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1 제2회 국제학술대회 191 日 本 の 司 法 制 度 改 革 における 新 法 科 大 学 院 制 度 の 展 望 改 革 の 光 と 陰 長 井 圓 * 1) Ⅰ.はじめに 本 日 は 高 名 で 伝 統 のある 慶 北 大 学 に 招 待 を 頂 き 報 告 の 役 割 を 与 えて 下 さったことを 光 栄 に 存 じ 厚 く 感 謝 申 し 上 げます これを 機 会 に 慶 北 大 学 と 横 浜 国 立 大 学 との 学 術 交 流 が 緊 密 になることを 切 に 願 っております 私 の 役 割 は 刑 事 法 学 者 の 一 人 として 法 学 教 育 に30 年 間 従 事 してきた 経 験 および 本 年 より 新 司 法 試 験 が 実 施 されますが 旧 試 験 の 刑 事 訴 訟 法 大 学 研 究 者 委 員 15 名 中 の 一 人 として5 年 間 務 めてきた 経 験 を 踏 まえて 発 足 より3 年 を 迎 える 新 法 科 大 学 院 制 度 の 現 状 と 展 望 について 御 報 告 を 申 し 上 げることです Ⅱ. 日 本 と 韓 国 との 交 流 における 大 学 人 の 使 命 東 アジアにおける 中 国 韓 国 北 朝 鮮 および 日 本 との 関 係 は 過 去 の 侵 略 戦 争 の 悲 しい 歴 史 を 今 日 なお 引 きずっております この 現 状 はヨーロッパの 統 合 と 対 比 すれば 実 に 残 念 なことです 第 二 次 大 戦 後 の 東 西 の 冷 戦 ソビ エト 連 邦 の 崩 壊 後 も 民 主 主 義 の 発 展 途 上 において 民 族 主 義 が 政 治 的 に 利 用 されております このような 国 際 政 治 の 対 立 は ポピュリズムに 由 来 するも のといえましょう しかし 私 達 大 学 人 は ソクラテスの 死 を 想 起 し て 真 の 民 主 主 義 の 意 義 を 確 認 しつつ 国 境 を 越 えて 真 実 と 理 想 の 探 求 をす べき 役 割 があります 知 識 人 は ポピュリズムに 堕 落 したとき 自 らの 使 命 を 否 認 することになります それが 誤 っていることは 最 近 の 韓 国 および 日 * 横 浜 国 立 大 学 大 学 院 教 授

2 192 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 本 の 研 究 者 の 不 祥 事 でも 明 らかになりました 今 日 ほど 日 韓 の 文 化 交 流 が 盛 んになったことは ありません 日 本 でも 韓 流 ブーム でして チェ ジウやペ ヨンジュンらのドラマが 放 映 さ れ 深 い 感 動 を 与 え 韓 国 文 化 への 尊 敬 賛 美 が 日 本 中 に 拡 がっておりま す この 慶 州 を 訪 れて 仏 教 寺 院 を 見 ると その 建 築 様 式 ほど 日 本 に 近 いもの は 他 にありません 古 代 6 世 紀 に 仏 教 と 漢 字 が 百 済 から 日 本 に 伝 来 した 歴 史 からして これは 当 然 のことです それ 以 前 の 日 本 には 神 道 という 教 典 も ない 土 着 宗 教 しかなく 文 字 もなかったのです 天 皇 のルーツが 韓 国 人 であ ることも 充 分 にありうるでしょう 高 度 な 文 明 をもった 多 教 の 人 々が 日 本 に 渡 来 して 帰 化 したのですから 韓 国 人 と 日 本 人 とのルーツは 民 族 的 にも 同 一 であると 考 えることもできましょう 私 達 大 学 人 は 大 局 的 な 観 点 から 東 ア ジアの 将 来 における 連 帯 と 統 合 に 向 けて 一 層 の 学 術 交 流 を 推 進 すべき 使 命 があります 以 下 では このような 観 点 から 日 本 の 経 験 を 紹 介 しますが これを 批 判 的 に 受 けとめて 頂 ければ 幸 いです Ⅲ. 日 本 の 司 法 改 革 の 史 的 背 景 1. 新 たな 法 科 大 学 院 の 制 度 は 法 曹 養 成 をアメリカ 型 のLaw Scho ol 制 度 に 近 づけたものです それは 日 本 の 司 法 制 度 改 革 の 一 端 として 画 策 されたものです これは 勿 論 のこと 単 なる 司 法 の 領 域 に 限 られたもの ではなく 立 法 行 政 のみでもなく 経 済 文 化 を 含 めた 国 家 国 民 生 活 の 根 幹 に 関 わる 大 改 革 を 意 味 します 2. 日 本 の 法 制 度 は 中 国 の 律 令 から 武 家 法 の 形 成 を 経 て 明 治 期 には 西 欧 法 を 継 受 しました 隣 接 する 大 国 である 中 国 のアヘン 戦 争 ( 英 国 の 侵 略 )を 知 った 当 時 の 日 本 は 西 欧 の 強 国 による 植 民 地 化 を 回 避 するために 脱 亜 入 欧 富 国 強 兵 を 国 策 とし これが 隣 国 への 侵 略 と 第 二 次 世 界 大 戦 への 発 端 となったのです

3 제2회 국제학술대회 第 二 次 大 戦 後 の 日 本 は ポツダム 宣 言 に 基 くアメリカの 占 領 統 治 の 下 で 第 1に 侵 略 戦 争 への 深 い 反 省 から 憲 法 9 条 により 軍 備 の 放 棄 を 決 意 し ました それにもかかわらず 朝 鮮 戦 争 の 発 生 を 機 に 自 衛 隊 が 創 設 され 日 米 安 全 保 障 条 約 の 下 で 日 本 を 防 衛 すると 同 時 にソ 連 の 脅 威 からアメリカを 防 衛 するための 第 2の 盾 の 役 割 を 負 わされたのです 私 の 住 む 横 浜 市 神 奈 川 県 には 今 日 でも 多 数 の 米 軍 基 地 が 散 在 しております 第 2に 戦 前 の 軍 事 大 国 を 支 えた 産 業 における 財 閥 の 解 体 と 農 地 解 放 とを 実 施 しました この 経 済 改 革 が 日 本 を 世 界 有 数 の 貧 富 の 差 の 小 さな 国 へと 変 える 原 動 力 となったの です 第 3に 日 本 の 精 神 文 化 は 武 家 公 家 から 農 民 町 人 へと 大 衆 化 し たのです 4. 戦 後 の 政 治 経 済 は 資 本 主 義 による 社 会 主 義 の 実 理 を 目 標 とし 憲 法 的 に 表 現 すれば 大 きな 行 政 府 と 小 さな 司 法 府 の 組 み 合 わせであり 財 政 的 には 都 市 の 商 工 業 民 が 払 った 税 金 を( 税 金 を 払 わない) 地 方 の 農 民 へと 配 分 することで 社 会 福 祉 を 実 現 しました こうして 所 得 の 差 が 小 さく 犯 罪 の 少 ない 社 会 となったのです これを 推 進 したのが 地 方 の 農 民 票 に 支 えられた 自 由 民 主 党 でした 農 民 による 土 地 所 有 下 で 開 発 が 進 むと 地 価 が 高 騰 し 続 け また 開 業 に 対 する 許 認 可 の 縦 割 行 政 の 不 効 率 が 欧 米 資 本 の 進 出 を 妨 げたのです しかし 大 量 生 産 により 消 費 が 充 足 され 人 口 増 加 が 止 ま ると 低 成 長 社 会 となり 土 地 の 保 有 担 保 に 依 存 していた 産 業 金 融 界 に おいて バブル 経 済 がはじけたのです 大 きな 政 府 に 安 住 した 社 会 主 義 政 策 の 弱 点 が ベビーブーマー( 団 塊 の 世 代 )の 高 齢 化 と 共 に 一 挙 に 露 呈 しました 構 造 不 況 の 下 での 競 争 力 の 低 下 失 業 者 犯 罪 者 の 増 大 教 育 力 の 低 下 等 々の 諸 問 題 が 表 出 しました 5.このような 事 象 を 法 制 度 から 分 析 するならば 戦 後 のアメリカによる 日 本 法 の 改 革 は 明 治 期 に 継 受 したフランス ドイツの 大 陸 法 の 伝 統 を 表 層 的 にしか 変 更 しえませんでしたが 再 び20 世 紀 末 よりアメリカ 型 への 移 行 を 迫 られたのです 大 きな 行 政 による 事 前 規 制 非 訴 訟 的 な 法 制 度 から 小 さな

