40 大 宮 ローレビュー 第 9 号 1. はじめに 静 岡 地 裁 平 成 23 年 12 月 5 日 判 決 ( 以 下 本 判 例 という)は 9 件 の 強 姦 致 傷 事 件 に 関 して 最 初 の 5 件 とその 後 の 4 件 の 中 間 に 窃 盗 事 件 の 確 定 裁 判 が

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1 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 中 島 広 樹 1. はじめに 2. 本 判 例 の 事 実 の 概 要 と 判 旨 3. 問 題 の 所 在 4. 学 説 (1) 訴 訟 法 的 考 慮 (2) 人 格 責 任 論 の 観 点 (3) 素 質 環 境 の 二 重 評 価 の 観 点 (4) 確 定 裁 判 の 感 銘 力 の 観 点 (5) 実 体 に 即 した 裁 判 の 合 理 性 5. 判 例 (1) 不 可 分 説 に 立 つ 判 例 (2) 可 分 説 に 立 つ 判 例 6. 検 討 (1) 各 説 に 対 する 批 判 (2) 警 告 理 論 について (3)まとめ

2 40 大 宮 ローレビュー 第 9 号 1. はじめに 静 岡 地 裁 平 成 23 年 12 月 5 日 判 決 ( 以 下 本 判 例 という)は 9 件 の 強 姦 致 傷 事 件 に 関 して 最 初 の 5 件 とその 後 の 4 件 の 中 間 に 窃 盗 事 件 の 確 定 裁 判 があった 事 案 につき 9 件 の 強 姦 致 傷 罪 のすべてを 併 合 罪 とせず 確 定 裁 判 を 基 準 に 確 定 裁 判 前 の 5 件 の 強 姦 致 傷 罪 と 確 定 裁 判 後 の 4 件 の 強 姦 致 傷 罪 とをそれぞれ 併 合 罪 として 併 合 罪 加 重 し たうえ 両 者 を 併 科 して 懲 役 50 年 を 言 い 渡 した 本 判 例 は 刑 法 45 条 を 適 用 して 懲 役 50 年 という ある 意 味 で 無 期 懲 役 刑 よりも 重 い 刑 を 言 い 渡 したわけであり 現 在 被 告 人 が 30 代 半 ばであることから 満 期 出 所 し たときには 80 代 半 ばということになる 事 実 上 被 告 人 は 社 会 復 帰 の 道 を 閉 ざされ 隔 離 と 沈 黙 のみを 要 求 される 人 生 を 送 ることになった と 言 っても 過 言 ではあるまい なるほど 自 業 自 得 とは 俗 耳 に 入 りやすい 言 葉 ではあるが 他 方 刑 罰 は 被 害 者 の 怨 恨 を 晴 らし 公 憤 を 鎮 めるための 単 なる 私 刑 ではなく 犯 罪 者 の 社 会 復 帰 をも 目 的 とする 公 的 制 度 であると 解 されるのが 一 般 である 以 上 刑 法 の 解 釈 においても 可 能 な 限 り 犯 罪 者 の 社 会 復 帰 の 必 要 性 を 念 頭 に 置 いた 謙 抑 的 解 釈 が 模 索 されなくてはなら ないのではないか 本 稿 は そのような 問 題 意 識 から 本 判 例 における 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 検 討 したものである 2. 本 判 例 の 事 実 の 概 要 と 判 旨 被 告 人 は 1 平 成 13 年 10 月 30 日 被 害 者 A 女 に 対 して 首 を 腕 で 絞 めつけ 頭 や 顔 をげんこつで 数 回 殴 るなどの 暴 行 を 加 え その 犯 行 を 抑 圧 して 姦 淫 し 全 治 約 10 日 間 の 頭 部 打 撲 顔 面 打 撲 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 1 の 罪 ) 2 平 成 15 年 8 月 14 日 被 害 者 B 女 に 対 して 首 を 数 回 両 手 で 絞 めつけ 顔 をげんこつで 殴 るなどの 暴 行 を 加 え その 犯 行 を 抑 圧 して 姦 淫 に 及 んだが 未 遂 に 終 わり 全 治 約 10 日 間 の 肛 門 裂 傷 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 2 の 罪 ) 3 平 成 17 年 9 月 26 日 被 害 者 C 女 に 対 して 首 を 両 手 で 絞 めつけるなどして 暴 行 を 加 え その 反 抗 を 抑 圧 して 姦 淫 し 全 治 約 7 日 間 の 処 女 膜 裂 傷 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 3 の 罪 ) さらに 同 人 が 所 有 または 管 理 する 現 金 3 万 円 等 在 中 の 時 価 約 1 万 円 相 当 の 財 布 を 窃 取 し( 第 4 の 罪 ) 4 平 成 20 年 8 月 23 日 被 害 者 D 女 に 対 して 首 を 両 手 で 絞 めつける 等 の 暴 行 を 加 え 殺 されたいの などと 脅 迫 して その 反 抗 を 抑 圧 して 姦 淫 に 及 んだが 未 遂 に 終 わり 全 治 約 2 週 間 の 頸 椎 捻 挫 等 の 傷 害

3 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 41 を 負 わせ( 第 5 の 罪 ) 5 平 成 20 年 11 月 8 日 被 害 者 E 女 に 対 して 背 中 を 押 して 坂 を 転 落 させる 等 の 暴 行 を 加 え その 反 抗 を 抑 圧 して 姦 淫 に 及 んだが 未 遂 に 終 わり 全 治 約 7 日 間 の 右 膝 関 節 打 撲 傷 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 6 の 罪 ) さらに 財 布 を 出 せ 等 と 脅 迫 してその 反 抗 を 抑 圧 して 同 人 が 所 有 または 管 理 する 現 金 約 3000 円 等 在 中 の 時 価 1000 円 相 当 の 財 布 を 強 取 し( 第 7 の 罪 ) 6 平 成 21 年 7 月 4 日 被 害 者 F 女 に 対 して 首 を 両 手 で 絞 めつけ 肘 で 顔 を 多 数 回 殴 る 等 の 暴 行 を 加 え その 反 抗 を 抑 圧 し て 姦 淫 に 及 んだが 未 遂 に 終 わり 加 療 約 7 日 間 の 顔 面 挫 傷 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 8 の 罪 ) 7 平 成 21 年 8 月 8 日 被 害 者 G 女 に 対 して 首 を 腕 で 絞 め 顔 をげんこつで 多 数 回 殴 る 等 の 暴 行 を 加 え 殺 すぞ などと 脅 迫 して その 反 抗 を 抑 圧 し 姦 淫 に 及 んだ が 未 遂 に 終 わり 加 療 約 10 日 間 の 顔 面 打 撲 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 9 の 罪 ) さらに も らっていくからよ などと 脅 迫 してその 反 抗 を 抑 圧 して 同 人 所 有 の 現 金 約 2 万 円 を 強 取 し( 第 10 の 罪 ) 8 平 成 22 年 7 月 25 日 被 害 者 H 女 に 対 して 首 を 両 手 で 絞 めつ ける 等 の 暴 行 を 加 え 殺 すぞ などと 脅 迫 し その 反 抗 を 抑 圧 して 姦 淫 し 全 治 約 2 週 間 の 頸 部 挫 傷 等 の 傷 害 を 負 わせ( 第 11 の 罪 ) さらに 財 布 はどこにある などと 語 気 鋭 くいって 脅 迫 し その 反 抗 を 抑 圧 して 同 人 所 有 の 現 金 約 7000 円 および 運 転 免 許 証 1 通 を 強 取 し( 第 12 の 罪 ) 9 平 成 22 年 7 月 31 日 被 害 者 I 女 に 対 して 手 で 口 をふさぐ 等 の 暴 行 を 加 え その 反 抗 を 抑 圧 して 姦 淫 し 全 治 約 7 日 間 の 処 女 膜 裂 傷 等 の 傷 害 を 負 わせた( 第 13 の 罪 ) なお 公 訴 事 実 第 7 の 罪 と 第 8 の 罪 の 間 に 被 告 人 が 平 成 21 年 3 月 2 日 沼 津 簡 易 裁 判 所 において 自 動 二 輪 車 の 窃 盗 罪 により 懲 役 1 年 ( 執 行 猶 予 4 年 )に 処 せられ 同 年 3 月 17 日 に 確 定 していたことから 刑 法 45 条 後 段 に より 1 事 件 から5 事 件 ( 第 一 グループと 呼 ぶ)と6 事 件 から9 事 件 ( 第 二 グループ と 呼 ぶ)が 別 個 の 併 合 罪 とされ 二 個 の 主 文 により 前 者 につき 懲 役 24 年 が 後 者 につ き 懲 役 26 年 の 判 決 が 言 い 渡 されたが 両 者 間 には 併 合 罪 が 成 立 しないため 二 個 の 主 文 に 示 された 第 一 グループに 対 する 懲 役 24 年 と 第 二 グループに 対 する 懲 役 26 年 は 併 科 され 被 告 人 は 合 計 懲 役 50 年 の 刑 を 科 せられることになった( 以 上 の 事 実 を 以 下 本 件 と 呼 ぶことにする) (1) (1) 本 論 文 の 引 用 にかかる 本 件 の 事 実 の 概 要 および 判 決 内 容 については 本 件 の 主 任 弁 護 人 を 担 当 された 小 長 谷 保 弁 護 士 ( 静 岡 県 弁 護 士 会 )から 閲 覧 させていただいた 本 件 第 一 審 の 判 決 文 に 依 拠 して 記 述 した(なお 本 判 例 については LEX/DB 参 照 ) 仮 釈 放 を 念 頭 に 置 くと 本 件 で 片 方 を 懲 役 18 年 片 方 を 無 期 懲 役 とした 場 合 刑 法 28 条 によると 懲 役 18 年 に 対 して 6 年 無 期 懲 役 に 対 して 10 年 の 服 役 が 少 なくとも 必 要 であり その 合 計 は 16 年 本 件 の 場 合 のそれは 懲 役 24 年 に 対 して 8 年 懲 役 26 年 に 対 して 8.66 年 であり その 合 計 は 年 というわけだから 無 期 懲 役 が 言 い 渡 されている 場 合 よりも 服 役 期 間 が 長 くなる

