101 立命館法学2012-5・6 論説 浅田氏.indd

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1 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 * 浅 田 和 茂 目 次 はじめに 1 クロロフォルム 事 件 と 早 すぎた 結 果 の 発 生 2 自 己 名 義 の 預 金 通 帳 の 取 得 と 詐 欺 罪 3 政 治 的 ビラの 配 布 と 住 居 侵 入 罪 国 公 法 違 反 4 オウム 真 理 教 信 者 履 歴 書 事 件 と 私 文 書 偽 造 罪 5 イカタコウィルス 事 件 と 器 物 損 壊 罪 おわりに はじめに 第 二 次 世 界 大 戦 の 渦 中, 日 本 では 一 時, 類 推 許 容 論 が 有 力 になったが, 戦 後, 罪 刑 法 定 主 義 の 復 活 の 名 の 下 に, 類 推 の 禁 止 が 通 説 となって 現 在 に 至 っている 言 葉 の 可 能 な 意 味 を 超 える 法 の 適 用 は 類 推 であり, 法 の 解 釈 の 域 を 超 える( 裁 判 官 による 立 法 を 意 味 する)ものであって 許 さ れない ところが, 現 実 には, 私 見 からすれば 類 推 といわざるをえな いような 判 例 が 相 次 いでいる 法 科 大 学 院 で 判 例 の 論 理 を 解 説 する 度 に, 日 本 の 判 例 はここまで 罪 刑 法 定 主 義 を 軽 視 するのか と 嘆 息 せざるをえ ない 罪 刑 法 定 主 義 ( 類 推 の 禁 止 )は, 憲 法 31 条 の 要 請 であり, 罪 刑 法 定 主 義 違 反 はいうまでもなく 憲 法 違 反 である 1 ) もちろん, 日 本 の 判 例 が 類 推 にかぎりなく 近 い(むしろ 類 推 といわざる * あさだ かずしげ 立 命 館 大 学 大 学 院 法 務 研 究 科 教 授 1 ( 3081)

2 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) をえないような) 解 釈 を 行 ってきた 例 は, 枚 挙 にいとまがない そのこと がとくに 顕 著 になるのは, 判 例 の 後 追 い 立 法 の 場 合 である 古 くは, 電 気 の 盗 用 を 窃 盗 罪 にした 大 判 明 ( 刑 録 9 輯 874 頁 )の 後, 明 治 40 年 に, 現 行 刑 法 245 条 の 規 定 が 置 かれた 戦 後 も, 自 動 車 登 録 ファイルが 公 正 証 書 の 原 本 に 当 たるとした 最 判 昭 ( 判 時 1099 号 29 頁 )の 後, 昭 和 62 年 に,157 条 に 電 磁 的 記 録 を 加 える 刑 法 改 正 が 行 われた 変 造 テレカは 有 価 証 券 に 当 たるとした 最 判 平 3 4 5( 刑 集 42 巻 2 号 314 頁 )の 後, 平 成 13 年 に,163 条 の 2 以 下 に 支 払 用 カード 電 磁 的 記 録 に 関 する 罪 が 立 法 されたのも 同 様 である これらの 判 例 は, 日 本 における 判 例 と 立 法 の 関 係 を 混 乱 させることにも なっている 上 記 のいずれにおいても, 判 例 は, 現 行 法 の 解 釈 適 用 では 処 罰 できないとして 当 該 事 件 は 無 罪 とし, 立 法 を 促 すべきであった そう しなかったために, 後 追 い 立 法 の 規 定 は, 判 例 の 立 場 からすれば 無 用 のもの( 単 なる 注 意 規 定 )ということになり, 解 釈 に 混 乱 をもたらすこと になっているのである 2 ) これに 類 似 のことは, 判 例 と 刑 法 改 正 の 草 案 との 間 にも 見 られる 総 論 の 分 野 についていえば,たとえば 共 謀 共 同 正 犯 は, 現 行 法 の 共 同 正 犯 と 教 唆 との 区 別 を 破 壊 するものであって, 私 見 によれば 解 釈 の 域 を 超 えている 改 正 刑 法 草 案 27 条 2 項 が 二 人 以 上 で 犯 罪 の 実 行 を 謀 議 し, 共 謀 者 の 或 る 者 が 共 同 の 意 思 に 基 づいてこれを 実 行 したときは, 他 の 共 謀 者 もまた 正 犯 とする という 規 定 を 提 案 したのは, 立 法 が 必 要 なところを 判 例 が 解 釈 で 賄 ってきたことを 意 味 している(もっとも, 私 見 はこのよう な 立 法 には 反 対 である) 3 ) 不 真 正 不 作 為 犯 についても,これを 認 めるのが 判 例 通 説 であるが, 改 正 刑 法 草 案 12 条 は 罪 となるべき 事 実 の 発 生 を 防 止 する 責 任 を 負 う 者 が,その 発 生 を 防 止 することができたにもかかわらず,ことさらにこれを 防 止 しないことによってその 事 実 を 発 生 させたときは, 作 為 によって 罪 と なるべき 事 実 を 生 ぜしめた 者 と 同 じである という 規 定 を 提 案 していた 2 ( 3082)

3 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) ( 私 見 は, 各 則 に 若 干 の 真 正 不 作 為 犯 の 規 定 を 置 けば 足 りると 考 えてい る) 4 ) 間 接 正 犯 ( 草 案 26 条 2 項 )や 原 因 において 自 由 な 行 為 ( 草 案 17 条 みず から 招 いた 精 神 の 障 害 )についても 同 様 である 5 ) これらの 規 定 なしに 解 釈 で 賄 っている 現 在 の 判 例 は, 罪 刑 法 定 主 義 の 観 点 から 見 て, 十 分 な 法 的 根 拠 を 有 していないといわざるをえない 最 近 では, 親 族 相 盗 例 について, 親 族 であるにもかかわらず 同 規 定 を 適 用 しないという 判 例 まで 現 れた( 最 決 平 刑 集 62 巻 2 号 37 頁, 最 決 平 裁 時 1565 号 3 頁 ) 6 ) 法 定 の 要 件 を 満 たしているにもかか わらずその 規 定 を 適 用 しないのは, 罪 刑 法 定 主 義 に 反 する( 適 用 を 制 限 す るには 立 法 を 要 する)であろう 自 招 侵 害 についての 判 例 ( 最 決 平 刑 集 62 巻 6 号 1786 頁 )が, 行 為 時 に 正 当 防 衛 の 要 件 を 満 たしている にもかかわらずその 適 用 を 否 定 するというのであれば,これにも 同 様 の 疑 問 がある 7 ) 以 下 には, 近 時 の 若 干 の 判 例 について 判 例 の 論 理 を 確 認 するとともに, それが 日 本 における 罪 刑 法 定 主 義 を 危 うくするものであることについて, 改 めて 注 意 を 喚 起 することにしたい 1 クロロフォルム 事 件 と 早 すぎた 結 果 の 発 生 罪 刑 法 定 主 義 の 基 本 は,まず, 各 犯 罪 の 実 行 行 為 ( 構 成 要 件 に 該 当 する 行 為 )の 確 定 にある その 際, 客 観 的 な 実 行 行 為 と, 主 観 的 な 故 意 とは 明 確 に 区 別 しておかなければならない いわゆるクロロフォルム 事 件 において, 最 決 平 ( 刑 集 58 巻 3 号 187 頁 )は, 実 行 犯 3 名 の 殺 害 計 画 は,クロロフォルムを 吸 引 させてA を 失 神 させた 上,その 失 神 状 態 を 利 用 してAを 港 まで 運 び 自 動 車 ごと 海 中 に 転 落 させてでき 死 させるというものであって, 第 1 行 為 は 第 2 行 為 を 確 実 かつ 容 易 に 行 うために 必 要 かつ 不 可 欠 なものであったといえること, 第 3 ( 3083)