4 194 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 政 府 による 民 間 主 導 型 事 後 的 紛 争 解 決 のための 司 法 制 度 の 強 化 への 移 行 が 小 泉 内 閣 によって 推 進 されることになりました 従 来 は 特 別 法 の 補 充 的 立 法 と 判 例 による 微 調 整 で 済 まされてきたものが 現 在 では 商 法 改 正 新 会 社 法 の 制 定 民 法 刑 法 刑 事 訴 訟 法 等 の 基 本 法 の 大 改 正 となり 憲 法 改 正 も 検 討 されるようになったのです 新 たな 法 科 大 学 院 制 度 は このような 司 法 改 革 の 一 部 でしかなく 日 本 の 政 治 経 済 の 根 本 的 変 革 が 法 学 教 育 に 反 映 し たものに 他 ならないのです 以 下 では このようなマクロの 観 点 からミクロ の 観 点 へと 移 行 しながら 報 告 を 続 けたいと 思 います Ⅳ. 刑 事 裁 判 における 裁 判 員 制 度 の 導 入 1. 現 代 日 本 の 刑 事 司 法 には 二 つの 大 きな 波 があります いずれも 民 主 主 義 と 個 人 主 義 の 光 と 影 に 関 するものです 2. 第 1は 刑 法 における 犯 罪 化 重 罰 化 が 政 府 主 導 で 行 われると 同 時 に そ の 対 抗 勢 力 として 修 復 的 司 法 という 世 界 的 潮 流 が 生 じたことです いず れにせよ 実 務 に 対 する 学 会 の 影 響 力 は 相 対 的 に 弱 まる 傾 向 が 見 られま す 戦 前 には 牧 野 英 一 ( 東 大 ) 宮 本 英 脩 ( 京 大 )を 中 心 とする 近 代 学 派 行 為 者 主 義 謙 抑 主 義 教 育 刑 論 が 有 力 でした 戦 後 には 小 野 清 一 郎 による 古 典 派 の 復 興 団 藤 重 光 大 塚 仁 による 人 格 責 任 論 の 折 衷 主 義 さら にアメリカ 法 の 機 能 主 義 の 洗 礼 を 受 けた 平 野 隆 一 による 実 質 的 行 為 責 任 論 結 果 無 価 値 論 の 有 力 化 が 見 られました しかし 1974 年 の 改 正 刑 法 草 案 に 対 する 平 野 龍 一 平 場 安 治 を 中 心 とする 反 対 勢 力 により 刑 法 改 正 作 業 が 頓 挫 し た 結 果 その 後 の 刑 事 立 法 は 政 府 法 務 省 主 導 に 変 わり 研 究 者 への 信 頼 は 失 われることになったのです 少 年 犯 罪 組 織 犯 罪 外 国 人 犯 罪 環 境 犯 罪 などの 新 しい 犯 罪 現 象 に 対 して 研 究 者 の 対 応 は 消 極 的 であり 国 際 化 の 後 追 いでしかなかったからです 特 に バブル 崩 壊 後 の 経 済 改 革 による 雇 用 の 切 捨 て 若 者 の 非 就 労 傾 向 外 国 人 の 流 入 失 業 者 の 増 大 高 齢 化 社 会 の 到 来 により 財 産 犯 性 犯 罪 の 増 大 化 傾 向 がありました このような 治 安 悪 化

5 제2회 국제학술대회 195 への 市 民 の 不 安 不 信 と 犯 罪 被 害 者 への 応 報 要 求 の 増 大 に 対 するマスコミの 扇 動 に 応 じて 政 府 主 導 の 犯 罪 化 重 罰 化 が 推 進 され 進 歩 的 研 究 者 の 主 張 は 見 向 きもされなくなったのです その 対 抗 軸 が 修 復 的 司 法 の 動 きであ りますが 犯 罪 被 害 への 民 事 賠 償 の 履 行 犯 罪 者 の 社 会 復 帰 に 向 けた 改 革 が 今 後 どのように 進 展 するかは 明 らかではありません 3. 第 2は 刑 事 手 続 の 改 革 の 波 です 被 害 者 の 保 護 と 手 続 参 加 刑 事 弁 護 の 強 化 ( 勾 留 時 の 国 選 弁 護 ) 検 察 審 査 会 の 改 正 等 も 重 大 ですが その 中 心 は 裁 判 員 制 度 の 導 入 と 刑 事 裁 判 の 迅 速 化 ( 公 判 前 整 理 手 続 即 決 裁 判 手 続 の 導 入 )にあるといえましょう しかし 裁 判 員 制 度 は 全 く 異 なる 立 場 間 の 妥 協 の 産 物 でしかありま せん そこには 一 方 では 職 業 裁 判 官 への 厚 い 信 頼 がありながらも アメ リカ 陪 審 制 度 こそが 民 主 主 義 的 司 法 であると 信 奉 する 在 野 勢 力 がありまし た 他 方 では 裁 判 の 迅 速 化 を 実 現 したい 裁 判 所 の 意 向 に 対 して 調 書 裁 判 ( 被 疑 者 の 取 調 )を 抑 制 したい 刑 訴 法 学 者 の 意 向 があったのです その 妥 協 の 産 物 として 裁 判 員 制 度 が 立 法 化 されたのです 裁 判 員 の 参 加 する 刑 事 裁 判 に 関 する 法 律 (2005 年 5 月 )の1 条 によれ ば 司 法 に 対 する 国 民 の 理 解 の 増 進 とその 信 頼 の 向 上 に 資 する ことが 目 的 として 定 められています しかし 国 民 の7 割 は 裁 判 員 にはなりたくな いと 考 えています ただ 一 度 のみ 裁 判 員 の 経 験 をした 少 数 者 により 国 民 の 司 法 への 理 解 信 頼 が 増 進 されるというのは 余 りにも 楽 観 的 な 考 えであり ましょう また 裁 判 員 は 市 民 から 選 出 される 代 表 者 ではないので この 制 度 が 民 主 主 義 的 司 法 とはいえないことも 明 白 でしょう むしろ 裁 判 員 の 意 見 が 裁 判 員 の 多 数 意 見 により 無 視 されて 誤 判 が 続 出 することになれば 司 法 への 国 民 の 信 頼 は 低 下 する 惧 れすらあります この 制 度 は 高 度 の 経 験 を 積 んだ 市 民 の 英 知 を 活 用 するドイツ 型 の 参 審 制 でもないのです しか も 被 告 人 には 裁 判 員 参 加 の 裁 判 を 拒 否 する 自 由 も 与 えられていないので 憲 法 違 反 という 批 判 もなされています それゆえ この 制 度 の 実 質 は 裁 判 の 迅 速 化 と 調 書 裁 判 の 抑 制 とにあると 考 えられます

6 196 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) Ⅴ. 法 科 大 学 院 制 度 新 設 の 背 景 1. 日 本 の 法 学 教 育 は 明 治 期 の 西 欧 法 継 受 の 時 代 に 官 学 の 東 京 法 律 学 校 ( 東 京 大 学 )および 私 学 のイギリス 法 律 学 校 ( 中 央 大 学 ) フランス 法 律 学 校 ( 法 政 大 学 ) 等 を 中 心 に 始 まります その 後 東 京 京 都 大 阪 神 戸 九 州 東 北 北 海 道 京 城 台 北 などの 旧 帝 国 大 学 の 法 学 部 が 司 法 官 行 政 官 の 養 成 を 担 ってきました 戦 後 の 司 法 試 験 制 度 の 下 では 1960 年 代 末 に 私 学 の 中 央 大 学 が 合 格 者 の 数 では 東 京 大 学 を 抜 き 今 日 でも 日 本 の 弁 護 士 の 半 数 は 中 央 大 学 の 出 身 者 で 占 められています さらにその 後 も 早 稲 田 大 学 慶 応 大 学 明 治 大 学 上 智 大 学 立 命 館 大 学 等 が 法 曹 要 請 に 力 を 入 れ 日 本 の 法 学 教 育 において 私 学 の 果 した 功 績 は 大 でありました 2004 年 の 司 法 試 験 合 格 者 数 を 見 ると 東 京 大 学 (226 人 ) 早 稲 田 大 学 (226 人 ) 慶 応 大 学 (170 人 ) 京 都 大 学 (147 人 ) 中 央 大 学 (121 人 )の 順 となっています し かし 大 多 数 の 法 学 部 の 教 育 は 法 曹 養 成 に 主 眼 を 置 いたものではなく 現 に 大 部 分 の 卒 業 生 は 民 間 企 業 に 就 職 して 産 業 界 を 支 える 役 割 を 果 したのです (いわゆる 法 科 万 能 ) 年 まで 司 法 試 験 の 合 格 者 数 は 500 名 以 下 に 抑 えられてきました そ の 一 つの 理 由 は 司 法 研 修 所 の 収 容 能 力 の 限 界 にあり 司 法 のためのロ ビィースト( 議 員 )が 不 在 のため 国 家 予 算 の 増 加 拡 大 が 望 めなかった 点 にあります もう 一 つの 理 由 は 日 本 弁 護 士 連 合 会 の 反 対 です 弁 護 士 過 疎 の 地 方 があり 検 察 庁 も 任 官 希 望 者 不 足 に 悩 んでいたにもかかわらず 合 格 者 数 を 増 大 すると その 質 が 下 り 過 当 競 争 になるというのが 反 対 理 由 でし た その 理 由 は 矛 盾 しているというべきかもしれません いずれにせよ 1980 年 代 になると アメリカの 弁 護 士 が 商 社 等 を 顧 客 として 日 本 に 進 出 し 始 め 外 国 語 と 外 国 契 約 法 に 弱 い 日 本 の 弁 護 士 は 彼 らに 対 抗 しうる 能 力 を 備 え ていませんでした 外 国 人 弁 護 士 は 日 本 法 での 弁 護 士 資 格 を 欠 いていたた め 日 米 の 法 律 摩 擦 が 生 じ とりあえず 外 国 法 事 務 弁 護 士 という 資 格 が

