訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 刑 事 訴 因 事 実 論 の 端 緒 ( 訴 因 の 研 究 1) 松 田 章 1 はじめに 2 刑 事 訴 訟 における 審 判 の 対 象 3 訴 因 の 特 定 に 関 する 学 説 判 例 4 訴 因 にはどのようなことが 記 載 される

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1 Powered by TCPDF ( Title 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 : 刑 事 訴 因 事 実 論 の 端 緒 ( 訴 因 の 研 究 1) Author 松 田, 章 (Matsuda, Akira) Publisher 慶 應 義 塾 大 学 大 学 院 法 務 研 究 科 Jtitle 慶 應 法 学 (Keio law journal). No.7 ( ),p Abstract Genre Departmental Bulletin Paper URL

2 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 刑 事 訴 因 事 実 論 の 端 緒 ( 訴 因 の 研 究 1) 松 田 章 1 はじめに 2 刑 事 訴 訟 における 審 判 の 対 象 3 訴 因 の 特 定 に 関 する 学 説 判 例 4 訴 因 にはどのようなことが 記 載 される 必 要 があるのか 5 訴 因 の 特 定 を 規 定 した 刑 事 訴 訟 法 256 条 3 項 の 分 析 6 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 実 とは 何 か 7 訴 因 の 特 定 に 関 する 判 例 の 吟 味 (1) 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 と 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 とを 区 別 する 意 味 (2) 判 例 の 事 案 における 他 の 犯 罪 事 実 との 区 別 8 訴 因 の 特 定 のために 記 載 が 必 要 な 事 実 と 記 載 が 不 要 な 事 実 の 仕 分 け (1) 設 例 による 検 討 (2) 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 (3) 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 (4) 起 訴 状 一 本 主 義 余 事 記 載 との 関 係 (5) 小 括 9 訴 因 変 更 の 要 否 に 関 する 学 説 (1) 訴 因 変 更 の 要 否 に 関 する 法 律 構 成 説 と 事 実 記 載 説 (2) 訴 因 変 更 の 要 否 に 関 する 具 体 的 防 御 説 と 抽 象 的 防 御 説 10 訴 因 変 更 の 要 否 に 関 する 判 例 の 吟 味 (1) 従 来 の 判 例 の 立 場 (2) 昭 和 63 年 最 高 裁 決 定 の 論 旨 (3) 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 の 論 旨 (4) 判 例 の 理 解 11 争 点 と 訴 因 (1) 争 点 と 訴 因 の 関 係 に 関 する 判 例 (2) 判 例 による 訴 因 変 更 と 争 点 顕 在 化 措 置 の 要 否 に 関 する 基 準 慶 應 法 学 第 7 号 (2007:3)

3 論 説 ( 松 田 ) (3) 訴 因 変 更 の 要 否 等 に 関 する 判 例 基 準 に 関 する 学 説 (4) 争 点 顕 在 化 措 置 とは 何 か 12 訴 因 に 関 する 検 察 官 の 釈 明 等 の 効 力 (1) 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 実 に 関 する 検 察 官 の 釈 明 等 (2) 審 判 対 象 の 画 定 には 必 要 ない 事 実 であるが 被 告 人 の 防 御 にとって 重 要 な 事 実 に 関 する 検 察 官 の 釈 明 等 (3) 審 判 対 象 の 画 定 には 必 要 ない 事 実 であり 被 告 人 の 防 御 にとっても 重 要 とはいえ ない 事 実 に 関 する 検 察 官 の 釈 明 等 13 訴 因 変 更 と 争 点 顕 在 化 措 置 の 要 否 に 関 する 判 例 の 立 場 の 理 解 14 今 後 の 研 究 計 画 など( 本 稿 のおわりにあたって) 1 はじめに ここ 数 年 の 間 に 順 次 着 実 に 実 行 に 移 されつつある 多 くの 司 法 制 度 改 革 の 中 で 最 重 要 項 目 の 一 つである 法 曹 ( 法 律 実 務 家 ) 養 成 のための 新 しい 機 関 として 平 成 16 年 4 月 に 全 国 一 斉 に 開 校 した 法 科 大 学 院 においては 裁 判 官 検 事 弁 護 士 その 他 の 法 律 実 務 家 が 多 数 教 員 として 研 究 者 教 員 と 協 力 しながら 法 曹 を 目 指 す 学 生 に 対 して 教 鞭 をとっている 筆 者 もその 一 人 であり 法 科 大 学 院 への 裁 判 官 及 び 検 察 官 その 他 の 一 般 職 の 国 家 公 務 員 の 派 遣 に 関 する 法 律 に 基 づいて 法 科 大 学 院 が 発 足 した 平 成 16 年 4 月 より 平 成 19 年 3 月 までの3 年 間 の 期 限 付 きで 法 務 省 職 員 である 現 職 検 事 の 身 分 を 有 したまま 法 務 省 から 慶 應 義 塾 大 学 法 科 大 学 院 ( 法 務 研 究 科 )へ 常 勤 の 専 任 教 授 として 派 遣 されてきている 法 科 大 学 院 における 研 究 及 び 教 育 の 理 念 の 重 要 な 柱 は 理 論 と 実 務 の 架 橋 である すなわち 刑 事 司 法 分 野 においては 従 来 とかく 遊 離 しがちであっ た 法 律 理 論 と 捜 査 や 公 判 における 実 務 とを 有 機 的 に 結 びつけて 相 互 によい 影 響 を 与 えつつ 改 善 すべきところを 改 善 しつつ できる 限 り 実 務 と 遊 離 のない 理 論 を 打 ち 立 て これにのっとった 実 務 を 実 現 していくことに 寄 与 す ることが 法 科 大 学 院 における 研 究 と 教 育 の 一 つの 目 標 であると 考 える とはいえ 刑 事 司 法 に 関 する 捜 査 公 判 及 び 法 務 行 政 等 の 法 律 実 務 について は 合 計 で 二 十 有 余 年 の 経 験 を 有 する 筆 者 ではあるが 研 究 や 教 育 に 関 しては 110

4 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 法 務 省 法 務 総 合 研 究 所 における3 年 間 の 研 究 教 育 の 経 験 はあったものの 今 回 の 教 授 としての 着 任 までは 大 学 等 における 研 究 や 教 育 の 経 験 が 全 くなかっ た したがって 慶 應 義 塾 大 学 法 科 大 学 院 においては 初 めて 経 験 することが 多 く 教 授 として 着 任 以 来 新 しい 組 織 の 運 営 新 しい 教 育 を 軌 道 に 乗 せるため の 授 業 内 容 の 企 画 教 材 開 発 授 業 準 備 実 際 の 授 業 や 授 業 時 間 外 での 学 生 の 指 導 などに 忙 殺 された3 年 間 であった この 間 法 務 研 究 科 委 員 長 である 平 良 木 登 規 男 教 授 はもちろんのこと 小 池 信 太 郎 助 手 をはじめとする 法 務 研 究 科 の 教 職 員 の 皆 様 には 物 心 両 面 において 大 変 お 世 話 になり 心 から 感 謝 している 特 に 同 僚 である 安 冨 潔 教 授 伊 東 研 祐 教 授 井 田 良 教 授 太 田 達 也 教 授 鈴 木 左 斗 志 教 授 フィリップ オステン 専 任 講 師 佐 藤 拓 磨 専 任 講 師 など の 方 々からは 共 同 授 業 などを 通 して 教 えられることが 多 く 快 い 知 的 刺 激 を 享 受 できた 実 り 多 い3 年 間 であったと 思 う 筆 者 は 慶 應 義 塾 大 学 法 科 大 学 院 において 刑 事 実 務 基 礎 や 刑 事 模 擬 裁 判 などの 実 務 基 本 科 目 の 教 育 に 加 えて 刑 事 訴 訟 法 総 合 や 刑 事 法 総 合 などの 刑 事 訴 訟 法 や 刑 法 に 関 する 理 論 科 目 の 教 育 をも 担 当 してきた この 間 授 業 の 企 画 や 準 備 を 通 して 検 事 としての 実 務 経 験 を 踏 まえつつ 刑 事 訴 訟 法 や 刑 法 の 理 論 を 自 分 の 頭 の 中 で 再 構 築 する 作 業 を 進 めてきたが その 過 程 に おいて 理 論 面 と 実 務 の 運 用 の 両 面 において さまざまな 疑 問 が 思 い 浮 かんだ 毎 日 であった もとより こうした 疑 問 のうちかなりの 部 分 は 筆 者 自 身 の 勉 強 不 足 能 力 不 足 に 基 づいて 生 じてきたものであったと 思 うが 疑 問 の 中 には これまで 多 忙 な 実 務 の 中 では 思 索 する 時 間 的 余 裕 がなかなかなく 事 件 の 処 理 には 直 接 影 響 しないとして 検 討 を 放 置 せざるを 得 なかった 疑 問 も 含 まれていた こうし た 疑 問 については この3 年 間 蓄 積 された 判 例 を 読 み 込 み 文 献 を 検 討 する ことによって 筆 者 としての 新 たな 知 見 を 得 たこともたびたびあった 本 稿 は その 中 で 検 事 としての 捜 査 公 判 の 実 務 において 刑 法 や 刑 事 訴 訟 111

5 論 説 ( 松 田 ) 法 との 関 係 で 起 訴 状 の 訴 因 の 書 き 方 や 公 判 での 訴 因 変 更 の 要 否 の 判 断 あるいは 公 判 廷 で 行 う 釈 明 や 冒 頭 陳 述 の 内 容 に 日 々 悩 みながら 工 夫 しつつ 処 理 を 行 っていたかつての 経 験 を 踏 まえて 訴 因 を 構 成 する 公 訴 事 実 記 載 の 在 り 方 やその 後 の 訴 因 変 更 手 続 や 争 点 顕 在 化 措 置 の 要 否 に 関 する 分 野 につ いて 若 干 の 考 察 を 試 みるものである すなわち 本 稿 は 最 高 裁 判 所 平 成 13 年 4 月 11 日 決 定 ( 刑 集 55 巻 3 号 127 頁 ) を 代 表 とする 近 年 におけるこの 分 野 に 関 する 最 高 裁 判 例 などを 踏 まえ 審 判 対 象 の 画 定 と 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 という 訴 因 の 機 能 に 着 目 して 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 に 関 する 基 礎 的 な 検 討 を 行 うものである 第 1に 理 論 面 での 訴 因 の 特 定 と 実 務 面 での 訴 因 の 記 載 の 在 り 方 に 関 して 刑 事 訴 因 事 実 論 ともいうべき 訴 因 記 載 に 関 する 理 論 体 系 の 構 築 を 目 指 すにあたり その 端 緒 として その 基 礎 部 分 を 検 討 しておこうとするもの であり 第 2に その 関 連 において 最 高 裁 判 所 の 判 例 を 敷 衍 する 形 で 理 論 面 での 訴 因 変 更 の 要 否 と 実 務 面 での 訴 因 変 更 と 争 点 顕 在 化 措 置 の 在 り 方 について 検 討 を 開 始 するものである なお 第 2に 関 する 研 究 の 中 枢 部 分 につ いては 現 在 執 筆 準 備 中 の 次 稿 に 譲 らざるを 得 ないが 本 稿 をもって 筆 者 に よる 訴 因 分 野 の 研 究 の 嚆 矢 としたい 2 刑 事 訴 訟 における 審 判 の 対 象 刑 事 訴 訟 法 256 条 1 項 は 公 訴 の 提 起 は 起 訴 状 を 提 出 してこれをしなけれ ばならない と 規 定 し 同 条 2 項 は 起 訴 状 には 左 の 事 項 を 記 載 しなけれ ばならない として その1 号 に 被 告 人 の 氏 名 その 他 被 告 人 を 特 定 するに 足 りる 事 項 2 号 に 公 訴 事 実 3 号 に 罪 名 を 規 定 している さらに 同 条 3 項 前 段 は 公 訴 事 実 は 訴 因 を 明 示 してこれを 記 載 しなけれ ばならない と 規 定 して 公 訴 事 実 と 訴 因 との 関 係 を 規 定 している この 刑 事 訴 訟 法 ( 以 下 刑 訴 法 と 略 称 する )256 条 2 項 2 号 が 規 定 している 公 訴 事 実 とは 審 判 の 対 象 を 意 味 しているが 刑 事 訴 訟 における 審 判 の 対 象 が 112

6 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 公 訴 事 実 であるのか 訴 因 であるのかについては 同 条 の 解 釈 にからんで かつて 論 争 があった 公 訴 事 実 審 判 対 象 説 は 訴 因 制 度 が 導 入 された 現 行 刑 事 訴 訟 法 において も 旧 刑 事 訴 訟 法 におけると 同 様 審 判 対 象 は 依 然 として 公 訴 事 実 であるとす る 公 訴 事 実 が 同 一 であるといえる 以 上 起 訴 状 に 書 かれなかった 部 分 にも 公 訴 提 起 の 効 力 が 及 んでいると 擬 制 する 考 え 方 だといえる これに 対 して 訴 因 審 判 対 象 説 は 訴 因 とは 起 訴 状 に 主 張 された 具 体 的 事 実 であるが それだけが 訴 訟 の 対 象 を 構 成 するという 説 である 1) 起 訴 状 の 記 載 事 項 を 規 定 している 刑 訴 法 256 条 2 項 2 号 の 規 定 の 文 言 が 公 訴 事 実 とされていることから 考 えると 公 訴 事 実 審 判 対 象 説 の 方 が 素 直 であるともいえる しかしながら 現 在 では 現 行 刑 事 訴 訟 法 における 審 判 の 対 象 が 訴 因 であることに 判 例 学 説 は 一 致 しており この 論 争 はほぼ 終 結 している 2) 訴 因 審 判 対 象 説 からは 審 判 対 象 を 規 定 する 刑 訴 法 256 条 2 項 2 号 は 本 来 訴 因 と 規 定 されるべきであり 3) 同 条 3 項 前 段 の 公 訴 事 実 は 訴 因 を 明 示 してこれを 記 載 しなければならない との 規 定 は むしろ 不 要 な 規 定 で あるとも 考 え 得 る 3 訴 因 の 特 定 に 関 する 学 説 判 例 訴 因 の 特 定 に 関 して 刑 訴 法 256 条 3 項 後 段 は 訴 因 を 明 示 するには できる 限 り 日 時 場 所 及 び 方 法 を 以 て 罪 となるべき 事 実 を 特 定 してこれをしな 1) 田 宮 裕 刑 事 訴 訟 法 ( 新 版 ) 186 頁 以 下 2) 司 法 研 修 所 検 察 教 官 室 が 編 集 した 検 察 講 義 案 ( 平 成 18 年 版 ) によると 訴 因 と 公 訴 事 実 との 関 係 については 争 いがあるが 公 訴 事 実 とは 訴 因 の 背 後 にある 前 法 律 的 歴 史 的 事 実 をいい 訴 因 とは これを 犯 罪 構 成 要 件 に 当 てはめて 構 成 した 具 体 的 事 実 をいうと 解 する とされている( 同 書 70 頁 ) 3) 田 宮 前 掲 書 178 頁 113