4 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) 1 行 為 に 成 功 した 場 合,それ 以 降 の 殺 害 計 画 を 推 進 する 上 で 障 害 となるよ うな 特 段 の 事 情 が 存 しなかったと 認 められることや, 第 1 行 為 と 第 2 行 為 との 間 の 時 間 的 場 所 的 近 接 性 などに 照 らすと, 第 1 行 為 は 第 2 行 為 に 密 接 な 行 為 であり, 実 行 犯 3 名 が 第 1 行 為 を 開 始 した 時 点 で 既 に 殺 人 に 至 る 客 観 的 な 危 険 性 が 明 かに 認 められるから,その 時 点 において 殺 人 罪 の 実 行 の 着 手 があったものと 解 するのが 相 当 である また, 実 行 犯 3 名 は,クロロ フォルムを 吸 引 させてAを 失 神 させた 上 自 動 車 ごと 海 中 に 転 落 させるとい う 一 連 の 殺 人 行 為 に 着 手 して,その 目 的 を 遂 げたのであるから,たとえ, 実 行 犯 3 名 の 認 識 と 異 なり, 第 2 行 為 の 前 の 時 点 でAが 第 1 行 為 により 死 亡 していたとしても, 殺 人 の 故 意 に 欠 けるところはなく, 実 行 犯 3 名 につ いては 殺 人 既 遂 の 共 同 正 犯 が 成 立 する と 判 示 した 8 ) この 事 件 を 判 断 するに 当 たって 肝 要 なのは,この 事 件 が クロロフォル ム 殺 人 事 件 であるということである 被 害 者 がクロロフォルムを 大 量 に 吸 引 させられて 死 亡 したと 認 定 された 以 上 (in dubio pro reo の 原 則 に 従 い 少 しでも 被 告 人 に 有 利 な 事 実 認 定 をするとすれば,そのようにならざる をえない 9 ) ), 客 観 的 に 見 れば 殺 人 罪 の 実 行 行 為 があり,それと 死 亡 結 果 との 間 に 因 果 関 係 があることは, 争 いようがないのである そうすると, 問 題 は( 未 必 の) 故 意 の 有 無 だけということになる 10) 被 告 人 に クロロ フォルムでは 死 なない という 認 識 しかないのであれば, 海 に 転 落 させて 死 亡 させるというのは, 殺 人 予 備 罪 における 殺 人 の 目 的 であって 殺 人 の 故 意 ではない 故 意 とは, 実 行 行 為 の 時 点 における 実 行 行 為 の 認 識 とそれに 伴 う 構 成 要 件 的 結 果 発 生 の 予 見 であって,その 認 識 対 象 とな る 実 行 行 為 は,それによって 構 成 要 件 的 結 果 ( 死 )が 発 生 する 現 実 の 危 険 性 を 有 するものでなければならない 最 高 裁 は, 本 件 において 故 意 の 認 識 対 象 となる 殺 人 の 実 行 行 為 を, ク ロロフォルムを 吸 引 させる 行 為 ( 行 為 者 の 認 識 ではこれでは 被 害 者 は 死 なない)ではなく, クロロフォルムを 吸 引 させた 上 で 海 に 転 落 させる という 一 連 の 行 為 (この 場 合 は, 行 為 者 の 認 識 レベルでも 被 害 者 は 死 ぬ) 4 ( 3084)

5 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) とすることによって, 殺 人 予 備 における 殺 人 の 目 的 (その 行 為 ではな く 第 2 行 為 による 死 の 結 果 惹 起 の 予 見 しかない)ではなく, 殺 人 の 故 意 (その 行 為 による 死 の 結 果 惹 起 の 予 見 を 意 味 する)を 認 めたのである 1 第 1 行 為 の 不 可 欠 性,2 障 害 となる 特 段 の 事 情 の 不 存 在,3 時 間 的 場 所 的 近 接 性 という 3 要 件 は,そこで 一 連 の 行 為 を 認 めるための 要 件 であ り,あくまで 殺 人 の 故 意 を 認 めるための 操 作 である そのようにしてはじめて, 客 観 的 な 因 果 経 過 (クロロフォルムによる 薬 物 死 )と 行 為 者 の 主 観 的 な 因 果 経 過 の 認 識 予 見 (クロロフォルムを 吸 引 させた 上 で 海 に 転 落 させることによる 溺 死 )との 間 にズレが 生 ずるので, 因 果 関 係 の 錯 誤 が 問 題 になり, 重 要 な 錯 誤 ではないとして 殺 人 既 遂 という 結 論 に 至 ったものと 解 すべきである 11) しかし, 行 為 者 が クロロフォルムの 吸 引 で 被 害 者 が 死 ぬことはない としか 認 識 していない 以 上,やはり 行 為 者 には 殺 人 予 備 罪 の 殺 人 の 目 的 はあったとしても 殺 人 の 故 意 はなかったといわざるをえない も し, 行 為 者 が 適 量 のクロロフォルムを 吸 引 させて 意 識 を 失 わせた( 行 為 者 の 認 識 はこれである) 時 点 で 犯 行 が 発 覚 し, 行 為 者 が 逮 捕 されて 被 害 者 が 死 ななかったとすれば,これを 殺 人 未 遂 とすることには 無 理 があり 12), せいぜい 殺 人 予 備 が 認 められるに 過 ぎないと 思 われる 本 件 は, 行 為 者 の 認 識 では 予 備 行 為 (ただし 客 観 的 には 実 行 行 為 )から 結 果 が 発 生 したもの として, 殺 人 予 備 と 傷 害 致 死 (ないし 過 失 致 死 )の 観 念 的 競 合 とすべきで あった 最 高 裁 の 一 連 の 行 為 の 基 準 では, 計 画 的 な 殺 人 における 準 備 行 為 の 多 くは 実 行 行 為 の 一 部 ということになりかねない たとえば, 妻 が 夫 に 飲 ませるために 毒 入 りウイスキーを 用 意 し( 第 1 行 為 ), 夕 食 後 に 夫 に 飲 ま せよう( 第 2 行 為 )と 計 画 して 外 出 したところ, 直 後 に 夫 が 帰 宅 し,それ を 見 つけて 飲 んで 死 亡 したような 場 合,( 予 備 行 為 からの 早 すぎる 結 果 発 生 の 典 型 例 であるにもかかわらず) 3 要 件 とも 充 たされていて 殺 人 既 遂 と なりかねないが,そのような 結 論 は 不 当 であろう 13) 5 ( 3085)

