東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 者 が 出 資 比 率 で 按 分 する,ことを 骨 子 とする 合 意 がなされた P にとって 出 資 の 実 行 は Q の 口 座 に 金 銭 を 払 い

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1 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー 論 説 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB ) について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 東 京 大 学 教 授 木 庭 顕 0 序 1 事 案, 及 びその 問 題 点 2 背 景 に 存 する 問 題 3 Plautus の 劇 中 より 4 societas 原 型 5 変 化 の 兆 候 6 領 域 降 下 7 本 件 契 約 を 修 正 する 8 かりそめの 概 観 0 序 以 下 は 標 記 判 決 を 論 ずるものであるが,い わゆる 評 釈 でも 判 例 研 究 でもない つまり, 他 の 判 決 や 判 例 理 論 との 関 係 におい てその 意 義 や 射 程 を 計 測 するものではない し, 判 決 文 の 分 析 をするものでもない 2013 年 の 東 京 において 一 個 の 裁 判 がなされたとい う 事 実,そこに 至 る 人 々の 活 動 が 有 ったとい う 事 実,について 論 ずる 筆 者 は 法 律 家 では なく, 歴 史 学 徒 であるにすぎない もっと も, 日 本 の 現 代 史 を 専 門 とするのではなく, ギリシャ ローマを 専 門 とする これは 大 き な 限 界 を 意 味 するが,しかしギリシャ ロー マの 事 柄 は 常 に 現 代 の 現 実 の 一 部 としてその 音 を 密 かに 響 かせているから, 反 面 で, 聴 こ えにくいその 音 を 捉 えうるという 利 点 を 持 つ 1 事 案, 及 びその 問 題 点 まずは, 当 の 判 決 文 から 知 りうることを 確 認 しよう 株 式 会 社 P( 本 訴 被 告, 反 訴 原 告 )は 株 式 会 社 Q( 本 訴 原 告, 反 訴 被 告 )との 間 で 事 業 契 約 を 締 結 した P は コンピューター ソフトウェアの 製 作 及 び 販 売 等 を 主 たる 目 的 とする Q は CD ビデオ DVD 等 の 映 像 アニメーション 音 声 ソフトの 企 画, 脚 本 及 び 制 作 等 を 目 的 とする P は 姫 騎 士 リリア なる PC ゲームにつき 著 作 権 を 有 し ていたが,これに 目 を 付 けた Q が 版 権 許 諾 を 受 けて( 自 力 で)アニメ 化 したいと 申 し 入 れる しかし P は, 自 ら 製 作 し 自 らの 販 売 網 を 使 って 販 売 したいと 考 える とはいえ, 製 作 作 業 自 体 は Q に 委 ねるつもりである にもかかわらず, 委 員 会 方 式 を 提 案 した 裁 判 所 の 認 識 においては,P は 請 負 方 式 と 委 員 会 方 式 を 区 別 した 上 で, その 場 合 の 予 算 について, 委 員 会 方 式 の 場 合 には 実 費 のみであることを 教 示 し, 併 せて 請 負 方 式 による 場 合 に 必 要 となる 製 作 費 の 額 を 提 示 し た 両 者 は 打 ち 合 わせを 重 ね,その 間 に, P は 製 作 費 を 削 減 したいこと, 利 益 が 出 な い 場 合 にはリスクを 受 け 持 ってほしいこと を 要 望 している 結 局 両 者 は, 争 いのな い 事 実 として, 共 同 出 資 をする 契 約 を 締 結 する(P:804 万 円,Q:306 万 円 ) Q が 製 作 し P が 販 売 するのであるが,P が 売 り 上 げから 価 格 の 半 分 相 当 を 先 取 りし, 残 りを 両 111

2 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 者 が 出 資 比 率 で 按 分 する,ことを 骨 子 とする 合 意 がなされた P にとって 出 資 の 実 行 は Q の 口 座 に 金 銭 を 払 い 込 むことを 意 味 した Q はこれを 製 作 費 用 に 充 てる この 点 は 契 約 の 文 言 通 りであ るが, 裁 判 所 の 認 定 によれば,それ 以 外 にも P は 漸 次 Q の 要 した 費 用 を 払 い 続 けて 行 く 他 方,P は 按 分 するはずの 利 益 を Q に 払 わ なくなる かくしてまずは Q がこの 分 の 支 払 いを 求 めて P を 訴 え,P は 払 った 費 用 のう ち 過 剰 と 判 定 した 分 について 賠 償 を 求 める 反 訴 を 提 起 した P は 弁 論 において 契 約 の 合 意 内 容 が 委 員 会 方 式 であったことを 主 張 し た 如 くである その 場 合 であれば 自 己 の 主 張 を 正 当 化 しうるのは 何 故 かについてどのよう に 説 明 したのか 不 明 である Q は 同 じく 請 負 方 式 を 主 張 したようである 自 己 の 請 求 との 論 理 的 な 関 係 についてどのように 言 った のか,これも 不 明 である 裁 判 所 は, 両 方 の 側 面 が 有 るとしつつも, 請 負 方 式 の 面 も 否 定 しえない 以 上 は,Q の 主 張 に 分 が 有 ると 判 断 した 理 由 と 結 論 との 間 の 論 理 的 な 関 係 は 必 ずしも 明 らかでない 当 事 者 や 裁 判 官 が 採 った 論 理 構 成 以 前 に, 本 件 事 案 は 不 審 な 点 に 満 ちている 第 一 に, 出 資 に 関 する 合 意 が 何 を 意 味 しているか 判 然 としない 裁 判 所 は, 一 個 の rebus とし てのこの 契 約 を 委 員 会 方 式 で 解 した 場 合 の 一 個 の 解 釈 手 段 として 任 意 組 合 または 匿 名 組 合 という 語 を 用 いる それならば 確 か に 出 資 を 言 うことになっている かつ, ( 一 種 の 非 対 称 性 が 有 るとはいえ)P も 事 業 をする 以 上 は 匿 名 組 合 と 断 ずることには 無 理 が 有 るから,まずは 民 法 典 の 組 合 を 手 掛 かりとすべきことになる しかしその 組 合 における 出 資 とは 何 か 当 事 者 が 明 確 な 概 念 を 持 っていたとは 言 い 難 く, 裁 判 所 もまたそうである その 出 資 金 がい きなり Q の 費 用 投 下 に 向 けられること,そ してとりわけ,その 先 の 追 加 的 な 費 用 投 下 の ために P が 次 々に 同 種 類 の 給 付 を 続 けるこ と,これと 出 資 との 間 に 如 何 なる 関 係 が 設 定 されているのか, 誰 も 問 うていないこと は 不 思 議 とするしかない もちろん,だからこそ, 出 資 は 無 視 さ れ 契 約 の 請 負 的 側 面 がクローズアップさ れた 裁 判 所 が 実 質 的 に 吟 味 したことは,Q の 費 用 投 下 に 何 か 無 駄 使 い,さらには 横 領 に 当 たること,が 無 かったかどうかであり, 結 局 すべて 必 要 な 経 費 であったとされ,P が 負 担 して 当 然 であったとされた しかし, 第 二 に,これがまたキツネにつままれたように 奇 妙 である 請 負 であれば, 注 文 主 は 予 め 合 意 された 対 価 を 支 払 い, 請 負 人 は 成 果 を 引 き 渡 す 双 方 の 給 付 は 同 時 履 行 の 関 係 に 置 か れる つまり 請 負 人 が 成 果 を 得 るために 要 す る 費 用 は 請 負 人 の 負 担 であり, 彼 が 対 価 を 交 渉 する 時 にその 費 用 を 見 積 もるのであり,こ の 見 積 もりに 全 てのリスクがかかる 甘 く 見 積 もれば 破 綻 を 免 れない しかし 本 件 では, 近 代 日 本 では 珍 しくないとはいえ, 請 負 人 が 駄 々っ 子 のように, おかあちゃん,また 費 用 がかかったよう,また 幾 ら 幾 らおくれ と 泣 き, 注 文 主 がおかあさんのように, しよ うがないわねえ,この 子 ったら,ほら 持 って お 行 き と 言 ってお 金 を 出 してやっている 第 三 に,もっとわからないのは,P がもし 委 員 会 方 式 のつもりであったならば, 何 故 この おかあちゃーん に 応 じたのかであ る リスクを Q にも 負 担 させる はずでは なかったのか P は,おそらく, 請 負 方 式 という 選 択 肢 も 明 示 しながら 交 渉 した 結 果 共 同 出 資 の 合 意 を 取 り 付 けた 以 上 は 委 員 会 方 式 が 採 用 されたと 思 ったであろう この 時 の 思 惑 はどのようなものだっただろう か 魂 胆 は 明 白 である アニメ 版 姫 騎 士 リ リア がヒットするかどうか,やや 水 もので あると 思 った 儲 かった 場 合 の 利 益 を 独 占 し えないかわりに,リスクを 分 担 してもらおう としたに 違 いない 悪 い 考 えであるとは 到 底 思 えない であるのに,ずるずると 言 われる がまま 費 用 を 注 ぎ 込 むという 最 悪 の 事 態 に 立 ち 至 ったのは 何 故 であろうか 気 になるの は, 被 告 の 主 張 として 採 録 されている 以 下 の 思 惑 である 委 員 会 方 式 によると, 製 作 費 は, 原 告 (Q)の 利 益 を 考 慮 しない 実 費 のみであり, 原 告 は, 売 上 金 の 分 配 ( 配 当 金 ) によって 利 益 を 得 ることになる この 文 章 の 意 味 が 明 確 であるとは 到 底 言 えないが, 請 負 代 金 には 請 負 人 の 取 り 分 つまりマージンが 112

3 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー 含 まれるが, 委 員 会 方 式 であれば,かかっ た 費 用 だけ 払 ってやればよい, 請 負 人 の 利 益 の 分 は 予 め 定 まるものではなく 売 り 上 げに 連 動 する,と 言 いたいに 違 いない あっと 驚 く ことには, 委 員 会 方 式 だからこそ 相 手 の (マージンを 除 く) 費 用 (だけ)を 負 担 する のであるという 意 識 を P が 持 ったというこ とである 雇 用 を 想 定 すればはっきりする 利 益 は 一 旦 丸 ドリであるが,これを 還 元 しな ければならず,さらに 被 用 者 のための 社 会 制 度 上 の 負 担 がかかる 請 負 であれば 社 会 制 度 上 の 負 担 は 免 れるが, 請 負 人 から 利 ザヤを 吹 っかけられる 委 員 会 方 式 ならばこれ らの 全 てが 省 けて ローコスト である,と P は 思 ったのである 実 費 だけで 済 む と その 実 費 が 怖 いとも 知 らず しかし,P は 何 故 ( マージンを 負 担 しな くてよい から 論 理 的 に 飛 躍 して) 実 費 は 負 担 しなければならない と 思 ったのだろう か この 点 は 大 きな 謎 である 請 負 方 式 であったとしても 費 用 は 全 て Q の 負 担 のは ずで,P に 負 担 せよという Q の 主 張 自 体 お かしいのであるが,しかしもっと 奇 妙 である のは,その 費 用 負 担 を P もが 認 め,その 過 剰 のみを 非 難 するにすぎない 点 である 対 応 して, 委 員 会 方 式 という rebus との 珍 妙 な 抱 き 合 わせが 請 負 契 約 をも 逸 脱 させたと 言 いうるが,それにしても,Q がかかった 費 用 をどこまでも P に 請 求 しうると 思 った 点 は 奇 妙 である 双 方 に, 何 かどこかで 通 じてい る 不 可 思 議 な 思 い 込 みが 有 るのではないか 2 背 景 に 存 する 問 題 何 時 の 頃 からか,またどの 程 度 までか,を 検 証 する 術 を 持 たないが, 現 在 の 経 済 社 会 に おいて,もうかれこれしばらく 前 から, 一 個 の 事 業 体 が 他 の 事 業 体 と 共 同 で 事 業 をすると いう 必 要 が 有 力 に 存 在 していることは 疑 いな い 共 同 で 事 業 をするということは, 第 一 に 自 分 で,つまり 高 々 自 分 の 内 部 を 分 節 させ て,その 事 業 をするというのでないというこ とを 意 味 する しかし 第 二 に, 場 合 によって 共 同 で 出 資 し 第 三 の 独 立 の 事 業 主 体 を 立 ち 上 げるというのでもない,ということをも 意 味 する 言 ってみれば 中 間 で 中 途 半 端 なのであ るが, 何 故 このような 形 式 が 必 要 とされるの であろうか 自 分 で 事 業 をするということは, 費 用 果 実 関 係 のリスクを 全 部 自 分 で 負 うということを 意 味 する 特 に 果 実 産 出 体,つまり 施 設 人 員 技 術 ノウハウ 顧 客 販 路 等 々のまと まった 複 合 体,を 一 から 構 築 しなければなら ない 場 合,そうでなくとも 自 分 に 属 するそれ を 飛 躍 的 に 発 展 させなければならない 場 合, 必 要 となる 大 きな 投 資 はそのまま 大 きなリス クを 意 味 することになる もちろん,その 冒 険 に 値 するならば 敢 えて 自 ら 手 掛 けるか,そ ういう 事 業 に 投 資 する しかしそうでない 場 合, 自 らに 属 する 既 存 の 果 実 産 出 体 と 他 者 に 属 するそれを 組 み 合 わせ 一 段 高 度 な 果 実 産 出 体 を 構 築 するということが 考 えられる この 場 合,リスクが 分 散 されるばかりか, 少 ない 費 用 でヴァージョンアップしうる さらに, 既 存 の 果 実 産 出 体 をそのままの 形 で 置 くか ら, 他 と 融 合 させて 跡 形 もなくしてしまうと いうリスクを 回 避 できる 中 期 的 な 組 み 合 わ せの 後 にもヨリ 豊 かになって 保 存 されている から,また 別 の 組 み 合 わせにチャレンジした り, 別 の 発 展 を 目 指 したりということも 可 能 である 加 えて, 個 々の 果 実 産 出 体 が 相 対 的 に 独 自 に 動 くことによる 質 の 高 いパーフォー マンスも 期 待 できる それぞれが 自 由 に 動 き なおかつ 調 和 している 方 が 高 い 協 働 を 達 成 で きるということは 言 うまでもない それぞれ が 制 約 を 感 じたり, 寄 り 掛 かり 依 存 したり, 手 を 抜 いたり,ということが 生 じにくいとい うこともある 自 分 に 合 った 最 も 納 得 のいく パーフォーマンスをしているときに 最 高 のも のが 得 られることは 当 たり 前 である とはいえ,これが 何 故 20 世 紀 の 末 以 降 ク ローズアップされるのか, 何 か 新 たな 構 造 的 な 理 由 が 有 るのか,それとも 何 かの 行 き 詰 ま りのためリスクを 一 手 に 担 う 力 を 誰 もが 持 た なくなったに 過 ぎないのか, 或 いはその 両 方 なのか,はわからない 以 上 のような 漠 然 とした 見 通 ししか 持 ちえ ないのではあるが, 一 つ 確 かなことは,この 姫 騎 士 リリア 事 件 においては P も Q も 到 底 共 同 事 業 をするために 不 可 欠 な 基 本 意 識 を 113