4 42 大 宮 ローレビュー 第 9 号 3. 問 題 の 所 在 刑 法 45 条 前 段 は 確 定 裁 判 を 経 ていない 数 罪 を 併 合 罪 とする 一 方 同 条 後 段 は ( 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する) 確 定 裁 判 を 経 た 罪 とその 裁 判 確 定 前 に 犯 した 罪 ( 余 罪 )とが 併 合 罪 にあたるとしている (2) たとえば X の 犯 した A B C D E の 五 罪 が 確 定 裁 判 を 経 ていなければ 刑 法 45 条 前 段 により この 五 罪 が 併 合 罪 となるが A B C 三 罪 が 犯 された 後 に C 罪 について 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 があり その 後 D E の 罪 が 犯 された 場 合 には 刑 法 45 条 により A B C の 三 罪 が 第 一 グループの 併 合 罪 となり D E の 二 罪 が 第 二 グループの 併 合 罪 となり 両 グループの 併 合 罪 相 互 の 間 は 併 合 罪 の 関 係 に 立 たない (3) そして C 罪 については A 罪 B 罪 と 併 合 罪 だが すでに 裁 判 を 経 ており 一 事 不 再 理 の 効 力 が 生 じているから 再 び 裁 判 することが 出 来 ず C 罪 の 余 罪 たる A 罪 B 罪 に ついては 刑 法 50 条 により 別 途 に 裁 判 の 必 要 があり C 罪 の 刑 と A 罪 B 罪 の 刑 は 刑 法 51 条 2 項 の 制 限 ( 一 個 の 裁 判 で 解 決 されたときと 均 衡 を 失 しないように 最 も 重 い 罪 につき 定 めた 刑 の 長 期 の 1.5 倍 を 超 えて 執 行 してはならない)の 下 において 合 わ せて 執 行 され (4) 結 局 A 罪 B 罪 C 罪 と D 罪 E 罪 は 併 合 罪 の 関 係 に 立 たないから X には いわゆる 単 純 数 罪 として 第 一 グループの 併 合 罪 についての 刑 と 第 二 グループ の 併 合 罪 についての 刑 とが 併 科 されることになるわけである (5) のであり このような 意 味 で 刑 の 不 権 衡 を 感 じさせるほど 有 期 刑 の 宣 告 としては 異 例 の 長 期 刑 で あることがわかる (2) 大 谷 實 刑 法 講 義 総 論 新 版 第 4 版 ( 平 成 24 年 )498 頁 佐 伯 千 仭 四 訂 刑 法 講 義 ( 総 論 ) ( 昭 和 56 年 )381 頁 曽 根 威 彦 刑 法 総 論 第 四 版 ( 平 成 20 年 )285 頁 高 橋 則 夫 刑 法 総 論 ( 平 成 22 年 ) 頁 西 田 典 之 刑 法 総 論 第 二 版 ( 平 成 22 年 )421 頁 福 田 平 全 訂 刑 法 総 論 第 五 版 ( 平 成 23 年 )317 頁 前 田 雅 英 刑 法 講 義 総 論 第 5 版 ( 平 成 23 年 )569 頁 山 口 厚 刑 法 総 論 第 2 版 ( 平 成 19 年 )383 頁 等 (3) 阿 部 純 二 刑 法 総 論 ( 平 成 9 年 )275 頁 内 藤 謙 刑 法 講 義 総 論 ( 下 )Ⅱ( 平 成 14 年 ) 1464 頁 等 なお 本 事 例 のように A 罪 犯 行 B 罪 犯 行 C 罪 犯 行 確 定 という 経 過 をたどり A 罪 B 罪 が 同 時 に 審 判 されるとき A 罪 B 罪 C 罪 が 併 合 罪 とされる 場 合 の 適 条 については 最 決 昭 刑 集 は 刑 法 45 条 前 段 後 段 をともに 適 用 すべきこととしている (4) 東 京 高 判 平 判 時 は 平 成 16 年 刑 法 一 部 改 正 前 の 事 案 について 併 合 罪 につき 数 個 の 裁 判 があったときは その 執 行 に 当 たっては 併 合 罪 の 趣 旨 に 照 らし 刑 法 51 条 ただし 書 のほか 同 法 14 条 の 制 限 に 従 うべきものと 解 するのが 相 当 であるとしている (5) A 罪 B 罪 C 罪 ( 第 一 グループの 併 合 罪 )と D 罪 E 罪 ( 第 二 グループの 併 合 罪 )は 併 合 罪 の 関 係 に 立 たないから 第 一 グループの 併 合 罪 の 刑 と 第 二 グループの 併 合 罪 の 刑 の 併 科 の 際

5 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 43 そして 刑 法 45 条 前 段 の 併 合 罪 を 同 時 的 併 合 罪 とよび 同 条 後 段 の 併 合 罪 を 事 後 的 併 合 罪 と 呼 ぶことがあるが (6) 上 述 したとおり 刑 法 45 条 によれば 事 後 的 併 合 罪 に おいては 確 定 裁 判 に 併 合 罪 関 係 の 遮 断 効 が 認 められていることになる (7) 問 題 は な ぜ 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 されるのか そして それとの 関 連 で 本 件 についてはどのような 解 決 がなされるべきなのか という 点 にある 以 下 これらの 点 について 検 討 したい 4. 学 説 歴 史 的 にみると ローマ 法 ゲルマン 古 法 においては 犯 罪 の 結 果 が 重 視 された 結 果 犯 罪 の 数 に 相 応 する 刑 罰 (quot delicta, tot poenae 犯 罪 の 数 だけ 刑 を 科 す)が 要 求 され かなり 徹 底 した 併 科 主 義 が 行 われ これがヨーロッパの 伝 統 となっていたが やがて 中 世 以 降 併 科 による 受 刑 者 への 過 酷 さを 緩 和 するために 併 科 主 義 の 修 正 形 態 としての 加 重 主 義 が 採 用 されるに 至 ったといわれる (8) そして 現 在 諸 外 国 においては 英 米 法 などでは 我 が 国 の 併 合 罪 に 当 たる 概 念 はなく 数 個 の 犯 罪 について 同 時 に 裁 判 を 行 う 場 合 には 各 罪 につき 個 別 的 に 刑 を 定 めることとされ 確 定 裁 判 の 存 在 を 理 由 として その 裁 判 確 定 前 に 犯 した 罪 につい て 特 別 の 扱 いをすることはないが 大 陸 法 系 の 法 制 では 我 が 国 の 併 合 罪 に 類 似 した 取 扱 いをする 例 が 多 く ある 罪 について 確 定 裁 判 があるときは その 確 定 裁 判 の 言 渡 しまたは 確 定 前 に 犯 した 罪 の 処 断 またはその 刑 の 執 行 につき 特 別 の 取 り 扱 いをし には 51 条 所 定 の 刑 の 執 行 の 制 限 も 生 じない( 伊 藤 渉 併 合 罪 注 釈 刑 法 第 1 巻 ( 平 成 22 年 ) 724 頁 井 田 良 講 義 刑 法 学 総 論 ( 平 成 20 年 )529 頁 ( 注 28)) もっとも 立 法 論 としては こ の 場 合 の 併 科 主 義 の 妥 当 性 について 異 論 が 少 なくない( 浅 田 和 茂 刑 法 総 論 補 正 版 ( 平 成 19 年 ) 492 頁 鈴 木 茂 嗣 刑 法 総 論 犯 罪 論 第 二 版 ( 平 成 23 年 )290 頁 団 藤 重 光 刑 法 綱 要 総 論 ( 第 三 版 )( 平 成 2 年 ) 頁 注 (6) 林 幹 人 刑 法 総 論 第 二 版 ( 平 成 20 年 )458 頁 平 野 龍 一 刑 法 総 論 Ⅱ( 昭 和 50 年 )434 頁 ) (6) 香 川 達 夫 刑 法 講 義 総 論 第 三 版 ( 平 成 7 年 )455 頁 川 端 博 刑 法 総 論 講 義 第 2 版 ( 平 成 18 年 )647 頁 等 (7) 井 田 前 掲 書 ( 注 5)529 頁 (8) 小 野 清 一 郎 犯 罪 構 成 要 件 の 理 論 ( 昭 和 28 年 )403 頁 小 林 充 刑 法 第 三 版 ( 平 成 19 年 ) 頁 只 木 誠 罪 数 論 の 研 究 ( 平 成 16 年 )15 頁 中 野 次 雄 併 合 罪 刑 事 法 講 座 7 巻 ( 昭 和 28 年 )1373 頁 最 判 平 刑 集 も ( 併 合 罪 について 加 重 単 一 刑 主 義 を 採 用 する) 刑 法 47 条 が いわゆる 併 科 主 義 による 過 酷 な 結 果 の 回 避 という 趣 旨 を 内 包 した 規 定 であ ることは 明 らかである と 認 めている なお 加 重 単 一 刑 ( 統 一 刑 ) 主 義 自 体 は 行 為 責 任 に 基 づくものであるとするのが 平 野 龍 一 犯 罪 論 の 諸 問 題 ( 上 ) 総 論 ( 昭 和 56 年 )230 頁 である

6 44 大 宮 ローレビュー 第 9 号 ているといわれる (9) では 成 立 した 数 個 の 犯 罪 の 間 に 他 の 犯 罪 についての 確 定 裁 判 が 介 在 する 場 合 そ の 裁 判 確 定 時 を 境 として その 前 後 の 犯 罪 の 間 に 併 合 罪 関 係 を 認 めない 理 由 すなわ ち 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 される 理 由 については 学 説 において 以 下 のような 説 明 がなされている (10) (1) 訴 訟 法 的 考 慮 これは 併 合 罪 の 取 り 扱 いが 同 時 審 判 の 可 能 性 という 訴 訟 法 的 考 慮 によるのだから 同 時 審 判 の 可 能 性 が 確 定 裁 判 の 介 在 によって 存 在 しなくなったとき 併 合 罪 とする 理 由 がないというものであり (11) 同 時 審 判 の 可 能 性 が 存 在 する 場 合 同 時 に 全 体 を 考 慮 し ながら 処 断 刑 (その 刑 種 刑 量 )を 決 する 方 が 分 断 的 個 別 的 に 判 断 するよりも 適 切 な 判 断 を 行 いうるという 前 提 に 立 った 考 え 方 である といえよう 要 するに 実 務 上 の 便 宜 を 図 った 規 定 だというわけである (2) 人 格 責 任 論 の 観 点 しかし 裁 判 の 段 階 だけでなく 執 行 の 段 階 でも 併 合 罪 として 特 別 の 扱 いをされる のだから 同 時 に 併 合 して 審 判 する 可 能 性 があったというだけでは 十 分 な 理 由 にはな らない (12) として 人 格 責 任 論 の 観 点 から より 根 本 的 な 理 由 づけがなされる すなわち 数 個 の 行 為 は 一 個 の 人 格 態 度 の 発 現 ではないが 根 柢 において 一 連 の 人 格 形 成 によってつながるものであり その 意 味 で 包 括 して 評 価 されるべきである し かし 国 家 からいったん 刑 罰 的 評 価 ( 有 罪 判 決 の 確 定 )を 受 けたときは それ 以 後 は あらたな 人 格 態 度 が 期 待 されるのであり したがって 評 価 の 対 象 としての 人 格 形 成 の 一 連 性 は それによって 遮 断 されるものと 考 えることができる ので 確 定 裁 判 は 併 合 罪 関 係 を 遮 断 するのである (13) (9) 中 山 善 房 大 コンメンタール 刑 法 第 4 巻 ( 第 二 版 )( 平 成 11 年 )231 頁 (10) 伊 藤 前 掲 書 ( 注 5)724 頁 中 山 前 掲 書 ( 注 9)241 頁 山 中 敬 一 刑 法 総 論 ( 第 2 版 ) ( 平 成 20 年 )1012 頁 (11) 伊 東 研 祐 刑 法 講 義 総 論 ( 平 成 22 年 )405 頁 吉 川 経 夫 三 訂 刑 法 総 論 補 訂 版 ( 平 成 8 年 ) 頁 荘 子 邦 雄 刑 法 総 論 第 三 版 ( 平 成 8 年 )507 頁 平 場 安 治 刑 法 総 論 講 義 ( 昭 和 35 年 )176 頁 山 口 前 掲 書 ( 注 2)383 頁 (12) 団 藤 前 掲 書 ( 注 5) 頁 注 (6) (13) 板 倉 宏 刑 法 総 論 ( 平 成 16 年 )369 頁 大 塚 仁 刑 法 概 説 ( 総 論 ) 第 四 版 ( 平 成 20 年 )507 頁 佐 久 間 修 刑 法 総 論 ( 平 成 21 年 )436 頁 団 藤 前 掲 書 449 頁 藤 木 英 雄 刑 法 講 義 総 論 ( 昭 和 50 年 )