6 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) 2 自 己 名 義 の 預 金 通 帳 の 取 得 と 詐 欺 罪 最 決 平 ( 刑 集 61 巻 5 号 521 頁 )は, 第 三 者 に 譲 渡 する 目 的 を 秘 して 自 己 名 義 の 預 金 口 座 を 開 設 し, 預 金 通 帳 およびキャッシュカードの 交 付 を 受 けた 行 為 につき, 銀 行 支 店 の 行 員 に 対 し 預 金 口 座 の 開 設 等 を 申 し 込 むこと 自 体, 申 し 込 んだ 本 人 がこれを 自 分 自 身 で 利 用 する 意 思 である ことを 表 しているというべきであるから, 預 金 通 帳 及 びキャッシュカード を 第 三 者 に 譲 渡 する 意 思 であるのにこれを 秘 して 上 記 申 込 みを 行 う 行 為 は, 詐 欺 罪 にいう 欺 罔 行 為 にほかならず,これにより 預 金 通 帳 及 びキャッ シュカードの 交 付 を 受 けた 行 為 が 刑 法 246 条 1 項 の 詐 欺 罪 を 構 成 すること は 明 らかである と 判 示 した 14) しかし, 自 分 の 預 金 通 帳 の 作 成 が 詐 欺 罪 になるというのは, 決 して 明 らか なことではない 他 方,この 最 高 裁 決 定 が, 貯 金 通 帳 が 振 り 込 め 詐 欺 などの 手 段 として 用 いられていること,および 旧 本 人 確 認 法 (2002 年 )16 条 の 2 における 預 金 通 帳 等 の 譲 り 受 け 受 交 付 受 提 供 の 禁 止 と 処 罰 (50 万 円 以 下 の 罰 金 )を 受 けたものであることは 明 らか である 山 口 説 15) に 依 拠 した 詐 欺 罪 と 金 融 機 関 本 人 確 認 法 罰 則 との 住 み 分 け という 上 告 趣 意 の 主 張 も 受 け 入 れられなかった しかし, 後 者 の 制 裁 は50 万 円 以 下 の 罰 金 である 自 分 の 預 金 通 帳 を 作 ってその 交 付 を 受 け,それを 譲 渡 することが 詐 欺 罪 として 10 年 以 下 の 懲 役 に 処 せられるとするのは,とうてい 納 得 のいくことではな い 預 金 通 帳 を 交 付 したところで 銀 行 には 何 ら 財 産 的 損 害 は 発 生 しないの である 理 論 的 には, 譲 り 受 けた 者 が 重 い 詐 欺 罪 の 共 犯 になるのではない かという 問 題 も 生 ずる しかも, 旧 本 人 確 認 法 16 条 の 2 は, 犯 罪 収 益 移 転 防 止 法 (2007 年 ) 旧 26 条 1 項,さらに 同 改 正 法 (2011 年,2013 年 4 月 27 日 までに 施 行 )27 条 1 項 に 移 され( 1 年 以 下 の 懲 役 もしくは100 万 円 以 下 の 罰 金 または 併 科 ), 同 条 2 項 は 相 手 方 に 前 項 前 段 の 目 的 があることの 情 を 知 って,その 者 に 預 金 6 ( 3086)

7 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) 通 帳 等 を 譲 り 渡 し, 交 付 し, 又 は 提 供 した 者 も, 同 項 と 同 様 とする 以 下 略 と 規 定 している 旧 規 定 では 譲 渡 した 者 が 必 要 的 共 犯 として 不 処 罰 になりうることを 避 けたものと 思 われるが, 判 例 が 譲 渡 した 者 に 詐 欺 罪 を 認 めたことにより,さらに 本 罪 と 詐 欺 罪 との 関 係 が 問 題 となる 振 り 込 め 詐 欺 自 体 は 詐 欺 罪 に 当 たるのであるから, 情 を 知 ってそれに 協 力 したの であれば, 詐 欺 の 幇 助 とすることも 可 能 であろう どうしてこのような 事 態 が 生 じたのか ドイツで, 詐 欺 罪 が, 茫 漠 たる falsum( 虚 偽 犯 罪 = 真 実 権 の 侵 害 )の 中 から 文 書 偽 造 や 通 貨 偽 造 と 区 別 され, 明 確 に 財 産 移 転 犯 罪 として 規 定 され たのは,1971 年 のドイツ 帝 国 刑 法 典 においてであった 詐 欺 罪 の 歴 史 は, 手 段 たる 欺 罔 すなわち 信 義 誠 実 義 務 違 反 に 重 点 を 置 くか 結 果 たる 財 産 的 損 害 に 重 点 を 置 くかの 間 で 揺 れ 動 いてきた 歴 史 である 近 代 刑 法 の 出 発 点 で は, 詐 欺 罪 を 財 産 犯 として 純 化 することに 重 点 が 置 かれた 他 方, 信 義 誠 実 義 務 を 重 視 したナチス 時 代 には,たとえば 小 児 科 医 に 母 乳 を 売 った 女 性 が 自 分 はユダヤ 人 であることを 告 げなかったという 事 案 につき 詐 欺 罪 を 認 めた 判 例 があった この 判 例 は, 前 者 の 系 譜 に 繋 がるものである 16) 真 実 を 告 げれば 交 付 しなかった 物 を 真 実 を 告 げなかったので 交 付 した 場 合 は,すべて 詐 欺 罪 になるとするのが 近 時 の 判 例 である( 他 人 に 渡 すこと を 秘 して 航 空 機 の 搭 乗 券 の 交 付 を 受 けた 行 為 を 詐 欺 罪 とした 最 決 平 刑 集 64 巻 5 号 829 頁 もその 例 である) それは, 詐 欺 罪 を 全 体 財 産 に 対 する 罪 ではなく 個 別 財 産 に 対 する 罪 と 捉 えることにより, 財 物 の 交 付 自 体 を 財 産 的 損 害 とし, 財 物 交 付 の 目 的 達 成 を 法 益 に 組 み 入 れることによっ て 正 当 化 されている しかし,これはもはや 財 産 犯 としての 詐 欺 罪 ではな く,かの falsum に 回 帰 するものといわざるをえない( 詐 欺 罪 を 単 なる 手 段 犯 罪 に 貶 めてはならない) 判 例 のこのような 動 向 は, 1 項 詐 欺 にとどまらず 2 項 詐 欺 にまで 及 んで きている 暴 力 団 関 係 者 がゴルフ 倶 楽 部 を 利 用 してプレーしたことが 詐 欺 罪 に 問 われた 事 件 につき, 名 古 屋 地 判 平 (LEX/DB ) 7 ( 3087)

8 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) は,その 行 為 が 詐 欺 罪 に 当 たることを 肯 定 したうえ, 被 告 人 が 本 件 ゴル フ 倶 楽 部 の 施 設 を 利 用 しようとする 者 が 暴 力 団 構 成 員 であるか 否 かが, 同 倶 楽 部 従 業 員 において, 同 倶 楽 部 との 間 でゴルフ 場 利 用 契 約 を 成 立 させた 上, 同 倶 楽 部 の 施 設 を 利 用 させるか 否 かの 判 断 の 基 礎 となる 重 要 な 事 実 で あると 認 識 していたとまでは 認 められない として 無 罪 とした(ただし 別 の 詐 欺 罪 で 有 罪 となっている)のに 対 し, 宮 崎 地 判 平 は, 暴 力 団 関 係 者 の 利 用 を 禁 じたゴルフ 場 で, 組 員 であることを 隠 してプレーを したとして, 詐 欺 罪 に 問 われた 暴 力 団 組 長 に 懲 役 1 年 6 月 執 行 猶 予 3 年 を 言 い 渡 した 17) しかし,ゴルフ 場 には 何 ら 財 産 的 損 害 はないのである その 後,2012 年 12 月 29 日 には 暴 力 団 であることを 隠 しゴルフ 場 を 利 用 し たとして, 指 定 暴 力 団 山 口 組 の 最 高 幹 部 ら 4 人 が 詐 欺 容 疑 で 逮 捕 された 事 件 で, 大 阪 地 検 は28 日, 全 員 を 不 起 訴 処 分 ( 嫌 疑 不 十 分 )にした 地 検 は 十 分 な 証 拠 を 収 集 できなかったため としている と 報 じられ た 18) 証 拠 不 十 分 というよりは,もともと 財 産 犯 としての 詐 欺 罪 には 当 たらない 場 合 であったといえよう 3 政 治 的 ビラの 配 布 と 住 居 侵 入 罪 国 公 法 違 反 最 決 平 ( 刑 集 62 巻 5 号 1217 頁 )は, 自 衛 隊 のイラク 派 兵 反 対 などと 記 載 したビラを 自 衛 隊 の 立 川 宿 舎 号 棟 の 各 居 室 玄 関 ドアの 新 聞 受 けに 投 函 する 目 的 で, 同 宿 舎 の 敷 地 内 に 立 ち 入 ったうえ, 号 棟 の 各 階 段 1 階 出 入 口 から 4 階 各 居 室 玄 関 前 までの 共 用 部 分 に 立 ち 入 った 行 為 につ き,その 共 用 部 分 は 人 の 看 守 する 邸 宅 に 当 たり,その 敷 地 は 人 の 看 守 する 邸 宅 の 囲 にょう 地 として 邸 宅 侵 入 罪 の 客 体 になるとしたうえ, 侵 入 とは 管 理 権 者 の 意 思 に 反 して 立 ち 入 ることをいうとして, 住 居 侵 入 罪 を 認 めた 19) 最 判 平 ( 刑 集 63 巻 9 号 1765 頁 )も, 日 本 共 産 党 区 議 団 だよ り 等 のビラを 配 布 する 目 的 で, 東 京 都 葛 飾 区 内 の 地 上 7 階 建 てマンション 8 ( 3088)