7 論 説 ( 松 田 ) ければならない と 規 定 している 訴 因 を 明 示 特 定 する 目 的 が 何 であるかについては 白 山 丸 事 件 に 関 す る 最 高 裁 判 決 4) が 刑 訴 法 256 条 3 項 において 公 訴 事 実 は 訴 因 を 明 示 してこ れを 記 載 しなければならないと 規 定 する 所 以 のものは 裁 判 所 に 対 し 審 判 の 対 象 を 限 定 するとともに 被 告 人 に 対 し 防 御 の 範 囲 を 示 すことを 目 的 とするもの と 解 される と 判 示 していることから 1 裁 判 所 に 対 する 審 判 対 象 の 明 示 2 被 告 人 に 対 する 防 御 目 標 の 設 定 の2つであるとされている 5) ところで 訴 因 の 記 載 に 関 しては 他 の 犯 罪 事 実 からの 識 別 特 定 で 足 りる とする 識 別 説 と 訴 因 の 記 載 は 犯 罪 事 実 の 識 別 特 定 のみでなく 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 のためであるとする 防 御 権 説 の 対 立 がある この 点 に 関 しては 平 成 14 年 の 最 高 裁 決 定 6) が 検 察 官 において 当 時 の 証 拠 に 基 づき できる 限 り 日 時 場 所 方 法 をもって 傷 害 致 死 の 罪 となるべき 事 実 を 特 定 して 訴 因 を 明 示 したものと 認 められるから 訴 因 の 特 定 に 欠 けると ころはないというべきである と 判 示 しているが その 調 査 官 解 説 において 平 木 正 洋 判 事 は 識 別 説 において 要 求 される 程 度 にまで 訴 因 が 特 定 されてい れば 公 判 が 始 まる 前 に 被 告 人 側 において 防 御 の 方 針 を 決 定 し 罪 状 認 否 ( 刑 訴 法 291 条 2 項 )の 内 容 を 検 討 するなどの 防 御 活 動 を 行 うことは 十 分 可 能 で 4) 最 大 判 昭 和 37 年 11 月 28 日 刑 集 16 巻 11 号 1633 頁 以 下 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 と 略 称 する なお 田 宮 前 掲 書 178 頁 参 照 5) 香 城 敏 麿 訴 因 制 度 の 構 造 ( 上 ) 判 例 時 報 1236 号 18 頁 によれば 訴 因 には 四 つの 機 能 があるとされている 第 1は 公 訴 事 実 の 同 一 性 の 範 囲 を 判 定 する 機 能 であり 第 2は 検 察 官 の 訴 追 による 審 判 対 象 を 画 定 する 機 能 であり 第 3は 被 告 人 の 防 御 の 目 標 としての 機 能 であり 第 4は 裁 判 所 による 法 令 適 用 権 専 有 の 法 原 理 に 伴 う 機 能 である 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 は 訴 因 の 明 示 特 定 の 目 的 として この 訴 因 の 四 つの 機 能 のうち 第 2 及 び 第 3の 機 能 を 強 調 しているこ とになる 6) 最 決 平 成 14 年 7 月 18 日 刑 集 56 巻 6 号 307 頁 以 下 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 と 略 称 する 114

8 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 あるように 思 われる 識 別 説 は 刑 訴 法 335 条 1 項 の 有 罪 判 決 に 示 すべき 罪 となるべき 事 実 の 判 示 の 程 度 ( 罪 となるべき 事 実 の 特 定 )に 関 する 判 例 及 び 通 説 の 立 場 とも 整 合 する 識 別 説 が 相 当 である と 解 説 して 判 例 の 立 場 は 基 本 的 に 識 別 説 であることを 明 らかにしている 7) 8) なお 訴 因 の 特 定 に 関 しては 池 田 修 判 事 が 平 成 13 年 の 最 高 裁 決 定 の 調 査 官 解 説 において 次 のように 述 べている 共 同 正 犯 の 訴 因 において 共 謀 共 同 正 犯 か 実 行 共 同 正 犯 か 前 者 であれば その 共 謀 の 日 時 場 所 内 容 はどうかについては それが 訴 因 の 明 示 に 必 要 な 事 項 であるか について 識 別 説 と 防 御 権 説 の 争 いがあるとし 防 御 権 説 に 従 えば 被 告 人 が 実 行 行 為 者 であるか 否 かを 明 示 する 必 要 がある と した 上 で 前 掲 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 の 刑 訴 法 256 条 3 項 において 公 訴 事 実 は 訴 因 を 明 示 してこれを 記 載 しなければならないと 規 定 する 所 以 のものは 裁 判 所 に 対 し 審 判 の 対 象 を 限 定 するとともに 被 告 人 に 対 し 防 御 の 範 囲 を 示 す ことを 目 的 とするものと 解 される との 判 示 内 容 にもかかわらず 実 務 上 は 一 般 に 識 別 説 に 従 って 運 用 されている としている もっとも 被 告 人 の 防 御 にとって 重 要 な 場 合 も 少 なくないため 弁 護 側 がそれらの 事 項 について 釈 明 を 求 めた 場 合 には 争 点 の 明 確 化 等 の 見 地 から 検 察 官 において 釈 明 するのが 望 ましいことが 多 い としている 9) 4 訴 因 にはどのようなことが 記 載 される 必 要 があるのか 訴 因 にはどのような 事 項 が 記 載 されるべきであり どのような 事 項 は 記 載 さ れるべきではないのか また 訴 因 に 記 載 されてもされなくてもよい 中 間 的 な 事 項 というものがあるのか という 問 題 がある 7) 平 木 正 洋 平 成 14 年 最 高 裁 判 例 解 説 刑 事 編 148 頁 以 下 8) 最 決 平 成 13 年 4 月 11 日 刑 集 55 巻 3 号 127 頁 以 下 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 と 略 称 する 9) 池 田 修 平 成 13 年 最 高 裁 判 例 解 説 刑 事 編 68 頁 以 下 115

9 論 説 ( 松 田 ) 以 下 仮 に 訴 因 に 必 ず 記 載 しなければならない 事 項 を 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 訴 因 に 記 載 しなくてよい 事 項 を 訴 因 記 載 不 要 事 項 記 載 してもしなく てもよいが ときとして 記 載 が 望 ましい 事 項 を 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 と 略 称 することにしよう まず 前 掲 の 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 にいう 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 項 すなわち 訴 因 の 記 載 として 不 可 欠 な 事 項 とは 具 体 的 にどのような 事 項 であ るかを 検 討 する 必 要 がある 10) そして 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 項 と 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 とが 一 致 するのか 否 かについても 検 討 する 必 要 がある 前 記 のとおり 刑 訴 法 256 条 2 項 が 定 める 起 訴 状 の 記 載 事 項 のうち 2 号 の 公 訴 事 実 の 記 載 としては 訴 因 を 記 載 するものと 一 般 的 に 理 解 されている そして 訴 因 として 記 載 する 事 項 として 田 宮 裕 博 士 は 1 罪 となるべ き 事 実 すなわち 構 成 要 件 に 該 当 する 事 実 ( 行 為 と 結 果 ) 2 犯 行 の 態 様 すな わち 日 時 場 所 客 体 方 法 を 挙 げ 三 井 誠 博 士 は 1 罪 となるべき 事 実 2 日 時 場 所 方 法 を 挙 げている 11) また 前 掲 の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 は 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 は こ れら 事 項 が 犯 罪 を 構 成 する 要 素 になっている 場 合 を 除 き 本 来 は 罪 となる べき 事 実 そのものではなく ただ 訴 因 を 特 定 する 一 手 段 として できる 限 り 具 体 的 に 表 示 すべきことを 要 請 されているのであるから と 判 示 していて 前 記 田 宮 博 士 や 三 井 博 士 の 見 解 と 同 様 罪 となるべき 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 とを 区 別 している つまり この 判 例 田 宮 三 井 両 博 士 は ともに 罪 となるべき 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 とを 区 別 する ものの 双 方 ともに 訴 因 の 特 定 のために 必 要 な 記 載 事 項 であると 解 している ところで 罪 となるべき 事 実 という 用 語 は 刑 訴 法 335 条 1 項 において 10) 大 澤 裕 教 授 は 訴 因 の 拘 束 力 も 訴 因 が 審 判 対 象 であることと 表 裏 一 体 の 関 係 にある とされている( 大 澤 訴 因 の 機 能 と 訴 因 変 更 の 要 否 法 学 教 室 256 号 30 頁 この 意 味 では 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 項 を 拘 束 力 を 持 つ 訴 因 事 実 と 呼 ぶこともできるであろう 11) 田 宮 前 掲 書 178 頁 三 井 誠 刑 事 手 続 法 Ⅱ 161 頁 116

10 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 有 罪 判 決 において 示 すべき 事 項 として 証 拠 の 標 目 法 令 の 適 用 ととも に 挙 げられている この 刑 訴 法 335 条 1 項 の 罪 となるべき 事 実 については 昭 和 24 年 の 最 高 裁 判 決 が 証 拠 により 認 定 された 犯 罪 構 成 要 件 に 該 当 し かつ 違 法 有 責 な 具 体 的 犯 罪 事 実 であり うち 違 法 性 有 責 性 は 一 般 に 構 成 要 件 該 当 性 から 推 認 されるから 推 認 できない 特 別 の 事 情 がない 限 り 特 に 判 示 すること を 要 しない と 判 示 している 12) また 刑 訴 法 335 条 1 項 の 罪 となるべき 事 実 については 昭 和 23 年 の 最 高 裁 判 決 が 犯 行 の 日 時 場 所 方 法 は 本 来 罪 となるべき 事 実 そのもの ではなく 犯 罪 事 実 の 特 定 又 は 量 刑 に 資 するものとして 記 載 されるべき 事 項 で ある と 判 示 している 13) 刑 訴 法 335 条 1 項 の 罪 となるべき 事 実 は 有 罪 判 決 の 根 拠 となる 事 実 で あるから 当 事 者 等 の 訴 訟 関 係 人 に 対 し 裁 判 所 が 証 拠 により 認 定 した 事 実 を 示 し 上 訴 の 判 断 材 料 を 提 供 する 機 能 上 訴 審 に 対 し 審 査 の 対 象 を 示 す 機 能 及 び 関 連 別 訴 を 担 当 する 裁 判 所 及 び 訴 訟 関 係 人 に 対 し 当 該 判 決 の 効 力 の 及 ぶ 範 囲 を 示 す 機 能 を 備 えなければならない このように 有 罪 判 決 の 罪 となるべき 事 実 の 機 能 と 起 訴 状 の 訴 因 の 機 能 とを 比 較 すると 果 たすべき 役 割 の 違 いに 応 じてその 内 容 が 異 なっては いるが 相 違 点 はそれぞれの 訴 訟 段 階 に 応 じた 役 割 の 差 異 に 基 づくものであっ て 裁 判 所 に 対 して 有 する 審 判 審 査 対 象 の 画 定 機 能 訴 訟 関 係 人 に 対 す る 判 断 材 料 の 提 供 機 能 記 載 事 項 の 効 力 が 及 ぶ 範 囲 の 明 示 機 能 といった 中 核 的 な 機 能 の 類 似 性 は 高 いといえよう このため 有 罪 判 決 の 罪 となるべき 事 実 についても 訴 因 の 場 合 と 同 様 できる 限 り 日 時 場 所 及 び 方 法 をもって 特 定 しなければならない と 12) 最 大 判 昭 和 24 年 2 月 9 日 刑 集 3 巻 2 号 141 頁 以 下 昭 和 24 年 最 高 裁 判 決 と 略 称 する 13) 最 判 昭 和 23 年 12 月 16 日 刑 集 2 巻 13 号 1816 頁 117

