５２ー高

52- 高 広 島 高 裁 平 成 9 年 12 月 26 日 判 決 ( 平 成 7 年 (ネ) 第 400 号 実 用 新 案 権 侵 害 差 止 等 請 求 控 訴 事 件 ) 先 使 用 権 認 否 : 対 象 : 凹 溝 付 カッター( 実 用 新 案 権 ) 事 実 昭 和 59 年 頃 被 控 訴 人 は チップドレッサー(スポット 溶 接 用 の 電 極 研 磨 装 置 )の 製 造 販 売 の 事 業 を 開 始 被 控 訴 人 は システム エンジニアリング 株 式 会 社 及 びアイエスの 代 表 取 締 役 を 兼 任 し システム エンジニアリング 株 式 会 社 は 開 発 オートメー ション 等 を 行 い アイエスはチップドレッサーを 製 造 販 売 昭 和 60 年 12 月 28 日 被 控 訴 人 は 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 機 の 電 極 研 磨 装 置 とする 電 動 ドレッサー の 実 用 新 案 の 出 願 昭 和 61 年 後 半 アイエスは 電 動 ドレッサーの 製 造 販 売 を 開 始 昭 和 61 年 終 わり 頃 から 昭 和 62 年 初 め 頃 アイエスは 広 島 近 辺 から 東 海 地 方 へ 進 出 東 海 地 方 では 東 海 溶 材 株 式 会 社 ( 以 下 東 海 溶 材 という )の 各 営 業 所 の 者 とともにキャン ペーンを 行 い その 中 で 自 動 車 車 体 等 の 製 造 を 業 とする 会 社 である 平 田 プレスの 主 に 本 田 技 術 工 業 株 式 会 社 に 納 入 する 自 動 車 車 体 の 製 造 を 行 っていた 亀 山 製 作 所 ( 工 場 )との 取 引 を 開 始 昭 和 62 年 1 月 27 日 被 控 訴 人 は 電 動 ドレッサーに 使 われるカッター( 溝 なし)の 形 状 について 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 棒 削 取 機 とする 実 用 新 案 登 録 出 願 をした( 後 に 意 匠 登 録 に 切 り 替 えた) セールスポイントとしてこれを 前 記 実 用 新 案 出 願 中 の 電 動 ドレッ サーとともにパンフレットに 載 せ キャンペーンを 実 施 昭 和 62 年 2 月 5 日 被 控 訴 人 は 名 古 屋 で 当 時 控 訴 人 の 専 務 取 締 役 であり 現 在 代 表 取 締 役 の 草 野 和 義 ( 以 下 草 野 という )と 知 り 合 い 草 野 も 被 控 訴 人 のキャンペーンに 同 行 することになった 昭 和 62 年 3 月 被 控 訴 人 は アイエスの 取 扱 店 としてアイエスと 取 引 を 始 め 平 田 プレスの 亀 山 製 作 所 がホンダシビックの 車 体 の 製 造 ラインを 三 菱 電 機 株 式 会 社 に 請 け 負 わせて 立 ち 上 げた 際 同 製 造 ラインのスポット 溶 接 の 電 極 チップの 研 磨 具 としてアイエ ス 製 の 電 動 ドレッサー 及 びこれに 付 属 するカッター28 台 をラインと 一 括 して 平 田 プレスに 販 売 昭 和 62 年 6 月 頃 上 記 カッターが 切 れにくいという 問 題 が 生 じたため 亀 山 製 作 所 工 場 内 の 通 称 保 全 グループと 呼 ばれる 溶 接 設 備 の 修 理 改 善 を 担 当 するグループ(メンバーは 生 産 技 術 課 長 森 谷 憲 弘 ( 以 下 森 谷 という ) 太 田 光 哉 ( 以 下 太 田 とい う ) 佐 久 間 ら 数 名 の 者 )がその 改 善 を 検 討 昭 和 62 年 6 月 頃 上 記 グループは 被 控 訴 人 に 対 してカッターの 硬 度 の 検 討 等 を 依 頼 昭 和 62 年 6 月 頃 から 草 野 は 被 控 訴 人 と 一 緒 に 営 業 活 動 することを 止 めた 昭 和 62 年 7 月 頃 上 記 グループは 控 訴 人 の 草 野 にも 同 様 の 依 頼 昭 和 62 年 7 月 7 日 控 訴 人 は 上 記 依 頼 に 基 づき 渡 辺 精 密 工 業 株 式 会 社 に 製 作 させたカッター( 凹 溝 のないもの)10 個 を 納 入 し 上 記 グループは これを 試 験 するなどした 同 時 に 控 訴 人 は 同 納 入 に 係 る 凹 溝 のないカッターの 図 面 ( 甲 2)を 作 成 して 平 田