4 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 装 備 していないということである P は 販 路 と 著 作 権 を 有 する そしてリスクを 分 散 する ことを 心 得 ている しかし 最 悪 であるのは, Q から 上 がって 来 る 成 果 をいちいちチェッ クするばかりか,その 費 用 の 使 い 方 について いちいち 報 告 をさせる その 前 提 として 何 故 か 費 用 を 出 してやっていることについては 既 に 述 べた これは 相 手 を 信 頼 していないから であり, 相 手 の 自 由 を 極 大 化 することによっ て 自 らに 得 られるものを 極 大 化 しようという 考 えに 全 く 欠 ける 相 手 を 労 働 力 としか 考 え ていないのではないか 労 働 力 としては 使 う が 社 会 保 障 関 係 の 給 付 は 免 れたいだけのブ ラックなやり 方 だったのではないか, 偽 装 請 負 に 近 いのではないか,と 疑 われるほどであ る Q もまた,だらだらと 開 発 作 業 をしても すればするだけ P が 支 払 うので, 完 全 にモ ラル ハザードを 生 ぜしめている 自 分 の 仕 事 には 口 を 出 させないというプライドはゼロ である 共 同 出 資 方 式 に 乗 ったのは, 請 負 代 金 よりはよさそうだくらいのところだったか もしれない そもそも 初 めは 著 作 権 を 単 純 に 借 りて 自 分 で 事 業 をするつもりだったから, 何 だか 他 人 の 事 業 になった 感 じがして 投 げや りになったのかもしれない それでいてぶら 下 がっていれば 金 銭 だけは 流 れて 来 る もちろん,これは 日 陰 の 産 業 の 取 るに 足 り ない 企 業 に 関 する 記 憶 に 残 らないエピソード なのだろう このようなケースを 一 般 化 して 物 事 を 捉 えることはできない 高 度 なビジネ スが 展 開 される 局 面 では 明 晰 な 意 識 とエレガ ントな 法 律 構 成 が 華 麗 な 舞 を 披 露 してくれて いるはずである と 考 えた 時 に,しかしやは り 気 になることが 有 る それは 先 に 述 べたこ とである 繰 り 返 すと,P は 委 員 会 方 式 を 意 識 して 却 っておかしなスパイラルに 巻 き 込 まれた 請 負 という 日 本 近 代 特 有 の 泥 沼 に はまったわけではなかった 裁 判 所 は 委 員 会 方 式 を 組 合 のパラダイムで 理 解 した し かるに,P にも,そしてまたその 訴 訟 代 理 人 にも, 何 と 愚 かなことか,せめて 法 科 大 学 院 で 勉 強 するくらいのことはすればよかった のに と 非 難 を 向 ける,その 資 格 をわれわれ は 有 するだろうか このようなタイプの 共 同 事 業 をきちんと 規 律 する 精 緻 な 概 念 構 成 をわ れわれは 用 意 して 待 っているだろうか その ようなものとして 最 も 有 力 であるのは,この 判 決 に 教 えられなくとも, 組 合 であるが, 組 合 に 関 する 言 説 のどこをつついても 気 の 毒 な P とその 訴 訟 代 理 人 に 対 して 目 の 覚 めるよう な 法 的 助 言 を 与 えるためのヒントは 出 て 来 な いのではないか 否,そもそも 言 説 自 体 極 め て 乏 しい 仕 方 なく,たとえ 租 税 回 避 のため とはいえ, 英 米 法 の partnership を 借 りて 来 なければならない 1) もしそうだとするなら ば,われわれの 如 何 にもみすぼらしい 事 案 を あざ 笑 う 実 務 は 日 本 には 存 在 せず, 却 ってこ の 事 案 は 一 種 典 型 的 な 光 景 であるという 可 能 性 も 否 定 し 切 れない 3 Plautus の 劇 中 より Plautus の Mercator に お い て は 2), 父 Demipho の 出 資 を 受 けた 息 子 Charinus が 海 外 で 商 用 を 果 たす 中 Pasicompsa という 女 性 と 恋 に 落 ち, 自 由 の 身 でなかった 彼 女 を 請 け 出 して 船 倉 に 隠 し 帰 国 する しかし 生 憎 父 に 見 つかってしまい,しかも 父 は Pasicompsa を 我 が 物 にしようとする 父 は 転 売 を 主 張 し,オークションでダミーを 使 い 自 己 競 落 す 1) イタリアの 影 響 を 受 けて 法 人 化 へと 傾 くスコットランドと 対 照 的 に 16 世 紀 末 の Law Merchant はコモン ロー 法 律 家 の 頑 迷 さ 故 にこれを 拒 む(W.HOLDSWORTH, A HISTORY OF ENGLISH LAW VIII 198 (2 ed., London 1937)) 19 世 紀 後 半 以 降 組 合 を 法 人 化 し 1970 年 代 に 法 典 に 書 き 込 んだ( 但 し 組 合 財 産 を 皆 の 物 というより 誰 の 物 で もない 物 にしたのであるように 思 える)フランスに 比 してさえ 組 合 原 型 ( 後 述 )を 残 したイングランド 法 の 功 績 はここへ 遡 るようであり, 次 いでエクイティーの 側 からの 慎 重 な 介 入 が 組 合 法 を 作 ったとされる F. Pollock に よる 1890 年 の The Partnership Act はしかも 一 層 古 典 的 に 原 型 を 抜 き 出 した( 版 を 重 ねた F. POLLOCK, A DIGEST OF THE LAW OF PARTNERSHIP (13 ed., London 1937) は 記 念 碑 である) 2008 年 において,イングランドは 法 人 数 220 万 に 対 し 組 合 数 46 万 を 誇 る(G. MORSE, PARTNERSHIP LAW 2 (7 ed., Oxford, 2010)) 近 世 以 降 についての( 信 用 の 基 本 構 造 を 視 野 に 入 れた) 本 格 的 な 比 較 史 的 研 究 が 待 たれる 所 以 である 2) 以 下 については, 木 庭 顕 法 存 立 の 歴 史 的 基 盤 [ 以 下, POSS という]727 頁 以 下,839 頁 以 下 ( 東 京 大 学 出 版 会,2009)を 参 照 114

5 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー るつもりである この 時 息 子 が 抵 抗 のために 繰 り 出 す 作 戦 の 一 つは,Pasicompsa は 第 三 者 と 共 同 で 買 ったのであるから, 一 存 で 転 売 することなどできない,と 主 張 すること であった 父 は,その 第 三 者 の 転 売 意 思 が 推 定 されるから, 何 の 問 題 も 無 いと 応 ずる 代 理 もしくは 授 権 のロジックを 使 うのである が,(いちいち 委 任 者 の 意 思 を 確 認 し 直 さな ければならない) 委 任 mandatum の 趣 旨 を 捻 じ 曲 げている 様 が 皮 肉 られていると 解 され る 父 は Plautus の 全 作 品 において 徹 頭 徹 尾 諷 刺 の 対 象 であるが, 父 Demipho が 息 子 Charinus を 鵜 飼 の 鵜 の 如 き 手 足 として 使 い Pasicompsa を 得 る 仕 方 が 強 く 批 判 されて いる Demipho にとって Pasicompsa はただ の 欲 望 の 対 象 であり,これが 息 子 の 生 涯 を 賭 けた 恋 愛 を 蹉 跌 させようとしているのであ る 確 かに 資 金 は Demipho が 出 した しか しだからと 言 って Pasicompsa を 好 きに 売 り 飛 ばしてよいのか まして 手 を 付 けてよいの か 立 ちはだかったのが 共 同 の 論 理 であ る Pasicompsa が 共 有 の communis 状 態 に 置 かれていると 言 われるから, 同 一 物 を 二 人 が 一 緒 に 掴 んでいる, 或 いは 共 同 で 所 有 している,というイメージが 持 たれやすい が, 第 一 に,この 語 自 体, 誰 のものでもな い, 誰 も 掴 んでいない ことを 指 示 する 第 二 に,Charinus の 言 い 方 自 体, 実 質 的 に 第 三 者 が 委 任 者 であり, 自 分 は 受 任 者 にすぎ ず, 買 うところまでは 受 任 されているが, 転 売 に 関 する 限 りさらなる 受 任 を 要 する,とい うものである いずれにせよ 勝 手 は 許 されな い おそらく,ならばその 第 三 者 = 委 任 者 は 勝 手 にできるかと 言 えば,そうではなく, 途 端 に Charinus の 方 が 委 任 者 として 現 れるだ ろう どちらからも 勝 手 が 許 されないので, communis という 語 が 使 われた 3) かくして 父 からの 息 子 の 自 由 ( 彼 の 恋 愛 ) が 往 復 の 委 任 と communis に 懸 っている のであるが,これにまた,Pasicompsa の 自 由 が 懸 っ て い る 彼 女 が 自 由 を 得 て Charinus と 結 ば れ る の か, そ れ と も Demipho の 恣 となるのか communis は, 二 人 の 手 によって 押 さえられているというの でなく,どちらからも 自 由 たるを 意 味 してい る その 自 由 は, 第 三 者 の 側 が Charinus に 勝 手 をさせず,その 逆 も 成 り 立 つ,ことに よって 保 障 されている しかもこの 牽 制 は 両 者 が 互 いに 自 由 であることを 絶 対 の 前 提 とし ている ( 危 うく Charinus が Demipho に 対 してそうなりかけたように)どちらかが 誰 か の 手 足 であってもいけないし, 両 者 が 一 体 化 すればなおいけない Plautus の 喜 劇 は 紀 元 前 200 年 頃 のもので あり, 彼 の 全 作 品 がわれわれの 契 約 法, 諾 成 契 約 等 凡 そ bona fides に 基 づく 法 制 度,を 生 んだ 社 会 的 環 境 と 深 く 関 係 していることは 周 知 の 事 実 である 4) bona fides に 基 づく 諾 成 契 約 としての 組 合 societas が 発 達 した 民 事 法 制 度 として 機 能 しているのを 見 ることができ る 最 初 の 史 料 は, 確 かに 紀 元 前 70 年 代 の Cicero の 二 本 の 法 廷 弁 論 である しかし 既 にこの 頃 には,この 制 度 が 長 い 間 にわたって 発 展 して 来 た 挙 句 に 重 要 な 変 質 を 被 りつつあ ることが 見 られる 裏 から 言 えば,むしろ 紀 元 前 2 世 紀 の societas 像 が 貴 重 であるという ことになる 紀 元 前 2 世 紀 は,ローマが 地 中 海 世 界 大 に 版 図 を 広 げ, 活 発 な 都 市 間 ( 国 際 ) 取 引 を 管 轄 に 収 め,ローマ 独 特 の 民 事 法 なる 制 度 を 一 層 高 度 なレヴェルにもたらした 時 代 である 4 societas 原 型 では, 紀 元 前 2 世 紀 の societas 原 型 は 具 体 的 にはどのようなものであったか 5) まず, 3) 二 人 揃 えば 勝 手 ができるか もちろん 政 治 システムそのものと 違 って 皆 が 揃 っても 勝 手 が 許 されない という 絶 対 の 原 則 が 妥 当 するわけではないが, 制 度 自 体 がその 上 に 基 礎 付 けられている bona fides には 拘 束 され る つまり 手 を 付 けることはできない 共 同 で 手 を 付 ける 手 段, 共 同 占 有 の 如 き 道 は 存 在 しない まして 個 々 的 部 分 的 に 使 用 収 益 が 発 生 することはありえない 共 有 はそれはそれで 少 々 曖 昧 な 概 念 であるが, 合 有 と は 正 反 対 である 4) この 点 に 関 するこれまでの 認 識, 及 び 筆 者 の 認 識 の 詳 細 については,POSS,699 頁 以 下 で 述 べた 5) Quintus Mucius 以 来 societas の 起 源 に 相 続 が 存 することは 認 識 されている(Mucius の 知 的 営 為 については, A. Schiavone, Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, Roma-Bari, 1987, p. 63ss. が 優 れた 分 析 を 提 供 する)が,われ 115