11 論 説 ( 松 田 ) され 14) その 特 定 の 程 度 は 訴 因 の 場 合 と 同 様 であるとされている 15) 前 掲 の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 も 覚 せい 剤 使 用 の 日 時 場 所 方 法 の 訴 因 記 載 につ き 判 断 した 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 に 関 する 最 高 裁 決 定 も 16) 当 該 事 案 に 関 して いずれも 訴 因 の 特 定 ありと 認 めるとともに 訴 因 と 同 旨 の 有 罪 判 決 における 罪 となるべき 事 実 の 特 定 についても 是 認 したものである 17) もっとも 刑 訴 法 256 条 3 項 は 起 訴 状 において 訴 因 を 明 示 するには で きる 限 り 日 時 場 所 及 び 方 法 を 以 て 罪 となるべき 事 実 を 特 定 しなければならな い と 規 定 しており 同 法 335 条 1 項 の 有 罪 判 決 における 罪 となるべき 事 実 と 同 じ 用 語 を 訴 因 を 明 示 特 定 した 内 容 が 罪 となるべき 事 実 であるとい うことで 使 用 している 両 条 文 の 罪 となるべき 事 実 については それぞれ 起 訴 状 と 判 決 に 記 載 されるものであるということに 由 来 する 区 別 があるとはい え その 特 定 の 在 り 方 という 見 地 からは 両 者 を 同 様 に 考 えてよいものと 考 え る ただし 同 法 256 条 3 項 の 罪 となるべき 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 との 関 係 を 考 える 際 には 用 語 の 使 用 法 に 留 意 する 必 要 がある 田 宮 博 士 や 三 井 博 士 は 前 記 のように 訴 因 の 要 素 として 1 罪 となるべ き 事 実 と 2 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 を 並 立 させて 掲 げるのであるが 刑 訴 法 256 条 3 項 が 用 語 上 2を 以 て1を 特 定 する 旨 規 定 していることか ら 両 博 士 の 用 語 法 は 混 乱 を 来 しやすい 前 掲 の 昭 和 24 年 最 高 裁 判 決 の 判 示 内 容 に 照 らしても 両 博 士 が 訴 因 の 要 素 として 挙 げる 罪 となるべき 事 実 は 犯 罪 構 成 要 件 に 該 当 し 違 法 有 責 である 事 実 を 意 味 していると 考 えられるので 以 下 これを 単 に 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と 呼 ぶことにする 14) 横 川 敏 雄 ポケット 註 釈 全 書 ( 下 ) 951 頁 15) 竪 山 真 一 公 判 法 体 系 Ⅲ 287 頁 16) 最 決 昭 和 56 年 4 月 25 日 刑 集 35 巻 3 号 116 頁 以 下 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 最 高 裁 決 定 と 略 称 する 17) 中 谷 雄 二 郎 大 コンメンタール 刑 事 訴 訟 法 5 巻 Ⅱ 103 頁 118

12 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 5 訴 因 の 特 定 を 規 定 した 刑 事 訴 訟 法 256 条 3 項 の 分 析 訴 因 の 特 定 について 規 定 した 刑 訴 法 256 条 3 項 に 関 して 訴 因 において 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 が 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と 並 立 する 事 項 である のか それとも 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 に 含 まれる 事 項 であるのかについて 考 察 してみる 前 記 の 事 実 記 載 説 の 立 場 で 訴 因 と 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 とを 同 視 する 考 え 方 に 立 てば 当 然 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 に 日 時 場 所 及 び 方 法 も 含 まれることになる もっとも 事 実 記 載 説 の 立 場 でも 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 とは 刑 罰 を 科 せられるべき 犯 罪 構 成 要 件 に 該 当 する 事 実 であり 刑 罰 法 令 の 各 条 に 規 定 され た 特 別 犯 罪 構 成 要 件 並 びに 犯 罪 構 成 要 件 の 修 正 形 式 としての 共 犯 及 び 未 遂 の 要 件 に 該 当 する 事 実 をいうのであって 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 は この 意 味 で の 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 ではなく 訴 因 は 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と 日 時 場 所 等 をその 要 素 とするものである との 考 え 方 もある 18) 前 記 の 田 宮 三 井 両 博 士 の 見 解 や 前 掲 の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 もこの 後 者 の 考 え 方 に 属 する 次 に 訴 因 に 記 載 された 事 実 を ア 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 と イ それ 以 外 の 事 項 に 分 ける 場 合 において 1 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 及 び 2 日 時 場 所 及 び 方 法 との 対 応 関 係 がどうなるのかについて 考 えてみ たい 第 1に ア と1 イ と2 がそれぞれ 対 応 関 係 にあり 1の 認 定 変 更 も2の 認 定 変 更 もいずれも 訴 因 変 更 を 必 要 とするものの 訴 因 変 更 を 必 要 とす る 理 由 については 1に 関 しては 審 判 対 象 画 定 の 見 地 から 2に 関 しては 被 告 人 の 防 御 権 保 障 の 見 地 からそれぞれ 訴 因 変 更 が 必 要 となるとの 考 え 方 があり 得 よう この 考 え 方 は 訴 因 の 機 能 について 前 記 の 防 御 権 説 の 立 場 に 立 っ たものといえる そして この 考 え 方 では 訴 因 変 更 の 要 否 の 理 由 付 けが 異 18) 臼 井 滋 夫 註 釈 刑 事 訴 訟 法 2 巻 428 頁 等 119

13 論 説 ( 松 田 ) なるという 意 味 で 前 記 の1と2を 区 別 する 意 義 があることになる そして イ には 12のいずれでもない 一 定 の 事 実 も 含 まれ 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 の 見 地 から イ に 属 する 事 実 については その 認 定 変 更 に 際 しては 訴 因 変 更 を 必 要 とすることになるであろう 第 2に 前 記 の 識 別 説 を 純 粋 に 徹 底 すれば すなわち 訴 因 の 機 能 から 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 の 観 点 を 排 斥 すれば ア に 属 する 事 実 の 認 定 変 更 に は 訴 因 変 更 が 必 須 であるが 逆 に イ は 審 判 対 象 画 定 に 必 要 ない 事 実 なので あるから その 認 定 変 更 は 訴 因 変 更 の 対 象 とはならないはずである この 純 粋 識 別 説 においては 刑 訴 法 256 条 3 項 の 文 言 から 考 えて 前 記 の1も2も 上 記 ア に 属 して 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 であり その 認 定 の 変 更 には 訴 因 変 更 が 必 要 であると 考 えることになるであろう イ には 1でも2でも ない 一 定 の 事 実 が 含 まれるが イ についての 事 実 認 定 の 変 更 には 訴 因 変 更 を 必 要 としないことになる すなわち イ は 訴 因 記 載 不 要 事 項 であ ろう ところが 前 記 の 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 は 第 1の 立 場 でも 第 2の 立 場 でもな い 第 3の 立 場 を 採 ったものである この 判 例 は 前 記 のように 防 御 権 説 では なく 基 本 的 には 識 別 説 を 採 用 していながら これを 徹 底 せず ア につい ては 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 でありその 認 定 変 更 には 訴 因 変 更 が 必 要 であると するものの イ については 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 であるとして その 事 実 認 定 の 変 更 には 原 則 的 に 訴 因 変 更 を 必 要 としながら その 例 外 を 認 めてい る 前 記 の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 と 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 の 内 容 を 併 せ 考 えると 判 例 は 識 別 説 の 立 場 とはいえ 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 についても 副 次 的 に 考 慮 を 払 う いわば ゆるやかな 識 別 説 というべき 立 場 を 採 っているといえよ う 従 来 の 訴 因 の 運 用 に 関 する 実 務 は 判 例 の 採 るこの 立 場 に 依 拠 しているの で 以 下 この 判 例 の 立 場 に 従 って 論 を 進 めていくこととする 判 例 の 立 場 においても 刑 訴 法 256 条 3 項 の 文 言 から 考 えて 前 記 の1と2 については 純 粋 識 別 説 の 立 場 と 同 様 前 記 の ア に 属 して 絶 対 的 訴 120

14 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 因 記 載 事 項 であり その 認 定 変 更 には 訴 因 変 更 が 必 要 であると 考 えることに なる そして イ には 1でも2でもない 一 定 の 事 実 が 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 として 含 まれることになるが その 中 で 被 告 人 の 防 御 にとって 重 要 な 事 項 については その 事 実 認 定 の 変 更 には 訴 因 変 更 が 原 則 として 必 要 であり 審 理 経 過 に 照 らし 被 告 人 に 不 意 打 ちを 与 えるものではなく しかも 認 定 が 訴 因 と 比 べて 被 告 人 にとって 不 利 益 といえない 場 合 には 例 外 的 に 訴 因 変 更 を 経 なく とも 違 法 ではないということになる とすると 識 別 説 あるいは ゆるやかな 識 別 説 の 立 場 からは 田 宮 三 井 両 博 士 のように 前 記 の1と2とを 区 別 する 意 味 が 果 たしてあるのかとい う 疑 問 が 生 じてくる この 点 については 後 に 7 において 厳 格 な 訴 因 特 定 が 必 要 な 事 項 と や やゆるやかな 訴 因 特 定 で 足 りる 事 項 の 区 別 があるか 否 かという 検 討 を 行 うが 仮 に 1については 厳 格 な 訴 因 特 定 が 必 要 であり 2については 証 拠 関 係 によってややゆるやかな 訴 因 特 定 で 足 りる との 差 異 があれば 両 者 を 区 別 す る 意 味 は 一 応 あることになるので ここでは 疑 問 を 留 保 しておきたい この 検 討 に 先 立 ち 判 例 の 立 場 に 立 って 前 記 の ア すなわち 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 とは 何 かについて 以 下 具 体 的 に 考 えてみることとす る 6 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 とは 何 か 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 実 とはどのような 事 項 か ということは 究 極 的 には 個 別 具 体 的 事 件 の 事 案 に 応 じて 判 断 する 事 柄 であって まさにケースバ イケースであるとも 言 えるのであろう 極 端 な 話 例 えば XはVを 殺 害 し た との 殺 人 既 遂 罪 の 訴 因 があったとする 犯 罪 の 主 体 であるXが 特 定 され その 被 害 者 であるVが 特 定 されている 場 合 犯 罪 の 結 果 は 明 示 されているの で 特 定 被 害 者 の 殺 人 既 遂 という 犯 罪 は 二 度 と 起 こりえないことから この 訴 因 の 記 載 だけで 他 の 犯 罪 事 実 からの 区 別 という 機 能 は 十 分 に 果 たすことがで 121

15 論 説 ( 松 田 ) きるとして 他 の 訴 因 記 載 要 素 である 例 えば 犯 罪 の 日 時 犯 罪 の 場 所 犯 罪 の 方 法 行 為 についての 訴 因 記 載 がなくとも 審 判 対 象 の 画 定 には 十 分 であり 訴 因 の 特 定 としては 十 分 であるということができるのかもしれない そして この 考 え 方 を 推 し 進 めて 個 々のケースにおいて 訴 因 における 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 を 除 いた 訴 因 に 記 載 された 他 の 事 項 は すべて 被 告 人 の 防 御 にとって 重 要 な 事 項 又 は 本 来 訴 因 に 記 載 する 必 要 のない 事 項 であると 理 解 する 考 え 方 もあり 得 よう 他 方 XはVに 傷 害 を 負 わせた との 傷 害 罪 の 訴 因 は これだけの 記 載 で は 特 定 があるとはいえない 少 なくとも 犯 罪 行 為 の 日 時 場 所 が 記 載 され さらに 暴 行 行 為 の 内 容 や 傷 害 結 果 の 内 容 が 記 載 されてはじめて 訴 因 として 特 定 されたことになるであろう このように 個 々のケースごとに 審 判 対 象 を 画 定 するに 必 要 な 犯 罪 の 要 素 訴 因 に 記 載 されなければならない 事 項 には 本 来 違 いがある そこで 訴 因 における 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 については 個 々 具 体 的 なケースごとに 訴 因 の 特 定 があるか 否 かを 判 断 するに 先 立 って 一 般 的 類 型 的 に 訴 因 に 記 載 すべき 事 項 をモデルとして 定 めておき これらの 事 項 に 該 当 する 事 実 を 仮 に 当 該 ケースにおいては 必 ずしも 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 実 ではないとしても 定 型 的 に 訴 因 において 可 能 な 限 りで 特 定 明 示 して 記 載 することを 求 め これによって 刑 訴 法 256 条 1 項 2 号 にいう 公 訴 事 実 を 表 示 することが 公 判 審 理 の 安 定 性 の 要 請 の 見 地 から 妥 当 であるといえよう すなわち 前 記 の XはVを 殺 害 した との 訴 因 で 仮 に 審 判 対 象 の 画 定 が 可 能 であったとしても 一 般 的 類 型 的 に 審 判 対 象 画 定 の 見 地 から 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 等 も 必 要 な 訴 因 記 載 事 項 であると 解 するのである つ まり この 場 合 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 等 の 記 載 は 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 の 見 地 から 記 載 が 要 請 される 事 実 であると 見 るのではなく あくまで 審 判 対 象 画 定 の 見 地 から 常 に できうる 限 り 特 定 して 訴 因 に 記 載 しなければ ならないと 解 するのである これが 刑 訴 法 256 条 3 項 の 趣 旨 であろう 判 例 が 基 本 的 に 採 用 している 識 別 説 の 立 場 においては 訴 因 の 記 載 は 他 の 122

