分科会 1 凵日 ( セッション 1 ) らない ( 特例法 3 条 2 項 ) 診断書に記載すべき事項の詳紐については 厚生労 働省令で定められている 2) 法的な要件 20 歳以 lt であること ( 特例法 3 条 1 項 1 号 ) 現に婚姻していないこと ( 特例法 3 条 1 項 2 号

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1 性同性障害と法的諸問題 大島 性同 性障害と法的諸問題 大島俊之 はじめに性同性障害に関しては 法学界では見慣れない用語を使用することがあるの で 最初にその説明をしておこう GID Gender Identity Disorder 性同性障害 というのは この医学の専 門用語を翻訳したものである MTF Male to Female 男性から女性に移行する人の ことである FTM Female to Male 女性から男性に移行する人の ことである SRS Sex Reassignment Surgery 性別適合手術 ( いわゆる性転換手術 ) の ことである 本稿では MTF FTM という表現を用いている 1 戸籍上の性別表記の変更性同性障害の当事者の戸籍上の性別表記 ( 続柄欄の記載 ) を たとえば 長 男 から 長女 に あるいは 長女 から 長男 に変更することである 2003 年 ( 平成 15 年 ) 7 月 16 日に 性同性障害者の性別の取扱いの特例に関す る法律 ( 平成 15 年法律第 111 号 ) が成立し 2004 年 ( 平成 16 年 ) 7 月 16 日から施 行されている ( 以ドでは 特例法 と呼ぶ ) 特例法は 2008 年 6 月 18 日に改正され 改正法は 2008 年 12 月 18 日から施行されている 特例法に基づく 性別の取扱いの変更の審判 には 家事審判法が適用される ( 特例法 5 条 ) したがって 家庭裁判所に申し立てることになる 許可を得るた めの要件は 次のとおりである ( ) 医学的な要件性同性障害についての知識と診断の経験を有する 2 人以上の医師から 性同性障害であるという診断を得ていること ( 特例法 2 条 ) 生殖腺がないこと または生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること ( 特例法 3 条 1 項 4 号 ) 望みの性の性器に近似する性器を有していること ( 特例法 3 条 1 項 5 弓 ) これら 3 つの要件を証明するためには 医師による診断書を提出しなければな 9

2 分科会 1 凵日 ( セッション 1 ) らない ( 特例法 3 条 2 項 ) 診断書に記載すべき事項の詳紐については 厚生労 働省令で定められている 2) 法的な要件 20 歳以 lt であること ( 特例法 3 条 1 項 1 号 ) 現に婚姻していないこと ( 特例法 3 条 1 項 2 号 ) 旧現に子がいないこと ( 制定当時の特例法 3 条! 項 3 号 ) 現現に未成年の子がいないこと ( 改正された特例法 3 条 1 項 3 号 ) 許可が得られた場合には 嘱託により 戸籍の上の続柄欄の記載が変更され る 特例法が施行された 2004 年 7 月 16 目から 2009 年 12 月 31 日までで 許可 1711 件 却下 18 件 取下げ 38 件である 2 戸籍以外の書面の性別表記の変更 特例法の施行によって すべての問題が解決されたわけではない まだまだ 重要な問題が残されている その 1 つが いわゆる 中解決 の問題である 性同性障害という診断を受けているが 性別適合手術 ( いわゆる性転換手術 ) を終えていない者がいる 当事者が 手術を希望しない場合がある 当事者 本人は手術を希望しても 身体の状態から手術ができない場合がある 医療保 険が適用されないために高額な ( 数百万円といわれる ) 手術費用を 面すること ができない場合がある 手術を待っている場合がある このような Y 事者は 特例法 3 条 1 項 4 号および 5 号の要件を満たしていない ので 戸籍の性別表記の変更が認められない しかし 実際には 望みの性別で 社会生活を送っている人が多い このような当事者の各種文書の性別表記を元の 性別の ままで放置しておくことは 当人の社会生活を著しく困難なものにしてい る このような者に対して 戸籍上の性別表記は変更せずに 住民票 パスポート 健康保険証などの性別表記の変更を許可するという道を開くべきである ( 目本の運転免許証には性別表記がない ) 筆者は このような問題解決の方法を 中解決 と称している 筆者による造語である なお 筆者は 戸籍上の性別表記の変更を 大解決 と呼び 名の変曳を 小解決 と呼ぷことがある 3 名の変更性同性障害の当事者が自己の名を たとえば 太郎 から 花子 に ある いは 花子 から 太郎 に変更することである 名の変更については 戸籍法 107 条の 2 は 正当な事由によって名を変更しよ うとする者は 家庭裁判所の許可を得て その旨を届け出なければならない と 10

