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2 目 次 会 長 挨 拶 山 上 賢 一 (YAMAGAMI Kenichi) 弁 護 士 ( 日 韓 弁 護 士 協 議 会 会 長 ) 4 会 長 挨 拶 李 載 厚 (LEE Jae-Hoo) 辯 護 士 ( 韓 日 辯 護 士 協 議 會 會 長 ) 6 祝 辞 梶 谷 剛 (KAJITANI Gho) 弁 護 士 ( 日 本 弁 護 士 連 合 会 会 長 ) 8 祝 辞 千 璣 興 (CHUNG Ki-Heung) 辯 護 士 ( 大 韓 辯 護 士 協 會 協 會 長 ) 10 祝 辞 益 田 哲 生 (MASUDA Tetsuo) 弁 護 士 ( 大 阪 弁 護 士 会 会 長 ) 12 記 念 講 演 論 文 商 法 大 改 正 新 会 社 法 成 立 の 意 義 ~ 法 体 系 の 観 点 から 14 行 澤 一 人 (YUKIZAWA Kazuhito) 神 戸 大 学 大 学 院 法 務 研 究 科 シンポジュウム 論 文 最 近 の 医 療 訴 訟 の 専 門 部 の 現 状 と 留 意 点 22 東 幸 夫 (AZUMA Yukio) 弁 護 士 韓 国 における 医 療 過 誤 訴 訟 の 審 理 方 式 と 実 務 上 の 諸 問 題 36 金 善 中 (KIM Seon-Jung) 辯 護 士 張 慶 贊 (JANG Kyung-Chan) 辯 護 士 2005 年 5 月 28 日 韓 国 龍 坪 で 開 催 された 判 例 研 究 会 発 表 内 容 ゴルフ 競 技 に 関 連 する 事 故 ( 最 近 の 下 級 審 判 決 を 中 心 に) 90 李 濬 熙 (LEE Jun-Hee) 辯 護 士 サンショウウオと 黒 ウサギ 108 宋 在 雨 (SOHNG Chai-Woo) 辯 護 士 第 三 者 との 間 で 会 社 の 営 業 の 移 転 等 に 関 する 協 議 などの 差 し 止 めを 求 める 仮 処 分 命 令 の 申 し 立 てについて 保 全 の 必 要 性 を 欠 くとされた 事 例 118 中 西 敏 彰 (NAKANISHI Toshiaki) 弁 護 士 随 筆 金 敎 昌 (KIM Kyo-Chang) 辯 護 士 126 新 堂 幸 司 (SHINDO Koji) 弁 護 士 138 編 集 後 記 藤 井 郁 也 (FUJII Ikuya) 弁 護 士 140

3 第 27 回 大 阪 総 会 日 程 表 親 善 ゴルフコンペ 日 時 平 成 17 年 11 月 18 日 ( 金 曜 日 ) 午 前 9 時 17 分 スタート 場 所 枚 方 カントリー 倶 楽 部 住 所 大 阪 府 枚 方 市 杉 北 町 電 話 FAX 総 会 シンポジウム レセプション 日 時 平 成 17 年 11 月 19 日 ( 土 曜 日 ) 場 所 ホテルニューオータニ 大 阪 住 所 大 阪 市 中 央 区 城 見 電 話 FAX :00~10:30 国 別 理 事 会 11:00~11:30 両 国 合 同 理 事 会 12:00~13:00 昼 食 休 憩 13:00~14:00 総 会 14:00~14:45 記 念 講 演 行 澤 一 人 神 戸 大 学 大 学 院 法 務 研 究 科 教 授 14:45~15:00 休 憩 15:00~15:30 シンポジウム( 日 本 側 発 表 ) 東 幸 夫 弁 護 士 15:30~16:00 シンポジウム( 韓 国 側 発 表 ) 張 慶 贊 辯 護 士 16:00~16:15 休 憩 16:15~17:15 全 体 討 論 [ 日 本 側 平 井 満 弁 護 士 清 水 俊 順 弁 護 士 ] [ 韓 国 側 洪 日 杓 辯 護 士 宋 在 雨 辯 護 士 ] 17:15~18:00 休 憩 18:15~20:00 レセプション

4 会 順 2005 年 11 月 19 日 ( 土 曜 日 ) ホテルニューオータニ 大 阪 敬 称 略 Ⅰ. 理 事 会 両 国 個 別 理 事 会 両 国 合 同 理 事 会 Ⅱ. 昼 食 (ホテルニューオータニ 大 阪 ) Ⅲ. 総 会 司 会 : 中 嶋 進 治 (NAKAJIMA Shinji) 1 開 会 の 辞 谷 口 房 行 (TANIGUTI Fusayuki) 2 両 国 会 長 挨 拶 日 本 側 会 長 : 山 上 賢 一 韓 国 側 會 長 : 李 載 厚 3 表 彰 状 贈 呈 邊 煐 壎 (BYUN Young-Hoon) 辯 護 士 ( 総 務 幹 事 ) 趙 龍 植 (CHO Yong-Shik) 辯 護 士 ( 財 務 幹 事 ) 4 祝 辞 日 本 弁 護 士 連 合 会 会 長 梶 谷 剛 大 韓 辯 護 士 協 會 協 會 長 千 璣 興 大 阪 弁 護 士 会 会 長 益 田 哲 生 5 経 過 報 告 藤 井 郁 也 6 議 案 審 議 (1) 事 業 計 画 承 認 ( 第 28 回 総 会 開 催 の 件 総 会 主 題 会 誌 発 行 等 ) (2) 役 員 改 選 の 件 その 他 7 閉 会 の 辞 酒 井 俊 晧 (SAKAI Toshitsugu) Ⅳ. 記 念 講 演 行 澤 一 人 商 法 大 改 正 新 会 社 法 成 立 の 意 義 ~ 法 体 系 の 観 点 から Ⅴ.シンポジウム 日 本 側 司 会 : 中 嶋 進 治 韓 国 側 司 会 : 景 洙 謹 主 題 医 療 過 誤 裁 判 主 題 発 表 者 東 幸 生 張 慶 贊 休 憩 討 論 者 パネリスト 平 井 満 清 水 俊 順 洪 日 杓 宋 在 雨 Ⅵ. 休 憩 Ⅶ.レセプション 司 会 : 天 野 博 之 (AMANO Hiroyuki)

5 御 挨 拶 日 韓 韓 日 弁 護 士 協 議 会 会 長 山 上 賢 一 YAMAGAMI Kenichi 今 度 当 会 の 創 立 第 27 回 目 の 総 会 が 創 設 発 生 のご 当 地 大 阪 にて 開 催 されますこと は 先 輩 各 位 会 員 の 皆 様 には 感 慨 ひとしおと 存 じます 李 戴 厚 会 長 をはじめ 両 国 会 員 の 地 道 な 交 流 を 一 層 強 固 に 築 き 上 げる 契 機 に 致 したいものと 願 望 いたして 居 ります 人 口 問 題 研 究 所 の 推 計 では 65 歳 以 上 の 高 齢 者 の 総 人 口 に 占 める 比 率 は7%から 25%に 増 えました まさに 人 口 5 人 に 1 人 が 老 齢 者 となり 意 識 しないうちに 時 代 は 大 きく 変 化 しています 我 々は その 変 化 に 即 した 対 応 を 考 える 必 要 があります 総 会 のテーマは 医 療 過 誤 裁 判 であります 国 民 の 意 識 が 多 様 化 するにつれ 医 師 の 専 門 家 としての 倫 理 感 説 明 義 務 (インフォームド コンセント Informed Consent) 等 が 問 われています 皆 様 の 議 論 を 通 じて これらの 問 題 解 決 策 が 見 出 され ることと 期 待 しています 主 題 報 告 者 および 討 論 参 加 者 にお 礼 を 申 し 上 げます また 本 会 の 記 念 講 演 者 会 社 法 の 大 改 正 特 に 中 小 企 業 に 関 して 行 澤 一 人 神 戸 大 学 教 授 には 法 改 正 にともな う 今 日 的 な 講 演 を 許 諾 頂 き 感 謝 申 し 上 げます ご 参 加 の 両 国 会 員 皆 様 が 相 互 に 意 見 の 交 換 をして 頂 き 稔 りの 秋 にふさわしい 総 会 に 致 したいものです 大 阪 の 錦 秋 を 満 悦 されますよう 祈 念 申 し 上 げ 歓 迎 と 致 します 2005 年 11 月 19 日

6 인사말 일한ㆍ한일 변호사협의회 회장 야마가미 켄이치 YAMAGAMI Kenichi 이번 당 협의회의 창립 27번째 총회가 창설 발생 본거지인 오사카에서 개최된 것은, 선배각위, 회원 여러분들에게도 각별히 감개무량할 것으로 생각합니다. 이재 후 회장님을 비롯하여 양국 회원의 착실한 교류를 더욱 확고하게 이루는 계기로 하고 싶다고 희망하고 있습니다. 인구문제연구소의 추계로는, 65세 이상의 고령자가 총인구에서 차지하는 비율이 7%로부터 25%로 늘어났습니다. 바로 인구 5명에 1명이 노령자가 되며, 의식하지 않는 사이에 시대는 크게 변화하고 있습니다. 우리는 그 변화에 맞는 대응을 생각 할 필요가 있습니다. 총회의 주제는 의료과오재판 입니다. 국민의 의식이 다양화됨에 따라, 의사의 전문가로서의 윤리감, 설명의무(Informed Consent) 등이 문제가 되어 있습니다. 여러분의 논의를 통하여, 이들 문제의 해결책을 찾아낼 수 있을 것이라고 기대하고 있습니다. 주제보고자 및 토론참가자께 감사 말씀 드리겠습니다. 또한, 본 총회에서 회사 법의 대개정- 특히 중소기업에 관하여 라는 기념강연을 해 주실 고베대학교의 유 끼자와 가즈히토 교수님께는 법개정에 따른 오늘날의 강연을 맡아 주신 것에 대하 여 감사 드립니다. 참가하신 양국 회원 여러분들은 서로 의견을 교환하여 주시고, 결실의 가을에 알맞은 총회가 되었으면 좋겠습니다. 오사카의 아름다운 가을을 마음껏 즐길 수 있 도록 기원함으로써, 환영의 뜻을 대신하겠습니다. 2005년 11월 19일

7 御 挨 拶 韓 日 辯 護 士 協 議 會 會 長 李 載 厚 LEE Jae-Hoo 日 韓 韓 日 弁 護 士 協 議 会 第 27 回 総 会 を 大 阪 にて 開 催 される 様 になった 事 を 非 常 に 嬉 しく 存 じます ここ 大 阪 は 本 協 議 会 の 創 立 総 会 が 開 催 された 意 味 深 い 場 所 です 1977 年 6 月 志 の ある 日 韓 両 国 の 弁 護 士 らが 本 協 議 会 の 設 立 を 準 備 し 1980 年 12 月 14 日 大 阪 国 際 ホテルで 創 立 総 会 の 開 催 に 至 ったのであります その 後 27 年 間 定 期 総 会 と 判 例 研 究 会 を 通 じ 多 様 なテーマのシンポジウムと 判 例 研 究 そして 記 念 講 演 等 を 催 し 両 国 の 法 律 文 化 の 交 流 と 在 日 韓 国 人 の 法 的 地 位 向 上 のための 努 力 等 を 通 じ 両 国 弁 護 士 間 の 相 互 理 解 と 協 力 そして 親 善 を 図 る 所 期 の 目 的 を 達 成 して 参 りました 皆 様 と 共 に 誇 らしく 思 っております 今 年 のシンポジウムのテーマである 医 療 過 誤 裁 判 も 両 国 の 法 曹 界 において 関 心 の 高 い 法 律 問 題 の 一 つで 医 療 技 術 の 発 達 と 共 に 過 誤 の 水 準 と 立 証 及 び 賠 償 金 額 合 意 等 において 新 しい 判 例 が 出 されております これに 関 する 両 国 現 況 の 比 較 研 究 は 弁 護 士 らに 有 益 な 資 料 になろうと 信 じております 最 後 に 今 回 の 総 会 の 準 備 にご 尽 力 下 さった 日 本 の 山 上 賢 一 会 長 をはじめとする 日 本 側 の 会 員 の 皆 様 のご 労 苦 に 感 謝 申 し 上 げ 大 阪 で 再 びお 会 いし 両 国 会 員 間 の 親 睦 が 更 に 深 まる 事 を 願 いながら ご 参 加 頂 いた 全 ての 会 員 の 皆 様 のご 健 康 とご 幸 運 をお 祈 りいたします 有 難 うございました

8 인사의 말씀 韓 日 辯 護 士 協 議 會 會 長 李 載 厚 LEE Jae-Hoo 韓 日 日 韓 辯 護 士 協 議 會 제27회 총회를 오사카에서 개최하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다. 이곳 오사카는 本 協 議 會 의 창립총회가 개최되었던 뜻 깊은 곳입니 다 부터 뜻있는 韓 日 양국의 변호사들이 本 協 議 會 의 설립을 준비해 오다가 오사카 국제호텔에서 창립총회를 가지게 되었던 것입니다. 그 후 27년간 정기총회와 판례연구회를 통해 다양한 주제의 심포지움과 판 례연구 그리고 기념강연 등을 가지면서 양국의 법률문화 교류와 재일 한국인의 법적지위 향상을 위한 노력 등을 통하여 양국 변호사 간의 상호 이해와 협력 그 리고 친선을 가지는 소기의 목적을 달성해 왔습니다. 여러분과 더불어 자랑스 럽게 생각합니다. 금년 심포지움 주제인 의료과오 재판도 양국의 법조계에서 관심이 많은 법 률문제의 하나로 의료기술의 발달과 더불어 과오의 수준과 입증 및 배상액 합의 등에서 새로운 판례가 나오고 있습니다. 이에 관한 양국 현황의 비교연구는 변호사들에게 유익한 자료가 될 것이라고 믿습니다. 끝으로 이번 총회 준비를 위하여 수고해 주신 일본 山 上 賢 一 회장님을 비 롯한 일본측 회원 여러분 노고에 감사드리며 오사카에서의 다시 만남으로 양국 회원 간의 친목이 더욱 돈독해 질 것을 바라면서 참석하신 모든 회원들의 건강 과 행운을 기원합니다. 감사합니다.