7 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 45 つまり 45 条 前 段 の 同 時 的 併 合 罪 の 場 合 には 共 通 した 行 為 者 人 格 の 発 現 としての 行 為 だから 一 括 評 価 することに 意 味 があるが 45 条 後 段 の 事 後 的 併 合 罪 に 関 しては 確 定 判 決 を 受 けた 場 合 には その 判 決 により 従 前 の 行 為 者 人 格 が 改 善 された 可 能 性 が あるので 確 定 裁 判 前 になされた 別 の 犯 罪 と 一 括 して 評 価 することはできないという のである (3) 素 質 環 境 の 二 重 評 価 の 観 点 これに 対 して 人 格 責 任 ではなく 行 為 責 任 を 強 調 する 限 り 各 行 為 について 刑 を 科 するのが 自 然 であるとしても その 場 合 行 為 者 の 行 為 責 任 の 分 量 を 決 定 する 際 行 為 者 の 素 質 環 境 が 考 慮 されるし 他 にどのような 罪 を 犯 したかということも 当 然 量 刑 に 影 響 するのであり このように 考 えると 刑 法 45 条 前 段 のように 同 時 に 審 判 され うる 場 合 には それぞれの 行 為 に 各 別 の 刑 を 科 したのであれば 同 一 の 素 質 環 境 が 二 重 に 評 価 されるので 一 括 評 価 すべきであり 刑 法 45 条 後 段 のように ある 罪 につ いて 有 罪 の 確 定 裁 判 があったときは その 当 時 の 行 為 者 の 素 質 環 境 は 考 慮 済 みであ るから 刑 の 適 用 を 考 慮 して 一 括 評 価 すべきである との 結 論 に 至 るとする (14) (4) 確 定 裁 判 の 感 銘 力 の 観 点 確 定 裁 判 の 制 動 力 ないし 感 銘 力 を 無 視 した 点 を 遮 断 の 実 質 的 理 由 としてあげる 見 解 がある すなわち まだ 確 定 裁 判 を 経 ない 数 罪 は 裁 判 による 戒 告 に 接 しないうちに 重 ねられたものであるから おのおの 別 罪 として 刑 罰 を 併 科 するほど 重 罰 には 値 しな いと 見 ることができるが 確 定 裁 判 の 存 在 は 犯 人 のその 後 の 犯 罪 行 動 にとって 有 力 な 制 動 作 用 を 営 むはずであるのに それにもかかわらず なお あえて 罪 を 犯 したとし たならば それだけ 重 い 罪 責 を 負 わせるに 値 するものである と 主 張 する (15) すなわち 累 犯 加 重 と 同 じ 思 想 的 背 景 に 立 っている というわけである 累 犯 加 重 と 同 じ 思 想 的 背 景 とは いわゆる 警 告 理 論 に 立 脚 しているということである 警 告 理 論 とは 行 為 者 が 有 罪 宣 告 によって 警 告 されたにもかかわらず それを 無 視 して 新 たな 犯 罪 行 為 を 実 行 する 場 合 行 為 責 任 の 加 重 とそれに 伴 う 処 罰 の 加 重 をもたらす 349 頁 (14) 青 柳 文 雄 刑 法 通 論 Ⅰ( 総 論 )( 昭 和 40 年 )428 頁 (15) 植 松 正 再 訂 刑 法 概 論 Ⅰ( 総 論 )( 昭 和 49 年 )425 頁 斎 藤 信 治 刑 法 総 論 第 六 版 ( 平 成 20 年 )305 頁 西 原 春 夫 刑 法 総 論 ( 昭 和 52 年 )383 頁 野 村 稔 刑 法 総 論 補 訂 版 ( 平 成 10 年 ) 460 頁 林 幹 人 罪 数 論 刑 法 理 論 の 現 代 的 展 開 ( 総 論 Ⅱ)( 平 成 2 年 )290 頁

8 46 大 宮 ローレビュー 第 9 号 という 考 え 方 であり 今 日 の 累 犯 加 重 の 根 拠 に 関 する 通 説 となっている (16) この 警 告 理 論 を 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 に 転 用 すると 単 純 数 罪 ( 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 と 確 定 裁 判 前 に 犯 された 罪 )の 場 合 事 後 的 併 合 罪 に 比 べて 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 を 受 けたにもかかわらず 性 懲 りもなく 再 び 犯 罪 を 犯 しているので 責 任 が より 重 い という 考 え 方 が 採 られることになるわけである (17) (5) 実 体 に 即 した 裁 判 の 合 理 性 確 定 判 決 は その 確 定 時 までの 背 後 事 情 を 考 慮 して 刑 を 量 定 しているので それ 以 後 は 一 応 区 切 りをつけて 量 刑 を 明 らかにするものだとする 見 解 であるが (18) その 根 拠 と しては 上 述 の(2) 説 に 対 する 批 判 すなわち 人 格 形 成 への 影 響 は 判 決 の 言 渡 し の 時 を 標 準 とするべきであろうが 確 定 裁 判 を 経 ていない という 現 行 法 の 規 定 は 判 決 確 定 時 を 標 準 と 解 せざるを 得 ないとする 消 極 的 理 由 があげられている (19) 5. 判 例 併 合 罪 の 範 囲 に 関 して 大 審 院 は 併 合 罪 とは 確 定 判 決 を 経 ない 数 罪 相 互 の 関 係 を いい 確 定 裁 判 前 の 数 罪 とその 後 の 数 罪 とは 相 互 に 併 合 罪 の 関 係 を 生 じないとした ( 大 判 明 刑 録 ) ただ 判 例 においては 集 合 犯 の 中 間 に 確 定 判 決 が 介 在 した 事 案 について 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 される 理 由 が 問 題 となることがある たとえば 常 習 として 一 個 の 窃 盗 罪 (a 罪 )が 実 行 された 後 傷 害 罪 (x 罪 )に 関 して 懲 役 刑 に 処 する 有 罪 判 決 が 確 定 した 後 新 たに 常 習 として 一 個 の 窃 盗 罪 (b 罪 ) が 行 われた 場 合 1 常 習 犯 は 包 括 的 一 罪 であるから 最 後 の 犯 罪 (b 罪 )が 終 了 した 時 点 を 基 準 にその 成 立 を 論 じ a 罪 とb 罪 は 不 可 分 の 常 習 犯 として 捉 え x 罪 との 関 係 では 確 定 判 決 前 に 犯 した 罪 とせず 刑 法 45 条 後 段 の 適 用 を 否 定 するか 2 常 習 犯 を 構 成 するa 罪 とb 罪 は それぞれ 別 個 の 行 為 であるから x 罪 の 確 定 判 決 後 に 実 行 (16) 中 島 広 樹 累 犯 加 重 の 研 究 ( 平 成 17 年 )93 頁 191 頁 (17) 林 前 掲 書 ( 注 5)458 頁 (18) 平 野 前 掲 書 ( 注 5)434 頁 堀 内 捷 三 刑 法 総 論 第 二 版 ( 平 成 16 年 )321 頁 中 山 研 一 刑 法 総 論 ( 昭 和 57 年 )541 頁 は 確 定 裁 判 の 感 銘 力 を 重 視 する 考 え 方 よりは (5) 説 のほう が 遮 断 の 意 義 と 効 果 を 必 要 以 上 に 強 調 しない 点 で 冷 静 な 理 由 づけにとどまっていることを 根 拠 として(5) 説 を 妥 当 視 している (19) 川 端 前 掲 書 ( 注 6)649 頁

9 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 47 されたb 罪 は 確 定 判 決 前 に 犯 した 罪 ではない 以 上 45 条 後 段 の 適 用 がないが x 罪 の 確 定 判 決 前 のa 罪 については 45 条 後 段 が 適 用 される とするかが 問 題 となる そして 1の 考 え 方 は b 罪 がx 罪 との 関 係 で 同 時 審 判 ができなかった 点 に 着 眼 す るものだから 前 述 した 学 説 の(1) 説 ( 訴 訟 法 的 考 慮 )になじむものであり 2の 考 え 方 は 常 習 犯 であっても 行 為 は 数 個 であり 確 定 判 決 後 の 行 為 については 判 決 の 感 銘 力 ないしそれに 基 づく 人 格 態 度 が 期 待 できるから 併 合 罪 として 一 括 扱 いにする 利 益 を 与 えないとする(2) (4) 説 の 理 論 的 帰 結 といえよう そこで 以 下 においては 集 合 犯 包 括 一 罪 に 関 するいくつかの 事 例 を 検 討 して 判 例 の 考 え 方 について 考 察 する (1) 不 可 分 説 に 立 つ 判 例 事 例 1 広 島 高 岡 山 支 判 昭 高 刑 集 暴 力 行 為 等 処 罰 に 関 する 法 律 第 1 条 第 2 項 の 常 習 暴 行 罪 と 認 定 された 11 個 の 行 為 の 6 番 目 の 行 為 と 7 番 目 の 行 為 の 間 に 窃 盗 罪 の 確 定 判 決 が 介 在 していた 事 案 にお いて 原 判 決 は 1 番 目 から 6 番 目 までの 6 個 の 行 為 に 関 する 常 習 暴 行 罪 と 窃 盗 罪 を 45 条 後 段 による 併 合 罪 とし それに 対 する 懲 役 1 年 6 月 の 刑 と 7 番 目 から 11 番 目 までの 行 為 に 関 する 常 習 暴 行 罪 に 対 する 懲 役 1 年 の 刑 を 言 い 渡 した しかし 1 番 目 から 11 番 目 までの 行 為 を 常 習 暴 行 罪 と 認 める 以 上 それらは 最 後 の 犯 罪 時 における 包 括 一 罪 として 処 断 すべきであり 原 判 決 のように 二 罪 として 処 断 したのは 違 法 と 断 じた 事 例 2 東 京 高 判 昭 高 刑 集 被 告 人 は 昭 和 33 年 6 月 初 め 頃 から 同 年 9 月 3 日 頃 までの 間 4 名 の 女 性 を 飲 食 店 に 居 住 させたうえ 不 特 定 多 数 の 客 に 売 淫 させ 自 己 の 占 有 する 場 所 に 婦 女 を 居 住 させてこれに 売 春 させることを 業 とし 売 春 防 止 法 12 条 違 反 の 罪 を 犯 したが その 中 間 にあたる 昭 和 33 年 6 月 13 日 に 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 による 有 罪 判 決 が 言 い 渡 され 同 年 7 月 10 日 に 確 定 していた 事 案 について 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 によ る 有 罪 判 決 の 確 定 前 の 売 春 防 止 法 12 条 違 反 行 為 の 部 分 のみが 確 定 裁 判 に 係 る 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 と 併 合 罪 になるとして 刑 法 45 条 後 段 を 適 用 した 原 判 決 には 法 令 適 用 の 誤 りがあるとした すなわち 売 春 防 止 法 12 条 違 反 の 罪 は いわゆる 営 業 犯 として 継 続 して 行 われた