6 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 通 常 のローマ 法 の 教 科 書, 特 にドイツのそれ を 参 照 しても 無 駄 である 少 なくとも 独 自 に 発 展 して 行 った 共 有 という 制 度 群 との 混 交 6) から 原 型 を 解 放 しなければならない その 作 業 は, 最 近 では 既 に Arangio-Ruiz に よってなされた 7) 共 有 の 理 解 について ももちろん 深 刻 な 対 立 が 有 るが,それと 密 接 に 関 連 して 組 合 を 基 本 的 に 集 団 の 物 的 な 関 係,とりわけ 家 団 論,などに 回 収 する 傾 向 8) は 現 在 のローマ 法 学 においてもなお 新 たな 装 いのもとに 見 られるところである 9) societas をそうした 脈 絡 から 切 り 離 した Arangio- Ruiz は, 切 り 離 しの 陣 営 の 最 終 版 とでも 言 うべき 作 品 を 著 したことになり, 基 本 として 引 用 されるべきである さてその 原 型 であるが, 以 下 のようにして それを 再 現 してみよう 要 するに 物 的 な 関 係 を 排 除 して 組 合 を 純 然 たる 契 約 関 係 と 捉 え, そのコロラリーとして 組 合 に 法 主 体 性, 例 え ば 法 人 格 を 認 めず,したがって 組 合 を 代 理 し て 行 為 するなどということは 認 めない,つま り 代 理 を 伴 わない 委 任 のみの 束 として 組 合 を 概 念 するのである 10) S1 は 冷 凍 水 産 物 の 国 際 取 引 に 精 通 している S2 は 冷 凍 蛸 のタコ ヤキ 用 加 工 業 者 の 間 にネットワークを 持 って いる S1 と S2 は 今 50 ずつ 出 資 して 組 合 契 約 われは(19 世 紀 風 の) 発 生 史 的 ( 実 証 主 義 的 ) 原 型 探 求 をするのではない したがって 家 族 制 度 に 回 収 するなど 論 外 であり, 何 故 相 続 が 起 源 となるかについても 政 治 システムの 関 与 という 点 にその 理 由 を 見 る 6) M. Kaser, Das römische Privatrecht, 2 Aufl., München, 1971, S. 410ff., S. 572ff. のように 共 有 制 度 と 組 合 と を 重 ねて 捉 える 見 方 が 何 時 何 故 成 立 したかは 大 きな 問 題 であるが, 若 い 研 究 者 に 探 求 を 委 ねる 少 なくとも P. F. Girard は 20 世 紀 に 大 きく 入 っても 組 合 の 叙 述 に 物 的 関 係 を 一 切 含 ましめない 伝 統 を 保 持 する(Manuel élémentaire de droit romain, 7 éd., Paris, 1924, p. 605sqq.) ちなみに 彼 は 共 有 をも 無 視 する 組 合 が 契 約 たる 以 上 物 的 関 係 を もたらさないという 理 解 は 少 なくとも 人 文 主 義 法 学 以 来 の 安 定 した 認 識 であると 思 われる 物 的 関 係 を 持 つため には 法 人 格 を 要 するが,まさに 組 合 は 法 人 格 を 持 たないところに 特 徴 が 有 る,というヴァージョンに Savigny 以 来 置 き 換 わるはずであり, 法 人 を 迂 回 し 共 有 という 形 で 物 的 関 係 を 持 つに 至 る 経 過 は 不 明 である ちなみに,Puchta の Cursus der Institutionen, Bd. 3, Leipzig, 1847, S. 108ff.(Rudorff による 第 2 版,Bd.3, Leipzig, 1851, S.109ff. は, 踏 襲 ) 組 合 契 約 を 叙 述 したのち, 契 約 によらなくとも communio から 同 種 の 関 係 が 生 ずるとし, 裏 から 言 えば 組 合 によって 共 有 を 創 出 することもできると 解 し, 区 別 を 維 持 しつつも 契 約 の 叙 述 に 共 有 を 割 り 込 ませる 典 拠 を 挙 げないことからすると, 近 接 性 は 普 通 法 時 代 から 認 識 され,19 世 紀 の 後 半 以 降 その 事 実 に 独 特 の 重 みが 与 えられ たということかもしれない なお, 後 述 のように 法 文 においては 共 有 制 度 との 近 接 性 は 卒 然 と 読 む 限 り 全 く 自 明 である 人 文 主 義 が 精 密 に 峻 別 し,しかし 19 世 紀 ドイツのローマ 法 学 が 古 事 学 的 精 度 を 上 げて 甦 らせたのかもし れない かつ,いずれにせよ, 古 典 的 理 解 において( 峻 別 するとしてなお) 物 的 平 面 との 関 係 がどうなっている のかについての 明 示 的 な 探 求 が 欠 けたことも 確 かである 7) V. Arangio-Ruiz, La società in diritto romano, Napoli, ) F. Wieacker, Societas:Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft, I, Weimar, Arangio-Ruiz, op. cit., p. 60ss. が 特 に 1 節 を 設 けて 批 判 するように, 組 合 を 物 的 に 捉 える 傾 向 が 広 く 一 方 の 陣 営 を 成 していたとはいえ, Wieacker のヴァージョンはかなりエキセントリックである 19 世 紀 後 半 のドイツの 民 族 的 傾 向 を 露 骨 に 示 す B. W. Leist, Zur Geschichte der römischen Societas, Jena, 1881 の 起 源 論 が 嚆 矢 であると 思 われる 9) 類 型 論 を 通 じて 部 分 的 に Wieacker を 弁 護 するのは,F.S.Meissel, Societas. Struktur und Typenvielfalt des römischen Gesellschaftsvertrags, Frankfurt a. M., 2004 である A. Fleckner, Antike Kapitalvereinigung. Ein Beitrag zu den konzeptionellen und historischen Grundlagen der Aktiengesellschaft, Wien, 2010 は, 会 社 法 学 の 影 響 を 受 けて 資 本 集 積 の 組 織 形 態, 投 資 家 や 債 権 者 の 保 護 などを 論 ずるが, 組 合 に 関 する 限 りは 未 発 達 ないし 不 適 合 を 指 摘 するば かりである 物 的 一 体 化 を 如 何 に 達 成 し,かつ 如 何 に 関 係 当 事 者 間 のコンフリクトを 調 整 するか,という 関 心 し か 持 たない 両 著 共 に 結 局 は 古 い 観 点,つまりどうやって 分 割 請 求 を 防 ぐか,どうやって 組 合 に 当 事 者 能 力 を 調 達 するか 等 々,という 観 点 に 制 約 され,どうやって 多 元 的 協 働 を 実 現 するかという 観 点 はゼロである 19 世 紀 以 降 の 古 い 観 点 は 法 人 化 の 観 点 であったわけであるが,Fleckner など 組 織 形 態 ばかり 論 じながら 少 なくとも Savigny 以 来 の 法 人 理 論 に 触 れない もちろんローマ 法 源 に 法 人 理 論 を 求 める 方 が 誤 りであり,その 点 でも Fleckner の 試 みはとんでもなく 見 当 はずれである なお,Meissel,Fleckner 共 にテクストの 扱 い 方 が 極 度 に 幼 稚 で,ロマニス トとしての 訓 練 も 歴 史 学 の 訓 練 も 全 く 受 けていないこと, 或 いは(この 分 野 では)そうした 訓 練 がそもそもヨー ロッパから 失 われたということ,を 強 烈 に 印 象 付 ける 10) もちろん 本 稿 では 初 歩 的 な 認 識 にすら 至 らないが,partnership の 場 合, 組 合 員 相 互,そして 組 合 そのもの ( firm )に 対 して,agency の 関 係 が 認 められるようである(POLLOCK, op.cit., ed. Gower, p. 29ff.) にもかかわら ず 法 人 格 は 認 められないから,これは 組 合 代 理 ないし 代 表 ではなく, 第 三 者 T2 が 厳 密 に 組 合 の 目 的 の 範 囲 で スルーして S1 を 直 接 に 訴 えうるとしたに 過 ぎない そもそも agency を 代 理 と 訳 すことも 適 当 ではない 組 合 のためにするのではあっても 組 合 の 名 でするとは 特 定 されていない 116

7 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー を 締 結 することとした S1 は T1 と 売 買 契 約 を 締 結 し,100 の 冷 凍 蛸 を 仕 入 れる これを 自 己 の 名 義 で 倉 庫 に 寄 託 する S2 はタコヤ キ 用 加 工 業 者 T2 と 売 買 契 約 を 締 結 し,これ に 110 で 卸 す 110 の 売 買 代 金 が S2 名 義 の 口 座 に 振 り 込 まれた 一 つの 可 能 性 として, 直 ちに,ここから S1 へと 50 費 用 償 還 = 出 資 金 返 還 され,5 利 益 配 当 される S2 は 同 様 に 55 を 場 合 により 自 己 の 別 口 座 に 移 転 する そうするかしないかは S1S2 間 の 合 議 による これも 既 に 組 合 であるが, 組 合 に 継 続 性 を 要 求 する 考 え 方 もありうる つまり 110 のうち 少 なくとも 100 を,さらには 110 全 部 を, 次 回 の 冷 凍 蛸 購 入 に 充 て, 同 じ 操 作 を 繰 り 返 し ていく S1 名 義 の 冷 凍 蛸 は 恒 常 的 に 倉 庫 に 寄 託 され,S2 名 義 の 金 銭 は 恒 常 的 に 口 座 に 置 かれる 否,S1 がまたしても 自 分 の 手 持 ちの 資 金 から 用 立 てるか 組 合 の 口 座 から 出 金 するかわからないが, 後 者 の 場 合 でも 出 て 行 った 分 もプラスとしてヴァーチャルに 組 合 にとどまるから, 帳 簿 上 組 合 の は 動 かない 倉 庫 と 銀 行 に 帳 簿 上 恒 常 的 に 組 合 資 産 が 見 出 されることとなる 組 合 財 産 は 組 合 が 占 有 する のでは 決 してなく, 差 し 当 たり 組 合 員 が 個 々の 部 分 を 個 人 として 占 有 するにすぎず,ただ 相 互 の 合 意 の 中 でそれ を 各 自 が 勝 手 に 費 消 することがないことと なっており,その 限 りでそれらの 財 は 特 定 の 目 的 に 縛 られているように 見 えるというにと どまる 11) そして, 何 を 利 益 とし 何 を 分 配 するか, 何 がフローとしての 追 加 の 費 用 負 担 ( 短 期 費 用 償 還 分 )なのかそれとも 追 加 の 出 資 なのか,これらはいずれも 何 を 元 手 と 考 え 何 を 果 実 と 考 えるかという 帳 簿 の 問 題 である 以 上 のような( 組 合 財 産 を 物 的 に 概 念 しな いままその 実 質 を 手 に 入 れる 回 り 道 の) 工 夫 は, 一 見 したところと 反 対 に, 共 同 事 業, 特 に 償 還 されずに 置 かれる 財,を 個 別 の 利 害 か ら 守 るためになされる 組 合 による 占 有 を 認 めるときには, 占 有 エイジェントを 発 生 さ せ,その 者, 事 業 執 行 者,の 越 権 は 直 ちに 組 合 財 産 に 響 く 後 発 的 に 事 業 執 行 者 の 責 任 を 問 う 以 外 に 無 い ところが 組 合 の 正 規 の 法 律 構 成 によれば, 執 行 組 合 員 はその 行 為 を 組 合 の 目 的 に 照 らして 正 当 化 し 改 めて 請 求 してい かなければならない 12) この 点 は Mercator の 中 で Charinus が 説 く 通 りである 5 変 化 の 兆 候 紀 元 前 1 世 紀 初 頭, 著 名 な 喜 劇 役 者 Roscius は,Fannius との 間 で 組 合 契 約 を 締 結 する Fannius の 奴 隷 である 才 能 豊 かな 若 い Panurgus を 喜 劇 役 者 として 育 てようとい うのである 13) Fannius の 出 資 が 現 物 であ り, 彼 の 寄 与 が 単 純 な 占 有 (mancipium)で あること,Roscius の 出 資 と 寄 与 が 労 務 であ ること,が 目 を 引 く 組 合 財 産 は Panurgus 11) 基 本 線 がこうだとしても, 敢 えて 組 合 財 産 を 共 有 することもまた 許 されるかどうかについては 後 述 する 因 みに partnership の 場 合 には, 後 述 の 領 域 降 下 に 対 応 するが 如 くに 信 託 が 使 われるようである つまり 組 合 のた めに 取 得 した 物 を 一 組 合 員 が 保 有 する 関 係 を 信 託 とすることによって 組 合 財 産 を 演 出 するのである POLLOCK, op. cit., p. 63 のみならず,MORSE, op.cit., p. 207ff. でも 維 持 されている そもそも 組 合 員 は 組 合 財 産 に 対 して possession を 解 散 時 までは 持 たず,beneficial interest のみであるというのである estate のロジックに 組 合 対 応 が 内 蔵 さ れているのを 見 る 12) 組 合 債 権 者 T2 から 見 ると,S1 を 訴 える 術 が 原 則 無 いということになる S2 に 関 する 包 括 執 行 の 過 程 で 破 産 財 団 が S1 に 対 する actio pro socio を 有 するにとどまる 財 団 の actio pro socio はもちろん 出 資 分 を 越 えて S1 の 資 力 一 杯 追 求 してくるからこの 意 味 で 無 限 責 任 ではあるが, 総 組 合 債 務 の 出 資 比 率 分 を 越 えることが 無 い 連 帯 債 務 は 本 来 のものではない( 後 述 ) 破 産 者 = 受 任 者 に 関 し 委 任 者 のための 倒 産 隔 離 が 組 合 契 約 の 存 在 のために 解 除 されるというにとどまる しかも, 有 限 責 任 であれば 却 って 出 資 分 は S2 が 何 をしようと 取 り 返 せないが, 組 合 で あれば bona fides を 基 準 として 否 認 できるから, 責 任 は 持 たなければならないが S2 の 無 謀 や T2 の 付 け 入 りに 対 し て 防 御 される なお, 近 代 の 古 典 的 partnerhship においては, 委 任 効 果 拡 張 のコロラリーとして S2 が 組 合 のため にした 契 約 に 対 して S1 が 直 接 liability を 負 う(POLLOCK, op. cit., p. 41ff.) 見 返 りに S2 破 綻 時 に S1 は T2 を pay off し 自 分 が 破 産 債 権 者 となることが 予 定 される(p. 137) 但 し, 組 合 固 有 の 支 払 不 能 が 概 念 されワンクッショ ン 置 かれる 上,その 効 果 として 全 組 合 員 につき 資 産 凍 結 がなされる(p. 137ff.) 物 的 共 同 は 依 然 排 除 されるのであ り,ただ 信 用 共 同 は 追 求 される 13) Cicero の 法 廷 弁 論,Pro Roscio comoedio は,おそらく 紀 元 前 70 年 代 前 半 から 半 ばにかけての 時 期 になされ たと 考 えられている 原 事 件 は 90 年 前 後, 同 盟 市 戦 争 前 後 ということになる 117