9 御 挨 拶 日 本 弁 護 士 連 合 会 会 長 梶 谷 剛 KAJITANI Gho 第 27 回 日 韓 弁 護 士 協 議 会 総 会 の 開 催 を 心 よりお 祝 い 申 し 上 げます 貴 協 議 会 は 長 年 にわたり 日 韓 両 国 の 司 法 制 度 の 研 究 や 時 宜 に 適 した 判 例 研 究 学 術 発 表 等 を 通 じて 着 実 な 成 果 をあげてこられました 私 は 長 く 貴 協 議 会 の 会 員 として 可 能 な 限 り 総 会 等 に 参 加 し 素 晴 らしい 韓 国 の 先 生 方 とお 会 いし 親 しく 懇 談 できることを 何 よりも 楽 しみとしていました 今 回 は 日 本 で 行 われる 総 会 ですので 出 席 したかったのですが 日 弁 連 会 務 の 関 係 で 誠 に 残 念 ながら 出 席 することが 出 来 ません 本 総 会 が 実 り 多 いものとなることをお 祈 りいたします さて 日 弁 連 が 長 年 にわたって 市 民 に 利 用 しやすく 身 近 な 司 法 の 実 現 を 目 指 して 取 り 組 んだ 司 法 制 度 改 革 は 2004 年 11 月 末 までに24 本 の 司 法 制 度 改 革 関 連 法 が 成 立 し 制 度 設 計 がほぼ 完 了 いたしました いまや 実 行 の 時 を 迎 えています 新 たな 制 度 に 魂 を 入 れ 真 に 国 民 に 根 付 いたものとするために 細 部 の 制 度 設 計 運 用 に 向 けた 努 力 を 継 続 すること さらに 具 体 的 な 制 度 運 用 と 実 践 を 通 じて 新 たな 制 度 を 本 格 的 に 実 行 に 移 すことが 日 弁 連 の 喫 緊 の 課 題 であります しかしながら 一 方 で 急 激 な 改 革 は 弁 護 士 及 び 日 弁 連 のあり 方 に 大 きな 影 響 を 及 ぼす ことは 確 実 であります 弁 護 士 が 新 しい 司 法 制 度 のもと 市 民 から 尊 敬 される 専 門 家 と してあり 続 けるために あるべき 弁 護 士 像 を 確 立 しなければならない 時 期 を 迎 えていま す 貴 国 においても 司 法 制 度 改 革 が 重 要 課 題 となっているとお 聞 きしております この ようなとき 日 韓 両 国 の 弁 護 士 がお 互 いの 国 の 司 法 制 度 の 実 情 を 理 解 すること そして 裁 判 実 務 についての 意 見 交 換 を 通 じて 両 国 の 司 法 制 度 の 発 展 に 力 を 尽 くされることは 極 めて 有 意 義 であると 考 えます お 忙 しい 時 間 をさかれ わざわざ 日 本 までおいていただいたことに 感 謝 を 申 し 上 げ 日 韓 弁 護 士 協 議 会 のますますのご 発 展 とご 参 会 の 皆 様 のご 健 勝 を 祈 念 申 し 上 げ 御 挨 拶 といたします

10 인 사 말 씀 일본변호사연합회 회장 梶 谷 剛 KAJITANI Gho 제 27 회 韓 日 辯 護 士 協 議 會 總 會 의 開 催 를 진심으로 祝 賀 드립니다. 귀 협의회는 오랜 기간에 걸쳐 韓 日 兩 國 의 司 法 制 度 硏 究 와 시의 적절한 判 例 硏 究 學 術 發 表 등을 통하여 착실한 成 果 를 올려왔습니다. 저는 오랫동안 귀 협회의 회원으로서 가능한 한 총회 등에 참가하여, 훌륭하신 한국의 변호사님들과 만나 친하게 담소를 나누는 것을 무엇보다도 즐거워 해 왔습니다. 금회는, 일본에서 행해진 총회여서 출석하고 싶었습니다만, 일본변협 會 務 關 係 로 정말 유감스럽게도 출석할 수 없습니다. 본 총회가, 많은 성과가 있기를 기원합니다. 그리고, 일본변협이 오랜 기간에 걸쳐 시민이 이용하기 쉽고 친근한 사법의 실현을 목표삼아 몰두해 온 司 法 制 度 改 革 은 2004 년 11 월말까지 24 개의 司 法 制 度 改 革 關 聯 法 이 만들어지고, 制 度 設 計 가 대부분 完 了 되었습니다. 이제는 實 行 의 때를 맞이하고 있습니다. 새로운 제도에 혼을 넣어 진실로 국민에게 뿌리내릴 수 있도록 하기 위하여 細 部 의 制 度 設 計 運 用 을 위한 노력을 계속 하는 것, 그 위에 구체적인 制 度 運 用 과 實 踐 을 통하여 새로운 제도를 본격적으로 실행에 옮기는 것이 일본변협의 緊 急 한 課 題 입니다. 그렇지만 한편으로 급격한 개혁은 변호사 및 일본변협 본연의 자세에 큰 영향을 미쳤음이 확실합니다. 변호사가 새로운 사법제도 아래에서 시민으로부터 존경 받는 전문가로서 계속 남아 있기 위해, 마땅히 가져야 할 변호사상을 확립하지 않으면 안 될 시기를 맞이하고 있습니다. 귀국에서도 사법제도개혁이 중요과제로 되어있다고 들었습니다. 이와 같은 때 일한양국의 변호사가 서로 상대방 국가의 사법제도 실정을 이해 하는 것, 그리고 재판실무에 대한 의견교환을 통하여 양국의 사법제도 발전에 힘을 쏟을 수 있는 것은 매우 의미 있는 일이라고 생각합니다. 바쁜 시간을 내어, 일부러 일본까지 와 주신 것에 감사드리고, 일한변호사협의회의 무궁한 발전과 참가하신 모든 분의 건승을 기원하며 인사드립니다.

11 祝 辞 大 韓 辯 護 士 協 會 協 會 長 千 璣 興 CHUNG Ki-Heung 李 載 厚 会 長 と 山 上 賢 一 会 長 をはじめとする 韓 日 日 韓 弁 護 士 協 議 会 の 役 員 の 皆 様 と 本 日 総 会 にご 参 加 頂 きました 内 外 貴 賓 の 皆 様 に 大 韓 弁 護 士 協 会 を 代 表 して 韓 日 日 韓 弁 護 士 協 議 会 の 第 27 回 総 会 開 催 を 心 よりお 祝 い 申 し 上 げます 1980 年 以 降 継 続 して 開 催 されている 韓 日 日 韓 弁 護 士 協 議 会 の 総 会 は 両 国 法 律 家 等 による 幅 広 い 法 律 情 報 交 流 及 び 主 要 な 関 心 事 に 対 する 意 見 交 換 を 通 じ 両 国 間 の 法 律 文 化 発 展 に 大 きく 寄 与 して 参 りました 本 日 総 会 で 議 論 する 事 となる 医 療 過 誤 裁 判 の 問 題 も 私 どもが 解 決 しなければなら ない 重 要 な 社 会 的 な 課 題 である 事 は 明 らかです 患 者 の 被 害 が 医 師 の 過 失 に 因 るかどう かを 専 門 家 でない 患 者 の 立 場 からは 明 確 にし 難 いという 特 殊 性 を 考 慮 し 医 師 の 過 失 に 対 する 患 者 の 立 証 責 任 の 緩 和 を 通 じ 患 者 に 恩 恵 を 与 える 一 方 医 師 が 非 合 理 的 な 医 療 訴 訟 に 巻 き 込 まれないように 医 師 の 損 害 賠 償 責 任 の 範 囲 に 対 する 客 観 的 な 基 準 を 用 意 し 患 者 と 医 師 の 双 方 にとって 公 正 な 判 決 を 下 す 事 ができるようにしなければならないと いう 声 が 高 まっています しかし 医 療 過 誤 訴 訟 に 対 する 適 切 な 調 整 法 の 体 系 は 未 だ 確 立 されていない 状 況 です このような 状 況 で 医 療 過 誤 裁 判 に 関 する 本 日 の 深 い 議 論 は 学 界 と 実 務 界 はもち ろん 一 般 市 民 等 にも 高 い 関 心 と 深 い 問 題 意 識 を 喚 起 させるようになると 考 えられます 本 日 本 席 が 医 療 過 誤 訴 訟 を 円 満 に 解 決 できる 法 的 方 策 を 模 索 すると 共 に 医 療 過 誤 訴 訟 を 未 然 に 防 止 できる 合 理 的 な 法 体 系 の 基 礎 を 確 立 できる 契 機 になるよう 心 より 期 待 致 します 最 後 に 韓 日 日 韓 弁 護 士 協 議 会 の 活 動 が 一 層 活 発 に 発 展 し 両 国 の 法 治 主 義 の 確 立 に 大 きく 役 に 立 つようお 願 いし 祝 辞 に 代 えさせて 頂 きます 2005 年 11 月 19 日

12 축 사 大 韓 辯 護 士 協 會 協 會 長 千 璣 興 CHUNG Ki-Heung 李 載 厚 회장님과 山 上 賢 一 회장님을 비롯한 한일 일한변호사협의회 임원 여러분과 오늘 총회에 참석한 내외 귀빈 여러분께 대한변호사협회를 대표하여 한일 일한변호사협의회 제 27 회 총회 개최를 진심으로 축하드립니다 년 이후 계속된 한일 일한변호사협의회 총회는 양국 법률가들에 의한 폭넓은 법률정보 교류 및 주요 관심사에 대한 의견 교환을 통하여 양국간의 법률문화 발전에 크게 기여하였습니다. 오늘 총회에서 논의하게 될 의료 과오 재판 의 문제도 우리가 해결해야 할 중요한 사회적 과제임이 분명합니다. 환자의 피해가 의사의 과실로 인한 것인지를 전문가가 아닌 환자로서는 밝혀내기 어렵다는 특수성을 고려하여 의사의 과실에 대한 환자의 입증 책임 완화를 통해 환자에게 혜택을 부여하는 한편, 의사가 비합리적인 의료 소송에 휘말리지 않도록 의사의 손해 배상 책임 범위에 대한 객관적 잣대를 마련하여 환자와 의사 양측에 공정한 판결을 내릴 수 있도록 해야 한다는 목소리가 높아져 가고 있습니다. 그러나 의료 과오 소송에 대한 적절한 조정법 체계는 아직도 확립되어 있지 않은 상황입니다. 이러한 상황에서 의료 과오 재판 에 관한 오늘의 심도있는 논의는 학계와 실무계는 물론, 일반 시민들에게도 많은 관심과 깊은 문제의식을 갖게 할 것입니다. 오늘 이 자리가 의료 과오 소송을 원만히 해결할 수 있는 법적 방안을 모색함과 아울러, 의료 과오 소송을 미연에 방지할 수 있는 합리적인 법체계의 근간을 확립할 수 있는 계기가 되기를 진심으로 바랍니다. 끝으로, 한일 일한변호사협의회의 활동이 더욱 활발하게 펼쳐져 양국의 법치주의 확립에 크게 이바지하여 줄 것을 바라며, 축사에 갈음하겠습니다

13 祝 辞 大 阪 弁 護 士 会 会 長 益 田 哲 生 MASUDA Tetsuo 日 韓 韓 日 弁 護 士 協 議 会 第 27 回 総 会 が 本 日 大 阪 で 開 催 されるにあたり 大 阪 弁 護 士 会 を 代 表 しまして 心 よりお 祝 い 申 し 上 げます 大 韓 民 国 と 日 本 の 弁 護 士 の 有 志 の 方 が 長 きにわたり 交 流 を 続 けられ 両 国 の 抱 える 法 律 問 題 について 意 見 交 換 し また 双 方 の 法 令 および 判 例 を 研 究 する 機 会 を 持 ち 続 けて こられたことは 誠 に 意 義 のあることであり 深 甚 の 敬 意 を 表 します 大 阪 を 含 め 関 西 地 域 には 大 韓 民 国 をはじめ 多 くの 外 国 の 方 が 居 住 され また 経 済 活 動 を 営 んでおられます それに 伴 い アジア 諸 国 を 含 む 世 界 各 国 との 経 済 的 文 化 的 交 流 が 盛 んであります 私 どもは このような 国 際 交 流 を 大 切 にし 今 後 も 維 持 発 展 させていきたいと 思 っております 私 ども 大 阪 弁 護 士 会 も1993 年 以 来 大 韓 民 国 ソウル 地 方 弁 護 士 会 の 皆 さまと 毎 年 お 会 いし そのときどきの 両 国 の 司 法 制 度 について 意 見 交 換 を 行 っております 日 本 では 現 在 司 法 制 度 の 改 革 が 急 速 に 進 んでおります その 視 点 の1つに 国 際 的 に 通 用 する 司 法 制 度 の 確 立 があります 大 阪 弁 護 士 会 としましても 諸 国 の 司 法 制 度 を 学 びつつ 理 想 の 制 度 を 構 築 するべく 日 々 努 力 しております そのような 中 で 貴 協 議 会 が 果 たされる 役 割 に 大 いに 期 待 しております 貴 協 議 会 が 今 後 も 末 永 く 交 流 を 続 けられ 両 国 の 相 互 理 解 と 親 善 に 寄 与 されること を 祈 念 申 し 上 げますとともに 本 日 の 総 会 のご 盛 会 をお 祈 り 申 し 上 げます

14 축 사 오사카 변호사회회장 마스다 데츠오 MASUDA Tetsuo 일한 한일 변호사협의회 제27회 총회가 오늘 오사카에서 개최됨에 즈음하여, 오사카 변호사회를 대표하여 진심으로 축하 드립니다. 대한민국과 일본의 뜻을 같이 하는 변호사들이 오랜 세월에 걸쳐 교류를 하면 서, 양국이 안고 있는 법률문제에 대하여 의견을 교환하고, 쌍방의 법령 및 판 례를 연구하는 기회를 가져 온 것은 정말로 의미 있는 것이며, 심심한 경의를 표하는 바입니다. 오사카를 포함한 칸사이 지역에는, 한국인을 비롯하여 많은 외국인이 거주하 고, 경제활동을 하고 있습니다. 그에 따라, 아시아 여러나라를 포함한 세계 각 국과의 경제적 문화적 교류도 빈번히 행하여지고 있습니다. 저희는 그러한 국 제 교류를 소중히 생각하고, 앞으로도 유지 발전하여 나갈 생각입니다. 저희 오사카 변호사회도 1993년 이후 매년 한국 서울지방 변호사회 여러분을 만나 그 때 그 때의 양국의 사법제도에 대하여 의견을 교환하고 있습니다. 일본에서는 현재 사법제도의 개혁이 급속히 진행되고 있습니다. 그 목적의 하 나는 국제적으로 통용되는 사법제도를 확립하는 것입니다. 오사카 변호사회도 여러 나라의 사법제도를 연구하면서 이상과 일치하는 제도를 구축하도록 늘 노 력하고 있습니다. 이러한 상황에 있어서 귀 협의회가 하는 역할이 매우 큰 것 으로 기대하고 있습니다. 귀 협의회가 앞으로 오래도록 교류를 계속하고, 양국의 상호 이해와 친선에 기여함을 기원하면서, 오늘의 총회의 성황을 바라겠습니다.

