 善 意 悪 意 を 不 問 とする 判 例 の 立 場 に 焦 点 を 絞 って 洞 察 するのは 石 本 雅 男 二 重 売 買 における 対 抗 の 問 題 忘 れられた 根 本 の 理 論 民 商 法 雑 誌 七 八 号 臨 増 (1) 法 と 権 利 1( 末 川 先 生 追 悼 論 集 ) 156 頁 以 下 53) 当 時 の 法 学 説 に 関 し 当 事 者 の 貴 重 な 証 言 をもとにその 時 代 の 特 徴 と 空 気 を 伝 えるのは 日 本 の 法 学 ( 日 本 評 論 社 1950 年 )38 頁 以 下 56) 鳩 山 秀 夫 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 に 関 する 公 信 主 義 及 び 公 示 主 義 を 論 ず 債 権 法 にお ける 信 義 誠 実 の 原 則 所 収 37 頁 以 下 57) 鳩 山 博 士 は 母 法 に 対 する 高 い 見 識 を 示 しながら 特 定 の 個 人 の 保 護 ( 小 なる 静 的 安 全 ) の 為 めに 不 動 産 取 引 の 安 全 ( 大 なる 動 的 安 全 )を 犠 牲 にする 仏 蘭 西 民 法 は 以 て 範 とする に 足 らず 又 其 精 神 に 於 て 我 が 民 法 を 去 ること 遠 し ( 同 前 60 頁 注 6)と 一 刀 両 断 に 切 り 捨 てる 70

35 意 思 主 義 と 不 動 産 公 示 ( 続 ) 産 物 権 の 得 喪 変 更 があれば 譲 渡 を 原 因 とする 場 合 のみならず 相 続 および 時 効 取 得 を 原 因 とする 場 合 にも 等 しく 公 示 方 法 を 命 じており これらの 場 合 を 含 めて 177 条 の 適 用 がある ましてや 同 条 のいう 第 三 者 を 制 限 する 理 由 も 見 出 しがたいとされるのである なぜなら 公 示 方 法 を 具 備 せられたるを 以 て 第 三 者 に 対 する 対 抗 要 件 と 為 すは 敢 て 絶 対 権 の 絶 対 的 性 質 に 反 して 取 引 の 安 全 を 保 護 したるものに 非 ず 絶 的 効 力 に 伴 ふ 当 然 の 制 限 なり 58) 対 権 の 絶 対 この 論 理 は 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 を 念 頭 におかなければ 理 解 しづらい 同 判 決 では 登 記 を 対 抗 要 件 としたところに 不 動 産 物 権 の 絶 対 性 を 貫 徹 しがた い 素 因 があり 絶 対 性 の 一 事 から 第 三 者 の 意 義 を 定 める 論 理 必 然 性 はない としたのだが 博 士 によれば 誰 に 対 してもその 効 力 を 主 張 することのできる 絶 対 権 だからこそ 公 示 方 法 の 具 備 という 当 然 の 制 限 を 受 ける したがって 絶 対 権 については 常 に 公 示 方 法 が 必 要 であり 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 のよ うに いたずらに 制 限 を 設 けて 自 縄 自 縛 し 不 動 産 に 関 する 一 切 の 法 律 関 係 を 登 記 簿 上 に 反 映 させる 不 動 産 登 記 制 度 の 理 想 から 遠 ざかるべきではないと 考 え るのである 59) 鳩 山 博 士 の 第 三 者 無 制 限 説 は 差 押 債 権 者 以 外 の 一 般 債 権 者 や 不 法 行 為 者 を 包 含 する 点 でも 徹 底 している たとえば 無 制 限 説 の 最 大 の 欠 点 として 未 登 記 の 不 動 産 物 権 者 は 不 法 行 為 者 に 対 してさえ 損 害 賠 償 を 請 求 することが できない 結 果 となり あまりにも 不 当 だと 非 難 されるが 博 士 に 言 わせれば 58) 同 前 55 頁 59)ただし 博 士 は 公 信 主 義 の 性 急 な 採 用 を 望 