プレスに 提 出 昭 和 62 年 8 月 9 月 控 訴 人 は 同 様 に 凹 溝 のないカッター 合 計 30 個 を 納 入 上 記 グループは カッタ ーの 切 削 刃 の 形 状 についても 検 討 し 納 入 に 係 るカッターをエアリューターなど の 工 具 を 用 いて 手 作 業 で 削 る 等 して 切 削 刃 の 形 状 を 変 えてみたり 切 削 刃 の 頂 面 に 溝 を 掘 るなどの 工 夫 をして 試 験 をするなどして 同 年 9 月 頃 には 上 記 グ ループ 内 では 切 削 刃 の 頂 面 に 凹 溝 を 掘 るのが 有 効 であるとの 認 識 が 固 まりつつ あった 昭 和 62 年 9 月 17 日 被 控 訴 人 平 田 プレスの 佐 久 間 及 び 太 田 三 菱 電 機 株 式 会 社 の 担 当 者 は 平 田 プレ スの 事 務 所 においてチップドレッサーについて 打 合 せの 会 合 を 持 ち 今 後 ともア イエスがカッターの 切 削 改 良 に 努 力 することを 確 認 昭 和 62 年 9 月 25 日 平 田 プレスの 森 谷 は 被 控 訴 人 に 対 しファックスで アイエス 製 カッターの 不 具 合 を 指 摘 し その 改 良 として 溝 付 きのものを 図 示 し 溝 の 加 工 は 平 田 プレスで 試 作 することとして このための 溝 のないカッターを SKH 材 で 24 個 同 月 28 日 ま でに 製 作 して 送 ってほしい 旨 依 頼 その 送 付 を 受 け 平 田 プレスは これに 凹 溝 を 切 削 し 熱 処 理 して 切 削 性 及 び 刃 具 の 寿 命 について 検 査 昭 和 62 年 10 月 7 日 被 控 訴 人 東 海 溶 材 株 式 会 社 の 西 中 平 田 プレスの 森 谷 及 び 佐 久 間 は アイエス 製 チップドレッサーの 不 具 合 について 打 合 せし 上 記 9 月 25 日 のファックスで 切 削 刃 の 角 度 を 45 度 と 図 示 していたのを 30 度 位 に 狭 め 材 質 を SK3 から SKH58 とい う 固 いものに 変 え その 際 森 谷 が 図 示 した 仕 様 でアイエスがカッターを 製 作 し 更 に 検 討 することになった 昭 和 62 年 10 月 頃 平 田 プレスの 太 田 は 控 訴 人 の 草 野 に 対 し 平 田 プレスで 試 作 した 凹 溝 付 きカッ ターを 手 渡 し これを 見 本 にしてカッターを 製 作 するように 要 請 控 訴 人 は 橋 周 機 器 製 作 所 にこれを 見 本 として 示 し 同 様 のカッターを 製 作 するように 依 頼 昭 和 62 年 11 月 10 日 橋 周 機 器 製 作 所 は これと 同 様 の 凹 溝 付 きカッターを SK4 という 材 質 の 鋼 材 で 製 作 し 控 訴 人 は 平 田 プレスに 同 凹 溝 付 きカッター5 個 を 納 入 平 田 プレスの 上 記 グループは これを 溶 接 機 のラインで 試 用 して その 切 削 刃 の 形 状 や 硬 度 等 を 検 討 し 切 れ 味 や 耐 久 性 の 試 験 を 実 施 控 訴 人 は 同 納 入 に 際 して 従 前 の 図 面 ( 甲 2)を 基 に 同 納 入 に 係 る 凹 溝 付 きカッターの 図 面 ( 乙 1)を 作 成 して 平 田 プ レスの 購 買 部 門 に 提 出 控 訴 人 は 昭 和 62 年 中 に 橋 周 機 器 製 作 所 に 平 田 プレ スに 納 入 されたものと 同 様 の 凹 溝 付 きカッターの 他 大 きさや 形 状 の 異 なる 電 極 チップに 対 応 する 凹 溝 付 きカッターの 製 作 や 図 面 ( 乙 2)を 示 