15 商 法 大 改 正 新 会 社 法 成 立 の 意 義 ~ 法 体 系 の 観 点 から 神 戸 大 学 大 学 院 法 学 研 究 科 教 授 行 澤 一 人 1 本 年 (2005 年 )6 月 29 日 に 成 立 した 会 社 法 は 従 来 のわが 国 商 法 典 の 体 系 を 抜 本 的 に 改 めるものであり その 意 味 で 今 般 の 改 正 は 1899 年 ( 明 治 32 年 ) の 商 法 典 成 立 に 匹 敵 する 歴 史 的 な 意 義 を 有 するものとなった 今 般 の 商 法 改 正 は 当 初 刑 法 や 民 法 に 遅 れを 取 っていたカタカナ 文 字 による 条 文 の 現 代 語 化 作 業 として 進 められたが その 改 正 検 討 作 業 の 過 程 で 法 律 の 中 身 の 現 代 化 が 図 られることとなった しかし 出 来 上 がった 結 果 は 単 なる 中 身 の 改 正 にとどまらず 法 体 系 そのものを 改 めるまでに 至 ったのである これは 数 年 前 には 誰 も 予 想 していなかったことだった 従 来 の 商 法 典 は 第 一 編 総 則 第 二 編 会 社 第 三 編 商 行 為 第 四 編 海 商 とい う 構 成 を 取 り いわゆるヨーロッパ 大 陸 法 系 に 特 徴 的 なパンデクテン 方 式 によ って 編 纂 されていた 即 ち 総 則 規 定 において 商 法 の 規 律 対 象 を 画 する 概 念 と しての 商 人 概 念 を 定 め 商 人 に 対 する 規 整 として 商 業 登 記 商 号 商 業 帳 簿 商 業 使 用 人 等 の 規 定 を 置 く 会 社 は 商 人 であるので 当 然 第 一 編 の 総 則 規 定 が 適 用 されることを 前 提 とし かつ 営 利 社 団 法 人 としての 特 質 に 鑑 みて いわ ば 商 人 法 の 特 則 規 定 として 第 二 編 会 社 を 置 く 第 二 編 会 社 の 中 にも さ らに 総 則 規 定 を 置 き また 社 員 の 責 任 の 態 様 に 従 って 合 名 会 社 合 資 会 社 株 式 会 社 という 各 種 類 型 を 定 めつつ 合 名 会 社 において 規 定 される 規 整 は 特 段 の 定 めがない 限 り 合 資 会 社 株 式 会 社 にも 準 用 される といった 具 合 であ る このスタイルが 100 年 以 上 にもわたって 維 持 されてきたのだ しかし とりわけ 第 二 次 世 界 大 戦 後 の 目 覚 しいわが 国 経 済 の 発 展 は 資 本 主 義 経 済 を 支 える 種 々の 制 度 インフラの 中 でも 最 も 基 本 的 な 要 素 である 株 式 会 社 の 重 要 性 を 飛 躍 的 に 高 め それに 呼 応 して 株 式 会 社 を 中 心 とする 会 社 法 制 の 著 しい 成 長 をもたらした それは とりもなおさず 商 法 典 中 の 第 二 編 会 社 第 四 章 株 式 会 社 規 定 の 改 正 につぐ 改 正 をもたらし その 結 果 とし て 株 式 会 社 法 は 他 の 商 法 規 定 に 比 して 不 均 衡 なほど 肥 大 化 した その 現 実 と 会 社 法 制 は 商 人 法 の 特 則 であり 株 式 会 社 法 は 会 社 法 の 特 則 である という 商 法 典 体 系 上 の 建 前 との 乖 離 は 近 年 に 至 って もはや 埋 め 尽 くしがたい 状 態 となっていた その 象 徴 が 多 くの 株 式 会 社 法 の 条 文 に 見 られる 枝 番 号 の 枝 番 号 化 という 現 象 であった この 現 実 を 法 体 系 にも 反 映 させるべく 今 般 改 正 においては 従 来 の 商 法 典 中 第 二 編 会 社 が 法 律 として 独 立 し 会 社 法 となった この 点 で 会 社 法 が 州 法 として 存 在 し かつ 商 取 引 法 ( 注 1)とは 独 立 して 存 在 するアメリカの 法 制 により 近 づいたということができる( 注 2) これに 応 じて 従 来 の 商 法 は 会 社 以 外 の 商 人 の 組 織 と 行 為 を 規 律 するものとして 大 幅 にスリム 化 された こうして わが 国 の 実 質 的 意 義 における 商 法 は 会 社 以 外 の 商 人 に 関 する 法 規 整 は 商 法 典 が 会 社 に 関 する 法 規 整 は 会 社 法 典 が 各 々 規 定 するという いわば 二 重 並 行 的 な 法 体 系 となったのである その 結 果 従 来 は 商 法 総 則 に 置 かれ

16 ていた 諸 規 定 は 商 法 に 留 め 置 かれたのみならず これとほぼ 同 内 容 の 規 定 と して 別 途 会 社 法 にも 置 かれることとなった 2 さらに 会 社 法 の 中 身 においても 従 来 の 体 系 的 秩 序 は 大 きく 変 更 された ま ず 第 一 に 会 社 法 の 大 部 分 は 第 一 編 総 則 に 続 く 第 二 編 株 式 会 社 に 割 か れることとなった これは 現 実 の 経 済 社 会 に 占 める 株 式 会 社 の 重 要 性 をその まま 反 映 させたものである そして 従 来 の 商 法 第 二 編 会 社 における 合 名 会 社 合 資 会 社 という 会 社 類 型 は 合 同 会 社 という 新 規 の 類 型 ( 注 3)と 併 せて 第 三 編 持 分 会 社 として 括 られることになった ところで 今 回 の 会 社 法 成 立 に 伴 って 有 限 会 社 法 が 廃 止 され 新 規 の 有 限 会 社 の 設 立 は 認 められなくなった それは 従 来 の 有 限 会 社 の 実 質 が 株 式 会 社 とほとんど 異 ならないことから 改 めて 株 式 会 社 規 定 に 一 本 化 することが 企 図 されたからである それは また 次 に 述 べるように 今 回 の 株 式 会 社 規 整 を 貫 く 立 法 政 策 の 実 質 的 な 変 更 に 伴 うものであった 3 従 来 会 社 法 規 整 の 前 提 となってきたのは 株 式 会 社 というのは 本 来 大 規 模 公 開 会 社 を 予 定 した 器 であり 小 規 模 閉 鎖 的 で かつ 人 的 な 企 業 は 合 名 合 資 会 社 もしくは 有 限 会 社 形 態 を 利 用 すべき という 立 法 政 策 であった したがって 株 式 会 社 に 関 する 法 規 整 は 原 則 として 大 規 模 公 開 会 社 法 制 とし て 設 計 されてきたのであり 設 立 機 関 財 務 等 の 全 般 にわたって 厳 格 かつ 緻 密 な 法 規 制 が 敷 かれてきた 機 関 規 整 については 所 有 と 経 営 の 分 離 を 前 提 に 広 範 な 裁 量 権 を 経 営 者 に 与 えながら 他 方 で 株 主 平 等 原 則 を 徹 底 し 少 数 株 主 権 の 保 護 を 厚 くした 情 報 公 開 (ディスクロージャー)や 役 員 等 の 責 任 規 整 については 不 特 定 多 数 の 投 資 家 ( 株 主 社 債 権 者 等 )を 想 定 して 高 いハード ルが 設 けられ 債 権 者 保 護 の 観 点 からは 厳 格 な 資 本 規 律 が 要 求 された こうし て 株 式 会 社 に 関 する 法 規 整 はほとんどが 強 行 法 規 であると 理 解 された そし て 定 款 に 株 式 譲 渡 制 限 が 付 された 閉 鎖 会 社 に 関 する 規 整 が あくまで 例 外 規 定 として 置 かれていたのである しかし 実 際 には 株 式 会 社 法 制 は ある 意 味 で 中 途 半 端 なものにならざる を 得 ず 上 下 両 極 に 挟 まれ 引 き 裂 かれるような 状 況 であった 即 ち 一 方 で わが 国 では 株 式 会 社 形 態 の 企 業 のほとんどが 中 小 零 細 企 業 であり 上 記 のよう な 大 規 模 公 開 会 社 法 制 としての 株 式 会 社 法 は 余 りに 現 実 と 乖 離 していた そこ で 株 式 会 社 に 関 する 判 例 法 において このギャップを 埋 めるために 種 々の 法 理 が 展 開 されてきた( 注 4) 他 方 で 日 本 の GDP の 多 くを 稼 ぎ 出 すような 一 握 りの 多 国 籍 企 業 にとっては わが 国 の 株 式 会 社 法 制 は 余 りに 融 通 の 利 かない 窮 屈 なものになりつつあった とりわけ 企 業 の 合 併 買 収 あるいは 企 業 再 編 と いった 企 業 結 合 法 制 の 点 での 後 進 性 は わが 国 トップ 企 業 の 国 際 競 争 力 を 弱 め かねないといった 危 機 感 が 1990 年 代 以 降 盛 んに 主 張 された 大 規 模 会 社 に 係 る 法 規 制 ついては 監 査 特 例 法 が 実 質 的 な 会 社 法 としての 役 割 を 果 たしてきた が それは 肥 大 化 の 一 途 をたどり また 精 緻 化 する 証 券 取 引 法 も 実 質 的 な 会 社 法 としての 地 位 を 高 め 続 けた 1990 年 代 以 降 に 相 次 いだ 商 法 改 正 のほとんどが

17 これらトップクラスの 大 規 模 公 開 会 社 のニーズに 即 応 したものであり コーポ レートガバナンスの 強 化 定 款 自 治 の 拡 大 規 制 緩 和 の 促 進 等 がキーワードで あった 4 新 会 社 法 においては このような 分 裂 状 況 を 解 消 すべく 会 社 立 法 政 策 を 根 本 的 に 変 更 することとなった 即 ち 新 会 社 法 においては 株 式 会 社 の 基 本 型 は 小 規 模 閉 鎖 会 社 である というところから 出 発 する その 上 で 単 純 なもの から 複 雑 なものまで 種 々のガバナンス モデルを 提 示 し これをそれぞれの 企 業 が 規 模 ( 大 会 社 かどうか)や 性 質 ( 公 開 会 社 かどうか) 及 び 事 業 上 のニ ーズに 応 じて 選 択 することができるように 設 計 したのである というのは 会 社 法 の 最 大 のユーザーは 閉 鎖 的 な 人 的 企 業 であり かつこの ような 中 小 企 業 の 持 つ 技 術 力 や 活 力 こそがわが 国 の 産 業 競 争 力 の 源 泉 であると いう 認 識 が 広 く 共 有 されるようになったからである また 近 年 なって 新 し い 富 を 生 み 出 す 成 長 産 業 が IT 技 術 やバイオテクノロジー ナノテクノロジー といった 高 度 集 積 的 知 的 産 業 に 移 行 してきたところ これらの 分 野 における 競 争 力 は どれくらい 創 造 的 な 新 規 ベンチャー 企 業 を 生 み 出 し そこに 大 量 の 資 金 を 投 入 できるかということにかかってくることが 認 められるようになってき た 人 的 かつ 柔 軟 なガバナンス 構 造 を 持 ちつつ 出 資 者 に 有 限 責 任 を 認 めるよ うな 閉 鎖 的 株 式 会 社 が 知 識 人 材 資 金 を 有 効 に 結 合 するために 必 要 かつ 有 益 な 器 (ビークル)として 認 識 される 時 代 になったのである 有 限 会 社 形 態 が 株 式 会 社 形 態 に 吸 収 されるような 格 好 になったのは 以 上 のような 会 社 立 法 政 策 上 の 根 本 的 な 転 換 が 前 提 となっている しかも 新 会 社 法 は このようなベンチャー 企 業 特 有 のニーズに 応 えるため 株 式 会 社 形 態 以 外 に ある 意 味 でこれと 競 合 し 得 るものとして 合 同 会 社 を 設 け た これはアメリカでは LLC(Limited Liability Company)と 呼 ばれるもので 税 制 上 のパススルー 等 の 恩 典 が 与 えられる 点 に 特 徴 がある さらに 既 に 成 立 していた 有 限 責 任 事 業 組 合 法 によって いわゆる 組 合 型 の 有 限 責 任 企 業 形 態 も 用 意 されており いわば 制 度 的 にこれらが 競 合 する 形 となっている( 注 5) 5 以 上 主 に 商 法 体 系 上 の 根 本 的 な 転 換 という 観 点 から 今 般 の 商 法 大 改 正 会 社 法 の 成 立 の 意 義 を 概 観 した このような 体 系 上 の 変 更 に 伴 って 実 質 的 な 中 身 も 大 きく 変 更 された 点 もあるが 基 本 的 には 従 来 の 規 整 をほぼそのまま 継 承 している 部 分 も 少 なくない 従 って 今 後 の 会 社 法 学 にとっては 法 制 度 の どこがどう 変 わったのかという 点 を 詳 細 に 煮 詰 めていくとともに 従 来 の 会 社 法 制 の 下 で 展 開 されてきた 判 例 学 説 の 蓄 積 が それによってどのように 変 更 を 被 るのか あるいは 被 らないのかという いわば 引 越 によって 生 じた 荷 物 の 再 整 理 が 重 要 な 課 題 となってくるのであろう

18 ( 注 1) ほとんどの 州 で 統 一 法 典 委 員 会 のドラフトである Uniform Commercial Code( 統 一 商 法 典 )が 州 法 として 採 用 されている ( 注 2) これは ある 意 味 では 戦 後 の 会 社 法 改 正 が 圧 倒 的 にアメリカ 会 社 法 の 影 響 の 下 でなされてきたことの 必 然 的 な 結 果 であり 会 社 法 のアメリカ 化 の 着 地 点 として 象 徴 的 な 意 味 を 持 つものと 言 えるかもしれない ( 注 3) 合 同 会 社 とは 内 部 的 な 規 律 (ガバナンス)においては 組 合 的 なもの として 任 意 な 設 計 が 可 能 でありながら 対 外 的 には 出 資 者 の 有 限 責 任 が 保 障 される 新 しい 会 社 形 態 である ( 注 4) 法 人 格 否 認 法 理 の 展 開 表 見 取 締 役 や 取 締 役 の 対 第 三 者 責 任 に 係 る 解 釈 の 拡 張 拡 大 傾 向 などはその 好 例 であろう ( 注 5) かかる 制 度 間 競 合 という 視 点 も 21 世 紀 になってわが 国 立 法 者 が 採 用 す るようになった 新 しい 立 法 思 想 ということが 言 えよう たとえば 2002 年 ( 平 成 14 年 ) 商 法 改 正 において 監 査 特 例 法 上 の 大 会 社 に 対 する 規 制 として 委 員 会 等 設 置 会 社 と 監 査 役 設 置 会 社 のいずれかを 選 択 すること を 認 めたのはその 一 例 である このような 立 法 思 想 の 変 化 の 背 景 として は 法 律 によって 一 義 的 に 企 業 活 動 を 規 制 するという 行 政 国 家 思 想 から 法 はあくまで 個 々の 企 業 の 公 正 かつ 効 率 的 な 活 動 を 保 障 する 枠 組 みとし てのルールもしくは 制 度 メニューを 提 供 するものであり それをどのよ うに 使 うかは 制 度 利 用 者 たる 企 業 に 委 ねられるべきだという 英 米 型 の 自 由 主 義 的 な 司 法 国 家 思 想 への 転 換 が 指 摘 されよう