16 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 犯 罪 事 実 からの 識 別 特 定 で 足 りる すなわち 訴 因 の 記 載 は 当 該 犯 罪 事 実 を 他 の 犯 罪 事 実 から 識 別 する 目 的 のためにある と 考 えるのであるが この 趣 旨 からは 一 般 論 として 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 を 類 型 化 すること はでき そのモデルを 提 示 することは 可 能 であろう 訴 因 の 記 載 について 検 察 講 義 案 ( 平 成 18 年 版 ) は 具 体 的 な 罪 となるべ き 事 実 は 特 定 の 日 時 場 所 において 1 回 限 り 発 生 した 歴 史 的 な 事 実 である から 公 訴 事 実 にこれを 明 確 に 記 載 するためには 日 時 及 び 場 所 の 記 載 が 不 可 欠 である さらに 日 時 の 記 載 は 罰 条 改 正 に 伴 う 適 用 すべき 法 令 の 特 定 行 為 者 の 責 任 能 力 の 有 無 の 判 断 時 効 期 間 の 起 算 点 の 決 定 などの 際 に 必 要 とな り 場 所 の 記 載 は 国 内 犯 と 国 外 犯 の 区 別 土 地 管 轄 の 決 定 などの 際 に 必 要 と なる としている 19) 実 務 的 には 検 察 官 は 刑 訴 法 256 条 3 項 にいう 罪 となるべき 事 実 を 訴 因 として いわゆる 六 何 の 原 則 に 則 って 記 載 している すなわち 訴 因 には 通 常 1 犯 罪 の 主 体 2 犯 罪 の 日 時 3 犯 罪 の 場 所 4 犯 罪 の 客 体 5 犯 罪 の 方 法 6 犯 罪 の 行 為 と 結 果 が 記 載 される 20)21) これらの6 項 目 が 審 判 対 象 の 画 定 のため 訴 因 に 記 載 すべき 事 項 なのであろう 19) 前 掲 検 察 講 義 案 70 頁 20) 田 口 刑 事 訴 訟 法 (4 版 補 正 版 ) 206 頁 は 訴 因 に 記 載 されるべき 典 型 的 事 実 は 本 文 の1から6までであり これを 六 何 の 原 則 という としている 三 井 刑 事 手 続 法 Ⅱ 161 頁 は 刑 訴 法 256 条 3 項 にいう 日 時 場 所 及 び 方 法 を 本 文 の1から6までの6 項 目 で 表 す( 六 何 の 原 則 で 表 す)としている なお 前 掲 検 察 講 義 案 59 頁 参 照 21) 条 解 刑 事 訴 訟 法 468 頁 参 照 123

17 論 説 ( 松 田 ) か 6 項 目 の 中 にも 審 判 対 象 画 定 には 不 要 な 事 項 があるのか また 6 項 目 以 外 にも 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 はあるのかについて 検 討 してみよう この6 項 目 のうち まず 1の 犯 罪 の 主 体 に 関 しては 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 として 不 可 欠 であるが 刑 訴 法 256 条 2 項 1 号 によって 被 告 人 の 特 定 事 項 は 起 訴 状 に 別 途 記 載 されるため 訴 因 には 通 常 被 告 人 は あるい は 被 告 人 Xは と 記 載 されるだけである 次 に 6の 犯 罪 の 行 為 と 結 果 は 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 の 核 心 であり これが 記 載 されていなかったり 不 明 確 な 内 容 である 訴 因 は 訴 因 の 特 定 を 欠 くといえるであろう 刑 法 上 の 分 類 である 行 為 犯 と 結 果 犯 に 対 応 させ ると 行 為 犯 においては 行 為 のみが 結 果 犯 においては 行 為 と 結 果 の 双 方 が 訴 因 に 記 載 されるべき 事 実 となる 22) さらに 235の 犯 罪 の 日 時 犯 罪 の 場 所 犯 罪 の 方 法 については 同 条 3 項 には 罪 となるべき 事 実 の 特 定 のため 記 載 することとされており それぞれどの 程 度 明 確 に 記 載 する 必 要 があるか あるいはどの 程 度 明 確 に 記 載 できるかという 問 題 があるものの 法 律 上 の 必 要 的 記 載 事 項 とされている 最 後 に 4の 犯 罪 の 客 体 については 1や6とともに 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 を 構 成 する 事 実 であるとの 考 え 方 23) と 同 条 3 項 の 日 時 場 所 方 法 は 例 示 列 挙 であり 4も 罪 となるべき 事 実 の 特 定 のために 記 載 することが 必 要 な 事 実 であるとの 考 え 方 24) がある 犯 罪 の 客 体 が 存 在 する 犯 罪 において は その 記 載 を 欠 いた 訴 因 の 記 載 が 不 特 定 であることは 異 論 がないと 思 われ 犯 罪 の 客 体 は 犯 罪 の 構 成 要 件 の 要 素 であると 考 えられることから ここでは 22) 行 為 犯 とは 住 居 侵 入 罪 や 偽 証 罪 など 構 成 要 件 的 行 為 としての 行 為 者 の 外 部 的 態 度 があれば 成 立 し 行 為 客 体 の 変 化 としての 結 果 の 発 生 が 成 立 要 件 とはな らない 犯 罪 であり 挙 動 犯 ともいう 他 方 結 果 犯 とは 殺 人 罪 窃 盗 罪 現 住 建 造 物 放 火 罪 など 外 界 における 変 化 すなわち 結 果 の 発 生 を 成 立 要 件 とす る 犯 罪 である 23) 田 口 前 掲 書 206 頁 24) 三 井 前 掲 書 161 頁 124

18 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 前 者 の 考 え 方 が 妥 当 であろう このように 146は 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 であり 235は 刑 事 訴 訟 法 256 条 3 項 の 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 に 該 当 する そして 1から6までの 訴 因 への 記 載 によって 審 判 対 象 の 画 定 を 行 うこと になる 刑 訴 法 256 条 3 項 の 記 載 から 訴 因 としては 1から6までの 記 載 全 体 によって 他 の 犯 罪 事 実 からの 識 別 特 定 ができる 程 度 の 記 載 が 必 要 である ことになる 以 上 検 討 してきた 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 項 は その 性 質 上 前 記 の 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 に 該 当 することは 明 らかであろう なお 6の 犯 罪 の 行 為 及 び 結 果 のうち 犯 罪 の 行 為 と5の 犯 罪 の 方 法 とは 重 なることが 多 いと 思 われる この 点 についても のちに 検 討 する 7 訴 因 の 特 定 に 関 する 判 例 の 吟 味 (1) 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 と 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 とを 区 別 す る 意 味 ここで 5 において 宿 題 として 残 しておいた 識 別 説 の 立 場 に 立 って 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 とを 区 別 する 意 味 につ いて 検 討 してみる 既 に 審 判 対 象 の 画 定 と 被 告 人 の 防 御 権 保 障 という 観 点 から 検 討 し た 場 合 少 なくとも 識 別 説 や ゆるやかな 識 別 説 に 立 つ 限 り 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 との 区 別 は 意 味 を 持 たない のではないかとの 疑 問 を 提 起 した そこで 両 者 の 区 別 が 意 味 を 持 っていることを 裏 付 ける 仮 説 として 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 については 訴 因 特 定 のためあくまで 厳 格 に 特 定 された 記 載 が 必 要 であり 他 方 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 については できる 限 り 特 定 すべきではあるものの 証 拠 関 係 によってはゆるやかな 記 載 が 許 される との 差 異 がある との 仮 説 を 立 ててみる 125

19 論 説 ( 松 田 ) 仮 にこの 仮 説 が 成 り 立 つのであれば この 両 者 を 区 別 している 田 宮 三 井 両 博 士 の 前 記 の 見 解 には 意 味 がある ということになる 逆 にこの 仮 説 が 成 り 立 たないとすれば 両 者 の 区 別 は おそらく 単 に 前 記 の 6 で 検 討 した 146が 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 で 235が 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 であるという 区 分 を 示 すだけで 実 質 的 な 差 異 はないということになってしま うのではないだろうか この 点 に 関 する 判 例 を 検 討 してみよう 第 1の 判 例 は 犯 罪 の 日 時 場 所 についてゆるやかな 訴 因 記 載 を 許 容 した 前 掲 の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 である この 判 決 は 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 は これら 事 項 が 犯 罪 を 構 成 する 要 素 になっている 場 合 を 除 き 本 来 は 罪 となるべき 事 実 そのものではなく ただ 訴 因 を 特 定 する 一 手 段 として で きる 限 り 具 体 的 に 表 示 すべき 事 を 要 請 されているのであるから 犯 罪 の 種 類 性 質 等 の 如 何 により これを 詳 らかにすることができない 特 殊 事 情 がある 場 合 には 前 記 法 の 目 的 を 害 さない 限 り 幅 のある 表 示 をしても その 一 事 のみを 以 て 罪 となるべき 事 実 を 特 定 しない 違 法 があるということはできない と 判 示 した 上 で 密 出 国 の 日 時 を 昭 和 27 年 4 月 頃 より 同 33 年 6 月 下 旬 まで その 場 所 を 本 邦 より 本 邦 外 の 地 域 たる 中 国 にと 各 表 示 し その 方 法 につき 具 体 的 に 表 示 しない 起 訴 状 であっても 検 察 官 の 冒 頭 陳 述 により 被 告 人 は 昭 和 27 年 4 月 頃 までは 本 邦 に 在 住 していたが その 後 所 在 不 明 となってから 日 時 は 詳 ら かでないが 中 国 に 向 けて 不 法 に 出 国 し 引 き 続 いて 本 邦 外 にあり 同 33 年 7 月 8 日 帰 国 したものであるとして 右 不 法 出 国 の 事 実 を 起 訴 したものとみるべき 場 合 には 審 判 の 対 象 および 防 御 の 範 囲 はおのずから 明 らかであって 刑 訴 法 第 256 条 第 3 項 に 違 反 するものということはできない と 判 示 している この 判 例 は 事 案 によっては 訴 因 における 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 の 記 載 について ゆるやかな 記 載 で 足 りるとしたものであるが 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 は 罪 となるべき 事 実 そのものではない と 明 示 している 第 2の 判 例 は 犯 罪 の 日 時 場 所 についてゆるやかな 訴 因 記 載 を 許 容 した 前 掲 の 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 最 高 裁 決 定 である この 決 定 は 覚 せい 剤 使 用 126

20 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 の 日 時 を 昭 和 54 年 9 月 26 日 ころから 同 年 10 月 3 日 までの 間 その 場 所 を 広 島 県 高 田 郡 吉 田 町 内 及 びその 周 辺 その 使 用 量 使 用 方 法 を 若 干 量 を 自 己 の 身 体 に 注 射 又 は 服 用 して 施 用 し と 表 示 している 訴 因 について 本 件 公 訴 事 実 の 記 載 は 日 時 場 所 の 表 示 にある 程 度 の 幅 があり かつ 使 用 量 使 用 方 法 の 表 示 にも 明 確 を 欠 くところがあるとしても 検 察 官 において 起 訴 当 時 の 証 拠 に 基 づきできる 限 り 特 定 したものである 以 上 覚 せい 剤 使 用 罪 の 特 定 に 欠 けるところはないというべきである と 判 示 している この 判 例 も 事 案 によっては 訴 因 における 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 の 記 載 について ゆるやかな 記 載 で 足 りるとしたものである 第 3の 判 例 は 犯 罪 の 手 段 方 法 についてゆるやかな 訴 因 記 載 を 許 容 した 昭 和 58 年 5 月 6 日 の 最 高 裁 決 定 である 25) この 決 定 は 未 必 の 殺 意 をもって 被 害 者 の 身 体 を 有 形 力 を 行 使 して 被 告 人 方 屋 上 の 高 さ 約 0.8メートルの 転 落 防 護 壁 の 手 摺 り 越 しに 約 7.3メートル 下 方 のコンクリート 舗 装 の 路 上 に 落 下 させて 路 面 に 激 突 させた という 殺 人 未 遂 罪 の 刑 事 訴 訟 法 335 条 1 項 の 罪 となるべき 事 実 につき 手 段 方 法 に ついては 単 に 有 形 力 を 行 使 して とするのみで それ 以 上 具 体 的 に 摘 示 し ていない( 中 略 )が 前 記 程 度 の 判 示 であっても 被 告 人 の 犯 罪 行 為 としては 具 体 的 に 特 定 しており 第 一 審 判 決 の 罪 となるべき 事 実 の 判 示 は 被 告 人 の 本 件 犯 行 について 殺 人 未 遂 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 すべき 具 体 的 事 実 を 右 構 成 要 件 に 該 当 するかどうかを 判 定 するに 足 りる 程 度 に 具 体 的 に 明 白 にしている も のというべきであり 罪 となるべき 事 実 の 判 示 としては 不 十 分 とはいえないと した この 決 定 の 調 査 官 解 説 で 龍 岡 資 晃 判 事 は 犯 行 の 日 時 場 所 被 害 者 受 傷 の 部 位 程 度 等 の 判 示 と 相 まって 被 告 人 の 本 件 所 為 が 殺 人 未 遂 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 するものであることを 認 識 することができ 他 の 事 実 と 区 別 できる 25) 最 決 昭 和 58 年 5 月 6 日 刑 集 37 巻 4 号 375 頁 127

21 論 説 ( 松 田 ) 程 度 に 特 定 されていることは 明 らかであるといえよう と 述 べている 26) 第 4の 判 例 は 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 についてゆるやかな 訴 因 記 載 を 許 容 したほか 犯 行 の 実 行 行 為 者 について 択 一 的 記 載 を 許 容 した 前 掲 の 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 である その 内 容 は 前 記 3 に 記 載 したとおりである この4つの 最 高 裁 判 例 から 少 なくとも 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 に 関 しては 事 案 に 応 じて 訴 因 の 記 載 がゆるやかな 記 載 で 足 りることになり 特 に 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 が 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 は 罪 となるべき 事 実 そのものではない としていることは 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 につい ては 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 とは 異 なり ゆるやかな 記 載 を 許 さない と 考 えているようにもうかがえる それでは 次 に 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 の 中 核 である 犯 罪 の 行 為 と 結 果 に 関 する 訴 因 の 記 載 に 関 して 判 例 は 具 体 的 事 例 についてどのような 態 度 をとっているかを 見 てみよう 第 5の 判 例 として この 点 に 関 する 最 近 の 重 要 判 例 である 前 掲 の 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 がある この 判 例 は 高 裁 段 階 で 許 可 された 訴 因 変 更 に 基 づく 訴 因 の 記 載 である 被 告 人 は 単 独 又 は 甲 及 び 乙 と 共 謀 の 上 平 成 9 年 9 月 30 日 午 後 8 時 30 分 ころ 福 岡 市 中 央 区 所 在 のビジネス 旅 館 A2 階 7 号 室 において 被 害 者 に 対 し その 頭 部 等 に 手 段 不 明 の 暴 行 を 加 え 頭 蓋 冠 頭 蓋 底 骨 折 に 基 づく 外 傷 性 脳 障 害 又 は 何 らかの 傷 害 により 死 亡 させたとの 傷 害 致 死 の 訴 因 は 暴 行 態 様 傷 害 の 内 容 死 因 等 の 表 示 が 概 括 的 であるが 検 察 官 において 当 時 の 証 拠 に 基 づき できる 限 り 日 時 場 所 方 法 等 をもって 罪 となるべき 事 実 を 特 定 して 訴 因 を 明 示 したものである 以 上 訴 因 の 特 定 に 欠 けるところはない と 判 示 した この 判 例 の 事 案 においては 犯 行 の 手 段 方 法 の 記 載 に 加 えて 犯 罪 の 結 果 についても 証 拠 上 概 括 的 な 訴 因 の 記 載 をせざるを 得 ない 事 案 であっ た 特 に 頭 蓋 冠 頭 蓋 底 骨 折 に 基 づく 外 傷 性 脳 障 害 又 は 何 らかの 傷 害 によ 26) 龍 岡 資 晃 昭 和 58 年 最 高 裁 判 例 解 説 刑 事 編 100 頁 128