8 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より と い う 少 年 そ の も の で あ る と は い え, Roscius が 技 芸 を 仕 込 む こ と に よ っ て Panurgus が 将 来 稼 ぎ 出 すであろう 収 益 がこ の 組 合 の 目 的 であり,Panurgus は 単 純 な 労 働 力 で は な く, 芸 術 品 にも 似 た 資 産 であ る 14) し か る に, 今 こ の Panurgus が Flavius という 者 によって 殺 されてしまった 不 法 行 為 に 基 づく 損 害 賠 償 訴 訟 はどのような 形 態 を 採 るであろうか ま ず は Fannius が cognitor と し て Flavius を 訴 えた その 訴 訟 の 争 点 決 定 を 受 けた 和 解 において, 今 度 は Roscius が 当 事 者 となり,Roscius は Flavius から 賠 償 の 代 物 弁 済 として 或 る 荒 れ 果 てた 農 場 を 受 領 する Roscius は 時 代 の 流 れ 15) に 乗 り, 立 派 な 収 益 をもたらす 農 場 へとこれを 成 長 させる 収 まらないのは Fannius である 同 じく 収 まら ない Flavius と 八 百 長 を 仕 組 み, 賠 償 和 解 を する それは 改 めて Roscius の 分 まで 含 むと いう そして,こちらが 山 分 けだから,かつ ての 農 場 も 山 分 けでなければならない,とし て Roscius を 今 訴 えたわけである タコヤキ モデルで 思 考 する 限 り,S2 が T2 に 代 金 請 求 訴 訟 を 起 こしたとしても,こ れが 組 合 のためであることを 明 示 する 必 要 は 無 い S2 は 得 た 110 をそのままペンディン グにするか,そのうち 55 を S1 に 支 払 うであ ろうし,それをしなければ S1 は S2 を bona fides 上 の 組 合 訴 権 にて 訴 える 請 求 額 は 懲 罰 的 なものになる Panurgus の 場 合 も, 単 純 に 考 えれば Fannius の 損 害 が 第 一 次 的 であ る しかしそれでは 大 した 額 にならない Roscius が 手 塩 にかけて 育 てた 若 い 喜 劇 役 者 だからこそ 高 い 額 の 賠 償 になる ならば 別 次 元 に 具 体 的 な 占 有 を 概 念 すればよいではない か 法 人 のような 第 三 者 が 占 有 して いるという 法 律 構 成 を 採 るのはどうか しか し Roscius と Fannius が 組 合 契 約 により 互 い の 信 義 に 賭 け て 縛 り 合 っ た か ら こ そ Panurgus に 別 次 元 の 価 値 が 生 まれたのでは ないか 第 三 者 が 占 有 すればその 者 (も しくはそれを 代 表 する 者 )が 勝 手 をするだろ う Panurgus に 単 純 な 労 働 をさせかねない 低 い 次 元 に 引 きずり 降 ろされる Roscius は 預 かったにすぎず,Fannius は 預 けてしまっ ており, 直 接 把 握 する 第 三 者 は 居 ない,から こそ 高 い 価 値 が 保 たれる つまり 双 方 向 の 委 任 のような 法 律 構 成 が 採 用 されたからこそ 高 い 価 値 が 計 算 される 本 件 弁 論 においても, 委 任 という 基 本 モデ ルは 強 く 意 識 されていた Fannius が cognitor として 訴 えたというのが,15 年 後 たる この 弁 論 における 認 識 なのか,15 年 前 に 当 事 者 がそのように 主 張 したのか,わからな い し か し,Roscius の た め に 弁 論 す る Cicero はこれを1 Roscius 個 人 のための cognitor と 解 し 16), 次 いで2その Roscius 個 人 は 組 合 のためでなく 自 分 のために 和 解 した のである, 故 に3 全 額 自 分 のためであって 半 分 を Fannius に 渡 す 理 由 は 無 い,という 線 で 論 ずる 1は 組 合 のために を 排 除 する 趣 旨 であるが,この のために は 委 任 の 趣 旨 である 確 かに 53ff. は Roscius の 代 理 人 を 盛 んにイメージしていくようにも 見 える が,しかし 決 定 的 なことには, 文 言 として suo nomine との 対 比 は 保 たれる つまり, 他 人 の 名 で が 代 理 であり, 他 人 のために が 委 任 であるとすると, 後 者 の 線 は 固 持 さ れ, 組 合 のためでないことの 強 調 のレトリッ クとして とどのつまりは Roscius がしたの と 同 じだ と 言 われるにすぎない 17) 次 に 2であるが, 受 任 者 cognitor が 自 分 の 名 14) Pro Rosc. Com. 28:Quid erat enim Fanni? Corpus. Quid Rosci? Disciplina. Facies non erat, ars erat pretiosa. --- nemo enim illum ex trunco corporis spectabat sed ex artificio comico aestimabat. 15) POSS,928 頁 以 下 参 照 複 合 構 造 を 持 った 新 式 の 商 業 生 産 向 け 農 場 が 紀 元 前 1 世 紀 に 入 る 頃 発 達 し,これ が 所 有 権 概 念 を 生 む 背 景 を 成 す 16) 32:in hanc rem me cognitorem dedisti の 意 味 は 自 明 でない この 言 葉 自 体 Fannius のものかどうかわからな いが,そうだとしても, 事 実 として Roscius が 組 合 のための 訴 訟 を Fannius に 委 ねたという 意 味 にも 解 しうる 17) 53:Quid interest inter eum qui per se litigat et eum qui cognitor est datus? Qui per se litem contestatur, sibi soli petit, alteri nemo potest, nisi qui cognitor est factus. Itane vero? cognitor si fuisset tuus, quod vicisset iudicio, ferres tuum;cum suo nomine petiit, quod abstulit, tibi non sibi exegit? Roscius が 自 分 の 名 でした 和 解 と,Fannius が cognitor としてした 訴 訟 が 対 比 されている Fannius が Roscius の 名 でするということは 考 慮 の 外 である なお,ロー 118

9 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー でした 訴 訟 の 帰 結 を 今 委 任 者 Roscius が 和 解 という 形 式 で 引 き 受 ける 委 任 であるというの である pro me という 表 現 がそのことを 確 認 する 但 し,それがさらに 組 合 の 脈 絡 に 置 かれている 半 分 だけ 委 任 関 係 (Roscius 分 ) に な り, 残 り の 半 分 は 自 分 の た め (Fannius 分 )である 前 の 半 分 (Roscius 分 ) については 受 任 者 から 委 任 者 への 再 移 転 を 要 す る そ れ が さ れ た 段 階 で Roscius と Flavius は 和 解 = 代 物 弁 済 に 及 ん だ, と Cicero は 解 する 第 一 段 階 の 一 部,つまり 一 旦 Roscius が Fannius 経 由 で 全 体 分 pro re tota を 受 け 取 り, 半 分 を Fannius に 返 す などいう 迂 遠 なことがあろうか,という reductio in absurdum で あ る 18) ロ ー マ の 場 合, 訴 訟 代 理 は 代 理 でなく 委 任 であるか ら, 手 続 法 上 の 委 任 と 組 合 の 委 任 を 一 石 二 鳥 にした 方 が 効 率 的 だと 言 ったことにもなる しかしながら, 基 本 を 固 持 しようとするぎ りぎりの 試 みが 却 って 新 たな 事 態 の 存 するこ と を 示 唆 す る 局 面 も 有 る Cicero は, Roscius が 組 合 のための 第 一 段 階 ( 言 わば Fannius を 訴 訟 代 理 人 とし 自 分 を 組 合 受 任 者 とする 弁 済 受 領 )をしたのではなく 自 分 のた めの 第 二 段 階 をしたのであるということの 論 証 のため, 争 点 決 定 において neminem amplius petiturum 条 項 が 付 されなかったこと を 決 定 的 な 論 拠 として 挙 げる 19) 組 合 のた めであったならば, 被 告 Flavius は 他 の 組 合 員 から 重 複 して 訴 えを 提 起 されることを 怖 れ るはずである 他 の 誰 も 訴 えないであろう ことを 私 が 保 証 し(satis dare)ますとい う 宣 誓 文 言 の 付 加 を 原 告 にさせることによっ てこの 重 複 が 防 がれたはずであるというので ある 既 判 力 の 第 三 者 効 ではなく, 原 告 が 自 らの 信 義 に 賭 けて 他 の 組 合 員 からの 重 複 を 阻 止 するというにすぎないが,そんなことが 起 これば 宣 誓 者 の 破 滅 であるから, 効 果 的 であ る というわけで, 委 任 モデルをぎりぎりま で 貫 徹 させたに 過 ぎない にもかかわらず, 受 任 者 たる 一 人 の 組 合 員 についての 訴 訟 の 結 果 を 有 するに 過 ぎないにもかかわらず,そ れが 却 って 二 重 の 意 味 というフィルターを 介 して 財 の 高 次 の 状 態 を 維 持 するに 資 する と いう 点 が 微 妙 に 崩 れ, 一 義 的 な 解 決 が 欲 せら れ 始 めていることが 窺 われる さらに,この 15 年 間 に 物 事 が 大 きく 変 化 したことを 物 語 るのは, 一 旦 委 任 モデルを 使 って Roscius 単 独 を 引 き 出 した Cicero が 持 分 モ デ ル を 持 ち 出 し た 事 実 で あ る Roscius はあくまで 組 合 の 脈 絡 で,しかし 自 分 の 分 だけを, 受 け 取 ったのである, 何 故 な らばこのように 各 持 分 は 独 立 であるからであ る,と Cicero は 弁 じた 20) お 前 も 残 り 半 分 について 12 年 後 独 立 に 和 解 したではないか, と これは 素 人 ( 陪 審 )に 帰 結 のみをわかり やすく 説 明 するためのレトリックであるが, 危 険 な 短 絡 でもある 待 ってましたとばかり (Fannius のために 弁 ずる,これも 当 代 一 流 の 弁 論 家 つまり 有 力 な 政 治 家 たる)Piso は, どの 切 片 を 取 ってもその 半 分 が Fannius のも のなのだ,というカウンターを 浴 びせる 21) マではいわゆる 訴 訟 代 理 自 体, 訴 訟 代 理 人 に 本 人 の 名 における 訴 訟 行 為 をさせるのではない cognitor も procurator も 自 身 が 当 事 者 である(opinio communis, vgl.m. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, München, 1966, S. 152) つまり 代 理 ではなく 委 任 である 判 決 の 効 果 のみ 本 人 に 及 び,かつオートマティックなのではなく, 手 続 が 介 在 しうる 18) 32:Vtrum pro dimidia parte an pro re tota? planius dicam:utrum pro me an pro me et pro te? Pro me はいず れも 委 任 の 言 語 である 但 し, 後 半 の 言 葉 遣 いは, 早 くも Cicero が 後 述 の 持 分 的 発 想 を 密 かに 忍 ばせた 結 果 であ る なお,POSS,843 頁 の 叙 述 は,テクストが 見 せるこうした 襞 を 飛 ばして 委 任 モデルをいきなり 引 き 出 す 点 で 性 急 の 誹 りを 免 れない 19) 35:Quid ita satis non dedit amplius assem neminem petiturum? 和 解 についての 二 つの 解 釈 を 示 す 語 は, de sua parte 対 de tota re または de tota societate である 20) 37:Defensio mea quae est? Roscium pro sua parte cum Flavio transegisse. 21) 52:Petisse, inquit, suam partem Roscium a Flavio confiteor, vacuam et integram reliquisse Fanni concedo;sed, quod sibi exegit, id commune societatis factum esse contendo. 文 字 通 りには, Roscius が 自 分 の 分 を 請 求 したにと どまり,Fannius の 分 は 手 つかずにおかれた,ということは 認 めよう,しかし Roscius が 獲 得 した 物 は 組 合 の 共 有 物 となると 主 張 し 争 う というのであり, 各 人 が 自 分 の 獲 得 した 分 を 共 有 にもたらすというワンクッションは 維 持 されている しかし 帰 結 としては 次 々にくわえて 来 た 獲 物 を 一 つの 山 に 積 んでいくイメージである 119

10 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より かくしてパラデイクマが communis 論 に 移 り 22),Cicero は 相 続 財 産 を 持 ち 出 して 持 分 モデルを 基 礎 付 ける 23) communis は, タコヤキ モデルにおいて 宙 ぶらりんのまま 誰 に 帰 属 するでもない 状 態 を 指 したのに,そ してそれは 却 って 第 一 次 的 には 一 人 一 人 が 持 つ 以 上 ではありえないことによって 支 え られていたのに, 何 時 の 間 にか(その 場 限 り のレトリックにせよ) 二 人 で 持 つ ような ことになり, 持 分 で 持 つのか,それとも 文 字 通 り 二 人 でどの 部 分 も 握 っているのか,で 対 立 が 始 まった おまけに, 幾 ら 発 生 学 的 な 故 郷 であるとはいえ, 相 続 のパラデイクマが 直 接 援 用 される 24) 後 の 共 有 論 の 先 駆 けであ る そしてこれらの 変 化 の 根 底 に, 本 件 にお いて 組 合 の 対 象 事 業 が Panurgus の 人 身 に 専 ら 依 拠 するものであった,という 事 情 が 存 す ることは 疑 いない 6 領 域 降 下 紀 元 前 1 世 紀 前 半 は, 所 有 権 概 念 が 確 立 さ れ, 法 のみならず 社 会 全 般 の 基 軸 となってい く 時 代 である 所 有 権 dominium が 対 象 とす る 典 型 的 な 財 は, 同 時 期 に 形 成 されていった 新 しいタイプの 農 場 である Roscius は 代 物 弁 済 として 受 け 取 った 農 場 をまさに 所 有 権 が 成 り 立 つそれへと 変 身 させた 複 合 的 な 構 造 を 備 え, 市 場 に 向 けて 農 産 物 を 生 産 するので あるが, 市 場 に 直 ちに 依 存 せず, 多 角 的 な 経 営 体 として 市 場 の 変 化 に 対 して 持 続 力 を 有 す る 長 期 的 な 観 点 で 投 資 をし, 持 続 的 な 収 益 を 上 げ う る 25) Cicero の 法 廷 弁 論,Pro Quinctio には 26), 組 合 がその 資 産 をこのタ 22) Cicero は 相 続 財 産 を 持 ち 出 す 前 に 合 有 風 共 有 論 の 内 在 的 なおかしさを 言 う 一 旦 共 有 にもたらしておいて 改 めて 持 分 を 請 求 しなければならないという 不 条 理 を 突 くのである 組 合 に 対 する 持 分 請 求 はできるのか(Quaero enim potueritne Roscius ex societate suam partem petere necne) 持 分 請 求 ができないなら, 何 のために 一 体 Roscius は 頑 張 って 獲 得 したのか(Si non potuit, quem ad modum abstulit?) できるというなら, 初 めから 組 合 のた めでなく 自 分 のために 訴 えればよかったではないか(si potuit, quem ad modum non sibi exegit?) 自 分 のために 請 求 するためにまず 他 人 のために 訴 える(という 迂 回 をする) 馬 鹿 がどこに 居 ようか(nam quod sibi petitur, certe alteri non exigitur) それとも, 不 可 分 の 部 分 をまず 請 求 しておいてそれを 平 等 に 割 り 振 ったというのか(si quod universae societatis fuisset petisset, quod tum redactum est aequaliter omnes partirentur) しかし 部 分 を 請 求 したと いう 事 実 は 残 るではないか(nunc cum petierit quod suae partis esset) その 場 合 でも 自 分 が 獲 得 した 物 が 自 分 のた めではないというのか(non quod tum abstulit soli sibi exegit) ここで 先 に 引 用 した 53:quid interest が 続 く つまり cognitor の 委 任 関 係 を 強 引 にあたかも 委 任 者 の 名 における 代 理 関 係 の 如 くに 仕 立 てる これはレトリック の 滑 りであり, 全 く 不 要 であった 各 人 が 各 人 のためにという 単 純 な 原 理 を 例 解 するために,まさに 各 人 が 各 人 のために 振 る 舞 いながら 誰 の 物 でもない 物 を 実 現 する 委 任 を 解 体 する 必 要 は 無 かった だからこそこれは 一 時 の レトリックで 本 気 の 解 体 ではなかった しかもなお, 微 妙 に 足 を 取 られて communis の 語 義 の 変 質 を 招 く 萌 芽 が 垣 間 見 えたとも 言 いうる 23) 55:Simillima enim et maxime gemina societatis hereditatis est;quem ad modum socius habet partem, sic heres in hereditate habet partem. Vt heres sibi soli non coheredibus petit, sic socius sibi soli non sociis petit;et quem ad modum uterque pro sua parte petit, sic pro sua parte dissolvit, heres ex ea parte qua hereditatem adiit, socius ex ea qua societatem coiit. 相 続 財 産 占 有 においても, 確 かに, 別 途 立 つ 相 続 財 産 占 有 者 以 外 の 相 続 人 等 が 勝 手 に 皆 のため に 何 か 請 求 するということがあってはならない 個 々の 相 続 人 は 自 分 のためだけに 動 かなければならない 持 分 は 割 合 で 概 念 し 金 銭 価 額 による 評 価 を 前 提 する ということは, 実 体 を 分 割 せずに 置 くことを 含 意 するが,これ は 公 的 な という 意 味 の 共 同 部 分 に 手 を 付 けさせないことと 異 なる 相 続 財 産 は 後 者 の 原 理 を 一 部, 組 合 はた だ 理 念 的 にのみ, 借 りたにすぎない ところが 今 回 は, 資 産 がたまたま 単 体 の 身 体 でもあったから,そしてその 身 体 に 対 する 侵 害 が 問 題 であるから,その 身 体 が 後 者 の 原 理 を 可 視 化 し,かつその 物 的 実 体 につき 共 有 持 分 概 念 が 物 的 な 方 向 に 解 される 危 険 が 伴 った 24) 相 続 財 産 については 持 分 は 概 念 されえない それは 相 続 分 であり, 遺 産 分 割 時 における 計 算 の 根 拠 に 過 ぎ ない したがって, 分 割 前 に 持 分 から 果 実 を 取 るということはできない 相 続 財 産 からの 果 実 は 相 続 財 産 に 帰 属 させなければならない 可 分 債 権 という 奇 妙 なロジックによって 途 中 配 当 を 認 めるような 判 決 が 有 ったとした ならば 大 混 乱 である 相 続 人 が 相 続 分 を 持 分 の 如 くに 扱 うのを 妨 げる 障 壁 は 相 続 人 団 が 作 り praetor がコントロー ルする 政 治 システムである 組 合 ではこれが 組 合 員 間 の bona fides と 委 任 の 感 覚 に 委 ねられ, 脆 弱 である 単 なる 共 有 の 場 合 には 不 存 在 である かくして Cicero が(< 障 壁 その 先 の 分 配 >という 分 節 を 言 って 合 有 的 思 考 を 斥 けるためとはいえ) 持 分 思 考 を 掲 げるために 相 続 財 産 を 援 用 したことは, 複 数 の 点 でミスリーディングであり, やがて 持 分 を 通 じて 障 壁 を 突 破 しその 部 分 の 費 用 果 実 関 係 を 直 接 掌 中 に 収 める,つまり 直 接 領 域 上 の 占 有 を 把 握 する 道 を 拓 いたとも 言 える 120