してハンドドレ ッサー 用 の 六 角 形 の 形 状 をした 凹 溝 付 きカッターの 製 作 を 依 頼 し 同 製 作 所 は 相 当 数 を 製 作 して 控 訴 人 に 納 入 昭 和 62 年 11 月 21 日 平 田 プレスは 刃 が 切 削 できない 等 の 不 具 合 を 洗 い 出 し その 対 策 を 内 部 で 検 討 その 結 果 刃 が 切 削 できない 点 については 材 質 形 状 について 見 通 しが 出 てき たが その 他 の 点 についてはさらに 対 策 を 立 てたり 実 施 したりする 必 要 があると 判 明 昭 和 62 年 11 月 23 日 平 田 プレスは 上 記 打 合 せ 議 事 録 をファックスでアイエスの 社 長 である 被 控 訴 人 に 送 付

昭 和 63 年 初 め 頃 平 田 プレスは 凹 溝 付 きカッターは 実 用 に 耐 え 得 るものとして 控 訴 人 からさら に 凹 溝 付 きカッターを 買 い 入 れ 既 に 設 置 された 凹 溝 のないカッターをこれと 交 換 して 使 用 し 控 訴 人 は 平 田 プレスに 対 し その 後 も 凹 溝 付 きカッターを 継 続 的 に 販 売 出 願 日 昭 和 63 年 2 月 5 日 昭 和 63 年 2 月 13 日 アイエスは 三 和 株 式 会 社 ( 以 下 三 和 という )から 平 田 プレスに 納 入 す るアイエス 製 チップドレッサーの 注 文 を 受 けた その 際 三 和 からチップドレッ サーの 刃 の 形 状 がどのようなものになるか 検 討 し 連 絡 を 乞 う 旨 要 望 を 受 けた アイエスは この 注 文 に 基 づき 平 田 プレス 向 けの 電 動 ドレッサー カッター( 溝 なし)を 三 和 に 納 入 したが その 後 は 平 田 プレスからの 注 文 はなく アイエスが 平 田 プレスに 電 動 プレッサー 及 びカッターを 納 入 することはなく 被 控 訴 人 の 本 件 出 願 以 降 凹 溝 付 きカッターを 納 入 したこともなかった 昭 和 63 年 3 月 22 日 控 訴 人 は 凹 溝 付 きカッターについて 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 のチップ 研 磨 用 カッターとする 実 用 新 案 登 録 を 出 願 控 訴 人 は 同 出 願 に 際 し 平 田 プレスの 了 解 を 得 た 平 成 3 年 4 月 17 日 から 同 6 年 10 月 16 日 まで 控 訴 人 は イ 号 製 品 を 合 計 8,689 個 販 売 判 旨 三 先 使 用 の 抗 弁 について 1 証 拠 ( 甲 二 三 五 ないし 七 八 の1ないし4 一 〇 ないし 一 四 一 五 の1 2 一 八 の1 2 一 九 の1ないし4 乙 一 二 ( 乙 一 の 原 本 の 存 在 及 び 成 立 乙 二 の 成 立 の 認 定 は 後 記 のとおり ) 三 五 二 九 の1ないし4 三 〇 ないし 三 二 三 五 ないし 三 九 四 〇 の1 2 検 甲 一 二 の1 2 検 乙 一 証 人 森 谷 憲 弘 ( 原 審 ) 同 橋 本 道 明 ( 原 審 ) 同 太 田 光 哉 ( 当 審 ) 被 控 訴 人 ( 原 審 ) 控 訴 人 代 表 者 ( 原 審 及 び 当 審 ))により 認 められる 事 実 は 次 のとおり 付 加 訂 正 削 除 するほかは 原 判 決 八 枚 目 裏 六 行 目 の 初 め から 同 一 一 枚 目 表 四 行 目 の 終 わりまでに 認 定 するとおりであるから これを 引 用 する ( 一 ) 原 判 決 八 枚 目 裏 六 行 目 の チップドレッサー の 後 に (スポット 溶 接 用 の 電 極 研 磨 装 置 )の 製 造 販 売 を 加 え 同 七 行 目 から 同 八 行 目 にかけて 株 式 会 社 アイエス( 以 下 アイエス という ) とある のを アイエス と 改 め 同 一 〇 行 目 の 昭 和 六 〇 年 一 二 月 二 八 日 の 後 に 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 