10 48 大 宮 ローレビュー 第 9 号 全 体 を 包 括 して 単 一 の 罪 と 解 すべきであるから その 中 間 において これと 全 く 性 質 を 異 にする 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 による 確 定 判 決 があることにより この 確 定 判 決 の 前 後 により 本 来 一 罪 である 営 業 犯 を 二 分 し 二 罪 として 処 断 しなければならない 理 由 は 存 しないと 判 示 している これら 二 つの 判 例 に 共 通 するのは 要 するに 集 合 犯 の 犯 されている 途 中 において 別 罪 について 確 定 裁 判 が 介 在 しても それらの 罪 は 本 来 的 一 罪 であって 一 体 とし て 捉 えられるべきものであり その 成 立 は 犯 罪 終 了 時 を 基 準 として 論 じられるのが 妥 当 だから 45 条 後 段 の 適 用 はないとする 考 え 方 である (20) しかも 事 例 2は 営 業 犯 たる 本 件 犯 罪 の 始 期 が 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 による 確 定 判 決 前 にあることを 理 由 として 本 件 犯 行 全 体 を 確 定 判 決 前 に 犯 した 罪 と 解 して 刑 法 45 条 後 段 を 適 用 するという 考 え 方 (21) は 確 定 裁 判 に 係 る 罪 と 同 時 審 判 不 能 の 部 分 をも 審 判 可 能 であったはずと 擬 制 するもので 採 用 しえないとする すなわち これら 不 可 分 説 の 特 徴 は 集 合 犯 の 一 罪 性 を 強 調 するとともに 同 時 審 判 可 能 性 を 重 視 する 点 にあるといえよう (2) 可 分 説 に 立 つ 判 例 事 例 3 東 京 高 判 昭 高 刑 集 被 告 人 の 行 為 は 覚 せい 剤 取 締 法 違 反 の 包 括 一 罪 であるが その 中 間 に 確 定 判 決 の 存 する 場 合 には その 確 定 判 決 のあったときを 境 としてその 前 の 罪 とその 確 定 判 決 を 経 た 罪 とは 刑 法 45 条 後 段 の 併 合 罪 の 関 係 にあったものと 解 するのが 相 当 であ る という 旨 判 示 している 事 例 4 名 古 屋 高 金 沢 支 判 昭 裁 特 被 告 人 は たばこ 専 売 法 違 反 の 販 売 罪 と 販 売 準 備 罪 を 犯 したが その 中 間 に 傷 害 罪 道 路 交 通 取 締 法 違 反 罪 覚 せい 剤 取 締 法 違 反 による 三 個 の 確 定 判 決 が 介 在 して いた 事 案 につき 多 数 行 為 が 集 合 する(たばこ 専 売 法 違 反 罪 のような) 営 業 犯 の 進 行 中 に 偶 々 当 該 犯 人 が 何 らかの 裁 判 の 言 渡 しを 受 け その 営 業 犯 の 終 了 前 (20) 大 塚 前 掲 書 ( 注 13)508 頁 (21) 学 説 において このような 考 え 方 を 採 るのは 刑 の 感 銘 力 を 重 視 する 立 場 の 西 原 前 掲 書 ( 注 15)383 頁 注 (1)であり ( 集 合 犯 は ) 数 個 の 行 為 からなる 犯 罪 であるから 他 罪 の 裁 判 確 定 後 にもなお 新 たな 意 思 決 定 をして 罪 をくり 返 すということは 確 定 裁 判 の 感 銘 力 を 生 かさないこと に 通 じ そのようなものを 含 む 集 合 犯 全 体 が 裁 判 確 定 後 に 犯 したものと 解 されてしかるべきで ある と 論 じている

11 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 49 前 記 裁 判 の 確 定 を 見 るに 至 ったような 場 合 は 裁 判 確 定 時 を 基 準 として 営 業 犯 を 前 後 に 二 分 し 裁 判 確 定 前 に 行 われた 部 分 と 確 定 裁 判 を 経 由 した 犯 罪 とをもって 刑 法 45 条 後 段 所 定 の 併 合 罪 とし その 後 に 成 立 した 部 分 を 併 合 罪 ではないとし 以 上 の 各 部 分 を 科 刑 上 別 個 に 取 り 扱 うべきであると 解 するのを 相 当 とする と 判 示 し た これらの 判 例 に 共 通 するのは 集 合 犯 における 行 為 の 数 個 性 を 直 視 し 確 定 裁 判 の 感 銘 力 の 無 視 という 点 を 強 調 する 考 え 方 に 親 近 性 を 有 することと 言 えよう (22) 事 例 5 最 決 昭 刑 集 被 告 人 が 1 昭 和 36 年 10 月 21 日 から 昭 和 37 年 7 月 7 日 までの 間 に 盗 犯 等 防 止 法 2 条 4 号 の 常 習 窃 盗 を 行 い 2 昭 和 37 年 1 月 11 日 窃 盗 罪 を 犯 し 3 同 年 5 月 23 日 に 窃 盗 罪 を 犯 し 4 同 年 7 月 31 日 と 8 月 3 日 の 二 回 にわたり 盗 犯 等 防 止 法 2 条 4 号 の 常 習 窃 盗 を 行 った 事 案 につき(1と4の 中 間 に 道 交 法 違 反 の 確 定 裁 判 が 介 在 す る) 第 一 審 は 確 定 裁 判 前 に 犯 した1 2 3との 間 に 刑 法 45 条 後 段 の 関 係 があ るとして 刑 法 50 条 によって 一 個 の 刑 を 言 い 渡 すとともに 4の 常 習 特 殊 窃 盗 罪 につ いては 別 個 の 刑 を 言 い 渡 した 原 判 決 は 1と4は 一 個 の 常 習 犯 をなすものであっ て その 中 間 に 別 種 の 罪 の 確 定 裁 判 が 介 在 しても 常 習 犯 は 二 分 されず 裁 判 確 定 後 に 当 該 常 習 犯 が 終 了 したのだから その 常 習 犯 は 裁 判 確 定 後 の 犯 罪 として は 45 条 前 段 の 併 合 罪 に 当 たるとして 一 個 の 刑 を 言 い 渡 したのであるが 本 決 定 においては 2と3が 刑 法 45 条 後 段 の 併 合 罪 の 関 係 にあり 1 4の 常 習 特 殊 窃 盗 は 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 として2と3とは 併 合 罪 関 係 に 立 つものではなく よって 二 個 の 刑 が 言 い 渡 されるべきであるとした すなわち 本 判 例 は 上 記 事 例 3 4の 可 分 説 に 立 たず1 2の 不 可 分 説 に 立 つと いえよう これはすでに 述 べたように 集 合 犯 の 数 罪 性 を 直 視 し 刑 の 感 銘 力 を 主 張 する 立 場 よりは 集 合 犯 の 一 罪 性 に 立 脚 し 同 時 審 判 性 に 依 る 立 場 により 親 近 性 をも つものといえよう (23) (22) 中 山 前 掲 書 ( 注 18)541 頁 注 (2) 可 分 説 は 確 定 裁 判 の 感 銘 力 を 重 視 するので 情 状 の 評 価 において 被 告 人 の 不 利 にならざるを 得 ないともいわれる( 高 窪 貞 人 併 合 罪 判 例 刑 法 研 究 4( 昭 和 56 年 )353 頁 ) (23) 高 田 卓 爾 注 釈 刑 法 (2)のⅡ 総 則 (3)( 昭 和 44 年 )588 頁

12 50 大 宮 ローレビュー 第 9 号 とはいえ 実 務 においては 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 の 前 における 罪 につい ては 確 定 裁 判 を 受 けた 罪 と 同 時 に 審 判 を 受 ける 可 能 性 のあったものであるから そ れが 同 時 に 審 判 を 受 けた 場 合 における 一 般 的 量 刑 を 考 慮 したうえ それをうけること ができなかった 諸 事 情 などを 総 合 的 に 考 慮 して 具 体 的 な 宣 告 刑 を 定 めることになる が 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 の 後 における 罪 については 新 たな 規 範 意 識 の 覚 醒 が 期 待 されていることなどを 考 慮 したうえで 確 定 裁 判 前 の 罪 の 場 合 と 比 較 すると 一 般 的 には 厳 しい 量 刑 がなされているとされる (24) 6. 検 討 (1) 各 説 に 対 する 批 判 以 上 なぜ 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 されるのか 換 言 すると 一 個 また は 数 個 の 余 罪 と 確 定 裁 判 後 の 一 個 または 数 個 の 罪 について どうして 全 部 を 一 つの 主 文 にしてはいけないのかという 点 の 根 拠 についての 考 え 方 を 検 討 してきた なお こ の 点 に 関 する 判 例 の 考 え 方 は 必 ずしも 明 確 ではなかった 以 下 では 前 述 した(1) 説 から(5) 説 について 検 討 を 加 え 確 定 裁 判 の 遮 断 効 を 認 める 理 由 として 説 得 力 があるかどうかについて 検 証 したい まず (1) 説 ( 訴 訟 法 的 考 慮 )は たとえば ある 罪 についての 有 罪 判 決 の 言 い 渡 し 後 判 決 確 定 以 前 に 別 の 罪 が 実 行 された 場 合 両 罪 の 間 には 同 時 審 判 の 可 能 性 がなかった のに 併 合 罪 として 扱 われることになるので すでに 十 分 な 根 拠 とはいえないであろ う (25) また A 罪 の 実 行 B 罪 の 実 行 A 罪 につき 禁 錮 以 上 に 処 する 確 定 裁 判 C 罪 の 実 行 があったというとき 確 定 裁 判 をはさんだ B 罪 と C 罪 とに 同 時 審 判 の 可 能 性 が 存 する 場 合 があることは 何 よりもまさに 本 件 を 具 体 例 として 挙 げることができよう 確 定 裁 判 の 存 在 が その 前 後 に 行 われた 犯 罪 の 同 時 審 判 の 可 能 性 を 否 定 する 保 証 は 全 くない (26) また (3) 説 についても (1) 説 におけると 同 様 に 同 時 審 判 の 可 能 性 のある 犯 罪 が 確 定 裁 判 にまたがって 存 在 することが 否 定 できない 以 上 十 分 な 説 得 力 を 持 ちえな いと 言 うべきである さらに たとえば 集 合 犯 の 中 間 に 全 く 別 種 の 犯 罪 が 確 定 裁 判 を 受 ける 犯 罪 として 介 在 していた 判 例 の 事 例 にかんがみると 確 定 裁 判 においてそれ (24) 川 端 前 掲 書 ( 注 6)653 頁 (25) 井 田 前 掲 書 ( 注 5)529 頁 ( 注 31) (26) 井 田 前 掲 書 ( 注 5)529 頁