11 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー イプの 農 場 に 投 資 する 事 案 が 現 れる S1 が 自 ら 農 場 を 購 入 すると 同 時 に 果 実 たるワイン を S2 が 売 る,というような 形 態 が 現 れてし かるべきである しかし 現 実 にはそうなら ず,S1 も S2 も 専 ら 農 場 の 経 営 に 直 接 タッチ することに 固 執 するのみであった 挙 句 の 果 て,Quinctius 側,つまり Cicero が 代 弁 する 側 は, 組 合 を 解 散 して 単 独 で 投 資 したと 主 張 する とにかく S1 たる Quinctius は 農 場 を 購 入 し 経 営 し 始 めた S2 たる Naevius もこ れに 関 わるから, 組 合 は 本 当 に 解 散 されてい たのだろうかと 思 うが,S1 側 は S2 を 共 同 経 営 者 というより 農 場 のマネージャーに 過 ぎな いと 概 念 するようである 問 題 は Naevius が Quinctius の 関 与 を 排 除 すべく 封 鎖 し, 農 場 の 占 有 を 乗 っ 取 ってしまったことから 生 じ た つまり, 第 一 に 二 人 が 直 接 占 有 に 絡 ま り,そして 第 二 に 一 方 が 他 方 のアクセスをブ ロックする 占 有 侵 奪 が 発 生 したのである 事 業 連 関 に 分 節 が 欠 け, 占 有,つまり 一 元 的 な 費 用 投 下 = 果 実 収 取 関 係 に 事 業 が 特 化 してし まうことが 如 何 に 組 合,ひいては 事 業 共 同 に とって 危 険 かということが 示 されている さて,ギリシャ ローマ 史 学 の 基 本 カテゴ リーを 用 いるならば,ギリシャ ローマ 社 会 は 都 市 と 領 域 という 厳 格 な( 差 し 当 たり 空 間 的 ) 二 元 構 造 を 有 する 27) 都 市 は 基 本 的 に 政 治 システムが 営 まれる 空 間 であり, 次 い で, 頂 点 の 政 治 システムに 従 属 する 二 次 的 な 政 治 システムのための 諸 都 市 が 発 達 すると, これが 高 度 な 信 頼 関 係 に 基 づく 取 引 のための 空 間 ともなる 委 任 と 組 合 は 元 来 この 最 後 の bona fides 上 の 取 引 関 係 に 限 定 して 用 いられ た 他 方 都 市 外 の 空 間,つまり 領 域 は 生 産 の ための 空 間 であり, 当 初 ここのみを 民 事 法 と 占 有 原 理 が 規 律 する しかし 第 二 次 的 な 政 治 システムのための 諸 都 市 とそこにおける 取 引 が 発 達 すると, 後 者 をも 民 事 法 が 規 律 し 始 め る( 契 約 法 ) 所 有 権 は, 領 域 上 の 生 産 装 置 を bona fides 上 の 取 引 の 場 にもたらしたり bona fides 平 面 上 の 投 資 対 象 とするためのデ ヴァイスとして 紀 元 前 1 世 紀 に 新 たに 登 場 し た 組 合 はこの 所 有 権 を 手 掛 かりに 言 わば 領 域 に 降 りようとした, 或 いは 所 有 権 と 共 に 領 域 の 占 有 を bona fides 平 面 上 に 引 っ 張 り 上 げ ようとした,と 思 われる そのためには 組 合 事 業 の 内 容 を 所 有 権 に 基 づく 収 益 獲 得 と 定 め ればよいだけであるはずである 領 域 に 降 り るとは 言 っても, 組 合 員 が 皆 で 一 個 の 占 有 を するという 必 要 は 無 い 一 人,もしくはエイ ジェントが 占 有 し, 他 は 出 資 し,その 間 で 利 益 を 分 配 すればよいだけではないか 消 費 貸 借 で 出 資 するならば 出 資 者 はただの 債 権 者 で あり,リスクを 負 わないかわりに 利 益 が 多 く ともそれに 与 れないから,ハイリスク ハイ リターンのために 組 合 が 選 択 され,この 場 合 出 資 側 は 既 にして 一 種 占 有 抜 きのエクイ ティー 関 係 に 立 つ しかし 組 合 の 観 点 からす れば,その 場 合 の 問 題 は, それぞれが 相 対 的 に 独 立 の 事 業 に 関 わりながら 出 資 する と いうのではなく ただ 投 資 する のであると すると 非 対 称 性 が 生 まれるということであ る 相 互 に 委 任 し 合 うことによって,つまり 両 側 から 引 っ 張 ることによって, 初 めて 質 の 高 い 協 働 が 達 成 されるということを 忘 れては ならない 組 合 の 領 域 降 下 は 単 一 着 地 点 の 占 有 を 独 占 する 業 務 執 行 組 合 員 ないし 業 務 執 行 者 の 専 横 を 許 す さらには,それをさせまい とする 投 資 者 組 合 員 が 占 有 に 介 入 する,つま り 悪 い 債 権 者 の 如 くに 単 一 の 費 用 果 実 関 係 に 介 入 する, 道 が 開 かれる するとその 先 に, 共 に 単 一 の 費 用 果 実 関 係 をするという 画 像 が 現 れて 来 る 組 合 のこうした 領 域 降 下 が 大 規 模 に 見 られ たか,つまり 農 場 の 共 同 経 営 を 内 実 とする 組 合 が 元 首 政 期 のローマ 社 会 で 発 達 したか,は わからない 28) しかし,Digesta というテク ストの 史 料 的 価 値 の 低 さ, 扱 い 方 の 難 しさ, 25) POSS,970 頁 以 下 参 照 26) POSS,930 頁 以 下 参 照 27) 木 庭 顕 政 治 の 成 立 332 頁 以 下 ( 東 京 大 学 出 版 会,1997),ローマについては POSS,305 頁 以 下, 参 照 二 次 的 都 市 空 間 とその 領 域 との 関 係 は POSS 全 体 で 追 跡 した 事 象 である 28) 単 一 の 農 場 の 経 営 を 対 象 とする 類 型 はむしろ 古 くから partnership の 実 務 マニュアル 上 定 番 の 項 目 を 形 成 さ せ, 規 律 さえ 独 自 である 121

12 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より を 差 し 引 いても, 元 首 政 ( 特 に 前 ) 期 の 法 学 者 たちの 最 大 の 悩 みは, 組 合 に 関 する 限 り, その 領 域 降 下 問 題 であった,ということを 言 いうるように 思 われる 既 に 述 べたように 組 合 と 共 有 の 異 同 は 学 説 上 の 争 点 で 有 り 続 け, Arangio-Ruiz は 両 者 の 分 離 にひとまず 成 功 し たのではあるが, 実 は, 共 有 関 係 があるから と 言 って 必 ずしも 組 合 契 約 が 存 するとは 限 ら ないという 見 解 が 正 規 のものであったという ことを 論 証 した 29) にとどまり, 組 合 契 約 が 共 有 関 係 を 発 生 させうるし,またこれと 両 立 しうる,ということは 当 然 のこととされた societas 原 型 の 契 約 イメージ,つまりとりわ け 第 三 者 効 の 排 除, 代 理 の 排 除,はもちろん 彼 に 限 らず 誰 しもが 承 認 するところである が,これを 共 有 関 係 と 曖 昧 に 共 存 させるのが 通 例 であり, 組 合 が 合 意 によっては 共 有 関 係 を 内 容 としうるという 点 は 分 離 を 最 も 徹 底 さ せた Arangio-Ruiz もまた 当 然 とする しか し, 紀 元 前 1 世 紀 前 半 における 変 化 の 向 こう 側 に 突 き 抜 けて 遡 れば, 両 者 が 排 斥 し 合 う 本 来 の 像 が 得 られるのではないか? これが Plautus に 着 眼 すると 同 時 に Cicero のテクス トをディアクロニク 30) に 読 むわれわれの 意 図 であった 組 合 と 狭 義 の 共 有 レジームは 或 る 特 殊 な 歴 史 の 過 程 を 通 じて 接 近 したのでは ないか このことは 組 合 が 相 続 を 発 生 学 的 故 郷 とすることと 互 いに 排 斥 し 合 わないが, 元 首 政 期 の 古 事 学 的 傾 向 によって 発 生 学 的 故 郷 を 強 調 する 背 景 には 特 定 のバイアスが 有 りう る そしてその 歴 史 的 過 程 とは 組 合 の 領 域 降 下 なのではないか もっとも, 差 し 当 たり 共 有 関 係 と 領 域 降 下 は 別 の 次 元 の 問 題 である 既 に 述 べたように communis という 語 も 典 型 的 な 共 有 レジームを 前 提 せずタコヤキ モデルの 宙 ぶらりん 状 態 について 用 いられた のである 領 域 降 下 をし,かつ communis という 語 を 用 いてなお, 狭 義 の 共 有 レジーム に 陥 らないということは 論 理 的 には 可 能 であ る しかし, 事 実 として,つまりおそらく 一 種 の 混 乱 として, 組 合 と 狭 義 の 共 有 レジーム が 融 合 していったとするならば,その 理 由 は 領 域 降 下 だったのではないか このことは Cicero の 法 廷 弁 論 からする 限 りは 強 く 疑 わ れる そして,Arangio-Ruiz による 限 り 少 な くとも 正 規 の 観 念 においては 組 合 と 共 有 の 区 別 は 貫 徹 されるのではあるが,しかし 他 方, 区 別 の 必 要 を 説 く 法 学 テクストの 存 在 は 却 っ て 混 同 の 傾 向 の 存 在 を 物 語 るとも 言 えなくは ない 端 的 に 混 同 するテクストも 有 り, 現 代 にいたるまで 論 争 の 的 であるとすると,その 根 源 に, 次 第 に 混 同 されるようになったとい う 歴 史 的 動 向 が 有 ったのではないか Digesta の 全 断 片 から societas 関 連 のものを 網 羅 的 に 抜 き 出 すことは 不 可 能 であるが,よ く 引 かれる 代 表 的 なテクストを 一 瞥 するだけ で,ま ず Quintus Mucius Scaevola と Servius Sulpicius Rufus 31) の 間 の 論 争 がテクスト 断 片 群 の 最 も 古 い 層 に 属 するということを 知 りう る つまり 紀 元 前 1 世 紀 前 半 から 半 ばの 二 世 代 間 の 論 争 であり, 論 点 は societas leonina であった 32) 一 方 が 利 益 のみを, 他 方 が 損 29) Arangio-Ruiz, op. cit., p. 50ss. 30) ディアクロニク という 語 が, 通 時 的 という 訳 とともに 時 系 列 上 の 変 化 を 辿 る という 意 味 に 用 い られることが 有 るが, 極 めて 遺 憾 である 元 来 構 造 主 義 言 語 学 の( 音 韻 論 の) 術 語 である 以 上 は, 同 一 の 構 造 上 に, つまりサンクロニクには 同 一 のシステムの 上 に, 微 妙 なシフトが 見 られるということを 指 す 逆 に 言 えば,それ らを 貫 通 するからこそ(サンクロニクな) 構 造 なのであり, 他 方,ディアクロニクに 捉 える 場 合 にも, 表 面 のヴァ リューを 見 るのでなく, 様 々なヴァージョンを 通 約 する 何 かを 見 ていなければならない そうでなければ,まず はクロノロジクな 変 化 に 過 ぎない 31) この 両 者 については,Schiavone, op. cit., p. 25ff. が 決 定 的 である 一 般 に 法 学 史 の 水 準 を 塗 り 替 えた 研 究 で あり, 以 後 Digesta 諸 断 片 を 解 するときにはこの 水 準 を 踏 まえなければならないこととなった 現 にそうした 水 準 を 踏 まえた(Lenel のそれに 替 わる) 新 しい Palingenesia を 作 成 する 作 業 は Schiavone を 中 心 とするグループによっ て 開 始 されている 32) D.17,2,30(Paulus, 6 ad Sabinum):Mucius libro quarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat:servius in notatis Mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto:sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur. なお,Mucius も Panurgus のようなケースの 限 りで 純 然 たる bona fides 上 の societas でないものを 122