9 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) の 玄 関 口 玄 関 内 ドアを 開 けエレベーターで 7 階 に 上 がったうえ, 7 階 か ら 3 階 までの 各 住 戸 のドアポストに 上 記 ビラを 投 函 した 行 為 につき, 刑 法 130 条 前 段 の 罪 が 成 立 するとした 20) いずれの 事 件 も, 第 1 審 で 無 罪 とされたにもかかわらず, 控 訴 審 で 逆 転 有 罪 となり, 最 高 裁 がそれを 認 めた 点 で 共 通 している 両 事 件 は, 政 治 的 ビラの 配 布 という 点 でも 共 通 しているが,それ 自 体 は, 表 現 の 自 由 の 行 使 であってこれを 処 罰 することは 憲 法 違 反 である これを 住 居 侵 入 罪 で 処 罰 することは 政 治 的 弾 圧 といわざるをえない 商 業 用 の 宣 伝 ビラや 各 種 のチ ラシの 居 宅 郵 便 受 けへの 配 布 は 日 常 的 に 行 われていることであり, 集 合 住 宅 やマンションもその 例 外 ではない しかし,それらを 住 居 侵 入 罪 で 起 訴 した 例 はないのである 宿 舎 号 棟 の 廊 下 やマンションの 敷 地 住 戸 前 の 廊 下 は, 施 錠 など 立 入 り 禁 止 の 措 置 が 取 られているわけではなく,たとえビ ラ 配 布 やセールスマンの 出 入 りを 禁 止 する 管 理 権 者 の 意 思 が 張 り 紙 などで 表 示 されていたとしても,せいぜい 軽 犯 罪 法 1 条 32 号 の 入 ることを 禁 じ た 場 所 に 該 当 するに 過 ぎないであろう 2012 年 12 月 7 日, 最 高 裁 第 二 小 法 廷 は, 同 じく 政 治 的 ビラの 配 布 につき 国 家 公 務 員 法 の 政 治 的 行 為 の 禁 止 違 反 に 当 たるか 否 につき, 控 訴 審 におい て 無 罪 と 有 罪 とに 結 論 が 分 かれた 両 事 件 につき,いずれの 上 告 も 棄 却 した (LEX/DB , ) 控 訴 審 で 無 罪 としたのは,いわゆる 堀 越 事 件 についての 中 山 判 決 ( 東 京 高 判 平 判 タ1340 号 105 頁 )であ り, 有 罪 としたのは,いわゆる 世 田 谷 事 件 についての 出 田 判 決 ( 東 京 高 判 平 判 タ1351 号 123 頁 )である 最 高 裁 によれば, 堀 越 事 件 にお いて 被 告 人 は, 国 民 年 金 相 談 室 付 係 長 で,その 担 当 業 務 は 全 く 裁 量 の 余 地 のないものであり, 人 事 や 監 督 に 関 する 権 限 も 与 えられていないのに 対 し, 世 田 谷 事 件 において 被 告 人 は, 厚 生 労 働 省 大 臣 官 房 統 計 情 報 部 社 会 統 計 課 長 補 佐 で, 指 揮 命 令 や 指 導 監 督 等 を 通 じて 他 の 多 数 の 職 員 の 職 務 の 遂 行 に 影 響 を 及 ぼすことのできる 管 理 職 的 地 位 にあったものであって, 公 務 員 の 職 務 の 遂 行 の 政 治 的 中 立 性 が 損 なわれるおそれが 実 質 的 に 認 められ 9 ( 3089)

10 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) るものかどうか という 点 で 両 事 件 に 違 いがあるというのである しかし, 両 事 件 とも 休 日 に 日 本 共 産 党 の 新 聞 赤 旗 を 居 宅 やマンショ ンなどの 郵 便 受 けに 配 布 したというものであって,その 行 為 自 体 職 務 の 遂 行 に 何 ら 影 響 を 及 ぼすようなものではない 堀 越 事 件 の 無 罪 判 決 は, 中 山 判 決 や 最 高 裁 決 定 の 理 由 づけの 如 何 に 拘 わらず, 猿 払 事 件 判 決 ( 最 大 判 刑 集 28 巻 9 号 393 頁 )と 相 容 れないものである また, 世 田 谷 事 件 判 決 の 理 由 づけからすると, 管 理 職 的 地 位 にある 者 は, 特 定 の 政 党 (たとえば 自 民 党 )の 支 持 を 表 明 してはならないということになりかねな い 両 事 件 は,むしろ 大 法 廷 で 審 議 し, 正 面 から 猿 払 事 件 判 決 の 見 直 しを すべきであった 私 見 によれば, 国 公 法 102 条 1 項 ( 政 治 的 行 為 の 禁 止 ), 110 条 1 項 19 号 ( 同 罰 則 )は, 少 なくとも 人 事 院 規 則 14-7 第 4 項 ( 勤 務 時 間 外 適 用 )および 第 6 項 13 号 ( 文 書 等 の 掲 示 配 布 等 )に 関 するかぎり 違 憲 である 猿 払 事 件 判 決, 出 田 判 決 とそれを 是 認 した 最 高 裁 決 定 が 政 治 的 弾 圧 を 是 認 したものであることが 銘 記 されなければならない 21) 4 オウム 真 理 教 信 者 履 歴 書 事 件 と 私 文 書 偽 造 罪 必 ずしも 最 近 の 判 例 とはいえないが, 最 決 平 ( 刑 集 53 巻 9 号 1495 頁 )は, 爆 発 物 取 締 罰 則 違 反 で 指 名 手 配 されていたオウム 真 理 教 の 信 者 が, 旅 館 に 就 職 のための 履 歴 書 に 偽 名 を 用 いた 事 件 につき, 私 文 書 偽 造 の 本 質 は, 文 書 の 名 義 人 と 作 成 者 との 間 の 人 格 の 同 一 性 を 偽 る 点 にあ ると 解 されるところ( 最 判 昭 刑 集 38 巻 3 号 336 頁, 最 決 平 刑 集 47 巻 8 号 7 頁 引 用 者 略 記 ), 原 判 決 の 認 定 によれば, 被 告 人 は, 青 木 和 宏 の 偽 名 を 用 いて 就 職 しようと 考 え, 虚 偽 の 氏 名, 生 年 月 日, 住 所, 経 歴 等 を 記 載 し, 被 告 人 の 顔 写 真 をはり 付 けた 押 印 のある 青 木 和 宏 名 義 の 履 歴 書 及 び 虚 偽 の 氏 名 等 を 記 載 した 押 印 のある 青 木 和 宏 名 義 の 雇 用 契 約 書 等 を 作 成 して 提 出 行 使 したものであって,これらの 文 書 の 性 質, 機 能 等 に 照 らすと,たとえ 被 告 人 の 顔 写 真 がはり 付 けられ,あるいは 被 告 人 10 ( 3090)