機 の 電 極 研 磨 装 置 とする を 加 える ( 二 ) 同 九 枚 目 表 三 行 目 から 同 四 行 目 にかけて 平 田 プレス 工 業 株 式 会 社 ( 以 下 平 田 プレス という ) とあるのを そのころ 平 田 プレスの 亀 山 製 作 所 ( 工 場 ) と 同 六 行 目 の 意 匠 出 願 をし を 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 棒 削 取 機 とする 実 用 新 案 登 録 の 出 願 をし( 後 に 意 匠 出 願 に 切 り 替 えた ) とそれぞれ 改 め 同 七 行 目 の であること を 削 り 同 九 行 目 の 原 告 は の 前 に 控 訴 人 は 溶 接 関 連 の 制 御 機 器 工 作 機 器 の 開 発 製 造 仕 入 れ 及 び 販 売 等 を 業 とする 会 社 であるところ を 加 え 同 裏 四 行 目 の 初 めから 同 七 行 目 の 終 わりまでを 次 のとおり 改 める ( 二 ) 平 田 プレスは 自 動 車 車 体 等 の 製 造 を 業 とする 会 社 であり その 亀 山 製 作 所 は 主 に 本 田 技 術 工 業 株 式 会 社 に 納 入 する 自 動 車 車 体 の 製 造 を 行 っていた 右 工 場 は 昭 和 六 二 年 三 月 に ホンダシビックの 車 体 の 製 造 ラインを 三 菱 電 機 株 式 会 社 に 請 け 負 わせて 立 ち 上 げたが その 際 前 記 ( 一 )のとおり 右 製 造 ライ ンのスポット 溶 接 の 電 極 チップの 研 磨 具 としてアイエス 製 の 右 電 動 ドレッサー 及 びこれに 付 属 するカッター 二 八 台 がラインと 一 括 して 納 入 された ところが 同 年 六 月 ころから 右 カッターが 切 れにくいという 問 題

が 生 じたため 工 場 内 の 通 称 保 全 グループと 呼 ばれる 溶 接 設 備 の 修 理 改 善 を 担 当 するグループ(メンバー は 生 産 技 術 課 長 森 谷 憲 弘 ( 以 下 森 谷 という ) 太 田 光 哉 ( 以 下 太 田 という ) 佐 久 間 ら 数 名 の 者 )が その 改 善 を 検 討 することになった そして 右 グループは 同 年 六 月 ころ 被 控 訴 人 に 対 してカッターの 硬 度 の 検 討 等 を 依 頼 し また 同 年 七 月 ころ 控 訴 人 の 草 野 にも 同 様 の 依 頼 をした 控 訴 人 は 右 依 頼 に 基 づき 同 年 七 月 七 日 ころ 渡 辺 精 密 工 業 株 式 会 社 に 製 作 させたカッター( 凹 溝 のないもの) 一 〇 個 を 納 入 し 右 グループは これを 試 験 するな どした 同 時 に 控 訴 人 は 右 納 入 にかかる 凹 溝 のないカッターの 図 面 ( 甲 二 )を 作 成 して 平 田 プレスに 提 出 した また 控 訴 人 は 同 年 八 月 九 月 にも 同 様 に 凹 溝 のないカッター 合 計 三 〇 個 を 納 入 した 右 グル ープは カッターの 切 削 刃 の 形 状 についても 検 討 し 納 入 にかかるカッターをエアリューターなどの 工 具 を 用 いて 手 作 業 で 削 るなどして 切 削 刃 の 形 状 を 変 えてみたり また 切 削 刃 の 頂 面 に 溝 を 掘 るなどの 工 夫 を して 試 験 をするなどした そして 同 年 九 月 ころまでには 右 グループ 内 では 切 削 刃 の 頂 面 に 凹 溝 を 掘 るのが 有 効 であるとの 認 識 が 固 まりつつあった ( 三 ) 同 九 枚 目 裏 八 行 目 の 冒 頭 に 項 目 の ( 三 ) を 加 え 同 行 目 の 外 一 名 を 及 び 太 田 と 同 一 一 行 目 の 生 産 技 術 課 長 から 同 一 〇 枚 目 表 一 行 目 の という ) までを 森 谷 とそれぞれ 改 める ( 四 ) 同 一 〇 枚 目 表 三 行 目 の これを を 溝 の 加 工 は 平 田 プレスで 試 作 