22 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 り 死 亡 させた との 記 載 の 許 容 によって 犯 罪 の 結 果 についても ゆるや かな 記 載 でも 許 容 されることがあることが 明 らかとなった 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 である 犯 罪 の 行 為 と 結 果 のうち 犯 罪 の 行 為 については 犯 罪 の 方 法 と 重 なりあうことが 多 いことから 前 掲 の 第 3 及 び 第 4の 判 例 から ゆるやかな 記 載 が 許 容 されることが 想 定 されていたが 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 により 犯 罪 の 結 果 についても 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 の 記 載 と 同 様 事 案 により ゆるやかな 記 載 が 許 されることが 明 確 と なった なお 1 犯 罪 の 主 体 及 び4 犯 罪 の 客 体 については いずれも その 性 質 上 ゆるやかな 訴 因 記 載 は 許 容 されないと 考 えられる したがって 14 と2356との 間 には 厳 格 な 記 載 しか 許 されない 記 載 事 項 とゆるやかな 記 載 も 許 される 記 載 事 項 という 差 異 が 認 められると 考 えるが これは 田 宮 三 井 両 博 士 の 構 成 要 件 該 当 事 実 と 犯 罪 の 日 時 場 所 方 法 という 区 分 とは 別 の 区 分 である 結 論 としては 訴 因 の 記 載 においては 概 括 的 に 表 示 された 部 分 と 明 確 に 表 示 された 部 分 とが 相 まって 被 告 人 の 行 為 が 当 該 犯 罪 の 構 成 要 件 に 該 当 するも のであることを 認 識 することができ 他 の 犯 罪 事 実 と 区 別 できる 程 度 に 特 定 さ れているのであれば 裁 判 所 に 対 して 審 判 の 対 象 を 限 定 するとともに 被 告 人 に 対 し 防 御 の 範 囲 を 示 すという 訴 因 制 度 の 目 的 を 達 しているといえるので 訴 因 として 十 分 特 定 していると 解 されることになる 27) 結 局 六 何 の 原 則 に 基 づく 訴 因 の 記 載 事 項 である 前 記 6 記 載 の1 から6までの 事 実 については これらを 概 念 的 に 146の 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 と235の 犯 罪 の 日 時 場 所 及 び 方 法 に 分 けることは 可 能 である が 訴 因 の 特 定 の 見 地 からは 両 者 の 扱 いはほぼ 同 様 ということになり この 分 類 はほとんど 無 意 味 であることになる 実 際 にも 5の 犯 罪 の 方 法 と6のうち 犯 罪 の 行 為 とは 重 なることが 27) 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 に 関 する 判 例 タイムズ1105 号 142 頁 解 説 129

23 論 説 ( 松 田 ) 多 く 犯 罪 の 行 為 を 犯 罪 の 方 法 に 含 め 6を 犯 罪 の 結 果 のみに 限 定 する 考 え 方 もあり その 方 が 六 何 の 原 則 に 忠 実 である 結 局 上 記 の1から6までの 事 項 を 全 体 として 審 判 対 象 画 定 のために 記 載 すべき 訴 因 事 実 と 考 えればよいであろう 刑 訴 法 256 条 3 項 は 同 条 2 項 で 既 に 特 定 がなされている1の 犯 罪 の 主 体 を 別 とすれば 前 記 の 六 何 の 原 則 に 基 づく 記 載 事 項 である23456は ともに 同 条 文 の 日 時 場 所 及 び 方 法 を 以 て に 含 まれると 読 むか あるいは 同 条 文 の 罪 となるべき 事 実 に 含 まれると 読 み これらの 記 載 によって 訴 因 と しての 罪 となるべき 事 実 を 表 示 すると 素 直 に 読 めば 足 りるものと 考 える 28) 結 局 6 で 検 討 した 六 何 の 原 則 のうち5 犯 罪 の 方 法 は 多 くの 場 合 6のうち 犯 罪 の 行 為 と 重 なり 合 うので 6 の1ないし6を 次 のよう にまとめ 直 す 方 がよいであろう 1 犯 罪 の 主 体 2 犯 罪 の 日 時 3 犯 罪 の 場 所 4 犯 罪 の 客 体 5 犯 罪 の 行 為 方 法 6 犯 罪 の 結 果 28)なお この 点 に 関 して 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 の 平 木 正 洋 判 事 による 調 査 官 解 説 147 頁 は 同 判 例 について 刑 訴 法 256 条 3 項 は 罪 となるべき 事 実 を 特 定 する 要 素 として 日 時 場 所 方 法 を 列 挙 しているが 罪 となるべき 事 実 の 特 定 ( 訴 因 の 特 定 )に 役 立 つ 要 素 は この3つに 限 られるわけではなく 罪 となるべき 事 実 を 構 成 する 具 体 的 要 素 ( 例 行 為 の 客 体 行 為 の 結 果 等 の 構 成 要 件 要 素 )のほ とんどすべてがその 特 定 に 役 立 つものであると 考 えられる 裁 判 所 に 対 し 審 判 の 対 象 を 限 定 するとともに 被 告 人 に 対 し 防 御 の 範 囲 を 示 すという 同 項 の 目 的 に 照 ら すと 同 項 は 日 時 場 所 方 法 のみならず 行 為 の 客 体 結 果 等 の 構 成 要 件 要 素 を 具 体 的 に 表 示 することにより 訴 因 をできる 限 り 特 定 するよう 求 めているもの と 解 される したがって 同 項 が 日 時 場 所 方 法 を 掲 げている 趣 旨 は 制 限 的 列 挙 ではなく 例 示 的 列 挙 と 解 すべきであろう 本 決 定 は できる 限 り 日 時 場 所 方 法 等 をもって( 中 略 ) 罪 となるべき 事 実 を 特 定 して 訴 因 を 明 示 したもの 130

24 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 このようにまとめ 直 すと 行 為 犯 においては6を 除 く1から5までが 結 果 犯 においては1から6までのすべてが それぞれ 訴 因 に 記 載 されるべき 事 実 であり これまでの 検 討 から 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 項 であるという ことになる (2) 判 例 の 事 案 における 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 (1)において 検 討 した5つの 最 高 裁 判 例 について 当 該 起 訴 状 の 訴 因 の 記 載 あるいは 判 決 の 罪 となるべき 事 実 の 記 載 によって 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 が できているかどうかを 検 討 してみよう 第 2の 判 例 を 除 いて 問 題 は 少 ない 第 1の 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 の 事 例 は 出 入 国 管 理 令 違 反 の 密 出 国 事 犯 であ るが 検 察 官 が 冒 頭 陳 述 で 明 らかにした 被 告 人 が 昭 和 33 年 7 月 8 日 に 白 山 丸 に 乗 船 して 帰 国 した との 行 為 に 対 応 する 出 国 行 為 は1 回 しかないことから 前 記 の 密 出 国 の 日 時 を 昭 和 27 年 4 月 頃 より 同 33 年 6 月 下 旬 まで その 場 所 を 本 邦 より 本 邦 外 の 地 域 たる 中 国 にと 各 表 示 し その 方 法 につき 具 体 的 に 表 示 し ない 起 訴 状 の 訴 因 の 記 載 で 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 は 十 分 であるといえる なお この 判 例 は 検 察 官 の 冒 頭 陳 述 の 内 容 を 訴 因 の 特 定 の 判 断 資 料 として 用 いているが 当 該 事 件 において 公 訴 事 実 の 記 載 以 上 の 特 定 を 困 難 とするや むをえない 事 情 があることを 訴 訟 のいかなる 段 階 までに いかなる 資 料 に よって 疎 明 すべきものか という 点 が 問 題 となる 訴 因 の 特 定 が 実 体 審 理 の 前 提 であることから 考 察 すると 許 容 されるのは 冒 頭 手 続 における 検 察 官 の 釈 明 及 び 検 察 官 の 冒 頭 陳 述 に 限 られ 白 山 丸 事 件 の 第 一 審 判 決 のように 証 拠 調 べの 結 果 を 用 いることは 許 容 されないであろう 29) と 認 められる と 説 示 しているが 本 決 定 が 日 時 場 所 方 法 に 等 の 語 を 付 したのは このような 趣 旨 を 示 すものであると 思 われる と 解 説 している 29) 金 築 誠 志 昭 和 56 年 最 高 裁 判 例 解 説 刑 事 編 109 頁 は 同 旨 である しかし 冒 頭 陳 述 を 資 料 とすることには 批 判 もある 時 国 康 夫 刑 事 訴 訟 法 判 例 百 選 (3 版 ) 94 頁 は 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 は 実 害 のない 手 続 上 の 過 誤 に 基 づいては 下 級 審 判 決 を 破 棄 しないという 上 級 審 の 態 度 を 示 したものとの 理 解 で 冒 頭 陳 述 を 資 料 としたことを 過 誤 と 考 えているようである 131

25 論 説 ( 松 田 ) 第 3の 昭 和 58 年 最 高 裁 決 定 の 事 例 は 殺 人 未 遂 事 犯 であるが 被 害 者 が 被 告 人 方 の 屋 上 から 転 落 するというような 特 殊 な 出 来 事 は1 回 しかなかった と いうことを 前 提 として 考 えてよいと 思 われ 未 必 の 殺 意 をもって 被 害 者 の 身 体 を 有 形 力 を 行 使 して 被 告 人 方 屋 上 の 高 さ 約 0.8メートルの 転 落 防 護 壁 の 手 摺 り 越 しに 約 7.3メートル 下 方 のコンクリート 舗 装 の 路 上 に 落 下 させて 路 面 に 激 突 させた との 犯 行 の 手 段 方 法 に 関 する 訴 因 の 記 載 で 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 は 十 分 であるといえよう 第 4の 平 成 13 年 最 高 裁 決 定 の 事 例 は 殺 人 事 犯 であるが 特 定 の 被 害 者 を 死 亡 させるという 行 為 は1 回 しかあり 得 ないことから 扼 殺 絞 殺 又 はこれに 類 する 方 法 で 殺 害 した との 犯 罪 の 方 法 に 関 する 記 載 及 び A 又 は 被 告 人 あるいはその 両 名 において との 犯 罪 の 実 行 行 為 者 に 関 する 記 載 で 足 り 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 は 十 分 であるといえる 第 5の 平 成 14 年 最 高 裁 決 定 の 事 例 も 殺 人 事 犯 であって 特 定 の 被 害 者 を 死 亡 させるという 行 為 は1 回 しかあり 得 ないことから 被 害 者 の 頭 部 等 に 手 段 不 明 の 暴 行 を 加 え との 犯 罪 の 方 法 に 関 する 記 載 及 び 頭 蓋 冠 頭 蓋 底 骨 折 に 基 づく 外 傷 性 脳 障 害 又 は 何 らかの 傷 害 により 死 亡 させた との 犯 罪 の 結 果 に 関 する 記 載 で 足 り 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 は 十 分 であるといえる しかし 第 2の 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 最 高 裁 決 定 の 事 例 は 覚 せい 剤 使 用 事 犯 であり 同 種 事 犯 が 複 数 回 敢 行 される 蓋 然 性 があることから 他 の 同 種 事 件 とどのように 区 別 するかについては いくつかの 考 え 方 がある 薬 物 の 自 己 使 用 の 反 復 継 続 行 為 については 一 定 限 度 で 包 括 一 罪 と 認 める 余 地 がないわけではなく 30) 包 括 一 罪 とすることができれば 必 ずしも 個 々の 行 為 の 特 定 は 必 要 ないと 考 えられる しかし 実 務 上 は 一 般 的 には 被 告 人 が 連 続 的 に 覚 せい 剤 を 使 用 した 場 合 30) 薬 物 不 法 使 用 について 包 括 一 罪 とした 裁 判 例 が 数 例 ある 覚 せい 剤 使 用 につき 福 岡 高 判 昭 和 30 年 6 月 1 日 高 検 速 報 499 号 麻 薬 施 用 につき 最 判 昭 和 31 年 8 月 3 日 刑 集 10 巻 8 号 1202 頁 仙 台 高 判 昭 和 25 年 8 月 31 日 高 裁 判 決 特 報 12 号 159 頁 福 岡 高 判 昭 和 41 年 9 月 13 日 下 刑 集 8 巻 9 号 1189 頁 132