7 제2회 국제학술대회 197 承 認 されました しかし これでは 実 質 的 な 解 決 にはなりえません アメリ カのLawSchoolでは 短 期 間 の 法 学 教 育 のみで 州 の 試 験 により 大 量 の 法 律 家 が 養 成 され 市 場 の 激 しい 競 争 原 理 に 曝 されており 当 然 ながらア メリカの 弁 護 士 は 日 本 の 市 場 にも 進 出 することになります すなわち 日 本 の 弁 護 士 マーケットをアメリカにも 解 放 せざるをえないとすれば 日 本 のみ が 弁 護 士 資 格 の 規 制 を 行 うことは 自 らの 首 を 絞 めることに 等 しいのです そうすると 日 本 は グローバリゼーションに 対 応 して 司 法 試 験 による 合 格 者 数 の 規 制 を 緩 和 せざるをえないことになります 3. 日 本 の 弁 護 士 の 数 は 先 進 国 中 最 少 のフランスと 較 べても 遥 かに 少 ない のです とはいえ 弁 護 士 以 外 の 司 法 書 士 税 理 士 弁 理 士 労 務 管 理 士 等 の 特 定 分 野 に 関 する 法 務 に 従 事 する 資 格 者 を 含 めるならば そのような 単 純 比 較 は 適 切 ではありません しかしながら 単 なる 数 の 比 較 が 妥 当 でないと すれば 法 律 家 としての 質 が 問 題 になります 過 去 15 年 間 において 司 法 試 験 の 受 験 者 は2 万 人 から4 万 人 強 へと 増 加 し 合 格 者 数 も500 人 から1500 人 へと 増 加 させる 政 策 が 採 用 され 最 終 的 には 年 3000 人 程 度 が 予 定 されています これに 応 じて 量 から 質 への 転 換 す なわち 法 曹 養 成 のための 法 学 教 育 の 在 り 方 が 改 めて 問 われることになっ たのです 4. 旧 来 の 法 学 部 における 法 曹 養 成 教 育 は 既 に 実 質 的 には 破 綻 していたの です 前 述 のように 合 格 者 数 において 東 京 大 学 を 超 えた 中 央 大 学 では 学 内 に 多 数 の 会 員 制 受 験 団 体 があり そこでは 既 に 合 格 した 者 が 受 験 指 導 をす る 徒 弟 的 な 組 織 が 成 功 を 収 めていました それゆえ 法 曹 を 志 す 多 数 の 学 生 が 中 央 大 学 に 集 中 することになったのです 今 日 東 京 大 学 と 合 格 者 数 の 首 位 を 争 っている 早 稲 田 大 学 は 中 央 大 学 の 受 験 システムを 超 える 制 度 を 設 け ようとしました これが 学 部 教 育 に 併 設 された 司 法 試 験 講 座 であり 合 格 者 の 大 量 生 産 方 式 でした 約 20 年 間 を 経 て ようやく 早 稲 田 大 学 は 中 央 大 学 を 追 い 抜 くことができました しかし その 成 果 は 前 述 の 方 式 の 成 功 を 意 味

8 198 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) するのではなく むしろ 司 法 試 験 問 題 の 分 析 を 進 めて 効 率 的 な 受 験 指 導 を 実 施 した 司 法 試 験 予 備 校 の 勝 利 を 意 味 するのです 東 京 大 学 京 都 大 学 の ように 最 優 秀 の 学 生 と 司 法 試 験 考 査 委 員 を 多 数 擁 する 国 立 大 学 では 出 題 さ れる 論 点 を 組 み 込 んだ 講 義 を 実 施 すると 同 時 に 現 役 合 格 者 の 数 を 増 大 する ことで 私 学 の 追 随 を 阻 止 しようとしていました しかし 司 法 試 験 受 験 生 は より 直 接 的 に 論 点 指 導 をする 予 備 校 の 授 業 へと 流 れ いずれの 有 名 法 学 部 の 講 義 も 受 験 生 にとっては 空 洞 化 したのです つまり 学 部 の 法 律 学 の 講 義 は せいぜい 予 備 校 の 授 業 のための 準 備 ないし 補 完 でしかなくなった のです しかも このような 論 点 丸 暗 記 で 合 格 した 司 法 修 習 生 の 多 くは 実 務 に 対 応 しうるような 能 力 を 欠 いているのです これが 法 学 教 育 の 危 機 という 現 象 です 5. 要 約 すれば 日 本 は 1 大 きな 政 府 から 小 さな 政 府 への 転 換 ( 市 場 競 争 民 間 主 導 型 社 会 における 事 後 的 紛 争 解 決 のための 司 法 制 度 強 化 ) 2 グローバル 社 会 における 弁 護 士 の 量 および 質 の 向 上 3 法 学 部 教 育 の 空 洞 化 危 機 に 対 応 すべく 新 たな 法 科 大 学 院 制 度 を 設 ける 必 要 があったと いえましょう Ⅵ. 法 科 大 学 院 の 新 設 と 新 司 法 試 験 制 度 1. 日 本 の 法 科 大 学 院 のモデルは アメリカのLaw Schoolです それは 前 述 のように 日 本 に 固 有 の 事 情 に 由 来 するものでした 大 学 院 とされた 理 由 は 単 に 法 学 部 教 育 に 積 み 重 ねるものではなく 法 学 部 以 外 の 理 学 工 学 医 学 経 済 学 経 営 学 心 理 学 教 育 学 等 の 学 部 卒 業 者 お よび 多 様 な 領 域 での 職 業 経 験 者 社 会 人 に 対 して 専 門 的 な 職 業 教 育 として の 法 律 学 を 修 得 させることによって 社 会 の 多 様 な 領 域 で 活 躍 しうる 法 律 家 の 養 成 を 目 標 とするものです それゆえ 法 科 大 学 院 の 卒 業 生 には 司 法 試 験 の 合 否 に 関 係 なく 法 務 博 士 の 資 格 が 授 与 されます