13 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー 失 のみを, 取 る 組 合 を 無 効 とする Mucius に 対 して,Servius は 条 件 付 きで 認 める 単 純 に 利 益 が 一 方 に, 損 失 が 他 方 に, 直 行 で 帰 属 する 合 意 は 無 効 であるが, 組 合 帳 簿 のところ で 一 旦 利 益 と 損 失 を 手 じまいした 上 で 計 上 さ れた 利 益 をどう 分 配 するかは 契 約 の 自 由 の 問 題 であるというのである 33) societas 原 型 に おいてもこの 種 の 長 期 の 損 益 計 算 をすること は 帳 簿 上 不 可 能 ではないが,S1 も S2 も 一 旦 組 合 財 産 に 全 てを 組 み 入 れた 上 で 改 めて 利 益 を 取 り 戻 すとは 考 えにくい 事 業 に 関 わるそ の 経 過 において 求 償 を 受 け,( 取 るなら) 利 益 を 先 取 りする Servius の 問 題 設 定 は,そ うではなく 費 用 果 実 関 係 が 一 旦 オートマ ティックに 完 結 し,これを 分 け 取 る,ときに 意 味 を 持 つ 既 に 活 動 に 非 対 称 性 が 存 し 34), それに 人 を 割 り 振 って 一 方 が 農 場 を 営 み 他 方 が 出 資 のみするということもありうる この とき, 出 資 する 側 は 損 失 の 方 は 引 き 受 けない という( 一 種 の 有 限 責 任 の) 合 意 を 付 加 する 誘 惑 は 大 きいであろう そしてそもそもこう した 関 係 が 成 り 立 つのは,( 単 なる 債 権 者 と はまた 違 って 利 益 には 無 限 に 与 る 以 上,それ は 物 的 な 関 係 であるが,そういう) 物 的 な 関 係 に 立 ちながら 同 時 に 損 益 手 じまいのみをす ればよい(リスクは 転 嫁 する,つまり 占 有 か らは 距 離 を 取 る)という( 地 に 降 りながら 地 に 着 かない)ボックス 席 (サブリースによっ てリスクをヘッジした 所 有 権 者 たる 地 位 を 考 えればよい)が 個 別 の 占 有 = 費 用 果 実 関 係 に 設 置 され,かつここに 複 数 人 が 座 れるからで ある このボックスは 所 有 権 者 たる 受 益 の 地 位 に 対 応 するから,これを DOM ボックスと 名 付 ければ,Servius ないし Servius の 弟 子 達 は 組 合 の 領 域 降 下 を 認 めつつもそれをこのボッ クスまでにとどめることに 腐 心 したと 考 えら れる 損 益 を 一 旦 手 じまいさせるのは, 損 益 に 直 接 個 々 的 に 手 を 染 めること, 本 当 に 領 域 に 降 りてしまうこと,は 許 さない 趣 旨 であ る Servius/Alfenus に よ れ ば,socius た る 所 有 権 者 dominus=s2 は, 自 分 の 農 場 管 理 人 procurator が 一 存 で S1 に 解 散 を 通 告 しても, これを 有 効 としたり 批 准 したりしうる,とい う 35) procurator が 下 部 を 押 さ え て DOM ボックスが 堅 固 に 構 築 されていれば,procurator の 投 資 目 的 達 成 判 断 によって 直 ちに 組 合 を 解 消 しうるというのである 組 合 は 初 期 投 資 を 呼 び 込 む 手 段 であり, 所 有 権 躯 体 が 立 ち 上 がったならば 以 後 所 有 権 なるヴィークル 想 定 し 始 めているが,( 本 文 で 後 述 する)DOM ボックスの 損 益 計 算 ではなく,あくまで 帳 簿 と 金 銭 評 価 aestimatio を 共 同 するものとする(D.44,7,57=Pomp.36, ad Quintum Mucium:In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit aliud qui cum his contrahi, nihil valet quod acti sit. et idem in societate quoque coeunda respondendum est, ut si dissentiant aliud alio existimante, nihil valet ea societas, quae in consensu constitit.) 33) Arangio-Ruiz, op. cit., p. 97ss. が 決 定 的 で あ る つ ま り,Gaius(Inst., III, 149 Riccobono:Quod Q. Mucius <contra naturam societatis esse existimavit. Sed Ser. Sulpicius, cuius> etiam praevaluit sententia)が 極 めて 単 純 な 無 効 説 対 有 効 説 の 対 立 を 伝 えるところ, 前 者 が Mucius に 違 いないものの, 後 者 に 関 してはテクストが 壊 れており,こ こを Servius で 補 う 通 説 に 対 して Beseler(SDHI, 4, 1938, p. 205ss.)が Cassius に 直 した これに 対 し Arangio- Ruiz は 本 法 文 D.17,2,30 の Servius が 単 純 な 有 効 説 を 唱 えるものでなくむしろ 相 手 の Mucius 説 を 繊 細 に 彫 琢 する ( 結 果 部 分 的 に 有 効 とする)ものであると 指 摘 した F. Bona, Studi sulla società consensuale in diritto romano, Milano, 1973, p. 26s. は Arangio-Ruiz が Beseler を 批 判 し 単 純 に 通 説 に 戻 した 趣 旨 で 論 ずるが 不 正 確 である かつ, 例 え ば D.17,2,29,2:Aristo refert Cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc societatem leoninam solitum appellare から Cassius に 早 くも 単 純 有 効 説 を 見 ることは 十 分 に 可 能 と 思 われる つまり DOM ボックス 内 追 い 込 みが 失 敗 に 終 われば, 損 益 差 し 引 きを 待 たずに 売 上 からいきな り 上 前 をはねる 優 先 弁 済 債 権 者 のような 出 資 者 が 現 れよう 実 質 上 費 用 果 実 関 係 に 手 を 突 っ 込 んでいるのである 34) Bona, op. cit., p. 24ss. は,Gai. Inst. III, 149 や Inst. III, 25, 2 を 根 拠 に,Servius が 占 有 内 費 用 ( 労 務 )を 負 担 する 組 合 員 の 寄 与 を 考 慮 するために 損 益 分 配 をより 柔 軟 に 解 したとする Servius が 非 対 称 性 を 考 察 したことは 確 かだとしても, 費 用 償 還 と 利 益 分 配 を 混 同 したとは 限 らない その 種 の 費 用 償 還 が 問 題 になるということと, 利 益 分 配 につき 柔 軟 に 合 意 するということの 間 に 関 係 は 存 しうるが, 二 つのことを 短 絡 させるわけには 行 かない おそらく Servius の 考 えが 通 説 化 教 科 書 化 するときに 短 絡 が 生 じたと 思 われる 後 述 の 隔 壁 崩 落 のコロラリーであ る 35) D.17,2,65,8:quod Servius apud Alfenum ita notat:esse in potestatem domini, cum procuratori eius renuntiatum est, an velit ratam habere renuntiationem. 123

14 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より が 運 転 されていくだけでよい S2 さえ 物 的 には 農 場 を 押 さえていなかったのであり,こ れが 非 対 称 性 を 緩 和 している 農 場 のケース ではないが,Alfenus は, 二 人 が 共 同 で 文 法 を 教 え 利 益 を 共 同 する 組 合 において, 違 約 罰 を 定 めた stipulatio が 組 合 訴 権 を 消 尽 させな いという 36) たまたま S1S2 双 方 が 同 一 の 費 用 果 実 関 係 ( 実 労 働 )に 携 わるが,それを 規 律 するためのペナルティーは 占 有 内 問 題 であ り,DOM ボックスで 計 算 した 以 降 の 分 配 に 関 わる 組 合 訴 権 とは 関 係 ないというのであ る DOM ボックスの 床 が 抜 けて 両 者 が 同 じ と 概 念 される 後 述 の 把 握 との 差 異 は 著 しい 所 有 権 躯 体 を 基 礎 として 組 合 を 構 築 すると いう 立 場 を 受 け 継 ぐのは Labeo であったと 思 われる そしてそれを 伝 える 媒 体 は Proculus であったかもしれない 37) Labeo は, ( 何 時 でも 解 散 しうるが 故 にこそ 却 って 高 度 な 信 頼 を 育 むという bona fides の 精 神 に 基 づ く 解 散 自 由 の 原 則 にかかわらず) 組 合 を 解 散 させない 方 が 組 合 員 の 利 益 になる 場 合 には, 関 係 解 消 を 被 った 側 が 組 合 訴 権 を 行 使 しうる とした 例 えば 共 同 で 買 った mancipia を 今 売 ったのでは 損 失 が 出 る 場 合,そうでなけ れば 正 しくないというのである 38) mancipia は 文 字 通 りには 同 一 占 有 内 労 働 人 員 ( 奴 隷 )だが, 法 学 設 例 特 有 の 表 現 であり, 実 質 農 場 経 営 体 のことであると 解 しうる 39) 組 合 契 約 の 解 消 は 共 有 物 分 割,つまり 競 売 = 農 場 解 体 を 意 味 す る か ら,Labeo は going concern value を 見 ていることになる 取 引 を 通 じての 利 益 を 分 配 しようというのでない が, 何 かを 共 同 で 利 用 しようというのではな く, 資 産 としての 果 実 産 出 体 の 保 持,しかも キャピタル ゲインがねらいである Labeo はしばしば 考 えられない 逸 脱 に 対 してからか うように 鋭 い 警 告 を 発 するスタイルを 有 する が,そのような 調 子 で, 組 合 員 の 一 人 が 利 益 を 得 たのに 組 合 財 産 にそれをもたらさずその 金 銭 で 利 殖 をしたとき,その 組 合 員 は 高 利 を 支 払 うべしという 40) 一 方 で, 確 実 に 差 額 を 得 るのではなくスペキュレーション,つま 36) D.17,2,71 は Paulus による Alfenus, Digesta の 要 約 からの 断 片 (51 Lenel)である Duo societatem coierunt, ut grammaticam docerent et quod ex eo artificio quaestus fecissent, commune eorum esset-----pro socio agi non possit, sed tota res in stipulationem translata videretur. sed quoniam non ita essent stipulati ea ita dari fieri spondes? sed si ea ita facta non essent, decem dari? non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam et ideo societatis iudicio agi posse. 前 半 はペナルティーを 組 合 訴 権 で 求 めることはできないと 言 い, 後 半 は,( 論 理 的 に はトートロジーだが) 何 故 ならば stipulatio につき 訴 えた 後 でもそれは( 誓 約 文 言 を 根 拠 とする)ペナルティー 分 だから 組 合 訴 権 本 体 がまだ 残 っている,と 論 ずる 37) D.33,6,16=34 Lenel は Proculus が Labeo の 著 作 に 付 したテクストそのものであり,Lenel は,ここからして 35ff. において Labeo/Proculus と 彼 が 見 なす 断 片 を 集 める 殆 どが Iavolenus によるテクストであることが 注 目 さ れる 38) D.17,2,65,5(Labeo, 237 Lenel=Proculus, 36 Lenel):Labeo autem posteriorum libris scripsit, si renuntiaverit societati unus ex sociis eo tempore, quo interfuit socii non dirimi societatem, committere eum in pro socio actione:nam si emimus mancipia inita societate, deinde renunties mihi eo tempore quo vendere mancipia non expedit, hoc casu, quia deteriorem causam meam facis, teneri te pro socio iudicio. cf. Arangio-Ruiz, p. 154s.;Bona, op. cit., p. 83ss.. Bona が 気 付 く 通 りこの Paulus 文 においては Proculus/Labeo のプレズンスが 顕 著 であり, 引 用 文 に 続 いて,Proculus hoc ita verum esse ait, si societatis non intersit dirimi societatem:semper enim non id, quod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed quod societati expedit. というテクストが 置 かれる 解 散 が 組 合 資 産 価 値 減 少 でなくとも 個 別 組 合 員 の 利 益 を 害 する 場 合 にさえ 認 められないというのである その 個 人 が 何 かリエゾンによる 利 益 を 得 てい る 場 合 などであろうが, 原 型 であるならば 組 合 の 事 業 範 囲 内 でさえ 互 いに 独 立 に 遂 行 される その 外 の 活 動 への 影 響 が 問 題 とされるということは, 組 合 自 体 の 物 化 が 進 んだ 証 左 であると 考 えられる Arangio-Ruiz は 解 散 の 自 由 を 制 約 するのではないかと 内 容 上 の 疑 問 を 呈 する 39) 前 掲 注 38) の Bona のように, 奴 隷 を 市 場 で 短 期 売 買 している 商 人 を 念 頭 に 置 くことは 正 しくない 組 合 資 産 の 基 底 的 価 値 減 少 を 問 題 としているからである 40) D.17,2,60pr.(Pomp.13 ad Sabinum=Labeo, 280 Lenel):Socium, qui in eo, quod ex societate lucri faceret, reddendo moram adhibuit, cum ea pecunia ipse usus sit, usuras quoque eum praestare debere Labeo ait. タコヤキ モデル において,S2 が 得 た 金 銭 はそのままに 置 かれる 受 任 者 がこれで 利 殖 をすれば 破 滅 であるが, 他 方,これを 直 ち に 償 還 しなければならないということはない ところが Labeo は 遅 滞 を 言 う ということは, 組 合 員 は 直 ちに 物 的 な 意 味 の 組 合 資 産 に 利 益 を 移 転 する 債 務 を 負 うということであり,ということは,そのような 物 的 な 意 味 の 組 合 資 産 が 概 念 され 始 めているということである 124