19 商 法 大 改 正 新 會 社 法 成 立 의 意 義 ~ 法 體 系 의 觀 點 에서 神 戶 大 學 大 學 院 法 學 硏 究 科 敎 授 行 澤 一 人 1. 금년(2005 년) 6 월 29 일에 성립된 회사법은 종래의 우리나라 商 法 典 體 系 를 拔 本 的 으로 고친 것이고, 그런 의미에서 이번의 개정은 1899 년( 明 治 32 년)의 商 法 典 성립에 필적하는 역사적인 의의를 갖게 되었다. 금번의 상법개정은 당초, 형법이나 민법에 뒤처져 있던 가타카나 文 字 에 의한 條 文 의 現 代 語 化 작업으로서 추진되었지만, 그 개정 검토작업의 과정에서 法 律 內 容 의 現 代 化 를 시도하게 된 것이다. 그러나 완성된 결과는 단순한 내용의 개정에 그치지 않고, 法 體 系 그 자체를 고치기에 까지 이르게 된 것이다. 이것은 수년 전에는 누구도 예상하지 못했던 것이었다. 從 來 의 商 法 典 은 제 1 편 總 則 제 2 편 會 社 제 3 편 商 行 爲 제 4 편 海 商 이라는 구성을 취하고, 이른바 유럽 大 陸 法 系 에 특징적인 판덱텐 方 式 에 따라 編 成 되어 있었다. 즉, 總 則 規 定 에서 商 法 의 規 律 對 象 을 구분짓는 槪 念 으로서 商 人 槪 念 을 정하고, 商 人 에 대한 規 定 으로서 商 業 登 記, 商 號, 商 業 帳 簿, 商 業 使 用 人 등의 규정을 둔다. 會 社 는 商 人 이기 때문에 당연히 제1편의 總 則 規 定 이 적용되는 것을 전제로 하고, 동시에 營 利 社 團 法 人 으로서의 特 質 을 감안하여 이를테면 商 人 法 의 特 則 規 定 으로서 제 2 편 會 社 를 둔다. 제 2편 會 社 가운데에도 다시 總 則 規 定 을 두고, 또 회사의 책임 態 樣 에 따라 合 名 會 社, 合 資 會 社, 株 式 會 社 라는 각종 유형을 규정하면서, 합명회사에서 規 定 된 規 整 은 特 段 의 정함이 없는 한 合 資 會 社, 株 式 會 社 에도 準 用 된다,라고하는 상태다. 이 스타일이 100 년 이상이나 걸쳐 유지되어 온 것이다. 그러나 유달리 제 2 차세계대전 후의 눈부신 우리나라 經 濟 發 展 은 資 本 主 義 經 濟 를 지탱하는 각종 제도 인프라 가운데에서도 가장 基 本 的 인 要 素 인 株 式 會 社 의 重 要 性 을 飛 躍 的 으로 높이고, 그에 호응하여 株 式 會 社 를 中 心 으로 한 會 社 法 制 의 현저한 성장을 가져왔다. 그것은 곧 상법전 가운데 제 2 편 회사 제 4 장 주식회사 규정의 거듭된 개정을 초래했고, 그 결과로서 주식회사법은 다른 상법규정에 비하여 불균형할 만큼 비대화하였다. 그 현실과, 會 社 法 制 는 商 人 法 의 特 則 이고, 株 式 會 社 法 은 會 社 法 의 特 則 이다 라고 하는 商 法 典 體 系 上 의 원칙 과의 괴리는 근년에 이르러서 이미 다 메우기 어려운 상태가 되었다. 그 상징이 많은 주식회사법의 조문에 보여지는 枝 番 號 의 枝 番 號 化 라는 현상이었다. 이 현실을 法 體 系 에도 反 映 시켜야 할, 今 番 改 正 에서는 종래의 상법전 가운데 제 2 편 會 社 가 법률로서 독립하여 會 社 法 이 되었다. 이 점에서 회사법이 州 法 으로 존재하고 동시에 商 去 來 法 ( 注 1)과는 독립하여 존재하는 美 國 의 법제에 보다 가깝다고 할 수 있다.( 注 2) 이에 따라 從 來 의 商 法 은 會 社 以 外 의 商 人 組 織 과 行 爲 를 規 律 하는 것으로서 대폭 슬림화 되었다. 이렇게 해서 우리나라의 實 質 的 意 味 에서 商 法 은, 會 社 以 外 의 商 人 에 관한

20 법규정은 商 法 典 이, 會 社 에 관한 법규정은 會 社 法 典 이 각각 규정하도록 하는 이른바, 二 重 竝 行 的 인 법체계로 된 것이다. 그 결과 종래는 商 法 總 則 에 있었던 諸 規 定 은 商 法 에만 묶어 두지 않고, 이것과 거의 같은 내용의 규정을 別 途 의 會 社 法 에도 두게 되었다. 2. 또한 會 社 法 의 內 容 에서도 從 來 의 體 系 的 秩 序 는 크게 變 更 되었다. 우선 첫 번째로 會 社 法 의 大 部 分 은 제 1 편 總 則 에 이어 제 2 편 株 式 會 社 로 나누어 지게 되었다. 이것은 現 實 의 經 濟 社 會 에서 占 하는 株 式 會 社 의 重 要 性 을 그대로 反 映 시킨 것이다. 그리고 從 來 의 商 法 제 2 편 會 社 에 있는 合 名 會 社 合 資 會 社 라는 會 社 類 型 은 合 同 會 社 라는 新 規 의 類 型 ( 注 3)과 동시에 제 3 편 持 分 會 社 로서 묶여지게 되었다. 그런데 今 回 의 회사법 성립에 따라 有 限 會 社 法 이 廢 止 되고, 신규의 유한회사의 설립은 인정되지 않게 되었다. 그것은 종래의 유한회사의 실질이 주식회사와 거의 다르지 않기 때문에, 개정으로 주식회사 규정에 일체화 하는 것이 企 圖 되었기 때문이다. 그것은 또 다음에 서술하는 것처럼 今 回 의 株 式 會 社 규정을 관통하는 立 法 政 策 의 실질적인 변경을 수반하게 되었다. 3. 종래, 會 社 法 規 整 의 前 提 로 되어 온 것은, 株 式 會 社 라는 것은 본래 大 規 模 公 開 會 社 를 豫 定 한 그릇이고, 小 規 模 閉 鎖 的 이고, 동시에 人 的 인 企 業 은 合 名, 合 資 會 社 또는 有 限 會 社 형태를 이용할 것 이라는 立 法 政 策 이었다. 따라서 株 式 會 社 에 관한 법규정은 原 則 으로서 大 規 模 公 開 會 社 法 制 로서 設 計 되어 온 것이고, 設 立, 機 關, 財 務 등의 全 般 에 걸쳐 嚴 格 하고 緻 密 한 法 規 制 가 시행되어 왔다. 기관규정에 대하여는 所 有 와 經 營 의 分 離 를 前 提 로 광범위한 裁 量 權 을 經 營 者 에게 부여하면서 다른 한편으로 株 主 平 等 原 則 을 철저히하고, 少 數 株 主 權 의 保 護 를 두텁게 하였다. 情 報 公 開 (디스크 로저)나 任 員 등의 책임규정에 대하여는 不 特 定 多 數 의 投 資 家 ( 株 主 社 債 權 者 등)을 想 定 하여 높은 장애(hurdle)가 설정되고, 債 權 者 保 護 의 觀 點 에서는 엄격한 資 本 規 律 이 요구된다. 그래서 株 式 會 社 에 관한 법규정은 거의가 强 行 法 規 라고 이해된다. 그리고 定 款 에 柱 式 讓 渡 制 限 이 붙여진 閉 鎖 會 社 에 관한 규정이, 어디까지나 例 外 規 定 으로 두어진 것이다. 그러나 실제로는 株 式 會 社 法 制 는 어떤 의미에서 어중간한 것으로 되지 않을 수 없고, 上 下 兩 極 으로 좁혀지고, 나뉘어지는 것 같은 황이다. 즉, 한편으로 우리나라에서는 株 式 會 社 形 態 企 業 의 대부분이 中 小 零 細 기업이고, 상기와 같은 大 規 模 公 開 會 社 法 制 로서의 株 式 會 社 法 은 너무 현실과 乖 離 되어 있다. 그래서 株 式 會 社 에 관한 判 例 法 에서 이 갭(GAP)을 메우기 위하여 여러 가지 法 理 가 展 開 되어 왔다( 注 4). 다른 한편으로 일본의 GDP 의 많은 것을 벌어들이는 듯한 일부의 多 國 籍 企 業 에 있어서는 우리나라의 株 式 會 社 法 制 는 그다지 융통성이 없는 옹색한 것으로 되어 있었다. 특히, 企 業 의 合 倂, 買 收 혹은 企 業 再 編 이라는 企 業 結 合 法 制 의 점에서의 後 進 性 은 우리나라 톱(TOP) 企 業 의 國 際 競 爭 力 을 약하게 할지도 모른다는 위기감이 1990 년대 이후 계속적으로 주장되었다. 大 規 模 會 社 에 관계된 法 規 制 에 대하여는 監 査 特 例 法 이 實 質 的 인 會 社 法 으로서의 役 割 을 하여 왔지만, 그것은 肥 大 化 의

21 길을 걷고, 또 精 緻 化 하는 證 券 去 來 法 도 實 質 的 인 會 社 法 으로서의 지위를 계속 높여 왔다 년대 이후에 잇따른 商 法 改 正 의 大 部 分 이 이들 톱클래스의 大 規 模 公 開 會 社 의 필요에 卽 應 했던 것이고, 코퍼레이트 거버넌스(Corporate Governance)의 강화, 定 款 自 治 의 擴 大, 規 制 緩 和 의 促 進 등이 키워드 였다. 4. 新 會 社 法 에서는 이와 같은 分 裂 狀 況 을 해소 할 會 社 立 法 政 策 을 근본적으로 變 更 하게 되었다. 즉 新 會 社 法 에서는 株 式 會 社 의 基 本 形 은 小 規 模 閉 鎖 會 社 이다 라는 것으로부터 출발한다. 그 위에 단순한 것부터 복잡한 것까지 여러 가지 Governance Model 을 제시하고, 이것을 각각의 기업이, 규모( 大 會 社 인지 여부)나 성질( 公 開 會 社 인지 여부) 및 사업상 필요에 따라 선택할 수 있도록 설계한 것이다. 이와 같은 회사법의 최대 유저(User)는 閉 鎖 的 인 人 的 企 業 이고, 동시에 이와 같은 中 小 企 業 이 가진 技 術 力 이나 活 力 이야말로 우리나라의 産 業 競 爭 力 의 源 泉 이라는 認 識 이 널리 공유되어졌기 때문이다. 또 근년에 이르러 새로운 부를 만들어 내는 成 長 産 業 이 IT 기술이나 바이오테크날리지, 나노테크날리지라는 高 度 集 積 的 地 籍 産 業 으로 移 行 되어 간 것, 이들 분야에서 경쟁력은 어느 정도 創 造 的 인 신규 벤처기업을 만들어 내고, 거기에 大 量 의 資 金 을 투입할 수 있을까라고 하는 것에 관련되어 온 것이 인정되게 되었다. 인적인 동시에 유연한 가버넌스 構 造 를 견지하며, 출자자에게 유한책임을 인정하는 것 같은 閉 鎖 的 株 式 會 社 가 知 識, 人 材, 資 金 을 유효하게 結 合 하기 위하여 필요하고 유익한 用 器 (ビークル)로서 인식된 시대가 된 것이다. 有 限 會 社 形 態 가 株 式 會 社 形 態 에 흡수된 것 같은 모양이 된 것은 이상과 같은 會 社 立 法 政 策 상의 根 本 的 인 轉 換 이 前 提 되어 있다. 게다가, 新 會 社 法 은 이와 같은 벤처 企 業 특유의 필요에 대응하기 위하여 株 式 會 社 形 態 이외에 어느 의미에서 이것과 경합한다고 할 수 있는 것으로서 合 同 會 社 를 두었다. 이것은 美 國 에서는 LLC(Limited Liability Company)라고 불리는 것으로 稅 制 上 의 Pass through 등의 恩 典 이 주어지는 점에 특징이 있다. 또한 이미 성립해 있는 有 限 責 任 事 業 組 合 法 에 따라 소위 組 合 型 의 有 限 責 任 企 業 形 態 도 준비되어 있어, 이른바 制 度 的 으로 이들이 경합하는 形 態 로 되었다( 注 5). 5. 이상 주로 商 法 體 系 上 의 根 本 的 인 轉 換 이라는 觀 點 에서 今 般 의 商 法 大 改 正 會 社 法 성립의 意 義 를 개관하였다. 이와 같은 體 系 上 의 變 更 에 따라 實 質 的 인 內 容 도 크게 변경된 점도 있지만, 기본적으로는 종래의 규정을 거의 그대로 계승하고 있는 부분도 적지 않다. 따라서 금후의 會 社 法 學 에 있어서는 法 制 度 의 어디가 어떻게 변하였는가 하는 점을 상세히 연구하는 것과 함께, 종래의 會 社 法 制 하에서 전개되어 온 判 例 學 說 의 축적이 그에 따라 어떻게 변경되어질 것인지, 혹은 변경되지 않을 것인가 하는 소위 이사 에 의해 생긴 짐의 재정리가 중요한 과제가 될 것이다.

22 ( 注 1) 대부분의 洲 에서 統 一 法 典 委 員 會 의 드래프트인 Uniform Commercial Code( 統 一 商 法 典 )이 州 法 으로 채용되어 있다. ( 注 2) 이것은 어느 의미에서는 戰 後 의 會 社 法 改 定 이 압도적으로 美 國 會 社 法 의 影 響 下 에서 만들어 진 것의 必 然 的 인 結 果 이고, 會 社 法 의 아메리카 化 의 着 地 点 으로서 象 徵 的 인 意 味 를 가진 것이라고 말할 수 있을 지도 모른다. ( 注 3) 合 同 會 社 와는 內 部 的 인 規 律 (거버넌스)에 있어서는 組 合 的 인 것으로서 임의적 설계가 가능하면서, 對 外 的 으로는 出 資 者 의 有 限 責 任 이 保 障 되는 새로운 會 社 形 態 이다. ( 注 4) 法 人 格 否 認 法 理 의 展 開, 表 現 代 表 理 事 나 理 事 의 제3자에 대한 책임에 관계 된 해석의 확장 확대경향 등은 그 좋은 例 일 것이다. ( 注 5) 본디 制 度 간 競 合 이라는 시점도, 21 세기가 되어 우리나라 입법자가 채용하게 된 새로운 立 法 思 想 이라고 말할 수 있다. 예컨대 2002 년( 平 成 14 년) 商 法 改 定 에서 監 査 特 例 法 上 의 大 會 社 에 대한 규제로서 위원회 등 설치회사와 감사 설치회사의 어느 쪽인가를 선택하는 것을 인정한 것은 그 일례이다. 이처럼 입법사상의 변화 배경으로서는 법률에 의해 一 義 的 으로 企 業 活 動 을 規 制 한다고 하는 行 政 國 家 思 想 에서 법은 어디까지나 개개 기업의 공정하고 효율적인 활동을 보장하는 틀로서의 룰 혹은 제도메뉴를 제공하는 것이고, 그것을 어떻게 사용할 지는 제도이용자인 기업에 맡겨야 할 것이라는 英 美 型 의 自 由 主 義 的 인 司 法 國 家 思 想 에로의 轉 換 을 지적할 수 있다.