9 제2회 국제학술대회 当 初 の 構 想 では 医 師 免 許 およびアメリカのLaw Schoolと 同 様 に 卒 業 生 の7 割 程 度 の 合 格 が 目 標 値 として 設 定 されました この 目 標 値 は 旧 国 立 大 学 および 旧 司 法 試 験 の 合 格 者 の 多 い 有 名 私 立 大 学 の 法 学 部 を 中 心 に 限 られた 数 の 法 科 大 学 院 が 新 設 されることを 前 提 としました しかし 法 学 部 を 擁 する 各 大 学 は 法 科 大 学 院 を 新 設 しなければ 法 学 部 自 体 が 成 り 立 たなくなるとの 危 機 感 から 結 果 的 には 設 置 認 可 に 必 要 な 教 員 組 織 と 教 育 施 設 を 充 足 することが 財 政 的 に 可 能 であり 学 内 の 合 意 形 成 に 至 ることができ た 限 りにおいて 予 想 を 超 える 数 の 法 科 大 学 院 が 新 設 されることになりまし た その 中 には 旧 制 度 において 年 1~2 名 以 下 の 合 格 者 しか 出 していない 大 学 も 少 なからず 含 まれていたため 当 初 の 目 標 値 を 維 持 すると 合 格 者 の 質 が 大 幅 に 低 下 することが 懸 念 されました また 学 費 職 業 との 関 係 で 法 科 大 学 院 に 進 学 しえない 受 験 者 に 法 曹 資 格 への 道 を 閉 ざすことは 不 公 平 であ る との 理 由 から 旧 司 法 試 験 制 度 もバイパスとして 維 持 されることになりま した そのため 新 旧 両 制 度 において 実 質 的 な 合 格 基 準 において 大 きな 差 異 をもたらすことも 許 されません このような 理 由 から 実 務 法 曹 国 会 議 員 を 中 心 とした 目 標 値 の 引 き 下 げ 論 が 勝 利 を 収 めたのです 3. 新 法 科 大 学 院 では 全 卒 業 生 の3 割 から5 割 のみしか 新 司 法 試 験 に 合 格 しえません このことは 退 職 してまでも 法 曹 を 目 ざしていた 多 数 の 社 会 人 の 夢 を 消 失 させ 2 年 目 を 迎 えた 各 法 科 大 学 院 における 社 会 人 受 験 者 の 激 減 を 招 く 一 要 因 となりました この 点 だけでも 法 科 大 学 院 の 理 想 は 半 減 し たというべきでありましょう しかし より 決 定 的 なのは 新 法 科 大 学 院 で の 法 学 教 育 の 内 容 自 体 が 変 更 を 余 儀 なくされることです その 合 格 率 が 低 下 する 程 に 法 科 大 学 院 の 授 業 は 試 験 対 策 的 なものにならざるをえず 法 科 大 学 院 生 は 新 しい 時 代 の 要 請 する 法 学 の 新 しい 分 野 および 隣 接 分 野 を 広 く 研 究 する 余 裕 などなくなり 少 数 の 試 験 科 目 にのみ 集 中 して 判 例 等 を 丸 暗 記 する しかなくなります これでは 法 学 部 教 育 の 危 機 が 法 科 大 学 院 教 育 の 危 機 に 移 行 したにすぎないことになります より 決 定 的 なダメージを 受 け るのは 法 学 部 の 教 育 を 全 く 受 けずに 法 科 大 学 院 の 未 修 者 課 程 に 入 学 した

10 200 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 人 々です 彼 らが3 年 間 のみの 法 学 教 育 で 新 試 験 に 合 格 することは ラク ダが 針 の 穴 を 通 る ようなものです 2005 年 度 の 旧 試 験 の 合 格 者 の 平 均 年 齢 は29 歳 であり 21 歳 で 学 部 を 卒 業 してから8 年 間 の 苦 節 の 受 験 勉 強 を 要 した ことを 示 しています それのみではなく さらに 困 難 な 事 情 があります 法 科 大 学 院 では 従 来 は 試 験 合 格 後 の 司 法 修 習 教 育 で 初 めて 実 施 された 実 務 法 律 課 目 が 多 数 組 み 込 まれています そのために 裁 判 官 検 察 官 弁 護 士 の 実 務 家 教 員 を 多 数 配 置 することが 義 務 づけられました そのため 法 学 未 修 者 は 法 律 基 本 科 目 の 解 釈 学 のみならず 法 律 実 務 課 目 の 履 修 もしなければ ならないという 重 荷 を 負 わされたのです かくして 法 科 大 学 院 は 不 可 能 なことを 可 能 にする 魔 術 (マジック)を 社 会 から 要 請 されることになりまし た 4. 日 本 の 法 科 大 学 院 は 絶 望 的 な 現 状 です 法 学 部 教 育 と 司 法 試 験 の 実 情 を 知 らない 政 治 家 実 務 家 教 育 者 から 実 践 不 能 な 理 想 ( 幻 想 )の 実 現 を 要 請 されているからです 法 科 大 学 院 は 旧 制 度 における 法 学 部 予 備 校 司 法 研 修 所 の 三 つの 役 割 を 超 える 真 の 法 学 教 育 を 僅 少 3 年 間 の 短 期 で 実 現 すべきこ とになっているからです その 結 果 現 に 多 数 の 法 科 大 学 院 において 多 数 の 教 員 と 学 生 が 授 業 準 備 課 題 提 出 のための 過 労 により 倒 れています 高 い 理 想 は 耐 え 難 い 絶 望 へと 変 わりました 横 浜 国 立 大 学 の 大 学 院 は 法 学 部 を 持 たない 法 科 大 学 院 であるため 両 者 を 備 える 大 学 の 法 学 教 員 間 の 対 立 は 生 じていません 法 科 大 学 院 構 想 が 示 された 当 初 の 法 学 部 教 員 の 反 応 は 二 つに 割 れました 一 方 は その 困 難 な 理 想 に 立 ち 向 う 決 意 をした 教 員 であ り 他 方 は 法 科 大 学 院 が 予 備 校 の 代 替 をさせられ 研 究 時 間 が 大 幅 に 削 が れるだけであるとして 法 学 部 に 留 まることを 決 意 した 教 員 です しかし そのいずれも 決 して 勝 利 者 にはなっていません 私 達 の 法 科 大 学 院 は 理 想 を 高 く 掲 げて 法 学 部 の 卒 業 生 ではなく 法 学 未 修 者 と 社 会 人 とに 広 い 門 戸 を 開 きました それだけに 他 の 法 科 大 学 院 以 上 の 困 難 に 直 面 しています その 授 業 では 講 義 方 式 の 一 方 向 的 な 知 識 の 伝

11 제2회 국제학술대회 201 授 ではなく ソクラテス 方 式 の 対 話 型 考 える 授 業 が 求 められていま す しかし このような 授 業 方 式 が 小 中 高 大 学 で 実 践 されていないの にもかかわらず 法 科 大 学 院 で 初 めて 実 践 を 求 めることは 元 来 無 理 なので す 日 本 人 の 文 化 習 俗 では 明 確 な 論 理 に 基 く 論 争 対 決 自 体 が 日 常 生 活 では 忌 避 され 相 手 の 心 情 を 考 慮 した 多 義 的 な 言 説 が 良 しとされていま す それゆえ 対 話 型 授 業 は 受 講 生 からも 不 評 であり 効 果 的 でもありま せん 5.それにもかかわらず 新 法 科 大 学 院 は 失 敗 であった という 結 論 を 出 す のは 早 計 でしょう なぜならば 法 科 大 学 院 には 法 律 家 を 志 す 者 のみが 集 っているからです これがその 最 大 の 長 所 であります 従 来 の 法 学 部 の 授 業 のように 法 解 釈 を 必 要 としない 大 多 数 の 学 生 に 向 かって 法 解 釈 を 講 じる という 無 意 味 な 行 動 を 避 けることができます 法 科 大 学 院 生 の 資 質 は 統 一 試 験 論 文 試 験 面 接 試 験 を 経 ているにもかかわらず 必 ずしも 高 いもので はなく これに 反 して 教 員 への 要 求 のみ 高 度 であります しかし 彼 等 の 勉 学 態 度 は 真 剣 そのものであり これに 応 えるべき 責 務 は 余 りにも 重 いもので す この 新 しい 試 みは まだ 始 まったばかりです 多 くの 制 度 的 欠 陥 も 過 渡 期 の 現 象 であり 改 善 不 可 能 なものではありません やがて 2 年 間 の 既 修 課 程 のみならず 3 年 間 の 未 修 課 程 の 終 了 のみでは 試 験 合 格 が 極 めて 困 難 であり 結 局 はゆっくり 余 裕 をもって 広 く 深 く 学 ぶ 者 のみが 法 律 家 として 成 功 するということが 法 曹 志 望 者 のみならず 社 会 ( 市 場 )でも 理 解 されるこ とになるでしょう その 時 に 法 科 大 学 院 制 度 は 成 功 を 収 めて 社 会 に 定 着 するのです このように 私 は 確 信 しております そのための 努 力 と 改 革 とを 惜 しんではなりません 既 に その 改 革 の 一 つが 進 行 中 です 法 科 大 学 院 協 会 による 各 法 科 大 学 院 の 認 証 制 度 が それです それによって 各 法 科 大 学 院 の 入 学 制 度 カリキュラム 授 業 内 容 成 績 評 価 の 内 実 が 厳 しく 査 定 さ れ 公 表 されることになります そうすると 甘 い 評 価 で 入 学 と 卒 業 を 認 める ような 法 科 大 学 院 は 市 場 から 排 除 されることになります その 結 果 とし

12 202 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) て 激 烈 な 競 争 に 勝 ち 残 った 法 科 大 学 院 の 優 秀 な 学 生 のみが 新 司 法 試 験 の 受 験 資 格 が 与 えられることになり その 合 格 率 が 高 まることになるでしょう