15 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー り 一 攫 千 金 の 費 用 投 下 果 実 収 取 をする 余 地 が 組 合 周 辺 に 生 まれている 他 方 で,しかし Labeo はあくまでそれを societas 原 型 に 模 し, 言 わば 治 癒 させ, 利 得 を 還 元 させようと する さらに 彼 は, 一 組 合 員 が 奴 隷 達 を 移 送 中 彼 らに 襲 われ 負 傷 したという 場 合,いきな り 共 有 物 占 有 に 際 して 損 害 を 被 ったと 言 うこ とはできず, 差 し 当 たりはその 組 合 員 固 有 の 問 題 であるという 41) 自 分 の 財 産 管 理 が 悪 かっただけであると 果 実 産 出 体 としては 物 的 な 一 体 性 を 重 視 しつつも 占 有 の 次 元 は 個 別 にとどめる 本 当 の 地 面 に 降 ろすつもりがな い 組 合 の 領 域 降 下 は 直 ちには 組 合 員 が 物 的 に 共 同 するということを 意 味 せず,DOM ボッ クス 上 で 極 力 原 型 に 即 した 法 律 構 成 が 維 持 さ れた,として,そこからさらに 微 妙 にパラデ イクマを 転 換 させることに 関 わった 少 なくと もその 一 人 が Sabinus であることはかなりの 確 度 で 言 いうるように 思 われる 組 合 関 連 の 断 片 の 多 くが ad Sabinum というジャンルに 属 する 42) 例 によって 編 纂 者 が 偏 ったソー スから 抜 粋 したと 考 えることもできなくはな いが,このタイトルを 冠 した 複 数 の 法 学 者 が 組 合 に 関 連 して 引 用 されるので,ジャンル 自 体 が 有 力 なソースであったことを 否 定 しえな い 43) もちろん ad Sabinum は Sabinus の 考 えに 従 うことを 意 味 しないから, 内 容 を Sabinus に 遡 らせるわけには 行 かないが, 彼 に より 基 本 パラデイクマが 設 定 され,そのパラ デイクマは 一 個 の 問 題 関 心 を 伝 達 するもので あった,としても 意 外 ではない そのパラデ イクマ 上 解 決 方 向 はむしろ 対 立 するとして も, 基 本 設 定 のところで 既 に 強 いバイアスと いうものが 認 められはしないか 組 合 契 約 の 相 手 が 有 害 な 物 を 構 築 し 財 産 を 害 したり 自 分 が 享 受 できなくなるのを 怖 れ, 工 事 を 阻 止 し たり 構 造 物 を 撤 去 させたい その 場 合, 地 役 権 ではなく, 組 合 員 としての 共 有 物 分 割 訴 権 によるべし,というのである 但 し, 撤 去 に 関 する 限 り 組 合 にとって 利 益 になる 場 合 でな ければならない 44) Sabinus は 共 有 について 論 じたにすぎず, 主 語 を socius に 置 き 換 え, 剰 え 組 合 にとって 利 益 になる 場 合 と 書 き 加 えたのはその 後 の 層 であった,のかも しれない それでも, 例 えば 農 場 を 共 同 経 営 する 関 係 において 地 役 権 を 言 いたくなる 物 的 関 係 が 生 じている 共 同 経 営 の 趣 旨 ないし 価 値 を 害 す る 行 為 を 阻 止 す る た め に,bona fides ではなく, 領 域 上 の 連 関 を 主 張 したく なる 状 況 が 現 れている かくして, 流 石 に 地 役 権 は 斥 けられても,DOM ボックス 内 の 関 係 が 損 益 の 関 係 よりは 共 有 の 関 係 と 捉 え られ 始 める 少 なくとも 共 有 物 分 割 請 求 を 準 用 し, 工 事 凍 結 の 上, 競 売 にかけようという のである 工 事 が 完 了 していれば, 売 却 に 有 利 な 限 りで 撤 去 も 許 される 明 らかに, 確 か にまだ 端 的 な 占 有 ではなく 市 民 的 占 有 の 共 同 ではあるが,しかしその 市 民 的 占 有 が 解 体 さ れかかっている 別 の 断 片 は Ulpianus もまた ad Sabinum を 書 いたことを 示 すが,ここで Ulpianus は 彼 41) D.17,2,60,1:Socius cum resisteret communibus ser vis venalibus ad fugam erumpentibus, vulneratus est:impensam, quam in curando se fecerit, non consecuturum pro socio actione Labeo ait, quia id non in societatem, quamvis propter societatem impensum sit. この 後 Iulianus は vis maior に 関 して 共 同 の 負 担 を 言 う(D.17,2,52, 4) Arangio-Ruiz, op. cit., p. 193s. は 引 用 による 変 成 の 可 能 性 を 無 視 し, 単 純 に Labeo の 見 解 を 異 端 と 見 る 42) Sabinus の 役 割 の 大 きさが 早 くから 気 付 かれてきた 点 につき,cf. Bona, op. cit., p ) Lenel から 判 断 する 限 り,Pomponius, Paulus, Ulpianus の ad Sabinum が 存 在 し,まずその 分 量 が 多 く, かつ 相 続 に 関 する 部 分 が 大 半 を 占 める Sabinus のどの 著 作 という 指 示 をいずれの 場 合 も 欠 く 特 定 の 農 場 に 場 面 を 設 定 し 相 続 や 夫 婦 財 産 制 度 を 絡 ませ,その 限 りで 共 有 を 論 じ,そこに 組 合 や 売 買 を 挿 入 する,というジャンル の 呼 称 であったのではないかと 思 われる Sabinus 自 身 のプレズンスは 意 外 に 低 いのである Sabinus 風 を 創 設 した,つまりパラデイクマを 設 定 した,と 後 から 記 憶 されたのではないか 44) D.8,2,26(Paul.15 ad Sabinum):In re communi nemo dominorum iure servitutis neque facere quicquam invito altero potest neque prohibere, quo minus alter faciat:nulli enim res sua servit. Itaque propter immensas contentiones plerumque res ad divisionem pervenit. Sed per communi dividundo actionem consequitur socius, quo minus opus fiat aut ut ad opus quod fecit tollat, si modo toti societati prodest opus tolli. Itaque の 一 文 は 組 合 の 場 合 大 きな 争 いは 大 概 分 割 訴 訟 になっちゃうよね という 落 書 き 風 感 想 であり,interpolatio であろうとなかろうと 削 除 して 読 むし かない cf. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 37s.. なお Arangio-Ruiz にとってはこの 地 役 権 回 避 は 物 的 関 係 排 除 の 痕 跡 であ る 125

16 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より らしく 擬 古 典 的 に, 特 定 の 価 格 で 何 かを 売 っ てくれと 頼 むのは 委 任 でもなければ 組 合 でも ない,と( 今 日 の 法 律 家 の 耳 が 痛 くなるとし ても) 余 りに 当 たり 前 のことを 得 意 げに 確 認 する そうしておいて Iulianus の Digesta を 引 く Iulianus の 抜 粋 対 象 が Sabinus である ことは 脈 絡 上 排 除 されないが,Iulianus は, 土 地 を 譲 りコンドミニアムを 建 てさせ 一 つの アパルトマンを 対 価 として(ただで) 受 け 取 るという 契 約 は 決 して 組 合 でないという ふ るっているのはその 理 由 である 組 合 契 約 を 締 結 したら 所 有 権 者 でなくなるなどいうこ とがあるわけないだろ(しかし 本 件 では 所 有 権 者 でなくなっている) というのである 子 供 や 家 畜 を 共 同 で 育 てて 高 く 売 るというと きにこそ,これは 組 合 だと 言 うべきだとい う 不 動 産 開 発 ケースとは 異 なり, ほら, あんたはずっと 所 有 権 者 のままだろ とい う 45) 物 的 権 能 を 留 保 することにより 関 与 ないしチェックをしていく,ということが 観 念 されている Sabinus に 存 した 萌 芽 を 展 開 し た も の で あ ろ う 衝 撃 的 で あ る の は, Ulpianus が 原 則 を 確 認 しつつ, 不 動 産 開 発 ケースを 組 合 とは 概 念 しえない Iulianus を 追 認 する 点 である S1 が 土 地 を 購 入 し,S2 が 建 物 を 建 て, 利 益 を 分 配 する,ということを 実 現 するならば, 不 動 産 信 託 等 々 様 々なス キームが 考 えられるが, 組 合 も 有 力 である その 場 合,S1 から S2 に 土 地 を 譲 るような 行 為 は 介 在 しない 受 任 者 が 委 任 者 のために 買 うとき, 二 人 の 間 に 引 渡 は 有 っても 譲 渡 が 無 いのと 同 じである S1 は S2 のために 買 った S2 は S1 のために 建 てた その 後, 何 をどう 分 配 するかは 自 由 である ところが Iulianus は, 物 的 な 帰 属 関 係 (アパルトマンの 分 配 ) についての 取 り 決 めに 着 目 する そして 組 合 のメルクマールを 当 事 者 の 物 的 関 与 継 続 に 置 くのである もちろん,Arangio-Ruiz が 指 摘 する 通 り, 共 有 だからと 言 って 組 合 とは 限 ら ないという 弁 別 の 意 識 は 存 在 し,おそらくは ad Sabinum の 系 譜 に お い て こ そ 維 持 さ れ る 46) しかし,どのみち 共 有 物 分 割 訴 訟 に なるのだから, 同 じことであるという Gaius らしいテクストも 存 在 する 47) 遺 贈 が 二 人 45) D.19,5,13pr. et 1(Ulp.13 ad Sabinum):Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium detractionis, sed sibi certum pretium excepit. Iulianus libro undecimo digestorum scribit, si tibi areae meae dominium dedero, ut insula aedificata partem mihi reddas, neque emptionem esse, quia pretii loco partem rei meae recipio, neque mandatum, quia non est gratuitum, neque societatem, quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit. sed si puerum docendum vel pecus pascendum tibi dedero vel puerum nutriendum ita, ut, si post certos annos venisset, pretium inter nos communicaretur, abhorrere haec ab area eo, quod hic dominus esse non desinit qui prius fuit:competit igitur pro socio actio. sed si forte puerum dominii tui fecero, idem se quod in area dicturum, quia dominium desinit ad primum dominum pertinere. abhorrere haec ab area eo は, (Iulianus が)area 土 地 区 画 のケース,つまり 不 動 産 事 業 のケー ス,から 以 下 の 点 で 離 れる(と 書 いた) という 意 味 であり, idem se quod in area dicturum は, (Iulianus が) 私 は area 土 地 区 画 のケースと 同 様 のことを 言 うだろう(と 書 いた) という 意 味 である しかし 同 時 に,それぞれ (むしろ literatim には) そのエリアから 離 れる, そのエリアで 言 ったこと とも 解 しうる つまり 意 味 を 二 重 にするタイプの 駄 洒 落 である Arangio-Ruiz, op. cit., p. 70( D.15 は D19 の 誤 植 )は 前 段 を 組 合 意 思 の 問 題 と 解 するがどうか? 事 業 の 分 節 がどこか 組 合 を 妨 げるという 先 入 見 をローマの 法 学 者 と 共 有 するのではない か? だから 後 段 はむしろ 組 合 に 適 することに 気 付 かずこれに 言 及 しない 46) D.17,2,31(Ulp.30 ad Sabinum):Ut sit pro socio, societatem intercedere oportet:nec enim sufficit rem esse communem, nisi societas intercedit. Communiter autem res agi potest etiam citra societatem ut puta cum non affectione societatis incidimus in communionem, ut evenit in re duobus legata, item si a duobus simul empta res sit, aut si hereditas vel donatio communiter nobis obvenit, aut si a duobus sepatatim emimus partes eorum non socii futuri. この 法 文 は affectio societatis 論 の 根 拠 法 文 である(interpolatio の 問 題 を 含 めて cf. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 68ss.) 相 続 遺 贈 ケースや 共 同 購 入 ケースが 組 合 に 至 らない 共 有 レジームとして 捉 えられている 以 下 に 見 るようにそれらにお いては 少 なくとも 組 合 を 類 推 的 に 適 用 するテクストが 多 い 47) D.10,3,2pr.(Gaius 7 ad edictum provinciale):nihil autem interest cum societate an sine societate res inter aliquos communis sit:nam utroque casu locus est communi dividendo iudicio. cum societate res communis est veluti inter eos, qui pariter eandem rem emerunt:sine societate communis est veluti inter eos, quibus eadem res testamento legata est. たまたま 共 有 をする 組 合 が 有 ったとしても, 組 合 たると 組 合 たらざるで 共 有 の 関 係 に 変 わりはなく,ど うせ 共 に 共 有 物 分 割 訴 訟 になる,というのであるから, 弁 別 説 と 矛 盾 することを 言 っているのではない(Arangio- 126

17 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー に 対 してなされたとき,その 二 人 の 間 の 責 任 原 理 が 善 管 注 意 義 務 でなく 自 己 の 物 のための 注 意 義 務 であるのは, 確 かに 二 人 の 間 に societas が 有 るとしても,その 基 礎 が 合 意 では なく 物 であるからである,とする 断 片 も 存 在 する 48) 単 一 の 物 を 基 礎 とする 組 合 (societas unius rei)という 術 語 も 使 われたと 見 られる 49) 領 域 上 の 単 独 エイジェント nuntius を 使 う 場 合 も 有 る 50) もっとも, 単 独 のエイジェントを 使 う 共 同 請 負 は 組 合 ではな いというテクストも 有 る 51) とはいえ, 組 合 員 が DOM ボックス 内 とはいえ 端 的 に 物 的 な 関 係 に 立 つという 観 念 は 遅 くなるほどとど まるところを 知 らず, 例 えば 以 下 のような 断 片 が 存 在 する S2 が 死 亡 したので, 共 有 物 分 割 となるが,S2 は 娘 につき 嫁 資 を 約 して いた 娘 の 夫 A はこれにつき 請 求 権 を 有 す る S1 の pro socio,つまりおそらく 共 有 物 分 割 請 求 訴 権 と 習 合 したもの,と 嫁 資 請 求 権 の 関 係 はどうなるか S1 と A は 共 に 相 続 債 権 者 類 似 であるが,S1 の 方 は 相 続 人 にも 類 似 し,したがって 劣 後 するという 結 論 が 導 か れる 52) 劣 後 は 債 権 者 でないこと, 占 有 を 意 味 する 以 上 と は 別 の 経 路 の 変 化 が,Servius- Alfenus-Labeo という, 最 初 に 領 域 降 下 を 果 たした 系 譜 の 延 長 線 上,むしろ Sabinus の 反 対 側,Proculus のテクストに 認 められる 53) ad Sabinum 内 の 一 断 片 において, 原 型 に 近 い 類 型 を 扱 う Sabinus が 引 用 された 後, 不 意 に Proculus が 引 かれる S1 が 共 有 物 に 直 接 費 用 投 下 し,S2 がそこから 直 接 果 実 収 取 し た と き,S1 は pro socio と communi dividendo の 両 方 を 使 えるが, 一 方 を 使 うと 他 方 は 消 尽 する,というのである 54) その 処 理 は 一 見 古 典 的 であるが, 前 提 問 題 として, 組 合 Ruiz, op. cit., p. 55ss. はまさにこの 断 片 を 弁 別 説 のため 勝 ち 誇 るように 引 用 する) しかし 共 同 購 入 ケースが 組 合 の 側 の 事 実 上 の 典 型 であるかのように 書 かれていることも 確 かである 48) D.10,2,25,16:talem igitur diligentiam praestare debet, qualem in suis rebus. eadem sunt, si duobus res legata sit:nam et has coniunxit ad societatem non consensus, sed res. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 59 はこの 断 片 を, societas が 明 示 されているにかかわらず, だから 共 有 と 組 合 は 現 に 区 別 されているではないか と 言 うために 使 う 49) D.17,2,5pr.;63pr.;65pr. 50) D.17,2,4pr.:Societatem coire et re et verbis et per nuntium posse nos dubium non est. cf. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 58s.. per nuntium を 合 意 の 手 段 と 解 するが, 何 故 re と 並 行 なのか 説 明 がつかない 51) D.17,2,33: Ut in condictionibus publicorum item in emptionibus:nam qui nolunt interse contendere solent per nuntium rem emere in commune, quod a societate longe remotum est. Et ideo societate sine tutoris auctoritate coita pupillus non tenetur, attamen ex communiter gesto tenetur. 公 共 工 事 の 請 負 と 同 様, 共 同 購 入 の 場 合 も, 一 人 のエ イジェントを 使 ってするのは 全 然 組 合 でないとされる 事 実 のレヴェルだからで, 後 見 人 の 裁 可 無 しに 被 後 見 人 が 組 合 を 結 んでも 無 効 であるのと 同 じだという communiter gestum という 責 任 (cf. D.17,2,32)しか,つまり おそらく in factum の 訴 権 に 対 する 責 任 しか 負 わないというのである 合 意 によって 別 々の 行 為 が 高 度 に 協 働 する のが 組 合 で, 一 つの 闇 鍋 をつつく JV は 決 して 組 合 でない!と 言 っている 52) D.17,2,81:Si socius pro filia dotem promisit et prius quam solveret herede ea relicta decessit:quae postea cum marito de exigenda dote egit, accepto liberata est. quaesitum est, an, si pro socio ageret, dotis quantitatem praecipere deberet, si forte convenisset inter socios, ut de communi dos constituetur. 53) 但 し,Proculus が Sabinus と 何 か 一 貫 した 立 場 や 理 論 上 の 対 抗 をしたというのではない 領 域 の 構 造, 所 有 権 を 支 える 躯 体 の 構 造,について 見 解 の 対 立 が 有 ったとも 思 わない Sabiniani と Proculiani の 対 立 にその 種 の 意 味 が 有 ったわけではないという 通 説 に 従 う Proculus が 組 合 の 問 題 に 関 して 何 であれ Sabinus とは 反 対 の 線 を 出 したというにとどまるかもしれない 54) D.17,38,1(Paul.6 ad Sabinum=Proculus, 31 Lenel):Si tecum societas mihi sit et res ex societate communes, quam impensam in eas fecero quosve fructus ex his rebus ceperis, vel pro socio vel communi dividundo me consecuturum et altera alteram tolli Proculus ait. おそらく DOM ボックス 内 での 古 典 的 な 形 姿 を 追 求 した Sabinus の 断 片 に 続 けて 卒 然 とこれを 貼 り 付 ける Paulus の 無 神 経 な 感 覚 が 興 味 深 い むしろ,そういうケースにおいては 組 合 訴 権 ではなく 共 有 物 分 割 で 行 けという Gaius の D.17,2,34(Quibus casibus si quid forte unus in eam rem impenderit sive fructus mercesve unus perceperit vel deteriorem fecerit rem, non societatis iudicio locus est, sed inter coheredes quidem familiae herciscendae iudicio agitur, inter ceteros communi dividundo)に 古 典 説 の 残 滓 を 見 うるかもしれな い( 共 同 相 続 人 の 場 合 はもちろんのこと,そうでない 場 合 も と, 相 続 の 結 果 たる 共 有 を 堂 々と 組 合 と 混 ぜて 来 るのではあるが) 組 合 解 消 後 に 共 有 物 に 費 用 を 投 じた 組 合 員 は 組 合 訴 権 を 使 うことができず 共 有 物 分 割 の 計 算 に 際 して 考 慮 されるだけだという D.17,2,65,13:Si post distractam societatem aliquid in rem communem impenderit socius, actione pro socio id non consequitur, quia non est verum pro socio communiterve id gestum esse. sed communi 127