23 最 近 の 医 療 訴 訟 の 専 門 部 の 現 状 と 留 意 点 弁 護 士 東 幸 生 第 1 はじめに 1 著 しく 増 加 する 医 療 訴 訟 最 高 裁 判 所 の 調 査 によれば, 全 国 の 地 方 裁 判 所 における 医 療 関 係 訴 訟 の 新 受 事 件 の 件 数 は, 平 成 初 年 頃 までは, 毎 年 300~400 件 程 度 と 安 定 的 に 推 移 してい た ところが, 平 成 6 年 に 初 めて 年 間 500 件 ( 正 確 には505 件 )を 超 えたこの 件 数 は,その 後, 鰻 登 りに 増 加 し, 平 成 16 年 には 遂 に 年 間 1,000 件 の 大 台 を 突 破 して1,107 件 となった このような 医 療 訴 訟 の 著 しい 増 加 の 原 因 がどこにあるのかについては 定 説 は ない 多 くの 論 者 が 指 摘 するのは, 医 療 内 容 の 複 雑 化 高 度 化 や, 患 者 の 権 利 意 識 の 向 上 などである しかし, 少 なくとも 医 療 訴 訟 が, 主 として 医 師 等 の 医 療 資 格 者 の 不 注 意 な 行 為 ( 医 療 事 故 )に 基 づく 損 害 の 賠 償 を 求 める 訴 訟 であることに 疑 問 の 余 地 はない し かも,この 医 療 資 格 者 の 中 心 を 占 める 医 師 歯 科 医 師 の 数 は, 平 成 14 年 に35 万 人 を 超 え( 医 師 26.2 万 人, 歯 科 医 師 9.2 万 人 ), 今 後 も 毎 年 約 1 万 人 ( 医 師 約 8 千 人, 歯 科 医 師 2 千 人 )のペースで 増 加 し 続 ける このように 医 療 資 格 者 が 増 加 し 続 け,その 不 注 意 な 行 為 に 基 づく 損 害 の 賠 償 を 求 めるのが 医 療 訴 訟 であるならば, 今 後, 余 程 徹 底 した 医 療 事 故 防 止 策 が 講 じられ ない 限 り,これからも 医 療 事 故 は 増 加 し 続 け,それとともに 紛 争 の 解 決 を 託 された 医 療 訴 訟 も 増 加 することは 避 けられないであろう 2 対 策 が 迫 られる 医 療 事 故 による 紛 争 の 処 理 これまで, 医 療 事 故 については,それ 自 体 があってはならないものとして 注 意 が 喚 起 されてきた しかし, 医 療 事 故 が 不 可 避 なものとして, 医 療 事 故 に 伴 う 紛 争 の 解 決 について 議 論 されたことはそれほど 多 くはなかったのではなかろうか 医 療 事 故 と 医 療 事 故 に 伴 う 紛 争 がそれほど 目 立 たなかった 時 代 はそれでもよかったの かもしれない しかし, 先 に 述 べたように, 医 療 事 故 に 伴 う 紛 争 の 最 終 決 着 手 段 である 医 療 訴 訟 は 一 貫 して 増 加 している 又, 医 療 事 故 の 件 数 についても,わが 国 には 統 計 資 料 はないものの,アメリカの 統 計 によれば 年 間 死 亡 件 数 が4~9 万 件 に 達 するとの 指 摘 もある このような 状 況 に 鑑 みれば, 医 療 事 故 があってはならないというアプロ ーチでは, 最 早, 発 生 しつつある 事 態 に 対 処 することは 困 難 である かつて,わが 国 には 交 通 戦 争 といわれ 交 通 事 故 が 激 増 した 時 代 があった 交 通 事 故 の 増 加 に 伴 い, 紛 争 の 解 決 が 社 会 問 題 となったが, 特 別 法 である 自 動 車 損 害 賠 償 保 障 法 が 制 定 されるとともに, 東 京 地 方 裁 判 所 を 中 心 に 交 通 事 故 による 賠 償 責 任 に 関 する 法 理 が 整 備 された 又, 財 団 法 人 交 通 事 故 紛 争 処 理 センターや 財 団 法 人 日 弁 連 交 通 事 故 相 談 センターなどの 裁 判 外 の 示 談 斡 旋 審 査 機 関 が 創 設 され, 単 位 弁 護 士 会 や 地 方 自 治 体 などでも 交 通 事 故 による 賠 償 について, 相 談 窓 口 が 存 在 しない

24 所 は 稀 な 状 態 になっている この 交 通 事 故 に 比 較 して, 医 療 事 故 については, 社 会 的 制 度 的 な 手 当 てが 殆 どないのが 現 状 である なるほど 医 療 事 故 による 賠 償 は, 交 通 事 故 の 賠 償 に 比 較 し て, 遙 に 専 門 性 が 高 い しかし, 専 門 性 が 高 ければ 高 いほど, 医 療 事 故 に 伴 う 紛 争 が 熾 烈 になることは 避 けがたい それなのに,この 困 難 な 医 療 事 故 の 賠 償 について は 特 別 法 の 立 法 も 存 在 なければ, 裁 判 外 の 特 別 な 紛 争 処 理 機 関 も 殆 ど 存 在 しないの が 現 状 である しかも, 単 位 弁 護 士 会 や 地 方 自 治 体 などにおいても, 医 療 事 故 によ る 賠 償 について 相 談 窓 口 さえ 殆 ど 存 在 しない 最 近 の 医 療 訴 訟 集 中 部 による 紛 争 処 理 の 合 理 化 迅 速 化 は, 多 発 する 医 療 事 故 による 紛 争 を 解 決 するための, 社 会 によ る 努 力 のほんの 一 面 に 過 ぎないと 思 われる 第 2 医 療 訴 訟 集 中 部 による 医 療 事 故 紛 争 処 理 の 現 状 1 集 中 部 を 設 置 する 裁 判 所 の 増 加 医 療 訴 訟 を 集 中 的 に 扱 う 医 療 集 中 部 は, 平 成 13 年 4 月 に 初 めて 東 京 と 大 阪 の 各 地 方 裁 判 所 に 設 置 された その 後, 名 古 屋, 千 葉 にも 設 置 され, 更 に, 福 岡, 札 幌,さいたま, 横 浜 にも 設 置 された この 結 果, 今 日 では8 地 方 裁 判 所 に 計 13の 医 療 集 中 部 が 存 在 するようになった このような 傾 向 を 見 れば, 今 後 もこのような 医 療 集 中 部 を 設 置 する 地 方 裁 判 所 が 増 加 するのは 明 らかであろう 2 各 地 域 における 医 学 界 と 法 曹 界 の 交 流 の 拡 大 と 鑑 定 人 推 薦 システム 増 加 する 医 療 訴 訟 において 困 難 な 問 題 の 最 たるものは 鑑 定 人 の 確 保 である 国 レベルでは, 平 成 13 年 6 月 14 日 に, 最 高 裁 判 所 に 医 事 関 係 訴 訟 委 員 会 が 設 置 さ れ, 医 学 界 と 互 いに 交 流 をはかって, 鑑 定 人 を 確 保 するための 努 力 を 始 めた 更 に, 各 地 域 レベルでも, 鑑 定 人 確 保 のために 医 学 界 との 交 流 を 深 める 努 力 が 進 められ, 今 日 では 全 国 50 庁 の 地 方 裁 判 所 の 中 で,44 庁 を 超 える 地 方 裁 判 所 でこのような 交 流 が 進 められているという こうして, 全 国 レベルでは, 最 高 裁 判 所 が, 各 裁 判 体 の 要 望 による 鑑 定 人 推 薦 システムを 設 置 した 最 高 裁 判 所 の 推 薦 システムは, 医 事 関 係 訴 訟 委 員 会 で 最 も 事 案 にふさわしい 鑑 定 人 候 補 者 がいる 学 会 を 選 定 し,その 学 会 に 鑑 定 人 の 推 薦 を 求 め る 方 式 である 又, 地 方 裁 判 所 レベルでも, 各 地 に 多 くの 鑑 定 人 推 薦 システムが 設 置 され,その 推 薦 方 式 には 様 々なものがある 更 に, 高 等 裁 判 所 レベルでは, 大 阪 高 等 裁 判 所 が 管 内 の 裁 判 体 からの 推 薦 依 頼 に 基 づく 鑑 定 人 推 薦 システムを 設 置 し ている 3 報 告 者 の 立 場 報 告 者 は, 個 人 的 には 大 阪 地 方 裁 判 所 の 集 中 部 で 数 件 の 医 療 事 件 を 処 理 をし た 経 験 があるだけである しかし, 患 者 側 弁 護 士 として 大 阪 地 方 裁 判 所 での 医 事 関 係 訴 訟 の 運 営 を 巡 る 懇 談 会 に 継 続 して 参 加 し, 大 阪 地 方 裁 判 所 での 裁 判 所 と 医 学 界 と 弁 護 士 会 の 三 者 による 医 療 訴 訟 連 絡 協 議 会 に 参 加 する 機 会 も 得 た 又, 大 阪 弁 護 士 会 会 員 有 志 により 作 成 した 医 療 過 誤 事 件 マニュアルプロジェクトチームの 事 務 局 代 表 を 勤 めたり, 有 志 弁 護 士 の 集 まりである 大 阪 医 療 問 題 研 究 会 の 代 表 を 勤 め,

25 更 には 大 阪 弁 護 士 会 での 医 療 過 誤 研 修 の 講 師 団 の 一 員 を 勤 めるなど, 比 較 的, 医 療 訴 訟 集 中 部 の 実 務 について, 豊 富 な 情 報 が 得 られる 立 場 にある そこで, 僣 越 では あるが, 本 報 告 を 担 当 した 次 第 である 第 3 大 阪 地 方 裁 判 所 における 医 療 訴 訟 集 中 部 ( 医 事 部 )での 審 理 方 式 1 事 件 の 集 中 大 阪 府 下 の 医 療 訴 訟 は, 平 成 13 年 4 月 に 大 阪 地 裁 の 医 療 訴 訟 集 中 部 である 第 17 第 19 部 民 事 部 が 設 置 されて 以 来, 堺 支 部, 岸 和 田 支 部 の 事 件 をも 含 め て, 全 ての 事 件 がこれら2ケ 部 に 集 中 されている 2 訴 訟 促 進 と 審 理 の 充 実 (1) 総 論 医 事 部 が 設 置 されるまでの 医 療 訴 訟 では, 往 々にして 争 点 が 整 理 されない まま 徒 に 審 理 が 重 ねられたり, 五 月 雨 的 な 証 拠 調 べが 延 々となされたり, 証 拠 調 べ 後 に 新 たな 争 点 が 提 起 されて 漂 流 的 な 審 理 が 行 われるなどの 弊 害 が 指 摘 された しかも, 専 門 知 識 を 補 充 するための 鑑 定 手 続 では, 鑑 定 人 選 任 に1 年 余 を 要 したり, 鑑 定 人 の 選 任 から, 鑑 定 書 の 提 出 まで 数 年 を 要 するような 不 適 切 な 事 例 も 少 なくなかった このため, 医 事 部 では, 医 療 訴 訟 について 計 画 審 理 による 訴 訟 促 進 と 審 理 の 充 実 を 図 るため, 多 くの 合 理 的 な 方 策 を 講 じている これらの 詳 細 について は, 大 阪 地 裁 の 医 事 部 を 中 心 として 多 くの 論 文 が 出 されている( 判 例 タイムズ 1032 号 4 頁 44 頁,1087 号 49 頁,1119 号 65 頁,1151 号 66 頁 など) ここでは,その 要 点 を 纏 めることとする (2) 訴 訟 当 事 者 への 訴 訟 促 進 への 協 力 要 請 と, 種 々の 効 率 的 な 方 策 の 実 施 医 事 部 の 審 理 では, 医 療 訴 訟 の 迅 速 円 滑 な 進 行 と, 審 理 の 充 実 を 図 るた め, 訴 訟 当 事 者 に 協 力 を 求 めて 種 々の 効 率 的 な 方 策 が 実 施 されている 具 体 的 には, 以 下 のようなものである 1 診 療 経 過 一 覧 表 の 作 成 診 療 経 過 等 の 客 観 的 事 実 と 法 的 な 主 張 を 峻 別 するため, 診 療 経 過 一 覧 表 が 作 成 されている 2 争 点 整 理 案 の 作 成 争 点 が 単 純 で 争 点 整 理 の 必 要 のない 事 件 や 本 人 訴 訟 の 一 部 を 除 いて, 全 て の 事 件 で 争 点 整 理 案 が 作 成 され, 争 点 を 早 期 に 明 確 にする 努 力 がなされてい る 3 付 調 停 訴 訟 当 事 者 に 専 門 的 知 識 が 乏 しい 場 合 は, 調 停 に 付 することによって, 争

26 点 を 明 確 化 させるとともに, 当 事 者 の 話 し 合 いを 求 めている 4 書 証 の 区 分 書 証 を, 診 療 内 容, 診 療 経 過 等 の 事 実 に 関 するもの(A 号 証 ), 医 学 的 知 見 に 関 するもの(B 号 証 ), 損 害 に 関 するもの(C 号 証 )に 分 けて, 各 訴 訟 当 事 者 に 提 出 することを 求 めるとともに, 医 学 文 献 の 重 要 部 分 にラインマーカー で 印 を 付 けたり,レントゲンフイルムの 提 出 について, 必 要 に 応 じて 説 明 書 を 添 付 することを 求 めるなど, 細 かい 注 文 がなされている 5 プロセスカードの 利 用 医 事 部 の 審 理 では, 審 理 計 画 や 争 点 手 続 進 行 状 況 等 について, 裁 判 所 と 各 訴 訟 当 事 者 の 間 での 認 識 を 共 通 化 させるため, 裁 判 所 が 作 成 するメモ(プ ロセスカード)が 作 成 され, 各 訴 訟 当 事 者 に 送 付 されている (3) 争 点 整 理 医 事 部 の 審 理 では, 診 療 経 過 一 覧 表 の 作 成 によって, 客 観 的 事 実 について どの 点 に 争 いがあるのかを 明 確 にさせるとともに, 法 的 な 主 張 についても, 早 い 段 階 から 訴 訟 当 事 者 双 方 の 議 論 を 充 実 させるため, 種 々の 工 夫 がなされてい る 例 えば,これらの 議 論 をより 充 実 させるため, 人 体 模 型 や 人 体 解 剖 図 CD -ROMを 利 用 したり, 被 告 医 師 による 説 明 会 を 実 施 するなど, 従 前 にはなか った 柔 軟 な 対 応 がなされている 又, 後 医 の 証 人 尋 問 を 先 に 行 って 後 医 の 診 察 時 の 所 見 等 の 客 観 的 事 実 を 確 定 したり, 原 告 側 の 協 力 医 の 意 見 書 を 提 出 させて 原 告 側 の 主 張 の 根 拠 を 明 確 に させるなど, 真 の 争 点 は 何 かを 明 確 にするための 努 力 がなされている (4) 人 証 調 べ 従 来 の 審 理 では, 五 月 雨 的 な 人 証 調 べが 延 々と 継 続 して, 審 理 の 長 期 化 の 一 つの 理 由 になっていた しかし, 医 事 部 の 審 理 では, 事 前 の 陳 述 書 の 提 出 を 前 提 として, 人 証 調 べが 集 中 審 理 で 行 われ,しかも 殆 ど 全 ての 人 証 調 べの 期 日 が2 期 日 以 内 に 完 了 されている (5) 鑑 定 先 に 述 べた 鑑 定 人 推 薦 システムの 整 備 により, 集 中 部 では 大 阪 高 裁 ネット ワーク( 京 都 大 学, 大 阪 大 学, 神 戸 大 学, 大 阪 市 立 大 学, 京 都 府 立 医 科 大 学, 滋 賀 医 科 大 学, 奈 良 県 立 医 科 大 学, 和 歌 山 県 立 医 科 大 学 の 国 公 立 8 大 学 のネッ トワーク)と, 大 阪 地 裁 ネットワーク( 関 西 医 科 大 学, 大 阪 医 科 大 学, 近 畿 大 学, 国 立 循 環 器 病 センターの3 私 立 大 学 1 国 立 センターのネットワーク)によ って, 適 任 の 鑑 定 人 の 推 薦 が 依 頼 され,このシステムによって, 平 成 13 年 4 月 1 日 から 平 成 16 年 3 月 31 日 までの 医 事 部 配 転 事 件 の 調 査 では, 鑑 定 申 請 から 鑑 定 人 採 用 に 至 るまで 約 3.6ケ 月, 鑑 定 人 採 用 から 鑑 定 書 提 出 まで 約 2. 3ケ 月, 鑑 定 書 提 出 から 弁 論 終 結 または 和 解 まで 約 6.3ケ 月 となっていると のことである 又, 鑑 定 の 方 式 についても, 複 数 鑑 定 や 共 同 鑑 定,カンファレンス 鑑 定,