13 제2회 국제학술대회 203 <Summary> Development of New Japanese Law School System Modeled for the U.S. Law School System in Reform for Japanese Judicial System Nagai Madoka * 2), Ⅰ. Introduction As a scholar of criminal and criminal procedural law for 30 years in Japan, the author intends to introduce the development of new Japanese law school system for 3 years to Kyungpook National (KNU) University Law School. Ⅱ. Mission of Law School Community in Academic Exchange between Korea & Japan For many years, there has been cultural exchange in many directions between Korea and Japan. The author said, "These two countries shall improve their academic exchange far more than before on the long-term relationship between two countries." In this sense, the author will show the experience of new law school system in Japan for 3 years and also wants to discuss about that in the International Symposium at KNU Law School on Feb. 10, * Professor, Yokohama National Law School

14 204 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) Ⅲ. Historical Background of the Reform for Japanese Judicial System 1 through 5. The new Japanese law school system modeled for the U.S. law school system and was introduced as a part of reform for Japanese judicial system. This new Japanese law school system has its own historical background as follows: (1) in ancient times, Japan accepted the Chinese legal system; (2) in the 1860s, Japan accepted Western legal system, such as Germany and France; and (3) in the end of 20th century, Japan is accepting the U.S. legal system through the amendment of several Acts (i.e., the Japanese Commercial Act, the Japanese Civil Act, the Japanese Civil Procedural Act, Constitutional Law, etc.). Ⅳ. Adoption of Jury System in Criminal Trial 1. There are two big different kinds of trends in the contemporary Japanese criminal judicial system, such as democracy and individualism as follows: 2. The Japanese criminal law is encountering a dilemma, such as a debate between alleviated (or decreased) penalty and enhanced (or increased) penalty. Recently, however, because lots of crimes related to property and sexuality following the reform over the bubbly economy have occurred in Japan, the enhanced (or increased) penalty has overwhelmed the alleviated (or decreased) penalty. Even if such an enhanced (or increased) penalty is currently dominant over the alleviated (or decreased) penalty in the Japanese criminal law, we still need to consider how the alleviated (or decreased) penalty is in

15 제2회 국제학술대회 205 progress. 3. The jury system in criminal trial is introduced as a part of the reform of criminal procedure. Because jurors of this jury system in criminal trial are not representatives elected by civilians and the accused is not entitled to refuse his or her criminal trial by means of the jury system, the jury system in criminal trial is not designed to protect democracy in the Japanese criminal judicial system and may violate the Japanese constitutional law. In this regard, this jury system in criminal trial is focused on the promptness and the adverse party system of criminal trial. Ⅴ. Background for Adoption of New Japanese Law School System 1 through 5. Even though the passing number of the Japanese bar examination is increased from 500 to 15,00, this is not a good policy as compared to pushing into the Japanese legal market by the United States. In this sense, the passing number of the Japanese bar examination shall be increased. If not, many competent lawyers of other advanced countries, such as the United States, will soon make inroads into the Japanese legal market. Furthermore, because the passing of the Japanese bar examination is very difficult, most of law students are taking courses for the Japanese bar examination. As a result, the legal education in Japan has been devastated. Ⅵ. Establishment of New Japanese Law School System and New Japanese Bar Examination 1. The new Japanese law school system in the level of a graduate

16 206 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) school models for the U.S.law school system and is designed for lawyers who have diversely academic backgrounds. Students graduated from the new Japanese law school get their JDs (Juris Doctor). 2 & 3. At the outset of the new Japanese law school, 70% of law students are designed to be passed for the new Japanese bar examination. In fact, however, the percentage of law students who pass the new Japanese bar examination is dropped in 30% through 50%. As a result, the new Japanese law schools are concentrating on courses for thenew Japanese bar examination to increase their passing percentages for the new Japanese bar examination. Because of that, the legal education under the new Japanese law school system is being devastated very similarly to that under the old Japanese law school system. Even if such new Japanese law schools do their best to elevate the passing percentages of the new Japanese bar examination, non-law students who just study for 3 years are almost impossible. In addition, only if applicants for a new Japanese law school meet the requirements necessary to approval of establishment for a new Japanese law school, they can set up their law schools under the new Japanese law school system even if they produced only 1 or 2 students who passed the old Japanese bar examination. As a result, the quality of legal education under the new Japanese law school system will be definitely degraded. 4. Because a new law school under the new Japanese law school system has to function simultaneously as (1) a law school under the old Japanese law school system, (2) a preliminary school and (3) the Judicial Research and Training Institute, law faculties and students under the new Japanese law system are being burdened with

17 제2회 국제학술대회 207 performing these three functions, such as (1), (2) and (3). Furthermore, because Japanese law students have not experienced the "Socratic Method" in their elementary, middle and high schools and are not familiar with this teaching method in classes of law schools, they must not be familiar with the "Socratic Method" at present without any drill of the "Socratic Method" in any level of educational institutions. 5. As noted, there are several problems in the new Japanese law school system. However, because the new Japanese law school system is just launching, the new system can be improved. For instance, if the Japanese law school association under the new Japanese law school system strictly supervises and controls its members through several tools, such as examination related to admission and courses of law school, the new Japanese law school system modeled for the U.S. law school system will be successfully transplanted to Japan.

18 208 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6)

19 제2회 국제학술대회 209 日 本 의 司 法 制 度 改 革 에 있어서 新 法 科 大 學 院 制 度 의 展 望 - 개혁의 빛과 그림자 - 長 井 圓 (나가이 마도카) * 1) 1. 들어가는 말 오늘 고명하고 전통있는 경북대학교의 초대를 받아 발표하게 된 것을 영 광스럽게 생각하며 깊은 감사를 드립니다. 이것을 계기로 경북대학교와 요 코하마대학과의 학술교류가 긴밀하게 되기를 바라마지 않습니다. 저의 역 할은 형사법학자의 한사람으로서 법학교육에 30년간 종사해온 경험과 올해 부터 새로운 사법시험이 실시되고 있지만 과거시험에서 형사소송법 대학연 구자위원 15인가운데 한사람으로서 5년간 맡아온 경험을 바탕으로 발족한 지 3년을 맞는 신법과대학원제도의 현상과 전망에 대해서 보고드리는 것입 니다. Ⅱ. 日 本 과 韓 國 의 交 流 에 있어서 大 學 人 의 使 命 동아시아에서 중국 한국 북한과 일본과의 관계는 과거의 침략전쟁의 슬 픈 역사를 오늘 새삼 되새겨봅니다. 이 현상은 유럽의 통합과 대비하면 실 로 안타까운 것입니다. 제2차대전 후의 동서의 냉전, 소련연방의 붕괴 후에 도 민주주의의 발전과정에서 민족주의가 정치적으로 이용되어 왔습니다. 이와 같은 국제정치의 대립은 포퓰리즘에서 유래하는 것이라고 할 수 있습 니다. 그러나 우리 대학인들은 소크라테스의 죽음 을 상기하고 진정한 민주주의의 의의를 확인하면서 국경을 넘어 진실과 이상을 탐구해야할 역 할이 있습니다. 지식인이 포퓰리즘으로 타락한 때 자신의 사명을 부인하게 * 요코하마국립대학원 교수

20 210 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 됩니다. 그것이 잘못되었다는 것은 최근의 한국 및 일본 연구자의 불상사 에서도 명백하게 드러났습니다. 요즘만큼 한일문화교류가 활발했던 적은 없었습니다. 일본에서도 한류 붐 으로 최지우나 배용준의 드라마가 방영되어 깊은 감동을 주고, 한국 문화에 대한 존경과 찬미가 일본 속으로 번져가고 있습니다. 경주를 방문 하여 불교사원을 보면 그 건축양식은 일본과 매우 유사합니다. 고대 6세기 에 불교와 한자가 백제로부터 일본에 전래한 역사에서 이는 당연한 것입니 다. 천황의 뿌리가 한국인이라는 것도 충분히 있을 수 있는 일입니다. 고도 의 문명을 가진 다수의 사람들이 일본으로 건너와서 귀화하였으므로, 한국 인과 일본인의 뿌리는 민족적으로도 동일하다고 생각하는 것도 가능할 것 입니다. 우리 대학인은 大 局 的 인 관점에서 동아시아의 장래에 있어서 연대 와 통합을 향해 한층 학술교류를 추진해야 할 사명이 있습니다. 아래에서 는 이러한 관점에서 일본의 경험을 소개하고자 하오며 많은 비판을 바라는 바입니다. Ⅲ. 日 本 의 司 法 改 革 의 史 的 背 景 1. 새로운 법과대학원제도는 법조양성을 미국형 로스쿨제도에 근접시킨 것 입니다. 그것은 일본의 사법제도개혁의 일환으로서 만들어진 것입니다. 이 는 물론 단순한 사법영역에 국한되지 않고 입법 행정뿐만 아니라 경제 문 화를 포함한 국가 국민생활의 근간에 관련된 대개혁을 의미합니다. 2. 일본의 법제도는 중국의 律 令 으로부터 무가법( 武 家 法 )의 형성을 거쳐, 명치시대에는 서구법을 계수하였습니다. 인접한 大 國 인 중국의 아편전쟁 (영국의 침략)을 지켜본 당시의 일본은 서구 강국에 의한 식민지화를 회피 하기 위해서 脫 亞 入 歐 富 國 强 兵 을 국책으로 하였으며, 이것이 인근 국가에 대한 침략과 제2차대전의 발단이 되었습니다.