11 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) が 右 各 文 書 から 生 ずる 責 任 を 免 れようとする 意 思 を 有 していなかったとし ても,これらの 文 書 に 表 示 された 名 義 人 は, 被 告 人 とは 別 人 格 の 者 である ことが 明 らかであるから, 名 義 人 と 作 成 者 との 人 格 の 同 一 性 にそごを 生 じ させたものというべきである したがって, 被 告 人 の 各 行 為 について 有 印 私 文 書 偽 造, 同 行 使 罪 が 成 立 するとした 原 判 断 は, 正 当 である と 判 示 し た 22) この 事 件 では 爆 発 物 取 締 罰 則 違 反 の 点 は 起 訴 されておらず, 指 名 手 配 自 体 が 不 当 なものであった 被 告 人 は, 何 の 問 題 もなく 就 職 し 仕 事 をしてい たのであって, 旅 館 が 被 害 に 遭 ったわけでもない そもそも 偽 造 を 文 書 の 名 義 人 と 作 成 者 との 間 の 人 格 の 同 一 性 を 偽 る こととする 判 例 の 基 準 は, 私 文 書 の 無 形 偽 造 を 有 形 偽 造 に 転 化 させる 懸 念 がある たとえば, 1960 年 生 まれのXが 履 歴 書 に1965 年 生 まれという 虚 偽 の 記 載 をした 場 合, 無 形 偽 造 であるにもかかわらず,1960 年 生 まれのXと1970 年 生 まれのXと では, 人 格 の 同 一 性 に 齟 齬 があるとされかねないからである 私 文 書 偽 造 罪 においては, 名 義 人 がその 法 的 効 果 を 引 き 受 けるかぎり 被 害 は 生 じないという 観 点 から,( 虚 偽 鑑 定 作 成 罪 以 外 の 無 形 偽 造 は 罰 せず) 有 形 偽 造 に 限 って 罰 するものとされているのである 古 くは 名 義 人 を 被 害 者 とする 個 人 的 法 益 を 侵 害 する 罪 とする 説 も 主 張 され 23), 虚 無 人 名 義 の 文 書 を 作 成 しても 本 罪 は 成 立 しないとするのが 判 例 であり, 学 説 上 も 有 力 であった 24) その 後, 本 罪 の 法 益 が 公 共 の 信 用 であるとされるのに 伴 い, 架 空 人 名 義 の 場 合 にも 本 罪 が 成 立 すると 解 されるようになったのであ る 25) 他 方, 本 罪 の 法 益 を 公 共 の 信 用 と 解 するようになった 後 も, 名 義 人 の 承 諾 がある 場 合 には 本 罪 は 成 立 しないとする 説 が 有 力 であった 26) たしかに, 架 空 人 名 義 の 私 文 書 作 成 については( 事 案 によっては) 本 罪 が 成 立 しうると 考 えるが, 別 の 目 的 を 達 成 する 手 段 として 本 罪 を 適 用 すると すれば,それは 私 文 書 偽 造 罪 という 規 範 の 保 護 範 囲 を 超 えることになる 交 通 事 故 原 票 末 尾 の 供 述 者 欄 に,Aの 承 諾 を 得 てBがAと 署 名 する 場 合 ( 最 決 刑 集 35 巻 3 号 57 頁 ) 27),これは 私 文 書 偽 造 の 問 題 ではなく 11 ( 3091)

12 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) ( 私 文 書 の 無 形 偽 造 にすぎない), 交 通 反 則 切 符 制 度 に 対 する 違 背 の 問 題 で あって, 道 路 交 通 法 に 罰 則 がなければ 処 罰 はできないものと 解 すべきであ ろう 本 決 定 が 引 用 する 2 判 例 のうち,Cが 大 阪 で, 東 京 の 同 姓 同 名 の 弁 護 士 Dの 所 属 氏 名 を 記 載 した 請 求 書 等 を 作 成 行 使 した 事 件 の 場 合 ( 最 決 平 刑 集 47 巻 8 号 7 頁 ) 28),これは 弁 護 士 法 違 反 ( 非 弁 活 動 )の 問 題 であり, 本 名 Eが 再 入 国 許 可 申 請 書 に 通 称 Fと 署 名 した 事 件 の 場 合 ( 最 判 昭 刑 集 38 巻 3 号 336 頁 ) 29),これは 外 国 人 登 録 法 違 反 ない し 出 入 国 管 理 法 違 反 の 問 題 であって, 私 文 書 偽 造 の 問 題 ではない 大 学 受 験 において 替 え 玉 となったZが 入 学 希 望 者 Cの 承 諾 を 得 て,Cと 署 名 する 場 合 ( 最 決 平 刑 集 48 巻 7 号 453 頁 ) 30),これも 私 文 書 偽 造 の 問 題 ではなく, 入 試 制 度 に 対 する 妨 害 の 問 題 と 考 えるべきであろう( 偽 計 に よる 業 務 妨 害 罪 成 立 の 余 地 はある) 5 イカタコウィルス 事 件 と 器 物 損 壊 罪 東 京 地 判 平 (LEX/DB )は,ファイル 共 有 ソフト 利 用 者 に イカタコウィルス を 受 信 実 行 させた 行 為 につき, 器 物 損 壊 罪 が 成 立 するとした イカタコウィルス は,ハードディスク 内 のファイ ルにイカやタコの 画 像 で 上 書 きしたうえ,これを 削 除 し, 削 除 したファイ ルと 同 名 のファイルを 作 成 してそれにイカやタコの 画 像 を 書 き 込 み,その ファイル 名 をウィルス 特 有 のものに 変 更 するというものであり, 被 害 者 は 多 数 のファイルを 使 用 不 能 にされ, 新 たに 記 録 されるファイルも 使 用 不 能 となる 状 態 におかれた 本 判 決 は, 器 物 損 壊 には, 物 自 体 を 物 理 的 に 破 壊 する 態 様 と 物 が 持 つ 効 用 を 侵 害 する 態 様 があるが, 後 者 の 場 合, 損 壊 が 成 立 するかどうかは, 客 体 の 効 用 を 可 罰 的 な 程 度 に 侵 害 したかどうかに よって 判 断 すべきであり,その 効 用 侵 害 が 一 時 的 なものではないか, 原 状 回 復 の 難 易 をも 考 慮 して 検 討 すべきである としたうえ,ハードディスク には 保 存 されているデータを 随 時 読 み 出 せる 機 能 ( 読 み 出 し 機 能 )と 新 た 12 ( 3092)