13 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 51 以 前 の 余 罪 についての 行 為 者 の 素 質 と 環 境 あるいは 背 後 事 情 が 考 慮 されつくしている という 主 張 内 容 は 観 念 的 にすぎると 解 される (27) そして 同 様 の 理 由 から (5) 説 もま た 一 応 の 説 明 にとどまると 言 わざるを 得 ない (28) また 累 犯 加 重 と 同 じ 思 想 的 背 景 に 立 つといわれる(2) 説 ないし 結 論 的 にそれと 同 工 異 曲 の(4) 説 についても (29) 便 宜 的 な 説 明 あるいはひとつの 擬 制 (30) と 批 判 されるこ とが 多 いが (31) 結 局 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 の 後 における 罪 については 新 た な 規 範 意 識 の 覚 醒 が 期 待 されていることなどを 考 慮 したうえで 確 定 裁 判 前 の 罪 と 比 (27) たとえば 最 決 昭 刑 集 は 第 一 窃 盗 の 実 行 第 二 窃 盗 の 実 行 第 一 常 習 窃 盗 実 行 道 交 法 違 反 の 確 定 判 決 第 二 常 習 窃 盗 実 行 という 経 過 をたどった 事 案 について 道 交 法 違 反 の 確 定 裁 判 の 前 後 で 常 習 窃 盗 を 二 分 した 一 審 判 決 の 考 え 方 を 否 定 し 道 交 法 違 反 の 罪 と 第 一 窃 盗 と 第 二 窃 盗 が 45 条 後 段 の 併 合 罪 であり 常 習 犯 は 中 間 に 確 定 裁 判 が 介 在 しても 包 括 し て 一 個 の 常 習 犯 であり その 常 習 犯 は 第 二 常 習 犯 の 終 了 時 を 基 準 とすると 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 であ るから 確 定 裁 判 を 受 けた 犯 罪 とは 併 合 罪 にならないとしているが この 場 合 確 定 裁 判 を 受 け た 道 交 法 の 裁 判 で 常 習 窃 盗 に 関 し 行 為 者 の 素 質 環 境 や 背 後 事 情 が 考 慮 されていたとは 考 えに くいであろう (28) 浅 田 前 掲 書 ( 注 5)492 頁 (29) 藤 木 前 掲 書 ( 注 13)349 頁 は 禁 錮 以 上 の 刑 に 処 する 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 されるのも 裁 判 を 受 け これをもはや 争 いえなくなったという 事 実 が 犯 人 に 及 ぼす 感 銘 力 により 判 決 確 定 の 前 後 で 人 格 の 連 続 性 が 遮 断 されると 考 えたからである と 述 べており 上 述 したように 人 格 責 任 論 の 立 場 において 確 定 裁 判 後 の 従 前 と 異 なる 人 格 の 改 善 可 能 性 と 説 くのは 端 的 に 感 銘 力 を 無 視 する 人 格 態 度 をさしていることがわかる すなわち 警 告 理 論 については(2) 説 ( 人 格 責 任 論 )の 主 張 内 容 と(4) 説 ( 感 銘 力 の 無 視 )のそれとは 重 なり 合 うのである( 団 藤 前 掲 書 ( 注 5)532 頁 ) (30) 松 宮 孝 明 レヴィジオン 刑 法 2( 平 成 14 年 )219 頁 藤 木 前 掲 書 ( 注 13)349 頁 (31) 以 上 のとおり 今 日 論 じられている 学 説 では 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 される 十 分 に 説 得 力 のある 説 明 は 提 供 されていないといえよう すなわち 数 罪 が 犯 された 場 合 これ を 併 科 する 過 酷 さを 避 けるために 併 合 罪 加 重 が 生 み 出 された 歴 史 にかんがみるとき 確 定 裁 判 が 介 在 したからといって 一 個 または 数 個 の 余 罪 と 確 定 裁 判 後 の 一 個 または 数 個 の 罪 について 現 在 同 時 に 裁 判 しようとする 場 合 に 全 部 について 一 律 に 一 つの 主 文 にしてはいけないということ の 実 質 的 根 拠 は 甚 だ 薄 弱 であるということであり 同 時 に 裁 判 する 数 罪 は 確 定 裁 判 の 介 在 にか かわらず つねに 併 合 罪 として 一 括 処 理 する 方 向 が 解 釈 論 上 も 立 法 論 上 も 検 討 されるべきであ ろう その 例 をあげると 解 釈 論 ないし 運 用 論 上 は 内 田 文 昭 改 訂 刑 法 1( 総 論 ) 補 訂 版 ( 平 成 9 年 ) 353 頁 が 数 罪 につき 全 体 としての 刑 を 考 え これを 各 罪 に 分 配 するといった 試 みを 提 案 してい る(たぶん 本 件 を 例 に 考 えると たとえば 刑 法 14 条 2 項 において 併 合 罪 加 重 の 限 度 とされる 懲 役 30 年 を 全 体 としての 刑 と 考 えた 場 合 窃 盗 の 確 定 判 決 前 の 併 合 罪 グループについて 懲 役 14 年 確 定 判 決 後 の 併 合 罪 グループについて 懲 役 16 年 として 両 者 を 30 年 の 限 度 内 で 併 科 するという 類 の 解 釈 であろう) また 立 法 論 としては 戸 田 弘 併 合 罪 と 確 定 裁 判 判 タ 150 号 ( 昭 和 38 年 )220 頁 は 夙 に 確 定 裁 判 による 限 定 の 全 面 的 撤 廃 の 当 否 を 注 意 深 く 検 討 すべきことを 提 言 している

14 52 大 宮 ローレビュー 第 9 号 較 してみると 一 般 的 には 厳 しい 量 刑 がされているのが 実 務 の 実 情 である (32) というこ とからすると 結 局 確 定 裁 判 の 感 銘 力 を 理 由 とする いわゆる 警 告 理 論 の 当 否 がさ らに 別 個 に 検 討 されるべきであると 思 われる (2) 警 告 理 論 について そもそも 累 犯 加 重 の 根 拠 づけに 関 しては かつては 新 派 の 立 場 から 行 為 者 の 危 険 性 に 対 する 社 会 防 衛 の 見 地 が 強 調 され 行 為 者 の 社 会 復 帰 よりは 社 会 からの 行 為 者 の 隔 離 に 重 点 を 置 いた 説 明 (33) もあったが 今 日 では 規 範 違 反 としての 違 法 性 が 増 加 するという 見 解 (34) 特 別 予 防 の 必 要 性 が 増 大 する (35) という 説 明 そして 行 為 責 任 の 増 加 を 説 く 警 告 理 論 (36) あるいはそれらの 折 衷 説 (37) が 主 張 されており 警 告 理 論 が 支 配 的 であるといえよう (38) しかし 警 告 理 論 は かねてから 責 任 主 義 の 名 の 下 に 様 々な 批 判 が 加 えられて (32) 中 山 前 掲 書 ( 注 9)214 頁 (33) 牧 野 英 一 増 訂 刑 法 通 義 ( 第 18 版 )( 明 治 40 年 )149 頁 等 (34) 西 原 前 掲 書 ( 注 15)397 頁 高 橋 前 掲 書 ( 注 2)510 頁 野 村 前 掲 書 ( 注 15)459 頁 (35) 井 田 良 量 刑 事 情 の 範 囲 とその 帰 責 原 理 に 関 する 基 礎 的 考 察 (1) 法 学 研 究 55 巻 10 号 ( 昭 和 57 年 )93 頁 注 (97) 中 野 次 雄 刑 法 総 論 概 要 ( 第 3 版 補 訂 版 )( 平 成 9 年 )234 頁 西 田 前 掲 書 ( 注 2)424 頁 等 なお 特 別 予 防 は 再 社 会 化 のほかに 隔 離 をも 含 むのだから 特 別 予 防 だけが 累 犯 加 重 の 根 拠 としてあげられた 場 合 社 会 復 帰 の 観 点 よりもむしろ 累 犯 者 の 隔 離 ( 無 害 化 )の 面 のみを 含 意 しているのではないかが 注 意 されなくてはならない( 無 害 化 による 特 別 予 防 は 行 為 者 の 再 社 会 化 のためにはならないから)と 指 摘 される( 松 宮 孝 明 レヴィジオン 刑 法 3( 平 成 21 年 ) 頁 ) (36) 大 谷 前 掲 書 ( 注 12)537 頁 川 端 前 掲 書 ( 注 6)677 頁 平 野 龍 一 矯 正 保 護 法 ( 昭 和 38 年 )26 頁 等 警 告 理 論 が 支 持 される 理 由 は 条 文 において 前 犯 についての 科 刑 の 有 無 および 執 行 の 完 了 が 要 件 とされているという 形 式 的 な 事 情 に 求 められていることが 多 い ただし 近 年 は 警 告 理 論 に 対 する 批 判 が 強 い たとえば 難 波 宏 前 科 前 歴 等 と 量 刑 判 タ 1238 号 ( 平 成 19 年 ) 40 頁 は ( 警 告 理 論 を) 強 調 すると 同 種 犯 行 を 繰 り 返 す 限 り どこまでも 加 重 しつづけなけれ ばならないことにな(り) 法 益 侵 害 性 はそれほど 変 わらないのに 責 任 だけはどこまでも 大 きく なり 続 け 刑 が 重 くなり 続 けるということが 責 任 主 義 の 考 え 方 に 適 うのか という 疑 問 を 感 じさ せる と 指 摘 し 高 山 佳 奈 子 難 波 宏 前 科 前 歴 等 と 量 刑 について 判 タ 1238 号 ( 平 成 19 年 ) 頁 も 警 告 理 論 の 内 実 が 国 家 に 対 する 反 逆 を 重 い 処 罰 の 根 拠 とするものにほかならないと 批 判 して 累 犯 加 重 の 根 拠 を 再 社 会 化 という 意 味 での 特 別 予 防 の 必 要 性 の 大 きさに 求 めるべき だとしている また 中 山 研 一 レヴィジオン 刑 法 3( 平 成 21 年 )263 頁 も 累 犯 加 重 を 個 別 行 為 責 任 で 説 明 することは 無 理 だとしている 浅 田 前 掲 書 ( 注 5)508 頁 は 個 別 行 為 責 任 論 の 立 場 からは 一 律 の 刑 罰 加 重 を 許 容 する 現 行 刑 法 典 の 累 犯 加 重 は 実 体 的 デュープロセスの 要 請 たる 責 任 主 義 に 反 し 違 憲 の 疑 いのあることを 示 唆 している (37) 大 塚 前 掲 書 ( 注 13)539 頁 曽 根 前 掲 書 ( 注 2)285 頁 福 田 前 掲 書 ( 注 2)345 頁 等 がある (38) 小 林 憲 太 郎 刑 法 的 帰 責 ( 平 成 19 年 )93 頁 ( 注 152)