21 제2회 국제학술대회 제2차대전 후의 일본은 포츠담선언에 기해 미국의 점령통치하에서, 첫 번째로 침략전쟁에 대한 깊은 반성으로 헌법 제9조에서 軍 備 포기를 결의했 습니다. 이에도 불구하고 한국전쟁을 계기로 자위대가 창설되고, 미일안전 보장조약하에서 일본을 방위하는 것과 동시에 소련의 위협으로부터 미국을 방위하기 위한 제2의 방패의 역할을 담당하게 되었습니다. 제가 사는 요코 하마시 카나가와현에서는 지금도 다수의 미군기지가 산재해있습니다. 두 번째로, 戰 前 의 군사대국을 지탱하던 산업에 있어서 재벌의 해체와 농지해방을 실시하였습니다. 이 경제개혁이 일본을 세계 유수의 빈부차가 적은 나라로 변모시킨 원동력이 되었습니다. 세 번째로 일본의 정신문화를 武 家 公 家 로부터 農 民 町 人 으로 대중화한 것입니다. 4. 戰 後 의 정치경제는 자본주의에 의한 사회주의의 실현 을 목표로 하 여, 헌법적으로 표현하면 큰 행정부와 작은 사법부 의 조합이며, 재정적 으로는 도시의 상공업자가 납부한 세금을 (세금을 납부하지 않은)지방의 농민에게 배분하는 것으로, 사회복지를 실현하였습니다. 이리하여 소득차가 적고, 범죄가 적은 사회가 되었던 것입니다. 이를 추진한 것이 지방의 농민 표에 지지를 얻은 자유민주당이었습니다. 농민에 의한 토지소유하에서 개 발이 진행되자 지가의 급등이 계속되고, 또한 開 業 에 대한 인 허가의 縱 割 行 政 의 비효율이 歐 美 資 本 진출을 방해하였습니다. 그러나 대량 생산에 의 해 소비가 충족되고 인구증가가 멈추자 저성장사회로 되어, 토지의 보유 담보에 의존해온 산업 금융계에 있어서 거품경제가 나타났습니다. 큰 정 부에 안주한 사회주의정책 의 약점이 베이비부머( 團 塊 의 世 代 )의 고령화 와 함께 일거에 드러났습니다. 구조불황하에서의 경쟁력저하, 실업자 범죄 자의 증대 교육력의 저하 등등의 제문제가 표출되었습니다. 5. 이러한 현상을 법제도에서 분석하면 戰 後 의 미국에 의한 일본법의 개혁 은 明 治 時 代 에 계수한 프랑스 독일의 대륙법 전통을 표면적으로 밖에 변경 할 수 없었지만, 다시 20세기말부터 미국형으로의 이행에 직면하게 되었습 니다. 큰 행정에 의한 사전규제 비소송적인 법제도에서 작은 정부에 의한

22 212 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 민간주도형 사후적 분쟁해결을 위한 사법제도 강화로의 이행이 고이즈미정 부에 의해 추진되게 되었습니다. 종래는 특별법의 보충적 입법과 판례에 의한 微 調 整 으로 대처해왔으나 현재에는 商 法 改 正 新 會 社 法 制 定 민법 형 법 형사소송법 등 기본법이 크게 개정되고, 헌법개정도 검토하게 되었습 니다. 새로운 법과대학원제도는 이러한 사법개혁의 일부만이 아니라 일본 의 정치경제의 근본적 변혁이 법학교육에 반영된 것입니다. 아래에서는 이 러한 거시적인 관점에서 미시적인 관점으로 이행하면서 보고를 계속하고자 합니다. Ⅳ. 刑 事 裁 判 에 있어서 裁 判 員 制 度 의 導 入 1. 현대 일본의 刑 事 司 法 에는 두가지의 큰 물결이 있습니다. 어느 것이든 민주주의와 개인주의의 빛과 그림자와 관련된 것입니다. 2. 첫 번째는, 형법에서 犯 罪 化 重 罰 化 가 정부주도로 이루어짐과 동시에 그 대항세력으로서 修 復 的 司 法 이라는 세계적 조류가 생겨난 것입니다. 어쨌든 실무에 대한 학회의 영향력은 상대적으로 약한 경향을 보이고 있습 니다. 戰 前 에는 牧 野 英 一 (동경대), 宮 本 英 脩 (동경대)를 중심으로 하는 近 代 學 派 行 爲 者 主 義 謙 抑 主 義 敎 育 刑 論 이 유력했습니다. 戰 後 에는 小 野 淸 一 郞 에 의한 古 典 派 의 復 興, 團 藤 重 光 大 塚 仁 에 의한 인격책임론의 折 衷 主 義, 나아가 미국법의 機 能 主 義 의 세례를 받은 平 野 隆 一 에 의한 실질적 行 爲 責 任 論 結 果 無 價 値 論 의 有 力 化 가 나타나게 되었습니다. 그러나 1974년의 改 正 刑 法 草 案 에 대한 平 野 龍 一 平 場 安 治 를 중심으로 하는 반대세력에 의해 형법개정작업의 기세가 꺾인 결과 그 후의 형사입법은 政 府 法 務 省 주도로 바뀌었으며, 연구자에 대한 신뢰는 잃게 되었습니다. 소년범죄 조직범죄 외 국인범죄 환경범죄 등의 새로운 범죄현상에 대해 연구자의 대응은 소극적 이고, 국제화의 뒤쫓기에 불과했기 때문입니다. 특히 버블후의 경제개혁에 의한 고용의 횡포, 청년실업경향 외국인의 유입 실업자의 증대 고령화사회 도래로 인한 재산범 성범죄의 증대화경향이 나타났습니다. 이러한 치안약

23 제2회 국제학술대회 213 화에 대한 시민의 불안 불신과 범죄피해자의 응보요구 증대에 대한 매스컴 의 선동에 따라 정부주도의 犯 罪 化 重 罰 化 가 추진되어 진보적 연구자의 주 장은 거들떠보지도 않았던 것입니다. 그 對 抗 軸 이 修 復 的 司 法 의 움직 임이지만 범죄피해에의 민사배상의 이행 범죄자의 사회복귀를 향한 개혁이 이후에 어떻게 진전될지는 분명하지 않습니다. 3. 두 번째는 형사절차개혁의 물결입니다. 피해자의 보호와 절차참가, 형사 변호의 강화( 匂 留 時 의 國 選 辯 護 ), 檢 察 審 査 會 의 개정 등도 중요하지만 그 중심은 裁 判 員 制 度 의 導 入 과 刑 事 裁 判 의 迅 速 化 ( 公 判 前 整 理 節 次 卽 決 裁 判 節 次 의 導 入 )에 있다고 할 수 있습니다. 그러나 재판원제도는 전혀 다른 입장간의 타협의 산물 일 뿐입니다. 거기에는 한편으로는 직업재판관에 대한 두터운 신뢰가 있으면서도 미국 배심제도야말로 민주주의적 사법이라고 신봉하는 재야세력이 있었습니다. 다른 한편으로는 재판의 신속화 를 실현하고자 하는 재판소의 의도에 대해 調 書 裁 判 ( 被 疑 者 의 取 調 )을 억제하고자 하는 형소법학자의 의도 가 있었던 것입니다. 그 타협의 산물로서 재판원제도가 입법화되었던 것입 니다. 재판원이 참가하는 형사재판에 관한 법률 (2005년 5월) 제1조에 의하 면, 司 法 에 대한 국민의 이해증진과 그 신뢰 향상에 이바지한다 가 목 적으로 규정되어 있습니다. 그러나 국민의 70%는 재판원이 되고 싶지 않 다고 생각하고 있습니다. 단 한번의 재판원의 경험을 한 소수자에 의해 국 민의 司 法 에 대한 이해 신뢰가 증진된다는 것은 그다지 낙관적인 사고라고 할 수 없습니다. 또한 재판원은 시민으로부터 선출된 대표자가 아니므로 이 제도가 민주주의적 사법 이라고 할 수 없다는 것도 명백할 것입니 다. 오히려 재판원의 의견이 재판원의 다수의견에 의해 무시되어 오판이 속출하게 되면 사법에 대한 국민의 신뢰는 저하될 우려마저 있습니다. 이 제도는 고도의 경험을 쌓은 시민의 예지를 활용하는 독일형의 參 審 制 도 아닌 것입니다. 게다가 피고인에게는 재판원참가의 재판을 거부할 자유