27 アンケート 方 式 の 鑑 定 など, 種 々の 方 式 が 採 用 されている 更 に, 医 事 部 発 足 後 は, 従 来 のようにともかく 鑑 定 をしようといった 鑑 定 依 存 の 傾 向 が 解 消 され, 鑑 定 の 必 要 性 が 慎 重 に 吟 味 された 上 で 鑑 定 が 採 用 され ているため, 鑑 定 の 採 用 率 は 従 来 よりもかなり 低 下 しているとのことである (6) 審 理 期 間 このような 方 策 によって, 医 事 部 発 足 以 来 の 配 転 事 件 の 内 の 既 済 事 件 の 平 均 審 理 期 間 は,わずかに13ケ 月 となっているとのことである 但 し,この 平 均 審 理 期 間 は,あくまで 医 事 部 に 配 転 された 事 件 の 内 の 既 済 事 件 の 平 均 審 理 期 間 に 過 ぎないので, 今 後,より 長 期 間 を 要 する 事 件 が 決 着 して 行 けば,もう 少 し 平 均 審 理 期 間 が 長 期 化 することは 避 けられないであろう 第 4 これからの 弁 護 士 の 留 意 点 1 医 療 訴 訟 集 中 部 の 拡 大 と 集 中 部 方 式 の 標 準 化 先 にも 触 れたが, 医 療 訴 訟 集 中 部 は, 平 成 13 年 4 月 に 初 めて, 東 京 地 裁,(3 ケ 部 ), 大 阪 地 裁 (2ケ 部 )で 設 置 されたが,これが 全 国 8 地 裁 に 拡 大 している 大 阪 での 現 状 を 見 ても, 集 中 部 の 審 理 については 訴 訟 当 事 者 双 方 から 概 ね 好 評 を 得 ており, 訴 訟 促 進 の 実 も 挙 げている しかも, 大 阪 の 集 中 部 で 採 用 されている 方 策 ( 診 療 経 過 一 覧 表 の 作 成, 書 証 の 区 分 など)については,それ 自 体 が 合 理 的 なもの であることから, 周 辺 の 地 方 裁 判 所 の 裁 判 体 でも 採 用 されつつある このような 傾 向 を 見 る 限 り, 今 後, 集 中 部 での 審 理 方 式 が 医 療 訴 訟 の 標 準 的 な 審 理 方 式 として, 定 着 して 行 く 可 能 性 が 高 い 2 協 力 医 の 協 力 の 必 要 性 の 増 大 従 来 から, 医 療 訴 訟 はその 専 門 性 の 故 に, 協 力 医 の 何 らかの 協 力 がなければ 訴 訟 追 行 が 困 難 な 訴 訟 類 型 であった ところが, 集 中 部 での 審 理 においては, 効 率 的 かつ 充 実 した 審 理 が 行 われ, 従 来 に 比 較 して 非 常 に 早 期 に 争 点 が 整 理 され 審 理 が 遂 げられている このような 状 況 では, 訴 訟 追 行 中 に 協 力 医 の 協 力 が 得 られない 原 告 代 理 人 の 訴 訟 追 行 は, 従 前 にもまして 困 難 となっている 勿 論, 集 中 部 でも 付 調 停 による 争 点 整 理 など, 専 門 知 識 の 乏 しい 当 事 者 のため の 方 策 も 講 じられてはいる しかし, 専 門 家 の 協 力 なしに 行 う 訴 訟 追 行 が 実 り 多 い とは 到 底 思 えない 3 主 張 の 慎 重 な 検 討 の 必 要 性 (1) 従 来 の 医 療 訴 訟 においては, 相 当 因 果 関 係 に 関 する 十 分 な 精 査 もせずに, 被 告 医 師 医 療 機 関 の 過 失 ( 注 意 義 務 違 反 ) 行 為 を 羅 列 して, 責 任 を 問 う 形 式 の 訴 訟 が 決 して 少 なくはなかった しかし, 集 中 部 の 審 理 では, 争 点 整 理 の 段 階 で, 従 来 よりも 充 実 した 議 論 が 展 開 されるので,このように 十 分 な 精 査 なく 提 出 された 過 失 主 張 の 多 くは, 取 り 下 げを 求 められるか 変 更 を 迫 られる 大 阪 の 医 事 部 のデータによれば, 全 事 件 の 内 の 約 5%が 訴 え 取 下 げで 訴 訟 が 終 局 しているとのことである これらの 取 下 げ 事 例 の 中 には, 本 人 訴 訟 や, 協

28 力 医 の 協 力 得 られなかったものも 含 まれているかもしれない しかし, 事 前 に 慎 重 に 主 張 の 正 当 性 を 検 討 せずに 提 訴 した 事 例 も 含 まれているのではなかろ うか しかも, 争 点 整 理 の 過 程 で 主 張 の 取 下 げや 変 更 を 迫 られ, 原 告 側 の 主 張 に 十 分 な 根 拠 がないことが 明 らかになれば, 人 証 調 べに 入 る 前 に 既 に 裁 判 官 の 心 証 に 悪 影 響 を 及 ぼす 可 能 性 は 高 い 従 って, 医 療 訴 訟 提 訴 前 の 被 告 医 師 医 療 機 関 の 過 失 ( 注 意 義 務 違 反 ) 行 為 と 損 害 との 相 当 因 果 関 係 を 慎 重 に 吟 味 する 必 要 性 は, 従 前 よりも 高 まっていると 思 われる (2) 又, 集 中 部 での 議 論 は, 人 体 模 型 や 人 体 解 剖 図 CD-ROMを 利 用 したり, 被 告 医 師 による 説 明 会 などを 利 用 するなど,より 実 践 医 療 に 則 した 現 実 性 のあ る 専 門 性 の 高 いものとなっている このため, 被 告 側 訴 訟 代 理 人 は 言 うに 及 ば ず, 原 告 側 代 理 人 に 対 しても,より 深 い 医 学 知 見 に 対 する 理 解 を 要 請 している このように 集 中 部 での 議 論 の 専 門 性 が 高 まっていることは, 原 告 側 に 対 しても, 提 訴 前 から 慎 重 な 医 学 知 見 の 調 査 を 要 請 することになるであろう 4 人 証 調 べ このように 集 中 部 での 議 論 が,より 専 門 性 の 高 いものとなりつつあること, 集 中 部 での 人 証 調 べが 集 中 審 理 でしかも1~2 期 日 の 内 に 終 了 することを 念 頭 に 置 けば, 人 証 調 べを 効 率 的 に 実 施 するためにも, 当 事 者 訴 訟 代 理 人 には,より 深 い 医 学 的 知 識 とその 理 解 が 求 められる これは, 一 朝 一 夕 に 出 来 るものではなく, 平 素 の 医 学 的 知 識 の 涵 養 が 必 要 である 5 鑑 定 先 に 述 べたように, 鑑 定 人 の 推 薦 は, 医 事 部 のネットワークによってなされて いる 従 来 のように, 当 事 者 代 理 人 の 推 薦 によってなされることは 殆 どなくなって いる 従 って,どのような 鑑 定 人 が 鑑 定 人 に 推 薦 されるかは, 殆 どブラックボック スの 状 態 である 勿 論, 当 事 者 代 理 人 として, 鑑 定 人 候 補 者 の 採 否 についての 意 見 は 求 められる しかし, 当 該 鑑 定 人 候 補 者 の 鑑 定 歴 については 裁 判 所 には 殆 ど 資 料 は 無 く, 仮 にか ような 資 料 が 存 在 しても, 当 事 者 代 理 人 に 開 示 されることは 殆 どない 従 って, 当 事 者 代 理 人 としては, 鑑 定 人 候 補 者 の 採 否 について 意 見 を 求 められても, 被 告 医 師 医 療 機 関 と 当 該 鑑 定 人 との 間 に 特 別 な 人 的 関 係 があるかどうかといった 点 がわ ずかに 吟 味 出 来 るに 過 ぎない しかし, 今 日 においても,こうして 選 任 された 鑑 定 人 の 鑑 定 内 容 が 医 学 上 の 通 説 的 見 解 に 反 する 偏 頗 なものであることは 皆 無 ではない 幾 ら 大 学 病 院 等 の 医 学 関 係 者 によって 推 薦 を 受 けたからといって,そのことのみで, 中 立 公 正 な 鑑 定 が 保 障 される 訳 ではない 報 告 者 が 代 表 を 勤 める 研 究 会 の 調 査 でも, 偏 頗 な 鑑 定 が 特 定 の 診 療 科 に 偏 る 事 実 を 見 ても, 大 学 病 院 等 の 医 学 関 係 者 によって 推 薦 を 受 けたとい う 事 実 のみで 鑑 定 の 中 立 性 公 正 性 が 担 保 される 訳 ではない しかも, 問 題 ある 鑑 定 人 は, 過 去 にも 問 題 ある 鑑 定 を 行 っている 例 が 少 なくない 裁 判 所 による 鑑 定 人

29 の 鑑 定 内 容 に 対 する 審 査 が 当 該 事 件 のみに 関 わることは 致 し 方 ないとしても, 鑑 定 人 の 鑑 定 歴 が 裁 判 所 で 保 存 され, 当 事 者 代 理 人 の 正 当 な 批 判 が 蓄 積 されない 限 り, 偏 頗 な 鑑 定 が 繰 り 返 される 危 険 性 は 払 拭 しがたい 当 事 者 代 理 人 としては, 偏 頗 な 鑑 定 を 繰 り 返 す 鑑 定 人 を, 鑑 定 人 の 選 任 段 階 で 排 除 するため, 過 去 の 鑑 定 事 例 につ いても 注 意 を 要 する 必 要 がある 出 来 るならば, 裁 判 所 から 選 任 を 受 けた 鑑 定 人 の 鑑 定 書 は, 患 者 の 個 人 情 報 を 除 いた 上 で 公 表 され, 批 判 にさらされる 必 要 がある これによって, 裁 判 鑑 定 の 信 頼 性 も 高 まり, 良 質 な 鑑 定 をなす 鑑 定 人 に 対 する 社 会 的 信 頼 も 高 まるであろう ( 以 上 )

30 최근의 의료소송 전문부의 현상황과 유의점 변호사 아즈마 유키오 제1 서두 1. 현저히 증가하는 의료소송 최고재판소의 조사에 따르면, 전국의 지방 재판소에서의 의료관계 소송의 새로운 수주사건의 건수는 평성 초년(1989 년)경까지는 매년 건 정도 로 안정적인 추이를 보였다. 그런데 1994 년에 처음으로 연간 500 건 (정확하게 는 505 건)을 초과한 이 건수는 그 후 급격히 증가하여 2004 년에는 마침내 연간 1,000 건을 돌파하여 1,107 건이 되었다. 이러한 의료소송의 현저한 증가 원인이 어디에 있는지에 대해서는 정설은 없다.많은 논자가 지적하는 것은 의료내용의 복잡화 고도화와 환자의 권리의식 향상 등이다. 그러나 적어도 의료소송이 주로 의사 등 의료자격자의 부주의한 행위(의료 사고)에 의거한 손해 배상을 구하는 소송인 것에 의문의 여지는 없다. 더구나 이 의료자격자의 중심을 이루는 의사 치과의사의 수는 2002 년 35 만명을 넘었 고 (의사 26.2 만명, 치과의사 9.2 만명), 앞으로도 매년 약 1 만명 (의사 약 8000 명, 치과의사 2000 명)의 페이스로 계속해서 증가한다. 이렇게 의료자격자가 계속해서 증가하여 그 부주의한 행위에 의거한 손해 배상을 구하는 것이 의료소송이라고 하면 향후 상당히 철저한 의료사고방지책 을 강구하지 않는 한, 앞으로도 의료사고는 계속해서 증가할 것이고, 그와 함께 분쟁 해결을 위한 의료소송도 증가할 것이라는 점은 피할 수 없을 것이다. 2. 대책을 재촉하는 의료사고에 의한 분쟁의 처리 지금까지 의료사고에 대해서는 그 자체가 있어서는 안 될 것으로 보고 주 의를 환기시켜 왔다. 그러나 의료사고가 불가피한 것으로서, 의료사고에 따른 분쟁 해결에 대해 논의가 된 일은 그다지 많지 않았던 것은 아닐까. 의료사고 와 의료사고에 따른 분쟁이 그다지 눈에 뜨이지 않던 시대는 그나마 괜찮았는 지도 모른다. 그러나 전술한 바와 같이 의료사고에 따른 분쟁의 최종해결수단인 의료소 송은 일관적으로 증가하고 있다. 또한 의료사고의 건수도 일본에는 통계자료가 없지만, 미국의 통계에 따르면, 연간 사망 건수가 4 9 만 건에 달한다는 지적 도 있다. 이러한 상황에 비추어 보면, 의료사고가 있어서는 안 된다는 접근법으 로는 이미 발생하고 있는 사태에 대한 대처가 어렵다. 예전에 일본에는 교통전쟁이라고 일컬어져서 교통사고가 격증했던 시절이 있었다. 교통사고의 증가에 따라 분쟁 해결이 사회문제화 되었는데, 특별법인 자동차 손해배상 보장법이 제정됨과 동시에, 도쿄지방재판소를 중심으로 교통 사고에 의한 배상 책임에 관한 법리가 정비되었다. 또한 재단법인 교통사고분 쟁처리센터나 재단법인 일본변호사연합회교통사고상담센터 등의 재판 외의 해 결알선 심사기관이 창설되어, 단위변호사회나 지방자치단체 등에서도 교통사고