15 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 53 いる すなわち その 概 要 は 以 下 の 通 りである 1 警 告 理 論 は 行 為 責 任 の 増 加 を 根 拠 とするが 責 任 は 違 法 を 前 提 としており 責 任 のみの 重 さを 理 由 として 刑 を 加 重 することは 許 されない (39) 2 形 式 的 要 件 が 備 わった だけで 一 律 に 行 為 責 任 の 増 加 を 認 めることは 許 されない (40) 3 前 刑 の 存 在 は 行 為 者 に とって 有 利 な 警 告 作 用 ではなく 犯 罪 者 の 烙 印 として 行 為 者 の 遵 法 的 生 活 に 関 して 極 めて 不 利 に 作 用 する (41) 4 累 犯 者 になったのは 刑 の 警 告 が 無 効 であったことを 意 味 す るのであるから そもそも 前 刑 に 心 理 的 効 果 ( 感 銘 力 )を 認 めるべきではない (42) 5 犯 罪 を 反 復 するとむしろ 行 為 者 の 反 対 動 機 が 麻 痺 するのだから 前 刑 の 警 告 無 視 を 責 任 増 大 につなげるのは 期 待 可 能 性 の 擬 制 である (43) 6 行 為 責 任 の 根 拠 は 当 該 行 為 だ けに 求 めるべきであり 前 刑 の 存 在 のような 当 該 犯 行 とは 独 立 の 事 態 を 責 任 判 断 の 対 象 とすべきではない (44) 7 前 刑 についての 犯 罪 は 先 の 刑 罰 で 責 任 を 果 たしているのだか ら 犯 行 の 反 復 を 理 由 に 責 任 を 加 重 することは 同 一 犯 行 について 二 重 の 責 任 を 負 わす ことになる (45) 8 法 定 刑 の 上 限 が 二 倍 になっているのは 責 任 の 分 量 を 超 えた 保 安 刑 を 科 すものである (46) このうち 警 告 理 論 にとって 致 命 的 なのは 1と6である 警 告 理 論 は 結 果 無 価 値 まで 視 野 におさめた 違 法 増 加 を 根 拠 づけるものではなく あくまでも 非 難 可 能 性 という 意 味 での 責 任 の 増 加 を 基 礎 づけるもので その 際 累 犯 として 行 われた 行 為 と 無 関 係 の 以 前 の 有 罪 宣 告 を 問 題 とせざるを 得 ないからである ただ 逆 に 言 えば 必 ず 刑 の 下 限 を 固 定 する( 例 えば 前 科 者 の 詐 欺 は 必 ず 少 なくと も 懲 役 6 月 にする)という 規 定 になっておらず 刑 の 加 重 の 可 否 に 関 して 累 犯 行 為 の 法 益 侵 害 性 の 大 小 を 考 慮 できる 規 定 になっているならば 1の 問 題 は 実 務 的 には 意 識 されにくく (47) 行 為 責 任 についても 行 為 者 人 格 を 考 慮 に 入 れる 広 い 意 味 での 行 為 責 任 (39) 内 田 前 掲 書 ( 注 31)224 頁 (40) 阿 部 純 二 累 犯 加 重 の 根 拠 岩 田 誠 先 生 傘 寿 祝 賀 論 集 刑 事 裁 判 の 諸 問 題 ( 昭 和 57 年 )95 頁 (41) 吉 岡 一 男 累 犯 と 常 習 犯 現 代 刑 法 講 座 第 三 巻 ( 昭 和 54 年 )313 頁 (42) 佐 伯 前 掲 書 ( 注 2)417 頁 (43) 中 山 前 掲 書 ( 注 18)562 頁 注 (3) (44) 森 村 進 行 為 責 任 性 格 責 任 人 格 形 成 責 任 法 の 理 論 8( 昭 和 62 年 )94-95 頁 (45) 平 場 安 治 責 任 の 概 念 要 素 と 刑 事 責 任 論 の 根 底 団 藤 重 光 博 士 古 稀 祝 賀 論 文 集 第 二 巻 ( 昭 和 59 年 )103 頁 (46) 内 藤 謙 刑 法 講 義 総 論 ( 下 )Ⅰ( 平 成 3 年 )741 ~ 742 頁 井 田 前 掲 書 ( 注 5) 頁 (47) 1の 問 題 は ドイツでは 責 任 相 応 刑 の 問 題 として 論 じられたが 現 行 刑 法 典 の 一 般 累 犯 規 定 (56 条 )は 刑 の 上 限 のみの 加 重 であるが 盗 犯 等 ノ 防 止 及 処 分 ニ 関 スル 法 律 3 条 の 場 合 刑 の 下 限 が 窃 盗 は 3 年 強 盗 は 7 年 に 固 定 されているから 責 任 相 応 刑 の 問 題 が 意 識 される 刑 法 45 条 後 段 もまた 確 定 裁 判 後 の 行 為 の 重 大 性 如 何 を 問 わず 一 律 に 併 合 の 利 益 を 奪 うので やは

16 54 大 宮 ローレビュー 第 9 号 を 前 提 とするわが 国 の 実 務 的 理 解 においては 6の 問 題 も 重 大 視 されない (48) また 責 任 刑 を 超 えるという 批 判 8については もともと 責 任 刑 を 理 論 的 必 然 的 論 拠 に 基 づく 点 として 数 量 化 することが 困 難 である 以 上 累 犯 に 対 してどのような 重 い 法 的 効 果 を 与 えても 必 ずしも 主 張 し 得 ないわけではないと 思 われるから あまり 重 大 視 すべきではなかろう (49) そうすると 警 告 理 論 によって 高 められた 行 為 責 任 が 認 められた 場 合 にのみ 累 犯 加 重 を 行 うというアプローチをとれば23457の 各 批 判 はかわせるはずだし そのような 機 能 を 期 待 されて ドイツでは 一 定 の 条 件 のもと 過 去 に 少 なくとも 二 回 故 意 の 犯 罪 行 為 により 刑 の 言 渡 しを 受 け その 一 部 について 自 由 刑 の 執 行 を 受 け た 者 が 新 たに 故 意 の 犯 罪 行 為 を 犯 し 犯 罪 行 為 の 種 類 と 事 情 を 考 慮 して その 者 が 以 前 の 有 罪 判 決 を 警 告 として 役 立 てなかったという 非 難 をその 者 に 加 うべき 場 合 に は 刑 の 下 限 を 6 月 の 自 由 刑 にするという 一 般 的 累 犯 加 重 規 定 ( 旧 刑 法 48 条 )を 設 け たのであった(1970 年 4 月 1 日 から 1986 年 4 月 30 日 まで 存 続 した) そして 48 条 中 の 犯 罪 行 為 の 種 類 と 事 情 を 考 慮 して その 者 が 以 前 の 有 罪 判 決 を 警 告 として 役 立 てなかったという 非 難 をその 者 に 加 うべき 場 合 という 部 分 を 非 難 性 条 項 といい この 条 項 の 要 件 を 満 たす 場 合 警 告 機 能 に 基 づく 高 められた 行 為 責 任 を 認 め 累 犯 加 重 を 行 うことにしたのである (50) すなわち 累 犯 に 対 して 一 律 に 警 告 無 視 として 刑 罰 を 加 重 するのではなく 前 科 行 為 と 累 犯 行 為 との 間 に 法 益 の 類 似 性 等 の 一 定 の 関 連 性 が 認 められる 場 合 に 非 難 性 条 項 の 要 件 を 満 たしたものとして 行 為 責 任 の 増 加 を 肯 定 して 累 犯 加 重 を 行 うことにし た すなわち 警 告 理 論 により 累 犯 の 重 い 行 為 責 任 を 根 拠 づけると 同 時 に 非 難 性 条 項 によって 累 犯 の 重 い 行 為 責 任 を 限 定 したわけである (51) しかし 刑 の 下 限 が 6 月 に 固 り 責 任 相 応 刑 の 問 題 が 生 じるのである (48) 井 田 良 変 革 の 時 代 における 理 論 刑 法 学 ( 平 成 19 年 )220 頁 (49) もともと 責 任 刑 を 点 として 数 量 化 することは 原 理 的 に 不 可 能 だともいわれている( 井 田 前 掲 書 ( 注 48)222 頁 ) (50) ここで 参 考 にした ドイツ 刑 法 旧 48 条 1 項 の 条 文 は 以 下 の 通 り ある 者 が すでに 少 なくとも 二 度 本 法 の 場 所 的 適 用 領 域 内 において 故 意 の 犯 罪 行 為 により 刑 の 言 渡 しを 受 け かつ これらの 行 為 の 一 個 または 数 個 により 少 なくとも 三 月 の 期 間 自 由 刑 の 執 行 を 終 えた 後 故 意 の 犯 罪 行 為 を 犯 し 犯 罪 行 為 の 種 類 と 事 情 を 考 慮 して その 者 が 以 前 の 有 罪 判 決 を 警 告 として 役 立 てなかったという 非 難 をその 者 に 加 うべき 場 合 において 行 為 につ いて 別 段 の 高 い 下 限 が 定 められていないときは 刑 の 下 限 は 6 月 の 自 由 刑 とする 定 められた 刑 の 上 限 はそのままとする ( 法 務 資 料 第 439 号 ( 昭 和 57 年 )21 頁 ) (51) 48 条 の 非 難 性 条 項 を 満 たさない すなわち 犯 罪 間 に 関 連 性 がないとされ 前 刑 の 警 告 機 能 高 められた 行 為 責 任 累 犯 加 重 の 流 れが 否 定 された 事 例 を 若 干 あげると 1 性 犯 罪 と 非