24 214 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 도 주어지지 않기 때문에 헌법위반이라는 비판도 제기되고 있습니다. 이 제도의 실질은 재판의 신속화 와 調 書 裁 判 의 抑 制 에 있고 생각됩니 다. Ⅴ. 法 科 大 學 院 制 度 新 設 의 背 景 1. 일본의 법학교육은 明 治 時 代 의 서구법계수의 시대에 官 學 의 동경법률학 교( 東 京 大 學 ) 및 사립의 영국법률학교( 中 央 大 學 ) 프랑스법률학교( 法 政 大 學 ) 등을 중심으로 시작되었습니다. 그 후 동경 교토 오사카 고베 큐슈 東 北 홋 카이도 京 城 台 北 등의 舊 帝 國 大 學 의 법학부가 사법관 행정관의 양성을 담당해 왔습니다. 戰 後 의 사법시험제도 하에서는 1960년대 말에 私 學 의 중 앙대학이 합격자수에서 동경대학을 앞서고 오늘날에도 일본 변호사의 반수 는 중앙대학의 출신자가 차지하고 있습니다. 나아가 그 후에도 와세다대 학 게이오대학 메이지대학 上 智 大 學 立 命 館 大 學 등이 법조요청에 힘을 기울 여 일본의 법학교육에 있어서 私 學 이 이룩한 공적은 지대했습니다. 2004년 의 사법시험합격자 수를 보면 동경대학(226명), 와세다대학(226명), 게이오 대학(170명), 교토대학(147명), 중앙대학(121명)의 순입니다. 그러나 대다수 의 법학부의 교육은 법조인양성에 주안을 두지 않으며 실제 대부분의 졸업 생은 민간기업에 취직하여 산업계를 뒷받침하는 역할을 맡고 있습니다.(이 른바 法 科 萬 能 ) 년까지 사법시험의 합격자수는 500명 이하로 제한해왔습니다. 그 한 가지 이유는 사법연수원의 수용능력의 한계이며 司 法 을 위한 로비스트(의 원)의 부재로 국가예산의 증가 확대를 기대할 수 없었던 점에 있습니다. 또 하나의 이유는 일본 변호사연합회의 반대입니다. 辯 護 士 過 疎 地 方 이 있으며, 검찰청도 임관희망지 부족으로 고민해왔음에도 불구하고 합격자수를 늘리 면 그 질이 떨어지고 과소경쟁이 된다는 것이 반대이유였습니다. 그 이유 는 서로 모순된다고 해야 할지도 모릅니다. 어쨌든 1980년대에 이르러 미 국의 변호사가 商 事 등을 고객으로 하여 일본에 진출하기 시작했으며, 외

25 제2회 국제학술대회 215 국어와 외국계약법에 약한 일본의 변호사는 그들에게 대항할 수 있는 능력 을 갖추고 있지 않았습니다. 외국인변호사는 일본법상 변호사자격이 없기 때문에 美 日 의 법률마찰이 발생하면 일단 外 國 法 事 務 辯 護 士 라는 자격 이 승인되었습니다. 그러나 이것으로는 실질적인 해결이 될 수 없었습니다. 미국의 로스쿨에서는 단기간의 법학교육만으로 州 試 驗 을 통해 대량의 법률 가가 양성되고 시장의 치열한 경쟁원리에 내몰리게 되어, 당연히 미국의 변호사는 일본의 시장에도 진출하게 되었습니다. 즉, 일본의 변호사시장을 미국에도 개방하지 않을 수 없다면, 일본만이 변호사자격의 규제를 하는 것은 스스로 목을 죄는 것과 마찬가지입니다. 그리하여 일본은 세계화에 대응하여 사법시험에 의한 합격자수의 규제를 완화하지 않을 수 없게 되었 습니다. 3. 일본의 변호사 수는 선진국중 최소인 프랑스와 비교해도 훨씬 적습니다. 그렇지만, 변호사 이외의 사법서사, 세무사, 변리사, 노무관리사 등의 특정 분야에 관한 법무에 종사하는 자격자를 포함한다면 그러한 단순비교는 적 절하지 않습니다. 하지만, 단순한 수의 비교가 타당하지 않다면 법률가로 서의 질 이 문제가 됩니다. 과거 15년간 사법시험의 수험생은 2만에서 4만명으로 증가하였고, 합격 자수도 500명에서 1500명으로 증가시킨 정책이 채용되어, 최종적으로는 연 간 3000명정도가 예정되어 있습니다. 이에 따라 量 에서 質 로의 전환 즉 법조양성을 위한 법학교육의 참모습 이 새삼 문제되었습니다. 4. 이전의 법학부에서 법조양성교육은 이미 실질적으로는 파탄되어 왔습니 다. 앞에서 언급한 바와 같이 합격자수에서 동경대학을 넘어선 중앙대학에 서는 학내에 다수의 會 員 制 受 驗 單 體 가 있으며, 거기에서는 이미 합격한 자가 수험지도를 하는 徒 弟 的 인 조직이 성공을 거두고 있었습니다. 따라서 법조인을 희망하는 다수의 학생이 중앙대학에 집중하게 되었던 것입니다. 최근 동경대학과 합격자수의 선두를 다투고 있는 와세다 대학은 중앙대학 의 수험시스템을 넘어선 제도를 마련하고자 하였습니다. 그것이 학부교육

26 216 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 에 병설된 사법시험강좌로 합격자의 대량생산방식이었습니다. 약 20년간을 거쳐 드디어 와세다대학은 중앙대학을 추월할 수 있었습니다. 그러나 그 성과는 前 述 한 방식의 성공을 의미하는 것이 아니라 오히려 사법시험문제 의 분석을 통한 효율적인 수업지도를 실시한 司 法 試 驗 豫 備 校 의 승리를 의미하는 것입니다. 동경대학 교토대학과 같이 최우수의 학생과 사법시험 출제위원을 다수 보유한 국립대학에서는 출제된 논점을 편입한 강의를 실 시하는 것과 동시에 현역 합격자의 수를 증대하는 것으로, 사학의 추격을 저지하고자 하였습니다. 그러나 사법시험수험생은 보다 직접적으로 논점지 도를 하는 예비교의 수업으로 유입되어 어느 유명법학부의 강의도 수험생 에게는 空 洞 化 한 것입니다. 즉 학부의 법률학의 강의는 거의 예비교의 수업을 위한 준비 내지 보완밖에는 되지 않았던 것입니다. 게다가 이러한 논점전체암기로 합격한 사법연수생의 대다수는 실무에 대응할 수 있는 능 력을 갖추지 못하였습니다. 이것이 법학교육의 위기 라는 현상입니다. 5. 요약하면, 일본은 1 큰 정부에서 작은 정부로의 전환 (시장경쟁 민 간주도형 사회에 있어서 사후적 경쟁해결을 위한 사법제도강화), 2 글로 벌사회에 있어서 변호사의 양 및 질의 향상, 3 법학부교육의 공동화 위기 에 대응하기 위해, 새로운 법과대학원제도 를 설치할 필요가 있었다고 할 수 있습니다. Ⅵ. 法 科 大 學 院 의 新 設 과 新 司 法 試 驗 制 度 1. 일본의 법과대학원의 모델은 미국 로스쿨입니다. 이는 전술한 바와 같이 일본의 고유한 사정에서 유래한 것입니다. 대학원 으로 한 이유는 단지 법학부교육 에 중첩하지 않고, 법학부이외의 이학 공학 의학 경제학 경 영학 심리학 교육학 등의 학부졸업자 및 다수의 영역에서의 직업경험자 사 회인에 대해 전문적인 직업교육으로서의 법률학 을 터득시킴으로써, 사 회의 대수의 영역에서 활약할 수 있는 법률가의 양성을 목표로 하는 것입 니다. 나아가 법과대학원의 졸업생에게는 사법시험의 합격여부에 관계없이