13 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) にデータを 何 度 でも 書 き 込 める 機 能 ( 書 き 込 み 機 能 )があり, 本 件 ウィ ルスにより, 各 被 害 者 のハードディスクは, 使 用 不 能 となったファイルが 保 存 されていた 部 分 について 読 み 出 し 機 能 が 害 された 本 件 ウィルスの 実 行 状 態 を 止 めない 限 り,ファイルを 書 き 込 んで 保 存 しておくことは 事 実 上 不 可 能 であり,ハードディスクの 書 き 込 み 機 能 は 害 された と 判 示 し た 31) 器 物 損 壊 罪 (261 条 )の 客 体 は, 他 人 の 物 であり, 公 用 文 書 等 毀 棄 罪 (258 条 )および 私 用 文 書 毀 棄 罪 (259 条 )の 客 体 が 文 書 又 は 電 磁 的 記 録 と 規 定 されていることから 明 らかなように,261 条 に 電 磁 的 記 録 は 含 まれない 本 判 決 は, 物 であるハードディスクが, 本 件 の 客 体 である とした しかし, 素 直 に 考 えれば, 本 件 で 毀 棄 されたのはファイルであっ て,ハードディスク 本 体 ではない ハードディスク 自 体 は,その 本 来 の 機 能 どおりに( 汚 染 されたファイルの) 読 み 出 し と 書 き 込 み を 果 た しているのであって, 改 変 されたのはファイルであると 解 するのが 常 識 的 であろう たしかに, 本 条 の 損 壊 については, 物 理 的 に 物 の 全 部 また は 一 部 を 害 する 場 合 のみならず, 物 の 本 来 の 効 用 を 失 わせる 場 合 を 含 むと するのが 判 例 通 説 である( 効 用 侵 害 説 ) 32) これに 対 し, 損 壊 とは, 有 形 的 な 作 用, 有 形 力 の 行 使 によって, 物 の 全 部 または 一 部 を 物 質 的 に 破 壊 毀 損 し,その 結 果 としてその 物 の 効 用 を 害 することをいうとする 説 も 主 張 されている( 物 質 的 毀 損 説 ) 33) 物 質 的 毀 損 説 は, 条 文 に 忠 実 な 解 釈 であり, 本 判 決 のような 広 い 効 用 侵 害 説 には 類 推 の 疑 いがあるといえ よう 2011 年 の 刑 法 改 正 により 新 設 された 不 正 指 令 電 磁 的 記 録 作 成 罪 (ウィル ス 作 成 罪 )との 関 係 につき 34), 弁 護 人 は, 本 件 はこれに 当 たるもので, 本 件 に 器 物 損 壊 罪 を 適 用 するのは 類 推 であると 主 張 した これに 対 し, 本 判 決 は, 確 かに, 本 年 7 月 14 日 から 施 行 された 情 報 処 理 の 高 度 化 等 に 対 処 するための 刑 法 等 の 一 部 を 改 正 する 法 律 によって 新 設 された 不 正 指 令 電 磁 的 記 録 作 成 罪 ( 刑 法 168 条 の 2 )は, 今 後, 本 件 のようなコンピュータ 13 ( 3093)

14 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) ウィルスを 作 成 する 行 為 にも 適 用 されることになると 推 測 され, 法 定 刑 も 3 年 以 下 の 懲 役 又 は50 万 円 以 下 の 罰 金 と 類 似 している しかしながら, 本 件 は,ウィルスによって 被 害 者 らのハードディスクを 損 壊 したことを 問 題 にしているのであって,ウィルス 作 成 自 体 を 処 罰 しようとするものではな く, 両 者 は 構 成 要 件 も 保 護 法 益 も 異 なっている したがって, 不 正 指 令 電 磁 的 記 録 作 成 罪 の 新 設 は, 器 物 損 壊 罪 の 成 否 に 影 響 しない と 判 示 した しかし, 本 判 決 がいうように, 本 件 の 行 為 が 新 設 された 不 正 指 令 電 磁 的 記 録 作 成 罪 に 当 たるとすれば(そう 解 すべきであろう), 本 判 決 の 立 場 か らは, 今 後, 同 罪 が 成 立 する 場 合 はほとんど 常 にハードディスクに 対 する 器 物 損 壊 罪 も 成 立 することになるが,それには 疑 問 がある これまで,た とえば 公 文 書 や 私 文 書 の 偽 変 造 が, 同 時 に 公 用 文 書 私 用 文 書 の 毀 棄 罪 と されてこなかったことには 合 理 的 理 由 があると 思 われるからである 不 正 指 令 電 磁 的 記 録 作 成 罪 が,これまで 処 罰 されてこなかったウィルス 作 成 に 対 処 するために 新 設 されたことからすれば 35), 本 判 決 は, 本 件 につい て, 今 後 は 同 罪 に 当 たることを 指 摘 したうえで 無 罪 とするのが, 立 法 と 判 例 の 関 係 を 適 切 に 保 つことになったものと 考 える 36) おわりに 以 上 の 諸 判 例 は,いわば 手 段 犯 罪 を 処 罰 するという 点 で 共 通 してい るが, 各 犯 罪 には 固 有 の 法 益 があり,それに 見 合 った 射 程 を 有 している クロロフォルム 事 件 は 殺 人 計 画 で 目 的 とされた 第 2 行 為 ではな くその 手 段 である 第 1 行 為 により 結 果 が 発 生 した 事 案 であるが, 殺 人 の 予 備 行 為 と 実 行 行 為 の 限 界 を 曖 昧 にする 点 に 問 題 がある もっとも, 最 高 裁 決 定 は, 構 成 要 件 的 結 果 の 予 見 のみではなく, 実 行 行 為 ( 構 成 要 件 に 該 当 する 行 為 )が 故 意 の 認 識 対 象 であることを 示 した 点 では 意 義 がある 自 己 名 義 の 預 金 通 帳 取 得 事 件 は, 振 り 込 め 詐 欺 対 策 という 目 的 のために,その 手 段 たる 預 金 通 帳 の 取 得 を 処 罰 した 事 案 であって, 14 ( 3094)

15 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) 財 産 犯 としての 詐 欺 罪 の 射 程 を 超 えている 政 治 的 ビラ 配 布 事 件 は, 政 治 的 弾 圧 という( 許 されない) 目 的 の ためにその 手 段 たる 住 居 侵 入 を(あるいはそれを 国 公 法 違 反 として) 処 罰 した 事 案 であり, 住 居 侵 入 罪 や 国 公 法 違 反 が 政 治 的 弾 圧 に 用 いられた ものといわざるをえない( 公 訴 権 の 濫 用 として 公 訴 棄 却 されるべきであっ た ) オウム 真 理 教 信 者 履 歴 書 事 件 は, 指 名 手 配 犯 の 潜 伏 を 妨 げるという 目 的 のためにその 手 段 たる 就 職 のための 履 歴 書 作 成 を 私 文 書 偽 造 罪 として 処 罰 した 事 案 であり,( 無 形 偽 造 は 罰 せず) 有 形 偽 造 のみを 罰 す る 私 文 書 偽 造 罪 の 射 程 を 超 えている イカタコウィルス 事 件 は, 必 ずしも 手 段 犯 罪 とはいえないが,ウィ ルス 作 成 罪 の 制 定 前 にそれを 器 物 損 壊 罪 で 処 罰 したものである ファイル ( 電 磁 的 記 録 )の 損 壊 をハードディスク( 物 )の 損 壊 とすることには, 解 釈 を 超 えた 類 推 の 疑 いがある これらの 多 くは, 刑 法 的 介 入 の 早 期 化 であって, 治 安 刑 法 への 傾 斜 を 意 味 する 37) 上 田 寬 教 授 は, 上 野 達 彦 教 授 との 共 著 未 完 の 刑 法 の はしがき で, 刑 法 学 は, 本 来, 国 家 による 刑 罰 権 の 発 動 を 抑 制 する 原 理 を 説 き, 刑 事 責 任 の 限 界 を 明 らかにすることを 課 題 とする 科 学 である である 以 上, 実 務 との 緊 張 関 係 はこの 科 学 にとって 必 然 であり,ときに 暴 走 し,ときに 政 治 権 力 の 恣 意 に 屈 する 実 務 を 制 御 し,また 支 えるところ に,その 本 質 的 な 存 在 理 由 がある 権 力 権 威 への 迎 合 は 刑 法 学 の 自 殺 行 為 である と 述 べておられる 38) 本 稿 は,そのような 姿 勢 に 共 感 する 立 場 から, 近 時 の 若 干 の 判 例 を 検 討 したものであり, 現 在 そして 今 後, 法 科 大 学 院 で 講 義 する 後 輩 達 およびこれから 法 曹 となる 法 科 大 学 院 生 へのメッ セージと 捉 えていただければ 幸 いである 1) 浅 田 刑 法 総 論 補 正 版 (2007 年, 成 文 堂 )59 頁 以 下 参 照 2) 浅 田 裁 判 員 裁 判 と 刑 法 難 解 な 法 律 概 念 と 裁 判 員 裁 判 を 読 む 立 命 館 法 学 15 ( 3095)