26 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 には 1 回 の 使 用 ごとに1 罪 ( 併 合 罪 )として 処 理 されている 被 疑 者 の 尿 から 覚 せい 剤 が 検 出 されているにもかかわらず 被 疑 者 が 捜 査 段 階 で 黙 秘 又 は 否 認 した 場 合 覚 せい 剤 使 用 の 日 時 場 所 方 法 に 関 する 訴 因 の 記 載 について 実 務 上 日 時 に 関 しては 覚 せい 剤 の 尿 への 排 出 期 間 が 最 長 2 週 間 程 度 であることから 尿 の 採 取 や 身 柄 拘 束 の 時 から 遡 って2 週 間 程 度 の 幅 のある 記 載 とし 場 所 に 関 しては 〇 〇 県 内 又 はその 周 辺 において などと 記 載 し 方 法 に 関 しては 覚 せい 剤 若 干 量 を 自 己 の 身 体 に 摂 取 し などの 記 載 がなされている このようなゆるやかな 訴 因 記 載 がなされた 場 合 覚 せい 剤 の 継 続 的 複 数 回 使 用 を 併 合 罪 と 考 えたときに そのうち1 回 の 使 用 行 為 の 訴 因 の 特 定 について どのように 考 えるかにつき 次 の3とおりの 考 え 方 がある その1は 白 山 丸 事 件 最 高 裁 判 決 のいうような 特 定 の 帰 国 に 対 応 する 出 国 という 特 定 方 法 に 対 応 させて 被 告 人 が 任 意 提 出 した 尿 から 検 出 された 覚 せ い 剤 を 自 己 の 体 内 に 摂 取 したその 使 用 行 為 とする という 特 定 方 法 である 31) しかし 尿 から 検 出 された 覚 せい 剤 には 連 続 的 な 使 用 行 為 の 場 合 複 数 回 の 使 用 覚 せい 剤 が 混 在 している 可 能 性 があって 密 出 国 事 犯 のように1 対 1の 対 応 関 係 が 認 められないことから この 特 定 方 法 は 成 立 しない 32) その2は 最 終 行 為 説 である 採 尿 時 に 最 も 近 い 使 用 行 為 とする 特 定 方 法 であり 検 察 実 務 における 多 数 説 である この 考 え 方 に 対 しては 尿 及 び 覚 せい 剤 の 排 泄 の 機 構 は 未 だ 十 分 に 解 明 さ れていないから 尿 中 から 検 出 された 覚 せい 剤 が 最 後 に 使 用 した 分 であること を 確 定 することは 極 めて 困 難 である との 批 判 最 終 行 為 説 で 最 終 行 為 とし て 訴 追 された A 日 の 使 用 により 有 罪 になった 後 その 後 のB 日 の 使 用 が 最 後 の 使 用 であったことが 判 明 すれば 再 審 をするほかないことになるが これは 31) 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 の 控 訴 審 判 決 である 広 島 高 判 昭 和 55 年 9 月 4 日 の 判 示 内 容 でもある 32) 金 築 前 掲 書 110 頁 は 同 旨 である 133

27 論 説 ( 松 田 ) 明 らかに 不 当 であろう との 批 判 がある 33) 前 者 の 批 判 に 対 しては 当 該 尿 鑑 定 で 検 出 された 覚 せい 剤 に 係 る 使 用 行 為 中 の 最 終 のものを 起 訴 する 趣 旨 で 最 終 使 用 行 為 をとらえるものである との 反 論 がなされている 34) が このように 観 念 的 な 特 定 方 法 でよいのかとの 再 批 判 もある 35) 後 者 の 批 判 に 関 連 して さらに 例 えば 最 終 使 用 を10 月 10 日 とする 訴 因 が 10 月 13 日 に 訴 因 変 更 され 有 罪 が 確 定 した 場 合 既 判 力 は10 月 10 日 使 用 に は 及 ばないなどの 既 判 力 に 関 する 最 終 行 為 説 批 判 がなされている 36) その3は 最 低 一 行 為 説 である 被 告 人 の 尿 の 鑑 定 結 果 に 対 応 する 一 定 期 間 における 少 なくとも1 回 の 使 用 ということで 特 定 する 方 法 である 裁 判 官 は 比 較 的 この 説 を 採 ることが 多 いと 思 われる この 考 え 方 に 立 つと 仮 に2 回 の 使 用 があったとしても そのことの 立 証 がつかず 1 回 の 使 用 しか 立 証 がつかない 場 合 に 疑 わしきは 被 告 人 の 利 益 の 原 則 に 従 い1 回 の 使 用 として 処 罰 するにとどまる と 説 明 しているが 37) 判 決 が 出 た 後 に2 回 以 上 使 用 したことが 具 体 的 に 明 らかになった 場 合 には 少 な くとも1 回 ということでは どの 使 用 を 処 罰 したのか 決 めることができないの であり 実 質 的 に 同 一 性 の 枠 を 超 えた 択 一 的 訴 因 ないし 認 定 の 批 判 を 免 れない し 防 御 の 上 からも 問 題 なしとしない との 批 判 がなされている 38) 最 終 行 為 説 も 最 低 一 行 為 説 も このようにそれぞれの 弱 点 を 抱 えて いるが 実 務 上 は 一 定 期 間 内 の1 回 使 用 が 処 罰 された 後 で その 期 間 内 の 他 の 使 用 行 為 が 起 訴 されることはまずないことから いずれの 説 を 採 っても 事 実 33) 香 城 敏 麿 注 解 特 別 刑 法 5Ⅱ 巻 (2 版 ) 覚 せい 剤 取 締 法 249 頁 256 頁 34) 馬 場 俊 行 覚 せい 剤 使 用 事 犯 における 訴 因 変 更 について 研 修 493 号 49 頁 35) 金 築 前 掲 書 110 頁 36) 宮 崎 礼 壱 註 釈 特 別 刑 法 8 巻 293 頁 以 下 なお 山 室 恵 訴 因 変 更 の 可 否 新 実 例 刑 事 訴 訟 法 Ⅱ 72 頁 参 照 37) 香 城 前 掲 書 258 頁 38) 馬 場 前 掲 書 56 頁 134

28 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 上 支 障 が 生 ずることはなく 結 局 は 理 論 上 の 差 に 過 ぎない 39) このように 実 務 上 一 定 期 間 内 の1 回 使 用 が 処 罰 された 後 で その 期 間 内 の 他 の 使 用 行 為 が 起 訴 されることがないことを 前 提 とすると 前 掲 の 第 2の 吉 田 町 覚 せい 剤 使 用 事 件 最 高 裁 決 定 の 事 例 において この 決 定 が 覚 せい 剤 使 用 の 日 時 を 昭 和 54 年 9 月 26 日 ころから 同 年 10 月 3 日 までの 間 その 場 所 を 広 島 県 高 田 郡 吉 田 町 内 及 びその 周 辺 その 使 用 量 使 用 方 法 を 若 干 量 を 自 己 の 身 体 に 注 射 又 は 服 用 して 施 用 し と 表 示 している 訴 因 については 他 の 犯 罪 事 実 との 識 別 はこれでも 十 分 であるといえるものと 考 える 8 訴 因 の 特 定 のために 記 載 が 必 要 な 事 実 と 記 載 が 不 要 な 事 実 の 仕 分 け (1) 設 例 による 検 討 これまで 審 判 対 象 画 定 の 見 地 から 訴 因 の 特 定 のためにはどのような 項 目 が 記 載 されていなければならないか また どの 程 度 まで 記 載 されなければなら ないか ということを 検 討 してきた 次 に これとは 異 なり 実 務 においては 訴 因 に 記 載 されることが 多 いもの の 審 判 対 象 画 定 のためには 必 ずしも 記 載 が 必 要 ではない 事 実 があると 思 われ るので この 見 地 から 訴 因 の 特 定 すなわち 審 判 対 象 の 画 定 のために 訴 因 に 記 載 が 必 要 な 事 実 ( 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 )と 記 載 が 不 要 な 事 実 ( 訴 因 記 載 不 要 事 項 )の 具 体 的 仕 分 けについて 検 討 を 加 えるとともに その 中 間 にあ る 被 告 人 の 防 御 権 保 障 のため 重 要 な 事 実 として ときとして 訴 因 への 記 載 が 望 ましい 事 実 である 訴 因 に 記 載 されてよい 事 実 ( 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 )に ついて 検 討 する 特 に 一 見 六 何 の 原 則 に 基 づく 記 載 事 項 であるように 見 えるものの 審 判 対 象 画 定 の 見 地 からは 訴 因 として 記 載 する 必 要 のないものがあるのではない 39) 山 室 前 掲 書 72 頁 は 同 旨 である 135

29 論 説 ( 松 田 ) か それはどんな 事 実 であるか について 考 察 してみよう 例 えば 警 察 署 から 検 察 庁 に 送 致 されてきた 殺 人 事 件 の 送 致 書 の 犯 罪 事 実 欄 に 次 の 設 例 のような 記 載 があったとしよう この 事 例 において 捜 査 の 結 果 記 載 された 犯 罪 事 実 の 各 要 素 を 裏 付 ける 十 分 な 証 拠 が 収 集 されていると 認 められ 検 察 官 が 被 疑 者 を 殺 人 罪 で 公 判 請 求 する 場 合 において 起 訴 状 の 訴 因 をどのように 記 載 すべきかについて 検 討 してみたい まず 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 実 とは 何 か 次 いで 被 告 人 の 防 御 権 保 障 のため 重 要 な 事 実 とは 何 か を 念 頭 に 検 討 してみたい ( 設 例 ) 被 告 人 Xは 発 語 機 能 障 害 を 苦 にして 極 度 の 劣 等 感 を 抱 いていたものであ るが 亡 父 の 葬 儀 に 際 し 義 兄 V( 当 時 43 年 )から 自 己 がこれまで 亡 父 のも とで 徒 食 してきたことについて 注 意 を 受 けたことから 他 の 親 族 等 の 前 で 辱 め られたものとして 深 くVを 恨 み 憤 慨 の 余 り 同 人 を 殺 害 しようと 決 意 し あら かじめ 刃 体 の 長 さ 約 28センチメートルの 柳 刃 包 丁 1 丁 を 購 入 し 平 成 19 年 5 月 5 日 東 京 都 北 区 東 十 条 1 丁 目 2 番 3 号 所 在 の 被 告 人 の 自 宅 において 親 友 Y に 事 情 を 打 ち 明 け ともにV 殺 害 を 実 行 することとをもちかけてYの 賛 同 を 得 Yと 共 謀 の 上 同 月 8 日 午 後 9 時 ころ 同 都 北 区 上 十 条 1 丁 目 4 番 5 号 所 在 のVの 自 宅 に 赴 き 亡 父 の 葬 儀 の 後 始 末 の 件 で 相 談 したいのでX 宅 まで 来 て もらいたい 旨 嘘 をついて 同 人 を 同 人 方 前 路 上 に 誘 いだし 同 所 において Y がVを 羽 交 い 締 めにしたところをXが 上 記 包 丁 によって 同 人 の 左 胸 部 を3 回 に わたり 力 まかせに 突 き 刺 し よって 同 日 午 後 10 時 5 分 ころ 同 区 王 子 本 町 2 丁 目 6 番 7 号 A 外 科 病 院 において 同 人 を 心 臓 刺 創 に 基 づく 失 血 により 死 亡 さ せて 殺 害 したものである 40) 40) 末 永 秀 夫 他 犯 罪 事 実 記 載 の 実 務 刑 法 犯 (4 訂 版 ) 243 頁 記 載 の 犯 罪 事 実 を 改 変 したものである 136

30 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 (2) 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 すなわち 審 判 対 象 画 定 に 必 要 な 事 実 は 前 記 6 及 び 7 で 検 討 したとおり 六 何 の 原 則 に 基 づく 記 載 事 項 である 第 1は 犯 罪 の 主 体 に 関 する 記 載 である まず 犯 罪 の 主 体 に 関 しては 単 独 犯 事 件 では 問 題 が 少 ないが 共 犯 事 件 には 問 題 がある 共 犯 事 件 においても 起 訴 時 点 から 分 離 審 理 を 行 うために 起 訴 状 が 被 告 人 別 となっていれば 被 告 人 は1 名 であるため 単 独 犯 の 記 載 と 同 様 に 被 告 人 Xは と 記 載 され Yと 共 謀 の 上 と 続 くのであるが 共 同 被 告 人 の 訴 因 となっている 場 合 すなわち 被 告 人 X 及 び 被 告 人 Yは 共 謀 の 上 との 訴 因 記 載 の 場 合 には 訴 因 記 載 の 基 本 型 である 共 犯 事 件 における 単 独 被 告 人 の 訴 因 記 載 すなわち 被 告 人 Xは 被 告 人 Yと 共 謀 の 上 という 記 載 に 置 き 直 して 考 えればよい 以 下 これを 前 提 に 単 独 被 告 人 の 訴 因 につい て 検 討 することとする 犯 罪 の 主 体 の 特 定 に 関 しては 被 告 人 の 特 定 がなされていれば 足 り こ れは 前 記 のように 刑 訴 法 256 条 2 項 1 号 で 記 載 され 特 定 されることに なっているので 設 例 の 訴 因 においては 被 告 人 (X)は との 記 載 で 十 分 であり 訴 因 においては 犯 罪 の 主 体 に 関 しては これ 以 外 の 記 載 は 審 判 対 象 の 画 定 のためには 不 要 である 被 告 人 Xに 共 犯 者 が 存 在 する 場 合 共 同 正 犯 Yが 存 在 すれば 前 記 のよう に 被 告 人 Xは Yと 共 謀 の 上 との 記 載 となる しかし Xが 正 犯 でYが 教 唆 犯 又 は 幇 助 犯 である 場 合 には 正 犯 であるXの 訴 因 には 通 常 Yに 関 す る 事 実 を 記 載 する 必 要 はない こうした 共 犯 関 係 は 六 何 の 原 則 には 含 まれず 犯 罪 の 動 機 原 因 とともに 付 加 されて 八 何 の 原 則 と 呼 ばれることもないわけではないが 共 犯 関 係 と 犯 罪 の 動 機 原 因 とは いずれも 審 判 対 象 を 画 定 する 見 地 から は 訴 因 記 載 が 不 要 であることは 明 らかであり 訴 因 の 必 要 的 記 載 事 項 とは 認 め られないと 考 える 他 方 Yが 狭 義 の 共 犯 ( 教 唆 犯 幇 助 犯 )であった 場 合 Yに 対 する 起 訴 状 137