27 제2회 국제학술대회 217 法 務 博 士 의 자격이 수여됩니다. 2. 당초의 구상으로는 의사면허 및 미국 로스쿨과 마찬가지로 졸업생의 70%정도의 합격이 목표치로 설정되었습니다. 이 목표치는 舊 국립대학 및 舊 시법시험의 합격자가 많은 유명사립대학 법학부를 중심으로 제한된 수 의 법과대학원이 신설될 것을 전제로 하였습니다. 그러나 법학부를 갖춘 각 대학은 법과대학원을 신설하지 않으면 법학부 자체가 설립할 수 없게 된다는 위기감에서 결과적으로는 설치인가에 필요한 교원조직과 교육시설 을 충족하는 것이 재정적으로 가능하고 학내의 합의형성에 이르는 것이 가 능한 한도에서 예상을 넘은 수의 법과대학원이 신설되게 되었습니다. 그 가운데는 구제도에서 연간 1-2명이하의 합격자밖에 배출하지 않은 대학도 적지 않게 포함되어 있었기 때문에 당초의 목표치를 유지하면 합격자의 질 이 대폭 저하될 것이 자명하였습니다. 또한 학비 직업과 관련하여 법과대 학원에 진학할 수 없는 수험자에게 법조인자격의 길을 막는 것은 불공평하 다는 이유에서 舊 司 法 試 驗 制 度 도 우회로로서 유지되게 되었습니다. 그 때 문에 新 舊 양 제도의 실질적인 합격기준에 큰 차이를 초래하는 것도 허용 될 수 없었습니다. 이러한 이유에서 실무법조인 국회의원을 중심으로 한 목표치의 인하론이 승리를 거두었던 것입니다. 3. 新 法 科 大 學 院 에서는 전체 졸업생의 30%에서 50%만이 新 司 法 試 驗 에 합격할 수 있습니다. 이것은 퇴직하면서까지 법조인을 목표로 한 다수의 사회인의 꿈을 소멸시키고, 2년차를 맞이한 각 법과대학원에 있어서 사회 인수험자의 격감을 초래한 한 요인이 되었습니다. 이 점만으로도 법과대학 원의 이상은 반감하였다고 할 수 있을 것입니다. 그러나 보다 결정적인 것 은 신법과대학원에서의 법학교육의 내용자체가 어쩔 수 없이 변경되었던 것입니다. 합격률이 저하하는 만큼 법과대학원의 수업은 시험대책적인 것 으로 되지 않을 수 없고 법과대학원생은 새로운 시대가 요청하는 법학의 새로운 분야 및 인접분야를 폭넓게 연구할 여유가 사라지고, 소수의 시험 과목만에 집중하여 판례 등을 통째로 암기할 수밖에 없게 되었습니다. 이

28 218 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 것은 법학부교육의 위기 가 법과대학원교육의 위기 로 이행한 것에 불과한 것이 되었습니다. 보다 결정적인 손실을 받은 것은 법학부의 교육 을 전혀 받지 못하고 법과대학원에 미수자과정에 입학한 사람들입니다. 그 들이 3년간의 법학교육만으로 새로운 시험에 합격하는 것은 낙타가 바늘 구멍 통과하기 와 같은 것입니다. 2005년도 舊 사법시험의 합격자 평균연 령은 29세로, 21세에 학부를 졸업하고 8년간의 힘든 수험공부를 거쳤음을 나타내고 있습니다. 그것만이 아니라 더욱 곤란한 사정이 있습니다. 법과대 학원에서는 종래 시험합격 후의 사법연수교육으로 실시되던 실무법률과목 이 다수 편성되어 있습니다. 이를 위해서 판사 검사 변호사의 실무가교원을 다수 배치할 것이 의무화되었습니다. 그 때문에 법학미수자는 법률기본과 목의 해석학뿐만 아니라, 법률실무과목의 이수도 하지 않을 수 없는 부담 을 떠안게 되었던 것입니다. 확실히 법과대학원은 불가능한 것을 가능하게 하는 마술을 사회로부터 요청받게 되었습니다. 4. 일본의 법과대학원은 절망적인 현상 입니다. 법학부교육과 사법시험 의 실정을 알지 못하는 정치가 실무가 교육자로부터 실천 불가능한 이 상 (환상)의 실현을 요청받고 있기 때문입니다. 법과대학원은 구제도에 있어서 법학부 예비학교 사법연수원 의 세가지의 역할을 넘는 진정한 법학교육 을 겨우 3년간의 단기에 실현해 야 하기 때문입니다. 그 결과 실제 많은 법과대학원에 다수의 교원과 학생 이 수업준비 과제제출로 인한 과로로 쓰러지고 있습니다. 높은 이상은 견 디기 힘든 절망으로 변질되었습니다. 요코하마국립대학의 대학원은 법학부 가 없는 법과대학원이기 때문에 양자를 갖춘 대학의 법학교원간의 대립은 발생하고 있지 않습니다. 법과대학원이 구상되던 당초의 법학부교원의 반 응은 두가지로 나뉘었습니다. 하나는 그 곤란한 이상에 부응할 것을 결심 한 교원이며, 다른 하나는 법과대학원은 예비교의 대체이고 연구시간이 대 폭 줄게 될 뿐이므로 법학부에 남을 것을 결심한 교원입니다. 그러나 어느 쪽이든 결코 승리자가 될 수 없습니다. 우리 법과대학원은 이상을 높이 내세워 법학부의 졸업생 없이 법학미수

29 제2회 국제학술대회 219 자와 사회인에게 넓은 문호를 열었습니다. 그것만으로 다른 법과대학원 이 상의 어려움에 직면하고 있습니다. 수업에서는 강의방식의 일방적인 지 식의 전수 가 아닌 소크라테스방식의 대화형 사고하는 수업 이 요구되 고 있습니다. 그러나 이러한 수업방식이 초 중 고 대학에서 실천되고 있지 않음에도 불구하고 법과대학원에서 비로소 실천을 요구하는 것은 원래 무 리한 것입니다. 일본인의 문화 습속에서는 명확한 논리에 기초한 논쟁 대결 자체가 일상생활에서는 기피되고, 상대방의 심정을 고려한 多 義 的 인 말 이 좋은 것으로 여겨져 있습니다. 그러므로 대화형수업은 수험생에게 도 불만이며 효과적이지 않습니다. 5. 그럼에도 불구하고 신 법과대학원이 실패라는 결론을 내놓는 것은 시기 상조입니다. 왜냐하면 법과대학원에는 법률가를 희망하는 사람만이 모여 있기 때문입니다. 이것이 최대의 장점입니다. 종래의 법학부의 수업처럼 법 해석을 필요로 하지 않는 대다수의 학생을 상대로 법해석을 강의하는 무의 미한 행동을 피할 수 있습니다. 법과대학원생의 자질은 統 一 試 驗, 論 文 試 驗 面 接 試 驗 을 거치고 있음에도 불구하고 반드시 높은 것은 아니며 이에 반해 교원에 대한 요구만 높습니다. 그러나 그들의 면학태도는 진지하며 이것에 응해야할 책임이 상당이 무겁습니다. 이 새로운 시도는 아직 시작에 불과합니다. 많은 제도적 결함도, 과도기 의 현상이며, 개선불가능한 것은 아닙니다. 겨우 2년간의 기수과정뿐만 아 니라 3년간의 미수과정의 수료만으로는 시험합격이 매우 어렵고, 결국은 천천히 여유를 가지고 넓고 깊게 공부하는 자만이 법률가로서 성공한다는 것이, 법조인을 지망하는 자뿐만 아니라 사회(시장)에서도 이해될 수 있을 것입니다. 그 때, 법과대학원제도는 성공을 거두어 사회에 정착하게 될 것 입니다. 이렇게 저는 확신하고 있습니다. 이를 위한 노력과 개혁을 아끼지 않을 것입니다. 이미, 그 개혁의 하나가 진행중입니다. 법과대학원협회에 의한 각 법과대학원의 인증제도가 그것입니다. 그에 의해, 각 법과대학원의 입학제도 교과과정 수업내용 성적평가의 내실이, 엄격히 검증되어 공표되게 됩니다. 그렇게 하면, 후한 평가로 입학과 졸업을 인정하는 법과대학원은,

30 220 法 學 論 考 第 24 輯 (2006.6) 시장에서 배제되게 됩니다. 그 결과로서 격렬한 경쟁에서 살아남는 법과대 학원의 우수한 학생만이 신 사법시험의 수험자격이 주어지게 되고, 그 합 격률이 높아지게 될 것입니다.