16 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) 号 (2009 年 ) 1 頁 以 下,17 頁 3) 浅 田 共 謀 共 同 正 犯 の 拡 散 小 田 中 聰 樹 先 生 古 稀 記 念 論 文 集 上 巻 (2005 年, 日 本 評 論 社 )143 頁 以 下, 同 共 謀 共 同 正 犯 ( 1 ) 練 馬 事 件 刑 法 判 例 百 選 Ⅰ 総 論 6 版 (2008 年 )152 頁 以 下 参 照 4) 浅 田 不 真 正 不 作 為 犯 中 山 研 一 ほか レヴィジオン 刑 法 3 構 成 要 件 違 法 性 責 任 (2009 年, 成 文 堂 )84 頁 以 下, 同 前 掲 注 ( 1 )150 頁 以 下 参 照 5) 浅 田 前 掲 注 ( 1 )289 頁 以 下,429 頁 以 下 参 照 6) 中 村 悠 人 家 庭 裁 判 所 から 選 任 された 未 成 年 後 見 人 が 未 成 年 被 後 見 人 所 有 の 財 物 を 横 領 した 場 合 に 刑 法 244 条 1 項 の 準 用 が 否 定 された 事 例 立 命 館 法 学 326 号 (2009 年 )503 頁 以 下, 松 宮 孝 明 親 族 である 後 見 人 による 横 領 と 親 族 相 盗 例 法 セミ647 号 (2008 年 )128 頁 など 参 照 7) 多 くの 文 献 に 代 えて, 岡 本 昌 子 正 当 防 衛 の 創 出 と 刑 法 三 六 条 大 谷 實 先 生 喜 寿 記 念 論 文 集 (2011 年, 成 文 堂 )403 頁 以 下,その 書 評 として, 浅 田 法 時 84 巻 6 号 (2012 年 )111 頁 以 下 参 照 8) 最 決 平 刑 集 58 巻 3 号 187 頁 本 件 を 扱 った 文 献 ( 判 例 評 釈 論 文 等 )はきわ めて 多 数 に 昇 るが, 比 較 的 最 近 の 詳 細 なものとして, 松 原 芳 博 実 行 の 着 手 と 早 すぎた 構 成 要 件 の 実 現 クロロフォルム 事 件 松 原 芳 博 編 刑 法 の 判 例 総 論 (2011 年, 成 文 堂 )172 頁 以 下, 高 山 佳 奈 子 故 意 の 認 識 対 象 としての 犯 罪 事 実 斉 藤 豊 治 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 (2012 年, 成 文 堂 )93 頁 以 下 参 照 9) 松 原 前 掲 注 ( 8 )175 頁, 浅 田 前 掲 注 ( 1 )16 頁 参 照 10) 高 山 前 掲 注 ( 8 )101 頁 参 照 11) 高 山 前 掲 注 ( 8 )96 頁 は, 殺 人 の 実 行 行 為 性 の 認 識 すなわち 故 意 がないとする 西 田 説 ( 西 田 典 之 刑 法 総 論 2 版 )(2010 年, 弘 文 堂 )78 頁 以 下 )に 対 して,これではい わゆる 血 友 病 事 例 の 場 合, 実 行 行 為 の 認 識 があるから 殺 人 既 遂 になってしまうと 批 判 して いる 主 観 的 に 殺 人 の 実 行 行 為 の 認 識 は 認 められるが, 因 果 関 係 の 認 識 は 不 要 であるとす る 西 田 説 からはそのようになるように 思 われるが,この 場 合 は, 客 観 的 には( 客 観 的 ) 相 当 因 果 関 係 が 認 められるのに 対 し, 主 観 的 には, 実 行 行 為 の 認 識 は 認 められるが 因 果 関 係 の 認 識 がないのであるから 因 果 関 係 の 錯 誤 によって,38 条 2 項 により 既 遂 ( 重 い 罪 )とすることができないから 未 遂 ( 軽 い 罪 )として 扱 われるものと 解 すべきである ( 浅 田 因 果 関 係 の 錯 誤 香 川 達 夫 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 刑 事 法 学 の 課 題 と 展 望 (1996 年, 成 文 堂 )281 頁 以 下,295 頁 参 照 ) 12) 林 幹 人 早 すぎた 結 果 の 発 生 判 時 1869 号 (2004 年 ) 3 頁 以 下, 山 口 厚 実 行 の 着 手 と 既 遂 法 教 293 号 (2005 年 )は, 未 遂 と 既 遂 で 実 行 行 為 は 異 なるとするが, 客 観 的 に 結 果 発 生 の 具 体 的 危 険 を 有 する 行 為 が 未 遂 と 既 遂 で 異 なることはありえない 13) 浅 田 前 掲 注 ( 1 )27 頁 以 下 参 照 14) 長 井 圓 第 三 者 に 譲 渡 する 意 図 を 秘 した 自 己 名 義 の 預 金 通 帳 の 受 交 付 と 人 を 欺 く の 意 義 ジュリ 平 成 19 年 度 重 要 判 例 解 説 (2008 年 )181 頁 など 参 照 15) 山 口 厚 新 判 例 から 見 た 刑 法 (2006 年, 有 斐 閣 )217 頁, 同 第 2 版 (2008 年 )234 頁 以 下 参 照 16 ( 3096)