31 에 의한 배상에 대해 상담창구가 존재하지 않는 곳은 드문 상태가 되었다. 이 교통사고와 비교하여 의료사고에 대해서는 사회적 제도적인 준비가 거의 없는 것이 현상황이다. 정말이지 의료사고에 의한 배상은 교통사고의 배상에 비해 훨씬 전문성이 높다. 그러나 전문성이 높으면 높을 수록 의료사고에 따른 분쟁이 치열해지는 것은 피하기 어렵다. 그런데도 이 곤란한 의료사고의 배상 에 대해서는 특별법의 입법도 존재하지 않는데다가 재판 외의 특별한 분쟁처리 기관도 대부분 존재하지 않는 것이 현상황이다. 게다가 단위변호사회나 지방자 치단체 등에도 의료사고에 의한 배상에 대해 상담창구마저 거의 존재하지 않는 다. 최근의 의료소송 집중부에 의한 분쟁 처리의 합리화 신속화는 다발하는 의 료사고에 의한 분쟁을 해결하기 위한 사회에 의한 노력의 그저 일면에 지나지 않는다고 생각된다. 제 2 의료소송 집중부에 의한 의료사고분쟁 처리의 현상황 1. 집중부를 설치하는 재판소의 증가 의료소송을 집중적으로 취급하는 의료집중부는 2001 년 4 월 처음으로 도쿄 와 오사카의 각 지방재판소에 설치되었다. 그 후 나고야 치바( 千 葉 )에도 설치되 었고 나아가 후쿠오카, 삿포로, 사이타마, 요코하마에도 설치되었다. 이 결과 오늘날에는 8 개 지방재판소에 총 13 개의 의료집중부가 존재하게 되었다. 이러 한 경향을 보면, 앞으로도 이러한 의료집중부를 설치하는 지방재판소가 증가할 것은 분명하다 할 것이다. 2. 각 지역에 있어서의 의학계와 법조계의 교류 확대와 감정인 추천시스템 증가하는 의료소송에서 가장 곤란한 문제는 감정인의 확보이다. 국 가 차원에서는 2001 년 6 월 14 일에 최고재판소에 의사( 醫 事 )관계소송위 원회가 설치되었고, 의학계와 상호 교류를 도모하면서 감정인 확보를 위 한 노력을 시작했다. 나아가 각 지역 차원에서도 감정인 확보를 위해 의 학계와의 교류를 넓이는 노력이 이루어져, 오늘날에는 전국 50 개 관청 의 지방재판소 중에서 44 개 관청을 넘는 지방재판소에서 이러한 교류가 진행되고 있다고 한다. 이렇게 해서 전국 차원에서는 최고재판소가 각 재판체의 요청에 의한 감정 인 추천시스템을 설치했다. 최고재판소의 추천시스템은 의사관계소송위원회에 서 가장 사안에 적합한 감정인 후보자가 있는 학회를 선정하고, 그 학회에 감 정인의 추천을 요구하는 방식이다. 또한 지방재판소 차원에서도 각지에 많은 감정인 추천시스템이 설치되었고, 그 추천방식에는 여러 가지가 있다. 더욱이 고등재판소 차원에서는 오사카 고등재판소가 관내의 재판체로부터의 추천 의뢰 에 의거한 감정인 추천시스템을 설치하고 있다. 3. 보고자의 입장 보고자는 개인적으로는 오사카지방재판소의 집중부에서 여러 건의 의료사 건을 처리한 경험이 있을 뿐이다. 그러나 환자측 변호사로서 오사카지방재판소 에서의 의사관계소송의 운영을 둘러싼 간담회에 계속해서 참석하였고, 오사카 지방재판소에서의 재판소와 의학계와 변호사회의 3자에 의한 의료소송연락협

32 의회에 참석할 기회도 얻었다. 또한 오사카변호사회 회원 유지( 有 志 )에 의해 작 성한 의료과오사건 매뉴얼프로젝트팀의 사무국대표를 맡거나, 유지 변호사의 모임인 오사카의료문제연구회의 대표를 맡았고, 또한 오사카변호사회에서의 의 료과오 연수의 강사단의 일원으로 근무하는 등, 비교적 의료소송집중부의 실무 에 대해 풍부한 정보를 얻을 수 있는 입장에 있다. 그리하여 과분하기는 하나 본 보고를 담당한 바이다. 제 3. 오사카지방재판소에서의 의료소송집중부(의사부; 醫 事 部 )에서의 심리방식 1. 사건의 집중 오사카후( 大 阪 府 )의 의료소송은 2001 년 4 월 오사카지방재판소의 의료소송 집중부인 제 17 제 19 부 민사부가 설치된 이래, 사카이지부, 기시와다지부의 사 건도 포함하여 모든 사건이 이들 2 개부에 집중되어 있다. 2. 소송 촉진과 심리의 충실 (1) 총론 의사부가 설치될 때까지의 의료소송에서는 때때로 쟁점이 정리되지 않 은 채 심리가 중복되거나, 지루하게 오래 끄는 증거조사가 계속되거나, 증 거조사 후에 새로운 쟁점이 제기되어 표류적인 심리가 행해지는 등의 폐해 가 지적되었다. 게다가 전문지식을 보충하기 위한 감정절차에서는 감정인 선임에 1 년여가 걸리거나 감정인 선임에서 감정서 제출까지 여러 해가 걸 리는 등 부적절한 사례도 적지 않았다. 이 때문에 의사부에서는 의료소송에 대해 계획심리에 의한 소송 촉진과 심리에 충실을 기하기 위해 많은 합리적인 방책을 강구하고 있다. 이에 대 한 자세한 내용은 오사카지방재판소의 의사부를 중심으로 많은 논문이 나 와 있다 (판례 타임즈 1032 호 4 페이지 44 페이지, 1087 호 49 페이지, 1119 호 65 페이지, 1151 호 66 페이지 등). 여기에서는 그 요점을 정리하기로 한 다. (2) 소송당사자에의 소송 촉진에 대한 협력 요청과 다양한 효율적인 방책의 실시 의사부의 심리에서는 의료소송의 신속 원활한 진행과 심리에 충실을 기 하기 위해 소송당사자에게 협력을 요구하여 다양하고 효율적인 방책이 실 시되고 있다. 구체적으로는 이하와 같은 것이다. 1 진료 경과 일람표의 작성 진료 경과 등의 객관적 사실과 법적인 주장을 엄중히 구별하기 위해 진 료경과 일람표가 작성되어 있다. 2 쟁점정리안의 작성 쟁점이 단순하여 쟁점 정리가 필요치 않는 사건이나 본인 소송의 일부 를 제외하고 모든 사건에서 쟁점정리안이 작성되고, 쟁점을 조기에 명확

33 히 하는 노력이 이루어지고 있다. 3 조정에 붙임 소송당사자가 전문적 지식이 결여되어 있을 경우에는 조정에 붙임으로 써 쟁점을 명확히 함과 동시에, 당사자와의 대화를 구하고 있다. 4 서증의 구분 서증을 진료내용, 진료경과 등의 사실에 관한 것(A 호증), 의학적 소견에 관한 것(B 호증), 손해에 관한 것(C 호증)으로 나누고, 각 소송당사자에게 제출을 요구함과 동시에, 의학문헌의 중요부분에 라인마커(형광펜)로 표시 를 하거나 X-레이 필름의 제출에 대해 필요에 따라서 설명서를 첨부할 것을 요구하는 등, 섬세한 주문이 이루어지고 있다. 5 프로세스 카드의 이용 의사부의 심리에서는 심리계획이나 쟁점 절차 진행상황 등에 대해 재판 소와 각 소송당사자 간의 인식을 공통화시키기 위해 재판소가 작성하는 메모(프로세스 카드)가 작성되어 각 소송당사자에게 송부되고 있다. (3) 쟁점정리 의사부의 심리에서는 진료경과일람표의 작성에 의해 개관적 사실에 대 해서 어떤 점에 다툼이 있는지를 명확히 함과 동시에, 법적인 주장에 대해 서도 빠른 단계에서 소송당사자 쌍방간의 논의를 충실히 하기 위해 여러 가지 궁리가 이루어지고 있다. 예를 들어, 이들 논의를 보다 충실히 하기 위해 인체 모형이나 인체해 부도 CD-ROM을 이용하거나 피고 의사에 의한 설명회를 실시하는 등 종전에는 없었던 유연한 대응이 이루어지고 있다. 또한 후의( 後 醫 )의 증인심문을 먼저 행하고 후의의 진찰시 소견 등의 개관적 사실을 확정하거나, 원고측 협력의의 의견서를 제출하도록 하여 원 고측 주장의 근거를 명확히 하는 등 진정한 쟁점은 무엇인지 명확히 하기 위한 노력이 이루어지고 있다. (4) 인증조사 종래의 심리에서는 지루한 인증조사가 오래 계속되어 심리 장기화의 하 나의 원인이 되었었다. 그러나 의사부의 심리에서는 사전의 진술서 제출을 전제로 하여 인증조사가 집중심리로 이루어지고, 게다가 대부분 모든 인증 조사의 기일이 2 기일 이내에 완료되고 있다. (5) 감정 앞서 말한 감정인 추천시스템의 정비에 의해, 집중부에서는 오사카고등 법원 네트워크(교토대학, 오사카대학, 고베대학, 오사카시립대학, 교토부립 의과대학, 시가의과대학, 나라현립 의과대학, 와카야마현립 의과대학의 국공 립 8 개 대학의 네트워크)와 오사카지방재판소 네트워크(간사이의과대학, 오 사카의과대학, 긴키 대학, 국립순환기병센터의 3 개 사립대학 1 개 국립센터 의 네트워크)에 의해, 적임 감정인 추천을 의뢰 받아, 이 시스템에 의해 2001 년 4 월 1 일부터 2004 년 3 월 31 일까지의 의사부 배치전환사건의 조 사에서는 감정 신청으로부터 감정인 채용에 이르기까지 약 3.6 개월, 감정인

34 채용으로부터 감정서 제출까지 약 2.3 개월, 감정서 제출로부터 변론 종결 또는 화해까지 약 6.3 개월로 되어 있다고 한다. 또한 감정방식에 대해서도, 복수감정이나 공동감정, 컨퍼런스 감정, 앙 케이트 방식의 감정 등 여러 가지 방식이 채용되고 있다. 나아가 의사부 발족 후에는 종래와 같이 어쨌든 감정을 하려고 하는 감 정의존의 경향이 해소되어, 감정의 필요성이 신중하게 검토된 후에 감정이 채용되고 있기 때문에, 감정의 채용율은 종래보다 상당히 저하되었다고 한 다. (6) 심리기간 이러한 방책에 의해, 의사부 발족 이래의 배치전환사건 내의 해결사건 의 평균심리기간은 겨우 13 개월이라고 한다. 다만 이 평균심리기간은 어디 까지나 의사부에 배치전환된 사건 내의 해결사건의 평균 심리기간에 지나 치지 않으므로, 앞으로 보다 장기간을 요하는 사건이 해결되어 가면, 평균 심리기간이 좀더 장기화되는 것은 피할 수 없을 것이다. 제 4 앞으로의 변호사의 유의점 1 의료소송 집중부의 확대와 집중부 방식의 표준화 앞에서도 언급했지만, 의료소송 집중부는 2001 년 4 월 처음으로 도쿄지방 재판소, (3 개 부), 오사카지방재판소(2 개 부)에서 설치되었는데, 이것이 전국 8 개 지방재판소로 확대되고 있다. 오사카에서의 현상황을 보더라도, 집중부의 심 리에 대해서는 소송당사자 쌍방으로부터 대체적으로 호평을 받고 있고, 소송 촉진의 결실도 맺고 있다. 게다가 오사카의 집중부에서 채용되고 있는 방책 (진료경과일람표의 작성, 서증의 구분 등)에 대해서는 그 자체가 합리적이라는 점에서, 주변의 지방재판소의 재판체에서도 채용되고 있다. 이러한 경향을 볼 때, 앞으로 집중부에서의 심리방식이 의료소송의 표준적인 심리방식으로 정착 해 나갈 가능성이 높다. 2 협력의의 협력의 필요성 증대 종전부터 의료소송은 그 전문성 때문에 협력의의 어떠한 협력이 없으면 소 송진행이 곤란한 소송 유형이었다. 그런데 집중부에서의 심리에 있어서는 효율 적이고 충실한 심리가 이루어지고, 종전과 비교할 때 매우 조기에 쟁점이 정리 되어 심리가 이루어지고 있다. 이러한 상황에서는 소송진행 중 협력의의 협력 을 얻을 수 없는 원고대리인의 소송진행은 종전보다 더욱 곤란해졌다. 물론 집중부에서도 조정에 붙임으로써 이루어지는 쟁점 정리 등, 전문지식 이 부족한 당사자를 위한 방책도 강구되고는 있다. 하지만 전문가의 협력 없이 행하는 소송진행이 결실을 맺기 쉽다고는 도저히 생각되지 않는다. 3 주장의 신중한 검토의 필요성 (1) 종래의 의료소송에 있어서는 상당한 인과관계에 대한 충분한 정밀조사도 하지 않고, 피고 의사 의료기관의 과실(주의의무 위반)행위를 나열하면서 책임을 묻는 형식의 소송이 결코 적지 않았다. 그러나 집중부의 심리에

35 서는 쟁점정리단계에서 종전보다 충실한 논의가 전개되기 때문에, 이렇 게 충분한 정밀조사 없이 제출된 과실 주장의 대부분은 취하 요청을 받 거나 변경을 재촉 당한다. 오사카 의사부의 데이타에 따르면, 전사건 중 약 5%가 소 취하로 소 송이 종결되고 있다고 한다. 이들 취하 사례 중에는 본인 소송이나 협 력의의 협력을 얻을 수 없었던 경우도 포함되어 있을지도 모른다. 그 러나 사전에 신중하게 주장의 정당성을 검토하지 않고 제소한 사례도 포함되어 있는 것이 아닐까? 게다가 쟁점정리의 과정에서 주장의 취하나 변경을 재촉 당해, 원고 측 주장에 충분한 근거가 없음이 명백해지면, 인증조사에 들어가기 전 에 이미 재판관의 심증에 악영향을 미칠 가능성은 높다. 따라서 의료소 송 제소 전의 피고의사 의료기관의 과실(주의의무 위반)행위와 손해와 의 상당한 인과관계를 신중하게 검토할 필요성은 종전보다 높아지고 있다고 생각된다. (2) 또한 집중부에서의 논의는 인체모형이나 인체해부도 CD-ROM을 이 용하거나, 피고 의사에 의한 설명회 등을 이용하는 등, 실천의료에 의 거한 보다 현실성 있는 전문성 높은 것이 되고 있다. 이로 인해 피고측 소송 대리인은 말할 필요도 없이, 원고측 대리인에 대하여도 보다 깊은 의학 지식에 대한 이해를 요청하고 있다. 이와 같이 집중부에서의 논의 의 전문성이 높아지고 있다는 사실로 보아, 원고측에 대하여도 제소 전 부터 신중한 의학 지식의 조사를 요청하게 될 것이다. 4 인증조사 이와 같이 집중부에서의 논의가 보다 전문성 높은 것이 되고 있다는 점, 집중부에서의 인증조사가 집중심리로 게다가 1 2 기일 내에 종료된다 는 점을 염두에 두면, 인증조사를 효율적으로 실시하기 위해서도 당사자 소송 대리인에게는 보다 깊은 의학적 지식과 그 이해가 요구된다. 이는 하 루아침에 이루어지는 것이 아니고, 평소의 의학적 지식의 함양이 필요하다. 5 감정 앞서 서술한 바와 같이 감정인의 추천은 의사부의 네트워크에 의해 이루어지고 있다. 종전과 같이 당사자 대리인의 추천에 의해 이루어지는 경우는 거의 없어지고 있다. 따라서 어떤 감정인이 감정 인으로 추천될지는 거의 블랙박스 상태이다. 물론 당사자 대리인으로서 감정인 후보자의 채용 여부에 대한 의견은 요구된다. 그러나 해당 감정인 후보자의 감정 경력에 대해서 는 재판소에는 거의 자료가 없고, 가령 이러한 자료가 존재하더라도 당사자 대리인에게 개시되는 경우는 거의 없다. 따라서 당사자 대리 인으로서는 감정인 후보자의 채용 여부에 대해 의견 요구를 받더라 도, 피고 의사 의료기관과 해당 감정인 사이에 특별한 인적관계가 있 는지 여부를 조금 음미할 수 있는 것에 지나치지 않는다.