することとして このための 溝 のないカッターを と 改 め 同 五 行 目 の これに の 後 に 凹 溝 を 切 削 し を 同 七 行 目 の 東 海 溶 材 の 後 に 株 式 会 社 をそれぞれ 加 え 同 裏 一 行 目 の 二 三 日 を 二 一 日 と 同 四 行 目 の 二 八 日 を 二 三 日 とそれぞれ 改 め 同 五 行 目 の そして から 同 六 行 目 の 終 わりまでを 削 り 同 七 行 目 の 初 めから 同 行 目 の 終 わりまでを 次 のとおり 改 める ( 四 ) 一 方 平 田 プレスの 太 田 は 同 年 一 〇 月 ころ 控 訴 人 の 草 野 に 対 し 平 田 プレスで 試 作 した 凹 溝 付 きカッターを 手 渡 し これを 見 本 にしてカッターを 製 作 するように 要 請 した 控 訴 人 は 橋 周 機 器 製 作 所 に これを 見 本 として 示 し 同 様 のカッターを 製 作 するように 依 頼 した 右 製 作 所 は これと 同 様 の 凹 溝 付 きカ ッターをSK4という 材 質 の 鋼 材 で 製 作 し 控 訴 人 は 同 年 一 一 月 一 〇 日 平 田 プレスに 右 凹 溝 付 きカッ ター 五 個 を 納 入 した 平 田 プレスの 前 記 グループは これを 溶 接 機 のラインで 試 用 して その 切 削 刃 の 形 状 や 硬 度 等 を 検 討 し 切 れ 味 や 耐 久 性 の 試 験 を 行 った 控 訴 人 は 右 納 入 に 際 して 従 前 の 図 面 ( 甲 二 )を 基 に 右 納 入 にかかる 凹 溝 付 きカッターの 図 面 ( 乙 一 )を 作 成 して 平 田 プレスの 購 買 部 門 に 提 出 した また 控 訴 人 は 昭 和 六 二 年 中 に 橋 周 機 器 製 作 所 に 右 と 同 様 の 凹 溝 付 きカッターのほか 大 きさや 形 状 の 異 なる 電 極 チップに 対 応 する 凹 溝 付 きカッターの 製 作 や 図 面 ( 乙 二 )を 示 してハンドドレッサー 用 の 六 角 形 の 形 状 をした 凹 溝 付 きカッターの 製 作 を 依 頼 し 右 製 作 所 は そのころ 数 回 にわたり 同 様 に 相 当 数 を 製 作 して 控 訴 人 に 納 入 した 平 田 プレスは 遅 くとも 昭 和 六 三 年 初 めころには 凹 溝 付 きカッターは 実 用 に 耐 え 得 るものとして 控 訴 人 からさらに 凹 溝 付 きカッターを 買 い 入 れ 既 に 設 置 された 凹 溝 のないカッターをこれと 交 換 して 使 用 し 控 訴 人 は 平 田 プレスに 対 し その 後 も 凹 溝 付 きカッターを 継 続 的 に 販 売 してきた ( 五 ) 同 一 〇 枚 目 裏 八 行 目 の 項 目 の ( 四 ) を ( 五 ) と 同 行 目 の 右 検 討 を 前 記 ( 三 )の 平 田 プレスとの 検 討 とそれぞれ 改 め 同 九 行 目 の をした の 後 に しかし 右 出 願 に 際 し 被 控 訴 人 は 平 田 プレスの 了 解 を 得 たり その 旨 の 通 知 をしたりすることはなかった 一 方 平 田 プレスは そのころ 電 極 チップの 形 状 を 異 にする 新 たな 溶 接 機 のラインの 増 設 を 計 画 していた を 加 える ( 六 ) 同 一 一 枚 目 表 一 行 目 の 原 告 は を アイエスは と 同 三 行 目 の その 後 から 同 行 目 の 同 社 に までを その 後 は 平 田 プレスからの 注 文 がなく アイエスが 平 田 プレスに と 同 四 行 目 の なかった