17 判 例 に 見 られる 罪 刑 法 定 主 義 の 危 機 ( 浅 田 ) 16) 浅 田 詐 欺 罪 の 問 題 点 現 代 刑 法 講 座 4 巻 (1982 年, 成 文 堂 )311 頁 以 下,312 頁 以 下 参 照 17) TKC によれば, 本 判 決 は LEX/DB に, 控 訴 棄 却 した 福 岡 高 宮 崎 支 判 平 は LEX/DB に 掲 載 の 予 定 である 18) 2012 年 12 月 29 日 朝 日 新 聞 19) 関 哲 夫 集 合 住 宅 の 敷 地 共 用 部 分 への 立 入 りが 邸 宅 侵 入 罪 に 当 たるとされた 事 例 ジュリ 平 成 20 年 度 重 要 判 例 解 説 (2009 年 )186 頁 など 参 照 20) 十 河 太 朗 ビラ 等 の 投 かん 目 的 での 分 譲 マンション 共 用 部 分 への 立 入 りと 住 居 侵 入 罪 ジュリ 平 成 22 年 度 重 要 判 例 解 説 (2011 年 )208 頁 など 参 照 21) 浅 田 刑 事 判 例 と 憲 法 判 断 法 セミ 増 刊 速 報 判 例 解 説 Vol. 9 (2011 年 )142 頁, 法 律 時 報 編 集 部 編 国 公 法 事 件 上 告 審 と 最 高 裁 判 所 (2011 年, 日 本 評 論 社 ) 所 収 の 各 論 考 参 照 22) 林 美 月 子 顔 写 真 の 使 用 と 人 格 の 同 一 性 刑 法 判 例 百 選 Ⅱ 各 論 5 版 (2003 年 )188 頁 ( 本 決 定 に 批 判 的 ), 十 河 太 朗 同 同 6 版 (2008 年 )200 頁 ( 本 決 定 にやや 肯 定 的 )など 参 照 23) 宮 本 英 脩 刑 法 大 綱 (1935 年, 弘 文 堂 書 房 )528 頁 は 例 へば 私 文 書 の 偽 造 の 場 合 を 以 て 一 般 公 共 の 法 益 を 害 するものと 考 えるが 如 きことは, 全 く 正 鵠 を 失 するものといはなけ ればならない 斯 ような 場 合 に 於 ては, 通 例 これに 伴 う 詐 欺 罪 等 の 目 的 と 分 離 して 考 える ときには, 実 は 単 に 最 高 限 度 に 於 て 名 義 人 たる 本 人 の 一 種 の 人 格 権 的 法 益 が 害 されるにす ぎない と 述 べている 24) 大 判 明 録 18 輯 75 頁, 大 判 昭 新 聞 3902 号 8 頁 など 団 藤 重 光 ほか 編 注 釈 刑 法 ( 4 ) 各 則 2 (1965 年, 有 斐 閣 )43 頁 以 下 大 塚 仁 引 用 の 大 場 茂 馬 説, 宮 本 前 掲 注 (23)548 頁 ( 虚 無 の 人 を 本 人 として 単 純 な 私 文 書 の 形 式 を 現 すが 如 き 場 合 に 於 ては, 何 人 もその 主 体 即 ち 裁 可 名 義 者 たる 者 なく, 従 って 斯 かる 形 式 の 物 を 作 成 しても 未 だ 犯 人 に 偽 造 の 点 で 罰 すべき 程 度 の 反 規 範 性 ありと 為 すに 足 らないからである ), 小 野 清 一 郎 新 訂 刑 法 講 義 各 論 (1948 年, 有 斐 閣 )99 頁 ( 虚 無 人 名 義 の 文 書 の 如 きは, 他 人 に よって 信 用 される 場 合 は 少 いであらうし, 結 局 実 質 的 に 公 共 の 信 用 を 害 するに 乏 しい ) など 参 照 25) 架 空 人 名 義 の 簡 易 保 険 申 込 書 を 作 成 した 事 案 に 関 する 最 判 昭 刑 集 7 巻 11 号 2096 頁 がその 代 表 例 である 団 藤 ほか 編 大 塚 前 掲 注 (24)45 頁 など 参 照 26) 団 藤 ほか 編 大 塚 前 掲 注 (24)66 頁 ( 違 法 な 目 的,たとえば 第 三 者 を 欺 罔 する 目 的 で 行 われた 承 諾 にもとづいて 文 書 を 作 成 したばあい たとい 他 人 を 欺 罔 するために 承 諾 が あたえられたとしても, 名 義 人 の 承 諾 をえて 作 成 された 文 書 はやはり 真 正 文 書 であり,そ の 内 容 によって 虚 偽 文 書 の 作 成 ( 無 形 偽 造 )となりうるにすぎぬ )など 27) 安 達 光 治 名 義 人 の 承 諾 と 私 文 書 偽 造 罪 の 成 否 刑 法 判 例 百 選 Ⅱ 各 論 5 版 (2003 年 ) 190 頁 ( 本 決 定 に 批 判 的 ), 井 田 良 同 同 6 版 (2008 年 )204 頁 ( 本 決 定 に 肯 定 的 )など 参 照 28) 長 井 長 信 同 姓 同 名 の 使 用 と 人 格 の 同 一 性 刑 法 判 例 百 選 Ⅱ 各 論 5 版 (2003 年 )186 頁 ( 本 決 定 に 批 判 的 ), 西 村 秀 二 同 同 6 版 (2008 年 )198 頁 ( 本 決 定 に 肯 定 的 )など 参 照 17 ( 3097)

18 立 命 館 法 学 2012 年 5 6 号 ( 号 ) 29) 島 田 聡 一 郎 通 称 の 使 用 と 人 格 の 同 一 性 刑 法 判 例 百 選 Ⅱ 各 論 5 版 (2003 年 )184 頁 ( 本 判 決 に 肯 定 的 ), 武 藤 眞 朗 同 同 6 版 (2008 年 )196 頁 ( 本 判 決 に 批 判 的 )など 参 照 30) 松 生 光 正 事 実 証 明 に 関 する 文 書 の 意 義 百 選 Ⅱ 各 論 5 版 174 頁, 曲 田 統 同 同 6 版 186 頁 (いずれも 本 決 定 に 肯 定 的 )など 参 照 31) 浅 田 ファイル 共 有 ソフト 利 用 者 に イカタコウィルス を 受 信 実 行 させた 行 為 が 器 物 損 壊 罪 に 当 たるとされた 事 例 法 セミ 増 刊 速 報 判 例 解 説 Vol.11 新 判 例 解 説 Watch (2012 年 )135 頁 以 下 参 照 本 件 の 控 訴 審 判 決, 東 京 高 判 平 (LEX/DB ) も 原 判 決 に 誤 りはないとした(ただし, 量 刑 につき, 1 審 の 懲 役 2 年 6 月 を 同 2 年 4 月 に 変 更 した) 32) 大 谷 實 刑 法 講 義 各 論 新 版 第 3 版 (2009 年, 成 文 堂 )347 頁, 川 端 博 刑 法 各 論 講 義 第 2 版 (2010 年, 成 文 堂 )460 頁, 西 田 典 之 刑 法 各 論 第 4 版 (2007 年, 弘 文 堂 ) 256 頁 ( 物 理 的 損 壊 に 限 らず, 物 の 効 用 を 害 する 一 切 の 行 為 をいう ), 山 口 厚 刑 法 各 論 第 2 版 (2010 年, 有 斐 閣 )360 頁, 高 橋 則 夫 刑 法 各 論 (2011 年, 成 文 堂 )418 頁 など 参 照 33) 曽 根 威 彦 刑 法 各 論 第 3 版 補 正 3 版 (2006 年, 弘 文 堂 )203 頁, 田 中 久 智 毀 棄 隠 匿 罪 阿 部 純 二 ほか 編 刑 法 基 本 講 座 第 5 巻 財 産 犯 論 (1993 年, 法 学 書 院 )333 頁 以 下,342 頁 など 参 照 34) 本 件 は,168 条 の 2 第 1 項 一 号 に 該 当 する 35) 立 法 趣 旨 につき, 北 村 篤 ハイテク 犯 罪 に 対 処 するための 刑 事 法 の 整 備 に 関 する 要 綱 ( 骨 子 ) ジュリ1257 号 (2003 年 ) 6 頁 以 下, 山 口 厚 サイバー 犯 罪 に 対 する 実 体 法 的 対 応 同 15 頁 以 下 参 照 36) 浅 田 前 掲 注 ( 1 )63 頁, 同 刑 法 における 判 例 と 立 法 の 役 割 ヨーロッパ 法 教 義 学 の 日 本 化 の 一 例 松 本 博 之 ほか 編 法 発 展 における 法 ドグマーティクの 意 義 日 独 シ ンポジウム (2010 年, 信 山 社 )183 頁 以 下 参 照 37) 浅 田 刑 法 的 介 入 の 早 期 化 と 刑 法 の 役 割 井 戸 田 侃 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 (1999 年, 現 代 人 文 社 )723 頁 以 下 参 照 38) 上 田 寬 = 上 野 達 彦 未 完 の 刑 法 ソビエト 刑 法 とは 何 であったのか (2008 年, 成 文 堂 )はしがきⅰ 頁 18 ( 3098)