まなかった なぜなら 公 信 主 義 なるも のは 進 歩 したる 主 義 には 相 違 なしと 雖 も 所 謂 進 歩 したる 主 義 は 進 歩 したる 社 会 に 適 用 して 始 めて 利 益 あり 之 を 進 歩 せざる 社 会 に 適 用 せば 却 って 弊 害 の 恐 るべきもの 無 きに 非 ざればなり ( 同 前 82 頁 ) 公 示 主 義 から 公 信 主 義 へ 静 的 安 全 から 動 的 安 全 への 漸 進 主 義 しかも 実 質 上 の 権 利 者 の 行 為 が 登 記 の 誤 謬 の 原 因 となった 場 合 に 限 られる 相 対 的 公 信 主 義 の 立 場 が 鮮 明 である 71

36 横 浜 法 学 第 22 巻 第 3 号 (2014 年 3 月 ) 登 記 の 有 無 にかかわらず 不 法 行 為 は 実 質 上 の 権 利 者 との 間 で 成 立 するけれど も 登 記 がなければ その 権 利 者 は 不 法 行 為 による 損 害 賠 償 請 求 権 を 行 使 す ることができず 不 法 行 為 者 は 登 記 の 完 了 まで 損 害 賠 償 請 求 を 拒 絶 すること ができるというのである 60) しかしながら 結 論 として 立 法 論 を 唱 える 鳩 山 説 は 第 三 者 制 限 連 合 部 判 決 の 再 度 の 判 例 変 更 を 促 す 原 動 力 とはなりえなかった すでにⅠ(5)cで 述 べたように 登 記 がなければ 対 抗 できない 第 三 者 制 限 説 は 判 例 上 登 記 が 必 要 となる 不 動 産 物 権 の 得 喪 変 更 の 無 制 限 説 と 同 時 に 採 用 され 抱 き 合 わせ で 使 い 分 けるべき 一 体 の 法 理 と 考 えられていたからである 末 弘 厳 太 郎 博 士 は そうした 制 限 無 制 限 両 用 の 解 釈 を 内 包 する 判 例 法 理 の ほぼ 全 面 的 な 支 持 に 回 った 法 学 説 の 先 駆 けであったろう もっとも 同 博 士 は 明 治 41 年 の 大 審 院 連 合 部 判 決 を 起 点 とする 判 例 の 展 開 をあるがままに 観 察 し この ある 法 によって 既 成 の 概 念 を 洗 い 直 し 洗 われた 新 しい 概 念 の 上 に あ るべき 法 を 構 築 しようと 試 みたのであり 61) その 意 味 では 他 の 諸 学 説 と 同 列 におくことのできない 面 がある したがって 不 動 産 物 権 の 変 動 原 因 ひとつとっても 意 思 表 示 以 外 の 原 因 に よる 変 動 にも 登 記 を 必 要 とする 無 制 限 説 の 立 場 は 博 士 ならではの 判 例 研 究 の 方 法 62) によって 綿 密 に 検 証 される また 第 三 者 の 善 意 悪 意 を 不 問 とす 60) 同 前 68 頁 以 下 61) 末 弘 厳 太 郎 物 権 法 上 巻 ( 初 版 有 斐 閣 1921 年 ) 自 序 4-6 頁 62) 博 士 は 判 例 の 規 範 創 造 作 用 を 率 直 に 認 めることから 出 発 し 次 のような 判 例 研 究 を 提 唱 する 判 例 研 究 の 目 的 は 過 去 の 判 決 中 に 現 われたる ( 裁 判 官 が 事 実 関 係 の 実 質 を 規 律 するために 創 造 した 法 規 範 という 意 味 での 引 用 者 注 ) 判 例 すなわち 法 規 範 を 探 求 するにある そして 判 例 研 究 の 効 用 はかかる 法 規 範 が 後 の 同 実 質 の 事 件 にも 適 用 せ らるべき 必 然 性 もしくは 可 能 性 あることを 前 提 として 将 来 発 生 すべき 具 体 的 事 件 が 裁 判 上 いかに 裁 断 せらるべきかにつき 予 言 をなすに 必 要 なる 知 識 を 与 うるにある ( 判 例 の 法 源 性 と 判 例 の 研 究 末 弘 著 作 集 Ⅱ 民 法 雑 記 帳 ( 上 ) ( 日 本 評 論 社 1953 年 )40 頁 72