17 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 55 定 されていたことから 累 犯 の 違 法 性 の 大 小 を 考 慮 できず つまり1の 批 判 を 克 服 でき なかった(= 軽 微 累 犯 に 責 任 相 応 の 刑 を 科 せなかった)ことが 主 因 となってドイツ 刑 法 旧 48 条 の 累 犯 加 重 規 定 は 削 除 されたのである (52) (3)まとめ 刑 法 45 条 後 段 の 規 定 によって 確 定 裁 判 によって 併 合 罪 関 係 が 遮 断 される 根 拠 を 通 説 や 実 務 のように 警 告 理 論 に 求 めるのであれば 原 則 的 には 前 述 した 警 告 理 論 に 対 する1~8までの 批 判 を 受 けることになる しかし 前 述 したドイツ 刑 法 旧 48 条 の 警 告 理 論 に 基 づく 非 難 性 条 項 の 解 釈 を 参 考 にして (53) 確 定 裁 判 を 受 けた 犯 罪 行 為 とその 後 の 犯 罪 行 為 が 保 護 法 益 の 共 通 性 や 構 成 要 件 的 行 為 の 共 通 性 を 基 礎 として 構 成 要 件 的 重 なり 合 いが 認 められる 場 合 には 警 告 無 視 による 高 められた 行 為 責 任 とそれに 基 づく 一 括 処 理 を 認 め そうでなければ 一 括 処 理 を 認 めないという 警 告 理 論 に 基 づく 解 釈 を 採 用 するのであれば なお 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 に 対 する 法 定 的 符 合 説 に 基 づく 処 理 とパラレルな 解 決 となるはずである (54) し 性 犯 罪 2 窃 盗 と 偽 証 教 唆 3 財 産 犯 と 無 免 許 運 転 などであるが この 点 については その 他 の 事 例 も 含 めて 中 島 前 掲 書 ( 注 16) 頁 参 照 (52) 累 犯 加 重 規 定 (48 条 )の 削 除 理 由 としては 責 任 相 応 刑 の 問 題 や 特 別 予 防 効 果 の 欠 如 が 挙 げられるほか( 中 島 前 掲 書 ( 注 16) 頁 注 (2)) 警 告 理 論 も 批 判 されたが ドイツでは 前 科 加 重 の 根 拠 として なお 学 説 判 例 において 警 告 理 論 を 支 持 するものがある( 中 島 前 掲 書 ( 注 16) 頁 ) (53) 45 条 後 段 の 解 釈 において 警 告 理 論 を 用 いたとしても 45 条 後 段 をただちに 累 犯 加 重 規 定 と 解 しうるかはここでは 別 論 である 累 犯 加 重 と 同 じ 思 想 的 背 景 に 立 つとしても 45 条 は 少 なくとも 形 式 的 にはに 刑 法 第 9 章 の 併 合 罪 の 規 定 なのであり 警 告 理 論 が 使 用 される 併 合 罪 の 例 外 的 規 定 だからといっても 併 合 罪 のなかに 刑 法 第 10 章 の 累 犯 との 同 一 性 を 認 めるべきかどうか は 慎 重 に 検 討 しなくてはならない ここでは さしあたり 刑 法 45 条 後 段 が 累 犯 か 併 合 罪 かはさ ておき 45 条 後 段 の 解 釈 論 として 使 用 された 警 告 理 論 自 体 の 独 立 的 意 義 を 前 提 として 議 論 を 進 め る 警 告 理 論 の 採 用 は 確 かに 責 任 は 刑 罰 を 限 定 する 機 能 を 担 うべきだとする 消 極 的 責 任 主 義 の 原 則 に 反 するであろうが 責 任 主 義 の 原 則 に 反 する 例 外 は ただちに 特 別 予 防 により 根 拠 づけ るべきだとするわけにもいかない 思 うに 特 別 予 防 の 展 望 的 性 格 は 回 顧 的 性 格 をもつ 責 任 よ りはその 判 断 が 不 安 定 なものになりやすいといわざるを 得 ない 以 上 消 極 的 責 任 主 義 の 例 外 とし ては 一 応 回 顧 的 性 格 を 有 する 責 任 増 加 論 たる 警 告 理 論 を 採 用 せざるを 得 ない このような 原 則 例 外 論 の 手 法 は 必 ずしも 奇 異 なものではない たとえば 消 極 的 責 任 主 義 を 原 則 として 採 用 しつつ 業 務 上 過 失 致 死 罪 や 業 務 上 横 領 罪 の 刑 罰 加 重 を 責 任 増 加 によって 説 明 する 立 場 も 消 極 的 責 任 主 義 の 例 外 を 予 防 ではなく 責 任 の 範 囲 内 で 限 定 しようとする 趣 旨 と 解 される( 曽 根 前 掲 書 ( 注 2) 133 頁 177 頁 曽 根 威 彦 刑 法 各 論 第 5 版 平 成 24 年 177 頁 ) (54) 大 審 院 最 高 裁 が 構 成 要 件 の 重 なり 合 いを 認 めたものとしては 単 独 犯 については 同 意 殺 人 と 普 通 殺 人 ( 大 判 明 刑 録 ) 占 有 離 脱 物 横 領 と 窃 盗 ( 大 判 大 刑 録 ) 覚 せい 剤 輸 入 と 麻 薬 輸 入 覚 せい 剤 無 許 可 輸 入 と 輸 入 禁 制 品 である 麻 薬 輸 入 ( 最 決 昭

18 56 大 宮 ローレビュー 第 9 号 重 い 責 任 を 基 礎 づけるとともに 限 定 することも 一 応 可 能 なのだから とりわけ1や6 の 観 点 から 必 ずしも 厳 密 な 責 任 主 義 からの 批 判 に 耐 えられないとしても 一 定 の 範 囲 内 で 消 極 的 責 任 主 義 の 要 請 にも 合 致 するであろう 確 かに 警 告 理 論 は みせかけの 責 任 主 義 (55) と 批 判 されたが 最 も 妥 当 な 選 択 肢 と 解 される 確 定 判 決 の 要 件 の 削 除 が 立 法 措 置 としてなされる 見 通 しが 立 っていない 現 状 の 下 では 確 定 裁 判 を 無 限 定 な 形 式 的 要 件 として 扱 うよりは さしあたっては 限 定 解 釈 を 施 し 得 るような 警 告 理 論 を 採 用 する 方 が 責 任 主 義 の 観 点 からは まし ではなかろうか すなわち 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 の 場 合 保 護 法 益 や 構 成 要 件 的 行 為 の 共 通 性 を 基 準 と して 構 成 要 件 が 実 質 的 に 重 なり 合 わない 場 合 には 故 意 を 阻 却 するのと 同 様 に (56) 確 定 裁 判 を 受 けた 犯 罪 と 罪 質 を 異 にする 犯 罪 を 確 定 裁 判 後 に 犯 した 行 為 者 には 故 意 が 構 成 要 件 関 連 的 なものである 以 上 当 該 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 行 為 についてその 違 法 性 の 意 識 をより 強 く 喚 起 する 故 意 の 提 訴 機 能 ( 警 告 機 能 )は 働 かず したがって 高 められた 行 為 責 任 は 生 じないので 併 合 の 利 益 を 奪 うことはできないと 解 すべきである (57) 刑 集 ) 麻 薬 所 持 と 覚 せい 剤 所 持 ( 最 決 昭 刑 集 ) 共 犯 に 関 しては 窃 盗 と 強 盗 ( 最 判 昭 刑 集 ) 虚 偽 公 文 書 作 成 と 公 文 書 偽 造 ( 最 判 昭 刑 集 ) 恐 喝 と 強 盗 ( 最 判 昭 判 例 2 体 系 ) 傷 害 と 殺 人 ( 最 決 昭 刑 集 ) 等 がある 判 例 は 法 定 的 符 合 説 に 立 つとみられる( 最 決 昭 刑 集 ) (55) B シューネマン( 編 )/ 中 山 研 一 = 浅 田 和 茂 ( 監 訳 ) 現 代 刑 法 体 系 の 基 本 問 題 ( 平 成 2 年 ) 271 頁 (56) 大 塚 前 掲 書 ( 注 13)197 頁 大 谷 前 掲 書 ( 注 2)177 頁 川 端 前 掲 書 ( 注 6)259 頁 曽 根 前 掲 書 ( 注 2)187 頁 山 口 前 掲 書 ( 注 2) 頁 等 (57) 前 田 前 掲 書 ( 注 2)238 頁 は 判 例 が 故 意 に 提 訴 機 能 を 認 め 事 実 の 錯 誤 を 一 般 人 ならば 違 法 性 を 意 識 し 得 る 程 度 の 事 実 の 認 識 が 欠 ける 場 合 と 考 えてきた と 分 析 するが この ような 判 例 の 考 え 方 に 立 つならば 強 められた 違 法 性 の 意 識 (とそれに 基 づく 反 対 動 機 の 強 化 )は 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 を 犯 す 際 一 般 人 がより 強 く 違 法 性 を 意 識 し 得 る 程 度 の 事 実 の 認 識 を 欠 いた 場 合 すなわち 構 成 要 件 的 関 連 性 のない 犯 罪 について 確 定 判 決 を 受 けていた 場 合 には 欠 如 する というのが 論 理 的 な 帰 結 であろう また 高 山 佳 奈 子 故 意 と 違 法 性 の 意 識 ( 平 成 11 年 ) 頁 は 刑 事 責 任 がつねに 個 別 の 犯 罪 事 実 について 問 われるものである 以 上 法 に 従 った 動 機 づ けの 可 能 性 の 保 障 は その 犯 罪 事 実 について 与 えられるものでなければならない 抽 象 的 な 動 機 づけの 可 能 性 を 問 題 にすることはできないと 思 われる として 個 別 行 為 責 任 の 原 則 から 違 法 性 の 意 識 の 可 分 性 を 認 めるべきことを 主 張 しており わが 国 の 学 説 も 一 部 の 例 外 を 除 き 違 法 性 の 意 識 の 可 分 性 を 一 般 に 承 認 していると 指 摘 している 本 件 のように 保 護 法 益 を 異 にする 犯 罪 間 の 累 犯 の 場 合 警 告 機 能 が 働 かないというべきなので 当 然 犯 罪 事 実 に 結 びつく 違 法 性 の 意 識 (の 可 能 性 )は 高 められず それゆえ 反 対 動 機 が 強 化 されず その 結 果 高 められた 行 為 責 任 が 生 じ ないという 規 範 的 判 断 がなされるべきである ドイツでは 前 刑 の 警 告 に 基 づく 高 められた 行 為 責 任 は 禁 止 の 錯 誤 の 裏 返 しの 問 題 (die Kehrseite des Verbotsirrutums)と 解 されていたのである( 中 島 前 掲 書 ( 注 16)227 頁 )

19 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 57 本 件 の 場 合 確 定 裁 判 を 受 けた 犯 罪 は 窃 盗 罪 であり 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 は 強 姦 致 傷 罪 である 前 者 の 保 護 法 益 は 財 産 ( 所 有 権 占 有 )であり 後 者 は 個 人 の 性 的 自 由 であり この 間 に 構 成 要 件 的 関 連 性 を 認 め 得 ないことについては 誰 しも 異 論 はないであろう なお 確 定 裁 判 後 の 2 件 の 強 盗 罪 ( 公 訴 事 実 第 10 の 罪 と 第 12 の 罪 ) については 確 定 裁 判 を 受 けた 窃 盗 罪 と 法 益 の 共 通 性 は 認 められるが 本 件 で 併 合 罪 加 重 の 対 象 となるのは 強 姦 致 傷 罪 であるから 確 定 裁 判 の 感 銘 力 も 強 姦 致 傷 罪 につい てのみ 考 えるのが 加 重 単 一 刑 主 義 に 立 つ 現 行 刑 法 の 併 合 罪 規 定 の 趣 旨 に 合 致 した 解 釈 と 思 われる (58) すなわち 併 合 罪 加 重 をするか 否 かは 併 合 罪 を 構 成 する 各 罪 のうち 最 も 重 い 罪 につき 定 めた 刑 に 1.5 倍 するか しないかで 各 罪 を 併 科 するかどうかの 問 題 である 以 上 確 定 裁 判 の 感 銘 力 の 存 否 は 最 も 重 い 罪 について 問 うべきであり 最 も 重 い 罪 に 対 して 感 銘 力 を 認 められなければ 併 合 の 利 益 は 奪 われず 確 定 裁 判 の 存 在 は 無 視 し 得 るから 45 条 前 段 により 確 定 裁 判 前 の 犯 罪 と 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 とは 併 合 罪 となるのである 結 局 最 終 的 には 本 件 の 場 合 平 成 21 年 3 月 17 日 に 確 定 した 窃 盗 罪 についての 裁 判 には 強 姦 致 傷 罪 に 対 する 感 銘 力 を 認 めることはできず それゆえ 確 定 裁 判 の 無 視 に 基 づく 高 められた 行 為 責 任 に 基 づいて 確 定 裁 判 前 の 犯 罪 と 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 との 一 括 処 理 という 併 合 の 利 益 を 奪 うことはできず 確 定 裁 判 前 の 犯 罪 と 確 定 裁 判 後 の 犯 罪 に 関 しては 共 に 刑 法 45 条 前 段 により 併 合 罪 加 重 されるという 結 論 が 導 かれる 例 えば 2 個 の 主 文 で 懲 役 50 年 をもたらす 判 決 は なるほど 法 律 上 は 形 式 的 に 可 能 だ としても 感 銘 力 の 無 視 にもとづく 責 任 増 加 を 併 合 の 利 益 を 奪 う 根 拠 づけとする 場 合 過 度 に 重 い 量 刑 は 行 為 者 の 意 思 活 動 の 範 囲 を 超 えた 部 分 に 科 刑 するわけであるから そのような 刑 罰 は 行 為 者 本 人 と 社 会 一 般 人 の 恐 怖 心 によって 一 時 的 な 効 果 を 持 ちえ たとしても その 規 範 意 識 を 確 認 強 化 することによる 継 続 的 な 効 果 を 発 揮 すること はできない (59) ということにかんがみると 責 任 主 義 の 意 義 をわきまえないことから 生 じる いかにも 鬼 面 人 を 驚 かす 類 の 刑 罰 という 印 象 を 否 めない 確 かに 強 姦 は 魂 の 殺 人 であるといわれるとしても( 人 の 生 命 そのものを 侵 害 し たものではない 強 姦 罪 が 殺 人 罪 と 類 推 解 釈 されて 殺 人 罪 以 上 の 罪 責 を 問 われ ることがあってはならないのは 当 然 であるが) それに 報 いるのに 懲 役 50 年 という 人 (58) 最 判 平 刑 集 も 加 重 単 一 刑 主 義 のもとでは 併 合 罪 を 構 成 する 個 別 の 罪 の 存 在 を 重 視 しないとする 全 体 的 アプローチ を 採 用 しているのである( 井 田 前 掲 書 ( 注 5) 頁 ) 小 林 前 掲 書 ( 注 8)165 頁 (59) 内 藤 前 掲 書 ( 注 46)737 頁