31 論 説 ( 松 田 ) の 訴 因 においては 狭 義 の 共 犯 が 正 犯 の 構 成 要 件 行 為 に 従 属 していること( 共 犯 の 従 属 性 の 要 件 )から 正 犯 の 行 為 に 関 する 六 何 の 原 則 に 基 づく 記 載 事 項 を 記 載 して 他 の 犯 罪 事 実 から 識 別 することが 必 要 であるが これに 加 えて 教 唆 行 為 自 体 又 は 幇 助 行 為 自 体 に 関 する 六 何 の 原 則 に 基 づく 事 項 についても 審 判 対 象 の 画 定 の 見 地 から 訴 因 の 特 定 に 必 要 な 記 載 事 実 であるか 否 かについては 後 日 別 稿 において 訴 因 変 更 の 要 否 の 視 点 から 検 討 することとしたい 第 2は 犯 罪 の 客 体 に 関 する 記 載 である 刑 法 の 生 命 に 対 する 罪 身 体 に 対 する 罪 自 由 に 対 する 罪 人 格 的 法 益 に 対 する 罪 などの 多 くの 個 人 的 法 益 に 対 する 罪 については 被 害 者 などの 犯 罪 の 客 体 を 訴 因 において その 氏 名 等 で 特 定 する 記 載 が 必 要 であり 犯 罪 の 客 体 が 個 人 である 場 合 には 客 体 は 唯 一 無 二 であることから 訴 因 の 特 定 とし ては 他 の 六 何 の 要 素 とともに 氏 名 等 での 客 体 の 特 定 があれば 十 分 であろう 設 例 については 訴 因 では 被 害 者 であるVをその 氏 名 で 特 定 すれば 十 分 で あり Xとの 親 族 関 係 であることを 示 す 義 兄 とか Vの 年 齢 である 当 時 43 年 との 記 載 は 本 来 不 要 である ただし 生 命 身 体 に 対 する 罪 にお いては 実 務 上 は 被 害 者 の 年 齢 を 記 載 している これは 一 面 では 被 害 者 の 特 定 に 資 し 他 面 では 重 要 な 情 状 要 素 であるからであろう 財 産 に 対 する 罪 における 犯 罪 の 客 体 は 財 物 又 は 財 産 上 の 利 益 であり 最 低 限 これを 特 定 する 記 載 が 必 要 であるが 財 物 や 財 産 上 の 利 益 については 同 種 のものが 複 数 以 上 存 在 する 場 合 が 多 いので 被 害 品 等 の 品 名 や 数 量 を 記 載 するだけでは 訴 因 の 特 定 としては 不 足 することが 多 いと 考 えられる 多 くの 場 合 保 護 法 益 の 主 体 である 被 害 者 ( 財 物 の 所 有 者 など)をも 可 能 な 限 り 特 定 す る 必 要 がある 例 えば テレビ(を 窃 取 した) という 記 載 だけでは 犯 罪 の 客 体 を 特 定 し たことにはならず 所 有 のテレビ1 台 (を 窃 取 した) と 記 載 する 必 要 が あるであろう ただし 実 務 上 多 くの 場 合 に 記 載 されている 被 害 品 の 価 格 につ いては 重 要 な 情 状 要 素 であるが 審 判 対 象 の 画 定 という 見 地 からは 記 載 は 不 要 であろう 138

32 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 強 盗 罪 は 生 命 身 体 に 対 する 罪 と 財 産 に 対 する 罪 の 複 合 犯 罪 であるから 被 害 者 と 被 害 財 物 ( 財 産 上 の 利 益 )の 双 方 を 犯 罪 の 客 体 として 特 定 する 必 要 が ある 放 火 罪 や 文 書 偽 造 罪 などの 社 会 的 法 益 に 対 する 罪 についても 犯 罪 の 客 体 は 存 在 するので 訴 因 の 記 載 において それぞれの 罪 に 関 する 犯 罪 の 客 体 を 特 定 する 記 載 が 必 要 である 同 様 に 公 務 執 行 妨 害 罪 や 賄 賂 罪 などの 国 家 的 法 益 に 対 する 罪 についても 犯 罪 の 客 体 は 存 在 するので 犯 罪 の 客 体 を 特 定 する 記 載 が 必 要 である もっとも 偽 証 罪 などのように 犯 罪 の 客 体 が 存 在 しない 犯 罪 においては 客 体 の 記 載 は 必 要 ない 第 3は 犯 罪 の 行 為 方 法 に 関 する 記 載 である 犯 罪 の 行 為 は あらゆる 犯 罪 において 審 判 対 象 画 定 のためには 必 須 の 訴 因 記 載 事 実 である 設 例 の 送 致 書 の 犯 罪 事 実 訴 因 に 構 成 すると 殺 意 を 持 って 柳 刃 包 丁 ( 刃 体 の 長 さ 約 28センチメートル)によってVの 左 胸 部 を3 回 にわたり 突 き 刺 し と の 記 載 が 犯 罪 の 行 為 方 法 であり 訴 因 特 定 のために 必 要 な 記 載 である 犯 行 に 用 いた 凶 器 の 特 定 は 可 能 な 範 囲 で 行 うことが 要 請 され そのため 刃 体 の 長 さを 記 載 して 特 定 している 本 来 凶 器 の 領 置 番 号 による 特 定 で 足 り 領 置 番 号 があれば 刃 体 の 長 さの 記 載 は 審 判 対 象 画 定 の 見 地 からは 不 要 と 考 えら れるが 刃 体 の 長 さは 情 状 要 素 でもあることから 実 務 上 訴 因 に 記 載 される ことが 多 い 犯 行 における 客 観 的 な 行 為 方 法 の 記 載 は 必 要 であるが 設 例 にある 力 ま かせに との 記 載 は 殺 意 認 定 の 一 要 素 であり 情 状 の 要 素 でもあるが 審 判 対 象 の 画 定 のためには 記 載 は 必 要 ないであろう 逆 に 傷 害 ( 致 死 ) 罪 との 区 別 をするため 犯 意 を 表 現 する 殺 意 を 持 って との 記 載 は 殺 人 罪 の 訴 因 においては 必 要 である 設 例 に 記 載 されている 被 告 人 Xのその 他 の 行 動 内 容 である 柳 刃 包 丁 1 丁 を 購 入 した とか V 方 に 赴 き 亡 父 の 葬 儀 の 後 始 末 の 件 で 相 談 したく 家 まで 139

33 論 説 ( 松 田 ) 来 てもらいたい 旨 嘘 をついて Vを 同 人 方 前 路 上 に 誘 い 出 し との 記 載 は 審 判 対 象 画 定 には 不 要 であり 訴 因 記 載 は 不 要 である 第 4は 犯 罪 の 結 果 に 関 する 記 載 である 結 果 犯 における 犯 罪 の 結 果 は 審 判 対 象 画 定 のためには 必 須 の 訴 因 記 載 事 実 である 設 例 においては Vを 心 臓 刺 創 に 基 づく 失 血 により 死 亡 させて 殺 害 した との 記 載 が 犯 罪 の 結 果 であり 訴 因 特 定 のために 必 要 な 記 載 である 未 遂 罪 に 関 しては 実 行 行 為 の 着 手 に 関 する 事 実 に 加 えて 結 果 が 発 生 しな かった 事 実 を 記 載 することが 訴 因 特 定 のために 必 要 となる 犯 罪 の 結 果 を 形 容 する 事 実 については 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 に 密 接 に 関 連 する 事 実 であっても 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 そのものではないため 審 判 対 象 画 定 のためには 必 要 ないとして 必 要 的 な 訴 因 記 載 事 実 ではないとさ れる 例 えば 傷 害 罪 における 腹 部 刺 創 の 傷 害 を 負 わせた という 犯 罪 の 結 果 は 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 実 であり これは 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 そのも のであるが これを 形 容 する 加 療 〇 日 間 という 傷 害 の 程 度 の 記 載 は 犯 罪 構 成 要 件 該 当 事 実 に 密 接 に 関 連 する 事 実 であって 重 要 な 情 状 要 素 である が 審 判 対 象 画 定 には 不 必 要 である なお これと 混 同 してはならないのは 薬 物 犯 罪 の 犯 罪 の 客 体 に 関 する 記 載 である 例 えば 覚 せい 剤 取 締 法 違 反 ( 所 持 罪 )においては 覚 せい 剤 であるフェ ニルメチルアミノプロパン 塩 酸 塩 を 含 有 する 結 晶 約 1.5グラムを 所 持 した と の 訴 因 記 載 が 必 要 である 所 持 罪 は 結 果 犯 ではなく 行 為 犯 であるため 犯 罪 の 結 果 の 記 載 は 必 要 なく 犯 罪 の 行 為 方 法 として 所 持 した と 記 載 すれば 足 りるのであるが 犯 罪 の 客 体 としては 単 に 覚 せい 剤 であるフェニルメ チルアミノプロパン 塩 酸 塩 を 含 有 する 結 晶 を と 記 載 するだけでは 不 十 分 であ り 約 1.5グラム という 所 持 量 の 記 載 も 必 要 であると 考 える 覚 せい 剤 所 持 罪 の 訴 因 記 載 を 傷 害 罪 の 訴 因 記 載 とパラレルに 考 えれば 約 140

34 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 1.5グラム との 所 持 量 の 記 載 は 傷 害 罪 の 加 療 期 間 の 記 載 と 同 様 審 判 対 象 画 定 に 不 要 であり 必 要 的 な 訴 因 記 載 事 実 とは 言 えないとの 考 え 方 もあり 得 よ う しかし 覚 せい 剤 の 所 持 罪 の 場 合 には 単 に 覚 せい 剤 であるフェニル メチルアミノプロパン 塩 酸 塩 を 含 有 する 結 晶 を 所 持 した との 訴 因 記 載 では 具 体 的 にどの 覚 せい 剤 を 所 持 したのか 必 ずしも 明 確 ではない 場 合 が 多 く むし ろ 前 記 の 窃 盗 罪 における テレビ1 台 の 1 台 に 近 い 記 載 として この 場 合 所 持 量 の 記 載 があって 初 めて 訴 因 が 特 定 されるものと 考 えられる した がって 約 1.5グラム との 所 持 量 の 記 載 も 審 判 対 象 画 定 のために 必 要 である と 考 えるのが 適 当 であろう 第 5は 犯 罪 の 日 時 と 犯 罪 の 場 所 である 設 例 の 訴 因 においては 犯 罪 の 行 為 の 日 時 としての 平 成 19 年 5 月 8 日 午 後 9 時 ころ 同 場 所 としての 東 京 都 北 区 上 十 条 1 丁 目 4 番 5 号 所 在 のVの 自 宅 の 記 載 犯 罪 の 結 果 の 日 時 としての 同 日 午 後 11 時 5 分 ころ 同 場 所 としての 同 区 王 子 本 町 2 丁 目 6 番 7 号 A 外 科 病 院 に おいて の 記 載 は いずれも 審 判 対 象 画 定 のためには 必 須 の 訴 因 記 載 事 実 であ る 犯 罪 の 性 質 上 犯 罪 の 客 体 が 存 在 しない 犯 罪 につき 犯 罪 の 客 体 の 記 載 が 不 要 であること 行 為 犯 につき 犯 罪 の 結 果 の 記 載 が 不 要 であることを 除 いて 以 上 の 第 1から 第 5まで すなわち 1 犯 罪 の 主 体 2 犯 罪 の 日 時 3 犯 罪 の 場 所 4 犯 罪 の 客 体 5 犯 罪 の 行 為 方 法 6 犯 罪 の 結 果 の 六 何 の 原 則 の 訴 因 への 記 載 は 審 判 対 象 画 定 の 見 地 から 一 般 的 類 型 的 モデ ル 記 載 事 項 として いずれも 訴 因 記 載 が 必 須 であり これらは 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 である ただし 犯 罪 の 日 時 犯 罪 の 場 所 犯 罪 の 行 為 方 法 犯 罪 の 結 果 の4つに 関 しては それぞれ 犯 罪 事 実 の 識 別 特 定 の 見 地 から 審 判 対 象 の 画 定 のためにでき 得 る 限 り 具 体 的 に 記 載 することが 必 要 であると 解 されている が 証 拠 関 係 からゆるやかな 記 載 が 許 されることがたびたびあることについて は 前 記 7 で 紹 介 した 判 例 のとおりである 141