3 性 1 司性障害と法的諸問題大島 規定している 実際の手続では 家庭裁判所の審判によって この許可を得る 最近の家庭裁判所の実務においては 性同性障害の当事者の名の変更は ほとんどの場合に認められている したがって 名の変更の問題は 司法的にほぼ 解決された問題である 特例法制定の時点で 名の変更はかなりの確率で許可されていた このため 特例法には名の変更に関する規定がない ドイツ特例法には名の変更に関する詳 細な規定が置かれており (1 条 7 条 ) わが国とは大きく異なる 4 婚姻 性別表記を変更した後に新しい性別で婚姻することは可能である ただ 現在 の時点で 地球規模で見た場合 性同性障害の当事者が法的な公式文書の性別 表記の訂正 変更をすることができるのは 実際にはいわゆる先進国に限られて おり 発展途上国ではこの ようなことは認められていない そこで 発展途上国 の性同性障害の当事者が 先進国の相手と国際結婚する場合に問題が生じる 自国の法制度では性別表記の訂正 変更をすることができない発展途上国の性同性障害の当事者の性別を 先進国ではどのように判断すべきかという問題が生 じる 佐賀家庭裁判所平成 11 年 1 月 7 日審 判 ( 家庭裁判月報 51 巻 6 号 71 頁 ) の事例は 次のようなものである フィリピン人の MTF が女性と表記した偽造パスポートで日本に入国し 日本人男性と婚姻した 男性と MTF が福岡入国管理局に赴いたところ 真正のパスポートでは男性となっていると告げられた 男性は 婚姻 の記載の訂正を申し立てた また MTF はフィリピンへ強制送還された 5 FTM の配偶者が人工授精で産んだ子の地位 2010 年 1 月 10 日の朝日新聞の報道によれば 兵庫県宍粟市 ( しそうし ) 在住の FTM ( 現在の戸籍では男性 ) の配偶者 ( 女性 ) が人工授精で産んだ子の出生届 書を提出しようとしたところ 非嫡出子の出生届として受理すると言われたよう である その後 法務大臣が再検討を表明したが まだ 最終的な決着はついて いないようである 6 損害賠償額の算定顔面負傷の場合の損害賠償額の算定に関しては 実際 Il 男女間には格差が存在する ある雑居ビルに勤めていたニーュハーフが 屋外の階段の途中から転落し 顔面に軽い傷が残った事例について 東京地裁平成 11 年 4 月 28 日判決 ( 判例 タイムズ 1018 号 288 頁 ) は 女性並みの損害賠償額を認めた 特例法の制定施行前の事例であるので この当事者の戸籍上の性別表記は当 11