36 그러나 오늘날에 있어서도 이렇게 해서 선임된 감정인의 감정 내용 이 의학상의 통설적 견해에 반하는 편파적인 것인 경우는 전무하지 않 다. 아무리 대학병원 등의 의학관계자에 의해 추천을 받았다고 하더라도, 그것만으로 중립적이고 공정한 감정이 보장되는 것은 아니다. 보고자가 대표를 맡고 있는 연구회의 조사에서도 편파적인 감정이 특정 진료과에 치우치고 있는 사실을 보아도, 대학병원 등의 의학관계자에 의해 추천을 받았다는 사실만으로 감정의 중립성 공정성이 담보되는 것은 아니다. 게 다가 문제 있는 감정인은 과거에도 문제 있는 감정을 한 예가 적지 않 다. 재판소에 의한 감정인의 감정 내용에 대한 심사가 해당 사건에만 관 계되는 것은 어쩔 수 없다고 하더라도, 감정인의 감정경력이 재판소에 보존되고, 당사자 대리인의 정당한 비판이 축적되지 않는 한, 편파적인 감정이 되풀이되는 위험성은 불식하기 어렵다. 당사자 대리인으로서는 편파적인 감정을 되풀이하는 감정인을 감정인의 선임 단계에서 배제하 기 위해 과거의 감정 사례에 대해서도 주의를 요할 필요가 있다. 가능하 면 재판소에서 선임된 감정인의 감정서는 환자의 개인정보를 제외한 뒤 공표되고 비판될 필요가 있다. 이렇게 함으로써 재판 감정의 신뢰성도 높아지고, 양질의 감정을 하는 감정인에 대한 사회적 신뢰도 높아질 것 이다. (이상)

37 韓 国 における 医 療 過 誤 訴 訟 の 審 理 方 式 と 実 務 上 の 諸 問 題 Ⅰ. 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 1. 概 要 弁 護 士 金 善 中 (ソウル 地 方 弁 護 士 会 ) 弁 護 士 張 慶 贊 (ソウル 地 方 弁 護 士 会 ) 2002 年 7 月 1 日 から 新 民 事 訴 訟 法 (2002 年 1 月 26 日 法 律 第 6626 号 )が 施 行 されるに 至 った ところが 全 国 の 全 ての 裁 判 所 では 新 法 の 施 行 に 備 え2001 年 3 月 1 日 から 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 によって 民 事 訴 訟 手 続 を 行 ってきた 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 は 1まず 当 事 者 らが 法 廷 に 出 席 していない 状 態 で 答 弁 書 や 準 備 書 面 を 互 いに 交 換 しながら 証 拠 書 類 等 も 交 換 し 合 い 期 日 前 証 拠 申 請 を 行 い 予 め 事 件 において 争 わない 部 分 と 争 う 部 分 を 整 理 する 手 続 であ る 書 面 による 争 点 整 理 手 続 を 経 て 2 次 に 可 能 な 限 り 1 回 の 裁 判 期 日 ( 準 備 手 続 期 日 または 弁 論 期 日 )を 開 き 最 終 的 に 争 点 をまとめて 確 認 する 手 続 である 争 点 整 理 期 日 を 行 い 3 引 続 き 可 能 な 限 り 1 回 の 証 拠 調 査 期 日 に 関 連 証 人 を 一 度 に 呼 んで 共 に 尋 問 する 等 必 要 な 証 拠 調 査 を 一 括 且 つ 集 中 的 に 施 行 する 手 続 である 集 中 証 拠 調 査 期 日 を 行 うことによって 審 理 を 終 結 する 方 式 である 1 2. 効 用 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 は 忠 実 な 事 実 審 理 と 裁 判 らしい 裁 判 を 通 じた 質 の 高 い 司 法 サービスの 提 供 を 目 標 としている 新 方 式 では 時 間 と 努 力 の 確 実 な 節 減 ( 裁 判 所 への 出 席 回 数 の 減 少 法 廷 中 心 から 事 務 室 中 心 への 業 務 パターンの 変 化 等 ) 十 分 な 弁 論 機 会 の 保 障 裁 判 の 結 果 に 対 する 予 測 可 能 性 の 増 大 など 有 用 な 点 が 多 いので その 定 着 の 為 に 実 務 系 の 積 極 的 な 理 解 と 自 発 的 な 協 力 が 要 望 され る 3. 医 療 過 誤 訴 訟 の 審 理 方 式 医 療 過 誤 訴 訟 の 審 理 方 式 は 事 案 によって 変 わってくるが 一 般 的 な 民 事 訴 訟 手 続 上 の 主 張 立 証 責 任 の 所 在 に 拘 束 され 弁 論 の 準 備 及 び 開 始 の 段 階 から 請 求 原 因 事 実 を 明 確 に 提 示 することを 要 求 するのではなく 裁 判 所 の 積 極 的 な 訴 訟 指 揮 の 下 で 証 拠 の 収 集 保 全 を 行 い 審 理 を 進 行 しながら 徐 々に 争 点 をまとめていく ことが 望 ましい したがって 医 療 過 誤 訴 訟 は 通 常 証 拠 資 料 の 収 集 と 争 点 の 整 理 に 相 当 な 期 間 がかかるので 不 要 な 期 日 の 空 転 を 最 小 化 し 書 面 による 主 張 と 争 点 のまとめ 期 日 前 の 証 拠 調 査 調 停 及 び 和 解 期 日 争 点 整 理 期 日 等 の 順 に 進 行 する 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 に 適 合 した 訴 訟 の 類 型 であると 言 える 以 下 では 筆 者 が 関 与 したソウル 中 央 地 方 法 院 の 裁 判 手 続 を 中 心 に 新 しい 民 事 事 件 の 管 理 方 式 の 各 進 行 段 階 別 に 医 療 過 誤 訴 訟 の 審 理 方 式 を 紹 介 し 医 療 紛 争 の 特 殊 性 によって 実 務 上 特 に 留 意 すべき 問 題 点 について 簡 略 に 考 察 してみたい 1 法 院 行 政 処 新 しい 民 事 事 件 管 理 モデル 実 務 便 覧 (2001) 21 頁 の 概 要 図 参 照

38 Ⅱ. 書 面 による 争 点 整 理 手 続 1. 審 理 方 式 訴 状 が 受 け 付 けられれば 参 与 事 務 官 は 訴 状 副 本 と 共 に 訴 訟 手 続 案 内 書 ( 様 式 別 紙 1)を 同 封 して 被 告 に 送 達 する 2 被 告 が 案 内 書 に 書 かれた 通 り 詳 細 な 答 弁 書 と 共 に 診 療 記 録 簿 ( 翻 訳 文 添 付 )を 裁 判 所 に 提 出 すれば 裁 判 所 はこれを 訴 訟 手 続 案 内 書 ( 様 式 別 紙 1) 準 備 命 令 ( 様 式 別 紙 2)と 共 に 原 告 に 送 達 し 準 備 書 面 と 必 要 な 証 拠 を 提 出 させることで 双 方 主 張 の 攻 防 を 始 める 普 通 医 療 訴 訟 の 初 期 には 請 求 原 因 事 実 を 明 確 に 特 定 するのが 困 難 であるため 争 点 攻 防 の 時 期 を 制 限 せず 証 拠 資 料 の 収 集 など 結 果 を 見 守 りながら 争 点 をま とめていく 方 向 で 審 理 を 進 行 する 2. 実 務 上 の 留 意 点 イ. 法 的 構 成 の 問 題 患 者 側 である 原 告 としては 債 務 不 履 行 に 基 づく 損 害 賠 償 請 求 や 不 法 行 為 に 基 づく 損 害 賠 償 請 求 のいずれの 形 態 でもその 請 求 原 因 を 構 成 することが でき またこれを 主 位 的 予 備 的 に 或 いは 選 択 的 に 併 合 して 請 求 することも できる その 請 求 原 因 を 何 にしようが 過 失 の 主 張 立 証 の 責 任 には 結 果 的 に 特 別 な 差 がない しかし 消 滅 時 効 期 間 配 偶 者 父 母 兄 弟 姉 妹 等 に 固 有 の 慰 謝 料 請 求 権 が 認 められるかどうか 及 び 遅 延 損 害 金 の 起 算 日 等 においては 両 者 において 明 らかな 差 を 見 せているので 裁 判 所 としては 当 事 者 に 対 しこれ を 区 分 して 主 張 整 理 するように 釈 明 することが 望 ましい 3 ロ. 主 張 立 証 責 任 の 問 題 (1) 医 療 過 失 の 場 合 (イ) 意 義 (i) 診 療 上 の 注 意 義 務 違 反 医 療 過 誤 訴 訟 において 主 張 立 証 すべき 事 項 として 最 も 問 題 になる ことは 医 療 過 失 に 関 するものである 医 療 過 誤 訴 訟 において 問 題 に なる 医 療 人 の 過 失 は 通 常 の 一 般 不 法 行 為 におけるような 善 良 な 管 理 者 としての 注 意 義 務 違 反 つまり 医 療 人 が 診 療 行 為 をするに 当 り 当 時 の 医 療 水 準 に 鑑 みて 要 求 される 診 療 上 の 注 意 義 務 の 違 反 である 4 人 間 の 生 命 と 健 康 を 担 当 する 医 師 にはその 業 務 の 性 質 に 鑑 みて 危 険 防 2 前 掲 実 務 便 覧 の28 頁 を 参 照 ソウル 中 央 地 方 法 院 では 上 記 の 様 式 を 一 部 修 正 して 医 療 事 件 に 特 有 な 内 容 を 盛 り 込 んで 使 用 している 3 朴 ヒョンジュン 医 療 過 誤 訴 訟 における 審 理 上 の 問 題 点 ソウル 地 方 法 院 実 務 論 壇 (1997) 235 頁 参 照 4 法 院 行 政 処 実 務 便 覧 2 頁 参 照

39 止 の 為 に 必 要 な 最 善 の 注 意 義 務 が 要 求 されるので 医 師 としては 患 者 の 状 態 に 十 分 注 意 して 診 療 当 時 の 医 学 的 知 識 に 立 脚 して その 治 療 方 法 の 効 果 と 副 作 用 等 あらゆる 事 情 を 考 慮 し 最 善 の 注 意 を 払 って 治 療 を 行 うべきである そして 注 意 義 務 の 具 体 的 内 容 は 危 険 性 に 対 する 結 果 の 予 見 可 能 性 と 回 避 可 能 性 にある 5 一 方 医 師 が 患 者 に 負 担 する 診 療 債 務 の 性 質 は 疾 病 の 治 癒 といっ たような 結 果 を 必 ずしも 達 成 しなければならない 結 果 債 務 ではな く 患 者 の 治 癒 の 為 に 善 良 な 管 理 者 の 注 意 義 務 を 以 て 現 在 の 医 学 水 準 に 鑑 み 必 要 且 つ 適 切 な 診 療 措 置 を 取 るべき 債 務 いわゆる 手 段 債 務 と 見 るべきであるので 6 診 療 の 結 果 が 悪 いという 事 実 のみを 以 て 直 ちに 医 療 上 の 過 失 があるとは 推 定 できない 同 じく 診 療 の 結 果 が 不 可 抗 力 的 であるという 事 実 のみで 医 療 上 の 過 失 がないと 推 定 するこ とも 困 難 であろう (ii) 判 断 基 準 このような 注 意 義 務 の 判 断 基 準 は 診 療 当 時 の 臨 床 医 学 の 実 践 によ る 医 療 水 準 により 決 定 されなければならない 7 医 療 上 の 注 意 義 務 においては 医 学 が 基 準 となる ここで 言 う 医 学 と は 通 常 医 師 にその 当 時 に 一 般 的 に 広 く 知 られており また 是 認 され ている 医 学 即 ちいわゆる 医 学 常 識 である そして 医 療 過 誤 は 医 学 が 患 者 に 応 用 される 過 程 において 生 じるものであるので ここで 言 う 医 学 は いわゆる 臨 床 医 学 を 意 味 する したがって 病 理 学 的 な 厳 密 性 は 要 求 されない そして 臨 床 医 学 は 通 常 の 医 師 にその 当 時 に 一 般 的 に 知 られている 医 学 でなければならないため 例 えば 一 部 の 大 学 研 究 所 病 院 等 のみで 知 られている 医 学 には 原 則 として 医 師 が 従 う 必 要 はない 事 故 当 時 学 問 上 の 医 学 水 準 ないし 先 進 的 な 治 療 水 準 と 実 践 的 平 均 的 な 医 療 水 準 との 間 に 差 が 出 る 場 合 医 療 水 準 は 後 者 の 意 味 として 使 われる 一 方 医 学 は 続 けて 発 展 するものであるので 医 師 には 日 々 発 展 す る 医 学 の 水 準 に 付 いて 行 くべき 義 務 がある 従 って 過 失 判 定 の 基 準 になる 医 学 は 事 故 発 生 当 時 の 水 準 から 見 た 医 学 である また 医 師 の 注 意 義 務 の 基 準 を 判 断 するに 当 っては その 医 師 が 置 かれている 環 境 や 専 門 科 目 診 療 当 時 の 事 情 も 合 わせて 考 慮 されなけ ればならない 通 常 の 医 師 といっても 一 般 医 と 専 門 医 との 間 には 注 意 義 務 の 程 度 に 差 があり 大 学 病 院 専 門 病 院 と 一 般 開 業 医 との 間 に 5 大 法 院 言 渡 97ダ38422 判 決 法 院 公 報 頁 参 照 6 大 法 院 言 渡 92ダ15031 判 決 法 院 公 報 頁 参 照 また 並 木 茂 医 療 過 誤 訴 訟 における 債 務 不 履 行 構 成 と 不 法 行 為 構 成 裁 判 実 務 大 系 17 巻 ( 医 療 過 誤 訴 訟 法 1990)8 頁 参 照 7 脚 注 1)の 大 法 院 98ダ50586 判 決 など 多 数