を なく 被 控 訴 人 の 右 出 願 以 降 凹 溝 付 きカッターを 納 入 したこともない とそれぞれ 改 め 同 行 目 の 次 に 行 を 改 めて 次 のとおり 加 える ( 六 ) 控 訴 人 は 昭 和 六 三 年 三 月 二 二 日 凹 溝 付 きカッターについて 考 案 の 名 称 をスポット 溶 接 のチッ プ 研 磨 用 カッターとする 実 用 新 案 登 録 の 出 願 をした 控 訴 人 は 右 出 願 に 際 し 平 田 プレスの 了 解 を 得 た 2 ところで 控 訴 人 は 昭 和 六 二 年 一 一 月 七 日 から 本 件 実 用 新 案 権 の 出 願 以 前 において 平 田 プレス 以 外 にもケミカルジャパン 株 式 会 社 をはじめ 数 社 に 凹 溝 付 きカッターを 販 売 してきたと 主 張 し 控 訴 人 代 表 者 は その 旨 供 述 し( 原 審 及 び 当 審 ) これについての 納 品 伝 票 を 書 証 ( 乙 四 六 ないし 二 八 )として 提 出 する しかしながら 右 各 納 品 伝 票 の 記 載 からでは これにかかるカッターが 凹 溝 付 きのものであったのか 否 かを 特 定 することはできない 控 訴 人 代 表 者 は 右 各 伝 票 に CC の 型 番 が 付 されているのが 凹 溝 付 きのもの であるとか ラチェット 式 とあるのが 凹 溝 付 きのものであると 供 述 する( 原 審 及 び 当 審 )が 右 供 述 によっ ても CC の 型 番 が 付 されたもの 全 てが 凹 溝 付 きであったというものではないし また CC の 型 番 の 付 された 株 式 会 社 大 広 に 納 入 されたカッター( 伝 票 は 乙 一 六 ( 甲 一 三 と 同 じ ))については 同 社 の 作 成 にかかる 右 カッターは 凹 溝 付 きではなかった 旨 の 証 明 書 と 題 する 文 書 ( 甲 一 四 )が 提 出 されているが 控 訴 人 からこれについて 有 効 な 反 証 は 提 出 されていない さらに 他 に CC の 型 番 の 付 されたものや ラチェット 式 のものが 全 て 凹 溝 付 きであることを 客 観 的 に 示 す 証 拠 は 提 出 されていないことなどを 総 合 する と 控 訴 人 が 本 件 実 用 新 案 権 の 出 願 以 前 において 平 田 プレス 以 外 にも 凹 溝 付 きカッターを 販 売 してきたこと を 認 めるに 足 りず 控 訴 人 の 右 主 張 は 採 用 できない 3 前 記 1の 認 定 事 実 によると 被 控 訴 人 は 平 田 プレスの 通 称 保 全 グループの 発 案 による 凹 溝 付 きカッタ ーの 試 験 等 に 取 引 業 者 として 協 力 し 右 発 案 を 基 に 本 件 実 用 新 案 権 にかかる 凹 溝 付 きカッターを 考 案 し 昭 和 六 三 年 二 月 五 日 に 本 件 実 用 新 案 権 の 出 願 をしたが 一 方 控 訴 人 においては 同 様 に 平 田 プレスの 取 引 業 者 として 右 保 全 グループの 凹 溝 付 きカッターの 試 験 等 に 協 力 し 昭 和 六 二 年 一 一 月 一 〇 日 右 グループか ら 交 付 された 手 作 りの 見 本 を 基 に 凹 溝 付 きカッター 五 個 を 橋 周 機 器 製 作 所 に 製 作 されて 平 田 プレスに 納 入 し また 同 年 中 に 橋 周 機 器 製 作 所 に 右 平 田 プレスに 納 入 されたものと 同 様 のカッターのほか 大 きさや 形 状 の 異 なる 凹 溝 付 きカッターの 製 作 を 発 注 し 相 当 数 を 製 作 させていたのであり 右 平 田 プレスに 納 入 され た 五 個 の 凹 溝 付 きカッターが 納 入 の 段 階 では 実 用 化 に 向 けてさらに 耐 久 性 等 の 試 験 を 要 するいわば 試 作 品 の 域 を 出 ないものであったとしても その 後 その 実 用 化 に 向 けてこれに 大 幅 な 改 良 が 加 えられた 形 跡 は なく その 後 の 事 実 経 過 ( 前 記 1( 四 ))と 併 せると 被 控 訴 人 の 本 件 実 用 新 案 権 の 出 願 時 においては 控 訴 人 は 凹 溝 付 きカッターの 製 造 販 売 にかかる 事 業 の 準 備 をしていたものと 認 めるのが 相 当 である 4 そうすると 控 訴 人 は 本 件 実 用 新 案 権 について 先 使 用 による 通 常 実 施 権 を 有 するものというべきであ り 控 訴 人 の 主 張 にかかる 抗 弁 は 理 由 がある