20 58 大 宮 ローレビュー 第 9 号 を 生 ける 屍 とする ような 刑 罰 を 用 いることが 単 なる 復 讐 とは 厳 然 と 区 別 されるべき 刑 法 上 の 行 為 責 任 に 相 応 する 公 刑 罰 といえるであろうか 終 身 刑 の 採 用 の 是 非 で すらなお 十 分 に 検 討 されていない 我 が 国 の 現 状 にかんがみて 懲 役 50 年 という 事 実 上 の 終 身 刑 を 言 い 渡 すこと( 強 姦 の 被 害 者 の 意 見 に 仮 釈 放 の 可 否 が 大 きく 左 右 される 制 度 を 前 提 とすれば 今 後 50 年 間 仮 釈 放 が 認 められない 公 算 は 大 きい)に 司 法 は 躊 躇 し ないのであろうか 世 論 が 支 持 するといっても 世 論 は 変 わりやすい 世 論 は それな りに 尊 重 すべきことは 当 然 すぎるほど 当 然 であるが だがしかし 責 任 主 義 のように 長 年 月 にわたって 着 実 に 形 成 確 認 されてきた 刑 法 上 の 確 固 たる 原 理 に 匹 敵 するもので はない 単 に 強 姦 厳 罰 の 世 論 の 激 流 に 流 されるのではなく むしろその 激 流 に 抗 して 何 が 一 時 的 な 流 行 であるかを 何 を 不 易 の 価 値 として 尊 重 すべきかを 司 法 は 賢 察 し なければならないのではなかろうか 近 年 先 進 諸 国 において 刑 罰 のポピュリズム(Penal Populism) に 伴 う 厳 罰 化 が 進 行 しているといわれるが 憂 慮 に 堪 えない (60) 刑 罰 の 正 当 化 根 拠 は 今 日 において もなお 明 確 に 一 義 的 には 明 証 されていないのであり したがって その 解 釈 立 法 運 用 に 際 しては 刑 罰 の 効 果 を 過 信 して 盲 進 することなく また 過 度 に 法 定 安 定 性 概 念 に 縛 られることなく 常 に 謙 抑 的 姿 勢 をとることこそが 刑 法 における 謙 抑 主 義 の 本 旨 であるということを 忘 れるべきではないであろう (61)(62)(63) (60) 刑 罰 のポビュリズム とは マスコミが 劇 場 的 な 犯 罪 報 道 をくり 返 すことで( 治 安 悪 化 キャ ンペーン) 事 実 とは 関 係 なく 治 安 が 悪 化 したと 多 くの 国 民 が 不 安 感 をもつようになる 結 果 そ れが 犯 罪 に 対 する 怒 りや 憎 しみといった 情 緒 的 な 反 応 を 国 民 の 中 に 生 み 出 し その 怒 りは 次 第 に 刑 事 司 法 制 度 にも 向 けられるようになり 裁 判 所 等 が 犯 罪 者 に 対 して 甘 すぎるという 批 判 が 巻 き 起 こり ひいては 専 門 家 による 解 説 や 統 計 的 な 事 実 が 軽 視 されるようになり 政 治 家 も 巻 き 込 んで 法 と 秩 序 キャンペーンが 発 生 し 警 察 力 の 増 強 や 厳 罰 化 ( 力 による 犯 罪 対 策 )といった わかりやすい 対 策 が 選 択 されるようになる という 現 象 をいう( 浜 井 浩 一 他 グローバル 化 する 厳 罰 化 とポビュリズム( 平 成 21 年 )1 頁 以 下 ) このような 現 状 をふまえるならば 裁 判 員 裁 判 においては 裁 判 官 は 裁 判 員 のスケジュールに 配 慮 する 以 上 に 裁 判 員 に 対 する 責 任 主 義 や 刑 罰 の 意 義 に 関 する 丁 寧 なレクチャーを 行 うべきであるというのが 正 義 の 要 求 であろう( 原 田 國 男 量 刑 判 断 の 実 際 第 3 版 ( 平 成 20 年 )354 頁 ) (61) 小 暮 得 雄 犯 罪 論 の 謙 抑 的 構 成 団 藤 重 光 博 士 古 稀 祝 賀 論 文 集 第 二 巻 ( 昭 和 59 年 )15 頁 謙 抑 主 義 は 現 代 社 会 が 限 定 的 な 処 罰 から 妥 当 な 処 罰 への 転 換 を 迫 るとしても 当 然 の ことながら 依 然 として 厳 格 に 要 求 されるのである (62) 本 件 控 訴 審 判 決 は 平 成 24 年 6 月 27 日 に 東 京 高 裁 において 宣 告 された 本 件 弁 護 人 であ る 石 野 弘 弁 護 士 ( 静 岡 県 弁 護 士 会 )から 閲 覧 させていただいた 控 訴 趣 意 書 控 訴 審 判 決 書 による と( 控 訴 趣 意 書 の 主 張 内 容 は 事 実 誤 認 量 刑 不 当 にとどまらず 裁 判 員 裁 判 の 問 題 性 にまで 多 岐 にわたる 労 作 であるが ここでは 45 条 後 段 の 解 釈 に 絞 り 込 んで 検 討 する) 本 件 の 弁 護 を 担 当 し た 前 記 小 長 谷 石 野 弁 護 士 をはじめとする 7 人 の 弁 護 士 は 本 件 については ( 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 に 関 して) 禁 錮 以 上 の 確 定 裁 判 とそれ 以 後 の 罪 が 同 種 の 法 益 侵 害 である 等 同 種 同 質 同

21 刑 法 45 条 後 段 の 解 釈 について 59 事 情 の 犯 罪 であって 有 効 な 警 告 機 能 を 果 たすことが 期 待 し 得 るとみられる 場 合 は 一 応 加 重 責 任 が 肯 定 され 得 るが その 場 合 にも ( 刑 法 14 条 2 項 が 加 重 刑 の 上 限 を 30 年 としているゆえに) 有 期 懲 役 の 併 科 の 合 計 は 30 年 を 超 えるべきではない と 警 告 理 論 による 限 定 解 釈 を 採 用 するとと もに 併 合 罪 併 科 の 場 合 も 30 年 を 限 度 とすべきことを 主 張 し 具 体 的 には 窃 盗 の 確 定 裁 判 後 に 犯 された 四 件 の 強 盗 致 傷 罪 に 関 しては 被 告 人 の 性 に 関 する 犯 罪 傾 向 が 顕 出 し 実 行 された 犯 罪 類 型 であり 二 件 の 強 盗 罪 は 財 産 犯 ではあるが 強 姦 致 傷 の 現 場 で 被 害 者 の 犯 行 が 抑 圧 されている のに 乗 じて 実 行 されたものであり いずれも 副 次 的 犯 罪 で その 主 目 的 は 通 報 の 阻 止 というべき であり 結 局 これらは 確 定 裁 判 を 受 けた 窃 盗 ( 自 動 二 輪 車 が 好 きなので 窃 取 した 事 案 )とは 異 質 かつ 背 景 事 情 を 異 にするものと 論 じられた 対 象 となる 犯 罪 の 保 護 法 益 行 為 態 様 の 共 通 性 を 基 準 として 行 為 責 任 が 高 められたと 規 範 的 に 解 される 場 合 を 選 択 する 抽 象 的 事 実 の 錯 誤 の 場 合 とパラレルなアプローチであると 評 すべきであるが 控 訴 審 は 併 合 罪 の 範 囲 を 不 明 確 にして 法 的 安 定 性 を 著 しく 害 することが 明 らかである と 判 示 した しかし 刑 法 上 の 限 定 解 釈 は そ の 実 質 的 解 釈 としての 性 質 上 常 に 法 的 安 定 性 を 害 する 性 格 を 有 しているというべきであるから この 批 判 は 必 ずしも 説 得 的 とは 言 えない 問 題 は 合 憲 で 合 理 的 な 処 罰 範 囲 を 設 定 するには どのように 実 質 的 解 釈 をすればよいか という 点 にあり( 前 田 前 掲 書 ( 注 2)69 頁 ) 控 訴 審 は 警 告 理 論 の 採 用 が どのような 理 由 で 法 的 安 定 性 を 著 しく 害 することが 明 らかなのかについての 説 明 を 要 するであろう これに 対 して 控 訴 審 は 確 定 裁 判 後 の 罪 については 弁 護 人 が 主 張 す る 警 告 理 論 を 援 用 するまでもなく 確 定 裁 判 を 経 たにもかかわらず 更 に 罪 を 重 ねた 点 で 既 に 厳 し い 非 難 を 免 れないことからすると 確 定 裁 判 後 の 罪 ついて 併 合 の 利 益 を 与 えないことにも 相 応 の 理 由 があるというべきである と 判 示 しており 確 定 裁 判 を 経 たにもかかわらず 更 に 罪 を 重 ねた 点 で 既 に 厳 しい 非 難 を 免 れない ということがまさに 警 告 理 論 なのであることに 鑑 みると 控 訴 審 は 警 告 理 論 を 十 分 に 検 討 することなくその 採 用 を 拒 み 責 任 主 義 の 問 題 に 正 面 から 取 り 組 むこ とを 回 避 したような 印 象 を 受 ける (63) なお 法 的 安 定 性 が 必 ずしも 正 義 に 合 致 しない という 点 を 指 摘 するのが 団 藤 重 光 法 学 の 基 礎 改 訂 ( 平 成 13 年 ) 頁