35 論 説 ( 松 田 ) これに 対 して 犯 罪 の 主 体 と 犯 罪 の 客 体 については 犯 罪 の 客 体 が 存 在 しない 犯 罪 についてその 記 載 が 不 要 であることを 別 論 として いずれもゆ るやかな 記 載 は 許 されないであろう (3) 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 六 何 の 原 則 に 7 共 犯 関 係 と 8 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 を 加 えて 八 何 の 原 則 と 呼 ぶことがある 41) 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 の 第 1は 共 犯 関 係 である 共 犯 関 係 には 共 犯 者 謀 議 の 日 時 場 所 実 行 行 為 者 の 問 題 が 含 まれる 審 判 対 象 画 定 の 見 地 すなわち 当 該 犯 罪 を 他 の 犯 罪 から 識 別 特 定 すると いう 目 的 から 考 えると 共 犯 者 謀 議 の 日 時 場 所 実 行 行 為 者 は いずれも 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 ではなく これらの 記 載 がなくとも 訴 因 の 特 定 は 十 分 にできる もっとも 共 犯 者 謀 議 の 日 時 場 所 実 行 行 為 者 のいずれについても 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 の 見 地 からは いずれも 重 要 な 事 項 であるので 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 として 訴 因 に 記 載 されることもあり 争 点 の 明 確 化 のために は むしろ 訴 因 への 記 載 が 望 ましいとされる 実 務 においては 被 告 人 Xの 起 訴 状 において 共 同 正 犯 Yについては Yが 実 行 共 同 正 犯 であると 共 謀 共 同 正 犯 であるとにかかわらず 訴 因 上 Yと 共 謀 の 上 と 記 載 されるのが 通 例 であるが 教 唆 犯 や 幇 助 犯 については 訴 因 上 記 載 されないのが 通 例 である 設 例 における 平 成 19 年 5 月 5 日 東 京 都 北 区 東 十 条 1 丁 目 2 番 3 号 所 在 の 被 告 人 の 自 宅 において 親 友 Yに 事 情 を 打 ち 明 け ともにV 殺 害 を 実 行 する こととをもちかけてYの 賛 同 を 得 Yと 共 謀 の 上 との 送 致 書 の 記 載 は 共 41) 前 掲 の 検 察 講 義 案 は 捜 査 における 取 調 べ 事 項 として 六 何 の 原 則 の6 要 素 に 共 犯 関 係 及 び 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 の2 要 素 を 加 えた 八 何 の 原 則 (7W1H)を 挙 げている( 同 書 65 頁 ) 142

36 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 犯 者 及 び 謀 議 の 日 時 場 所 に 関 する 記 載 であり YがVを 羽 交 い 締 め にしたところをXが 上 記 包 丁 によって 同 人 の 左 胸 部 を3 回 にわたり 力 まかせに 突 き 刺 し との 送 致 書 の 記 載 は 実 行 行 為 者 を 犯 罪 の 行 為 方 法 とと もに 記 載 した 部 分 である 実 務 上 は このうち Yと 共 謀 の 上 という 共 犯 者 の 部 分 のみが 訴 因 に 記 載 されることが 多 いが 実 行 行 為 者 についても 被 告 人 の 防 御 権 保 障 の 見 地 から 訴 因 に 記 載 されることもかなり 多 数 ある 謀 議 の 日 時 場 所 は 通 常 訴 因 には 記 載 されない 実 行 行 為 者 や 謀 議 の 日 時 場 所 が 訴 因 上 記 載 されなくても 検 察 官 は 冒 頭 手 続 における 釈 明 や 冒 頭 陳 述 において 検 察 官 の 主 張 を 明 らかにして 争 点 を 明 確 化 するため その 内 容 を 陳 述 することが 多 い いずれにせよ 共 犯 関 係 の 共 犯 者 謀 議 の 日 時 場 所 実 行 行 為 者 については 審 判 対 象 画 定 の 見 地 からは 訴 因 記 載 は 必 要 ではないので 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 ではなく 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 である なお 共 同 正 犯 の 共 謀 の 日 時 場 所 等 を 訴 因 に 記 載 する 必 要 があるか 否 かという 問 題 に 関 しては 昭 和 33 年 5 月 28 日 のいわゆる 練 馬 事 件 の 最 高 裁 大 法 廷 判 決 42) が 共 謀 または 謀 議 は 共 謀 共 同 正 犯 における 罪 となるべき 事 実 にほ かならない としながらも 共 謀 の 判 示 は 謀 議 の 行 われた 日 時 場 所 また はその 内 容 の 詳 細 すなわち 実 行 の 方 法 各 人 の 行 為 の 分 担 役 割 等 について まで いちいち 具 体 的 に 判 示 することを 要 するものではない と 判 示 してい る 43) すなわち この 判 例 は 実 行 共 同 正 犯 においてはもとより 共 謀 共 同 正 犯 に おいても 共 謀 の 日 時 場 所 内 容 については 審 判 対 象 画 定 の 見 地 からの 訴 因 への 記 載 は 不 要 であるとしたものである 第 2は 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 である 42) 最 大 判 昭 和 33 年 5 月 28 日 刑 集 12 巻 8 号 1718 頁 以 下 練 馬 事 件 最 高 裁 判 決 と 略 称 する 43) 岩 田 誠 昭 和 33 年 最 高 裁 判 例 解 説 刑 事 編 399 頁 以 下 143

37 論 説 ( 松 田 ) 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 が 訴 因 上 に 記 載 されなくとも 他 の 犯 罪 事 実 と の 識 別 は 十 分 に 可 能 であると 考 えられ 審 判 対 象 画 定 の 見 地 からは 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 を 訴 因 に 記 載 する 必 要 はない したがって 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 についても 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 ではない ただし 通 貨 偽 造 罪 の 行 使 の 目 的 のように 目 的 犯 における 犯 罪 の 目 的 は 犯 罪 構 成 要 件 要 素 であるか ら 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 となる かつては 殺 傷 事 犯 を 中 心 に 訴 因 に 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 が 記 載 さ れることが 多 かったが 近 年 は 訴 因 にはほとんど 記 載 されておらず 検 察 官 は 多 くの 場 合 冒 頭 陳 述 でこれを 明 らかにしている もっとも 事 案 によっては 被 告 人 にとって 防 御 上 重 要 な 事 項 であるので 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 は 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 といってよいであろう 設 例 においては 発 語 機 能 障 害 を 苦 にして 極 度 の 劣 等 感 を 抱 いていたもの であるが 亡 父 の 葬 儀 に 際 し 義 兄 V( 当 時 43 年 )から 自 己 がこれまで 亡 父 のもとで 徒 食 してきたことについて 注 意 を 受 けたことから 他 の 親 戚 等 の 前 で 辱 められたものとして 深 く 同 人 を 恨 み 憤 慨 の 余 り 同 人 を 殺 害 しようと 決 意 し との 記 載 が 犯 罪 の 原 因 動 機 目 的 に 関 する 記 載 であるが 訴 因 への 記 載 は 必 要 的 ではなく 通 常 検 察 官 は 冒 頭 陳 述 でこれを 主 張 する (4) 起 訴 状 一 本 主 義 余 事 記 載 との 関 係 刑 訴 法 256 条 1 項 は 起 訴 状 には 裁 判 官 に 事 件 につき 予 断 を 生 ぜしめる 虞 のある 書 類 その 他 の 物 を 添 付 し 又 はその 内 容 を 引 用 してはならない と 規 定 し 起 訴 状 一 本 主 義 の 原 則 を 定 めている 実 務 上 起 訴 状 に 書 類 を 添 付 するという 運 用 はなされていないので 問 題 は 書 類 内 容 の 引 用 である ここで 訴 因 の 特 定 と 起 訴 状 一 本 主 義 の 衝 突 が 起 こりうるが 判 例 は 名 誉 毀 損 罪 の 起 訴 状 について 名 誉 毀 損 の 文 章 を 引 用 しても 抽 出 して 記 載 し てあれば 訴 因 明 示 のために 不 当 ではなく 訴 因 の 特 定 に 必 要 であれば 相 当 詳 細 な 引 用 であっても 起 訴 状 一 本 主 義 に 反 しないとしている 44) 144

38 訴 因 の 特 定 と 訴 因 変 更 の 要 否 名 誉 毀 損 の 内 容 は 名 誉 毀 損 罪 における 犯 罪 の 行 為 方 法 に 関 する 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 と 考 えられるので 事 案 によっては 名 誉 毀 損 文 書 等 の 引 用 もやむを 得 ないと 考 えられるが できるかぎり 要 約 記 載 すべきであろう 45) また 起 訴 状 一 本 主 義 の 趣 旨 から 裁 判 官 に 予 断 を 与 えるような 事 項 の 記 載 も 余 事 記 載 として 禁 止 される 実 務 上 訴 因 に 記 載 されやすい 事 項 として 検 討 しなければならないのは 被 告 人 の 前 科 余 罪 と 被 告 人 の 経 歴 である 第 1の 被 告 人 の 前 科 余 罪 は 被 告 人 の 前 科 自 体 が 当 該 犯 罪 の 構 成 要 件 要 素 となっている 常 習 累 犯 窃 盗 罪 ( 盗 犯 等 ノ 防 止 及 処 分 ニ 関 スル 法 律 3 条 )など の 場 合 や 脅 迫 や 恐 喝 の 手 段 として 被 告 人 が 自 己 の 前 科 を 告 知 したときなど 前 科 が 当 該 犯 罪 の 手 段 に 使 われた 場 合 には 犯 罪 の 行 為 方 法 として 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 としての 訴 因 記 載 が 許 容 されるが これらの 場 合 を 除 けば 被 告 人 の 前 科 余 罪 は 裁 判 官 に 予 断 を 与 えるものとして 訴 因 への 記 載 は 許 さ れず 訴 因 記 載 不 要 事 項 である 46) 第 2の 被 告 人 の 経 歴 は 例 えば 傷 害 罪 の 訴 因 の 冒 頭 に 被 告 人 は 暴 力 団 の 組 員 である との 記 載 がなされた 起 訴 状 について 共 犯 関 係 を 明 らかにす るためとも 解 せられるとして 刑 訴 法 256 条 6 項 違 反 ではないとする 裁 判 例 が ある 47) が これは6 項 違 反 にならないとしただけであり 本 来 訴 因 記 載 不 要 事 項 であろう なお 訴 因 記 載 不 要 事 項 の 中 には 1 刑 訴 法 256 条 6 項 に 違 反 するため 起 訴 状 を 無 効 とする 余 事 記 載 である 訴 因 記 載 禁 止 事 項 と 2 同 条 2 項 に 違 反 するため 削 除 すれば 足 りる 余 事 記 載 である 有 害 的 訴 因 記 載 事 項 と 3 審 判 対 象 画 定 のためには 必 要 でなく 被 告 人 の 防 御 権 保 障 のために 重 要 な 事 44) 最 決 昭 和 44 年 10 月 2 日 刑 集 23 巻 10 号 1199 頁 45) 同 旨 田 口 前 掲 書 211 頁 46) 最 大 判 昭 和 27 年 3 月 5 日 刑 集 6 巻 3 号 351 頁 は 詐 欺 罪 の 訴 因 に 被 告 人 の 詐 欺 罪 の 前 科 を 記 載 することは 許 されないと 判 示 している 47) 大 阪 高 判 昭 和 57 年 9 月 27 日 判 例 タイムズ481 号 146 頁 145

39 論 説 ( 松 田 ) 項 でもないが 有 害 ではないとして 訴 因 記 載 が 許 される 無 害 的 訴 因 記 載 事 項 の3 種 類 があると 考 えられる 3の 無 害 的 訴 因 記 載 事 項 はここでいう 余 事 記 載 とはいえず 例 えば 被 告 人 と 被 害 者 との 関 係 などの 記 載 がこれに 該 当 する また 先 に 述 べた 被 害 者 の 年 齢 などの 訴 因 記 載 も 事 例 によっては3に 該 当 するものと 考 える (5) 小 括 以 上 の 検 討 の 結 果 設 例 について 審 判 対 象 の 画 定 に 必 要 な 事 実 ( 絶 対 的 訴 因 記 載 事 項 )と 無 害 的 訴 因 記 載 事 項 により 訴 因 を 構 成 すると 次 のようになる 被 告 人 Xは 平 成 19 年 5 月 8 日 午 後 9 時 ころ 東 京 都 北 区 上 十 条 1 丁 目 4 番 5 号 所 在 のV 方 前 路 上 において V( 当 時 43 年 )に 対 し 殺 意 を 持 って 所 携 の 柳 刃 包 丁 ( 刃 体 の 長 さ 約 18センチメートル)によって 同 人 の 左 胸 部 を3 回 に わたり 突 き 刺 し よって 同 日 午 後 11 時 5 分 ころ 同 区 王 子 本 町 2 丁 目 6 番 7 号 A 外 科 病 院 において 同 人 を 心 臓 刺 創 に 基 づく 失 血 により 死 亡 させて 殺 害 し たものである こうした 記 載 は おおむね 近 年 の 検 察 庁 における 起 訴 状 の 訴 因 の 主 流 をなす 記 載 の 仕 方 であると 考 える ただし 近 年 の 実 務 の 主 流 をなす 訴 因 の 記 載 は 通 常 被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 の 見 地 から さらに 中 間 的 訴 因 記 載 事 項 のうち 共 犯 者 ( 共 同 正 犯 者 との 共 謀 の 事 実 ) と 実 行 行 為 者 の 記 載 を 加 えることが 多 いが 謀 議 の 日 時 場 所 や 犯 行 の 原 因 動 機 目 的 は 記 載 されない のが 通 例 である これによって 訴 因 を 記 載 すると 次 のとおりである 被 告 人 Xは Yと 共 謀 の 上 平 成 18 年 5 月 8 日 午 後 9 時 ころ 東 京 都 北 区 上 十 条 1 丁 目 4 番 5 号 所 在 のV 方 前 路 上 において 殺 意 を 持 って Yに 羽 交 い 締 めにされているV( 当 時 43 年 )に 対 し 所 携 の 柳 刃 包 丁 ( 刃 体 の 長 さ 約 18セン チメートル)によって 同 人 の 左 胸 部 を3 回 にわたり 力 まかせに 突 き 刺 し よっ て 同 日 午 後 11 時 5 分 ころ 同 区 王 子 本 町 2 丁 目 6 番 7 号 A 外 科 病 院 におい て 同 人 を 心 臓 刺 創 に 基 づく 失 血 により 死 亡 させて 殺 害 したものである 146