4 分科会 1 日目 ( セッション 1) 然 男性である つまり 裁判所は 戸籍上の性別表記を唯絶対の基準とはせ ず 当事者の生活実態を重視して 女性 並み の処遇をしたのである 岡山地裁倉敷支部平成 20 年 10 月 27 日判決 ( 判例集未登載 ) では 手術をしてい ない FTM ( 戸籍上の性別表記は女性 ) が交通事故で重傷を負った場合において 逸失利益の算出に際して 高卒男性労働者の賃金センサスに基づいて算出した 7 職場での問題 特例法が施行されても残る重大の問題のなかには 職場において性同 性障害 の当事者をどのように処遇するかということがある 特例法施行前の事例であるが 東京地裁平成 14 年 6 月 20 日決定 ( 労働判例 830 号 13 頁 ) を紹介する MTF の A が 勤務していた S 社から解雇された事例がある A は医師から性同. 性障害という診断を受け ホルモン療法を受けていた その 結果 身体の女性化が進み 男性の姿で就労することが困難になってきた A は 会社側から配転命令を受けたが 女性として就労することを配転承諾の条件とし て 配転命令に従わなかった また 会社側は女性の服装で勤務することを禁じ る服務命令を出した しかし A は この命令に従わず 女性の服装で出勤を続 けた そこで 会社側は 配転命令に従わなかったこと および女性の服装をす ることを禁じる服務命令に違反したことを理由として A を解雇した これに対して 東京地裁は 配転命令違反および服務命令の違反は懲戒解雇理 由に該当するとしながらも 当事者の性同性障害に関する事情に照らすと A を懲戒解雇したことは不相当であると判断した 8 刑事収容施設における性同性障害者の処遇 2001 年 9 月 18 日にタレントのカルーセル麻紀が麻薬取締法違反で逮捕された ことがあった そのとき 東京拘置所はカルーセル麻紀を男性として処遇した ド成 15 年 4 月に ある手術済の MTF が横領事件および詐欺事件で警視庁四谷 警察署の留置場に約 2 ヶ月間留置された まず 最初の身体検査を男性警察官が行った また 留置期間中の 2 日間 男性の留置人たちと同じ留置室に収容され た そこで この当事者が東京都知事を相手に 国家賠償法に基づいて損害賠償 請求をした 東京地裁平成 18 年 3 月 29 日判決 ( 判例時報 1935 号 84 頁 ) は これ らの警察側の措置は違法であったとして 30 万円の損害賠償を認めた 睾丸摘出手術を受けた MTF が有罪判決を受けた そこで この MTF が刑事 施設法 37 条 1 項の規定に基づいて実施される調髪処分の差止めを求めたが その請求は棄却された ( 名占屋地裁平成 18 年 8 月 10 日判決判例タイムズ 1240 号 203 頁 ) 12

5 性同性障害と法的諸問題 大島 参考文献 大島俊之 性同性障害と法 ( 日本評論社 2002 年 ) 野宮亜紀ほか 性同 針間克己ほか 性同性障害と戸籍 ( 緑風出版 2007 年 ) 性障害って何? ( 緑風出版 2003 年 ) ( おおしま としゆき = 九州国際大学大学院法学研究科長 弁護士 ) 13

13 条,14 条 1 項に違反するものとはいえない このように解すべきことは, 当裁判所の判例 ( 最高裁昭和 28 年 ( オ ) 第 389 号同 30 年 7 月 20 日大法廷判決 民集 9 巻 9 号 1122 頁, 最高裁昭和 37 年 ( オ ) 第 1472 号同 39 年 5 月

13 条,14 条 1 項に違反するものとはいえない このように解すべきことは, 当裁判所の判例 ( 最高裁昭和 28 年 ( オ ) 第 389 号同 30 年 7 月 20 日大法廷判決 民集 9 巻 9 号 1122 頁, 最高裁昭和 37 年 ( オ ) 第 1472 号同 39 年 5 月 平成 30 年 ( ク ) 第 269 号性別の取扱いの変更申立て却下審判に対する抗 告棄却決定に対する特別抗告事件 平成 31 年 1 月 23 日第二小法廷決定 主 文 本件抗告を棄却する 抗告費用は抗告人の負担とする 理 由 抗告代理人大山知康の抗告理由について性同一性障害者につき性別の取扱いの変更の審判が認められるための要件として 生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること

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