18 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より 員 は,DOM ボックスのハッチを 開 けて 下 に 降 り 費 用 投 下 果 実 収 取 に 直 接 手 を 染 め 始 め ている 55) まるで 苦 楽 を 共 にする 如 くに 利 益 も 損 害 も 共 に す る の だ と,Manlius Capitolinus 風,ということは 共 和 初 期 領 域 風,に 高 らかに 謳 われる 56) Proculus を 離 れるが, 持 分 自 体 が 物 的 に 概 念 されることも 始 まる S1 が 三 頭,S2 が 一 頭, 馬 を 供 出 し 四 頭 立 てにして 売 る 組 合 契 約 で,その 一 頭 の 方 が 売 却 前 に 死 んでしまったとき,つまり 共 有 物 が 滅 失 したとき,どうするかという 問 題 が 立 てられ,S2 は 対 価 に 与 れないという 答 えが 用 意 される 57) その 一 頭 が 死 ななかっ た 場 合 の 引 渡 に 至 って 初 めて 二 人 が 二 人 がか りでエイヤと 引 き 渡 すための 二 人 がかりの 占 有 というおぞましいものが 出 来 上 がる(それ が 成 立 した 組 合 関 係 だ)というのであろう 領 域 降 下 が fundus という 形 で 端 的 に 現 れることは 法 文 上 は 多 くない そもそもその 場 合 にはまだしも 所 有 権 という 歯 止 めが 存 し,DOM ボ ッ ク ス と い う 装 置 が 有 っ た Proculus に 見 られるその 外 での 端 的 な 着 地 の 起 源 は, 別 ルート, 即 ち 消 費 貸 借 ではな かったかと 推 測 される 本 来 bona fides に 服 するべき 取 引 空 間 = 銀 行 が 組 合 を 通 じて 消 費 貸 借 をするのである こちらの 側 では 早 々に Labeo において 一 歩 が 踏 み 出 されたようであ る Proculus は,S1 と S2 が 金 銭 を 出 し 合 っ て 組 合 の 名 で 高 利 貸 しをする 組 合 について 扱 う 58) Labeo-Proculus-Neratius の 線 上 に お dividundo iudicio huius quoque rei ratio haberetur:nam etsi distracta esset societas, nihilo minus divisio rerum superest. にまで 先 述 D.17,2,65,8( 前 掲 注 35) 参 照 )の Servius apud Alfenum をかけることができるかどうかわから ないが, 両 者 をテクニカルに 区 別 する 姿 勢 からしてこれが 同 一 系 譜 上 の Proculus 以 前 に 遡 ることはほぼ 確 かであ る 55) Cf. D.17,2,62(Pomp.13 ad Sabinum=Aristo, 20 Lenel):Si Titius cum quo mihi societas erat decesserit egoque cum putarem Titii hereditatem ad Seium pertinetur, communiter cum eo res vendiderim et partem pecuniae ex venditione redactae ego, partem Seius abstulerit, te, qui re vera Titio heres es, partem ad me redactae pecuniae societatis iudicio non consecuturum Neratio et Aristoni placebat, quia meae dumtaxat partis pretia percepissem, neque interesse, utrum per se partes meae vendidissem an communiter cum eo, qui reliquas partes ad se pertinere diceret. Neratius も Aristo も は, 実 質 的 に(1-2 世 紀 の 変 わり 目 頃 における) Proculiani も Sabiniani も を 意 味 する(vgl. W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Graz, 1967, S. 131, 141, 144) S1 が S2 の 表 見 相 続 人 A と 一 緒 に 共 有 物 を 売 り, 対 価 を 山 分 けしたところ, 真 の 相 続 人 は B であると 判 明,B は S1 にも 請 求 しうるか,そ れとも A だけにか,と 問 われる 56) D.17,2,67pr.(Proculus, 93, Lenel):Si unus ex sociis rem communem vendiderit consensu sociorum, pretium dividi debet ita, ut ei caveatur indemnem eum futurum. quod si iam damnum passus est, hoc ei praestabitur. sed si pretium commucatum sit sine cautione et aliquid praestiterit is qui vendidit, an, si non omnes socii solvendo sint, quod a quibusdam servari non potest a ceteris debeat ferre? Sed Proculus putat hoc ad ceterorum onus pertinere quod ab aliquibus servari non potest, rationeque defendi posse, quoniam, societas cum contrahitur, tam lucri quam damni communio initur. 組 合 の 決 定 を 受 けて 共 有 物 の 売 却 を 委 任 された 組 合 員 は, 代 金 分 配 に 際 して( 売 主 の 責 任 を 将 来 第 三 者 から 追 及 された 場 合 に 備 える) 宣 誓 保 証 を 得 るべきである しかし,この 宣 誓 保 証 抜 きに 彼 が 代 金 還 元 をし てしまったとき,もし 組 合 員 の 中 に 支 払 い 不 能 の 者 が 居 て( 担 保 責 任 を 支 払 った 分 の) 求 償 に 応 じえない 場 合, 他 の 者 にその 分 を 請 求 できるか? ( 無 理 であるように 見 えるが) しかし Proculus は, 他 の 者 達 が 負 担 すべき だと 考 え,かつ 十 分 に 理 由 付 けうると 考 えた 組 合 契 約 を 締 結 した 以 上 は 利 益 も 損 害 も 共 同 するのじゃ 共 有 物 を 売 る という 観 念, 代 金 をさっさと 分 配 するという 観 念, 担 保 責 任 (の 観 念 自 体 も 異 とするに 足 るが,これ) を 問 われた 時 にその 都 度 分 け 直 し 組 合 財 産 保 存 の 観 念 が 無 いこと,いずれも 特 徴 的 である なお,Arangio-Ruiz, op. cit., p. 85s. はこの 断 片 を, 他 の 組 合 員 が 第 三 契 約 者 と 直 接 の 責 任 関 係 に 立 たないことの 例 証 とするが,それは 当 たり 前 で,この 断 片 が 示 すのはもっと 微 妙 な 変 化 である 57) D.17,2,58pr.:cum tres equos haberes et ego unum, societatem coimus, ut accepto equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. si igitur ante venditionem equus meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere nec ex pretio equorum tuorum partem deberi:non enim habendae quadrigae, sed vendendae coitam societatem. ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret eaque communicaretur tuque in ea tres partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus. 58) D.17,2,67,1:Si unus ex sociis, qui non totorum bonorum socii erant, communem pecuniam faeneraverit usurasque perceperit, ita demum usuras partiri debet, si societatis nomine faeneraverit:nam si suo nomine, quoniam sortis periculum ad eum pertinuerit, usuras ipsum retinere oportet. 衝 撃 的 であるのは, 高 利 貸 しないし 消 費 貸 借 が 登 場 するというばかりか, 共 有 の 金 銭 を 組 合 の 名 で 貸 したときは 山 分 けだが, 個 人 の 名 で 貸 したときには 全 取 りし てよい,と 言 われる 点 である つまり 共 同 型 がありうるというのでなく, 委 任 型 が 排 除 されて 共 同 型 でなければ 128

19 Vol 東 京 大 学 法 科 大 学 院 ローレビュー いては, 銀 行 を 営 む 組 合 につき,S2T2 間 の 特 約 和 解 更 改 等 に 基 づく T2 の 人 的 抗 弁 を 以 て S1 に 対 抗 しうるとされる S1 も T2 に 対 し 連 帯 債 権 を 持 つことに 見 合 うというのであ る そこで Labeo が 引 かれる Labeo は,た とえ T2 が S1 に 直 接 弁 済 することを 認 めるに しても,だからと 言 って(S1 が 直 接 の 契 約 当 事 者 になるわけではないから)S1 は 更 改 することはできないというのであり, 微 妙 な ズレが 有 る 59) delegatio や acceptilatio 等 の 債 務 処 理 においてショート カットがなされ るとしても, 組 合 の 契 約 的 骨 格,したがって 抗 弁 承 継 関 係 を 左 右 しないというのである 金 銭 債 権 が 平 準 化 し 信 用 の 都 市 領 域 区 別 が 解 消 した 結 果 たまたま S2 をスルーする 関 係 が 生 ずることが 有 るとしても, 連 帯 債 務 の 反 射 的 効 果 で S1S2 に 共 通 に 抗 弁 が 及 ぶというの ではないというのである しかし Proculus は 直 接 効 というところだけを 取 り 出 して Labeo を 論 拠 に 使 った 組 合 = 銀 行 がお 金 を 集 め 積 み 上 げどっと 消 費 貸 借 する 方 向 が 芽 を 出 し 始 めている 翻 って 考 えれば, 連 帯 債 権 債 務 という 概 念 自 体,それが 組 合 に 適 用 され ること 自 体, 組 合 原 型 からの 致 命 的 な 逸 脱 が 始 まったことを 意 味 する ひとまず S2 が 全 てのリスクを 引 き 受 けるのでなければ 重 大 な モラル ハザードが 生 じるからである そしてついには, 一 人 の 組 合 員 が 共 有 物 に 損 害 を 与 えたときには, 他 方 の 組 合 員 は 不 法 行 為 訴 権 を 使 いうる とまで 言 われるよう になる 60) しかも いや, 組 合 訴 権 も 使 え るが, 一 方 を 使 ったならば 他 方 は 使 えない と 錯 綜 する 61) 同 じ ad Sabinum というジャ ンルの 内 部 においてである その 果 実 をくす ねることができるのである くすねられた 方 は, 自 分 が 直 接 果 実 収 取 する 分 を 奪 われたと 感 ずる 原 型 におけるのであれば, 組 合 員 や 業 務 執 行 者 が 受 任 者 として 先 に 何 かをし, 高 々 求 償 を 求 める 訴 訟 のみが 起 きる 窃 盗 不 法 行 為 訴 権 は 概 念 しえないのである Proculus 辺 りから 始 まり, 消 費 貸 借 関 連 ではさらに 早 くから 始 まっていたと 見 られ る,この 傾 向 は, 結 局 所 有 権 を 支 える 構 造 す ら 崩 れ, 何 か(あれほど Savigny がありえな いと 言 った) 共 同 占 有 の 如 き 物 が 現 れる 過 程 である 翻 って 言 えば,そもそも 領 域 降 下 は, 物 的 な 関 係 の 中 でなければ 互 いに 相 手 を 信 頼 できなくなったことに 対 応 する 原 型 においては, 互 いに 他 人 のためであるという ことさえ 知 らぬふりで,しかし 相 手 はきっと 自 分 のためにやってくれるだろうと 信 じ,と にかく 自 分 のすべきことをしたのであった 一 人 一 人 の 高 度 な 自 由 が 保 存 されたまま, 完 璧 な 共 鳴 が 達 成 された 極 めて 質 の 高 い 協 働 組 合 を 概 念 できないというのである もちろん,quoniam 以 下 の 従 属 節 が 明 らかにする 通 り 消 費 貸 借 だからこそ であり,およそ 全 ての 事 業 に 関 して 言 われているわけではない しかしまさに 消 費 貸 借 のような 事 業 への 進 出 こ そは 共 同 型 を 余 儀 なくさせるということでもある なお,Lenel は Proculus に 帰 せしめないようであるが, 直 前 の 67pr.( 前 掲 注 56))を 受 けると 考 えるのが 自 然 であるように 思 われる つまり Si unus ex sociis という 書 き 出 しが 共 通 である Arangio-Ruiz, op. cit., p. 86s. はここでも 直 接 効 果 がまだ 認 められていないことを 以 て 満 足 する 稲 穂 を 全 て 刈 り 取 られてしまってもまだ 茎 が 残 っていると 言 うようなものである 59) D.2,14,27pr.:Si unus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat exceptio? Neratius Aticilius Proculus, nec si in rem pactus sit, alteri nocere:tantum enim constitutum, ut solidum alter petere possit. idem Labeo:nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur:sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi crediderint, licet novare non possint. Si unus ex sociis という stilème がここにも 登 場 する Labeo の 後 段 は,プ リンシパルへの 弁 済 を 知 ったエイジェントに 更 改 が 許 されるわけがない,というもので,Labeo 好 みのマネー ジャー 事 例 である しかし Labeo はこれと 組 合 における 抗 弁 遮 断 問 題 を 一 緒 にする 気 は 無 かったであろう なお, Arangio-Ruiz, op. cit., p. 83 はこの 法 文 から 連 帯 債 務 を 言 い, 原 型 に 連 帯 債 務 を 含 めて 違 和 感 を 覚 えない 物 的 関 係 の 側 には 神 経 質 であるが, 消 費 貸 借 となるとノーガードである なお,JV に 関 する 後 掲 注 68) を 参 照 のこと 60) D.17,2,47(Ulp.30 ad Sabinum):Sed si ex causa furtiva condixero, cessabit pro socio actio, nisi si pluris mea intersit. Si damnum in re communi socius dedit, Aquilia teneri eum et Celsus et Iulianus et Pomponius scribunt. とい うわけで Celsus,Iulianus,Pomponius が 列 を 作 る 前 段 は condictio ex causa furtiva ならば actio poenalis ではな いから 重 畳 し 消 尽 するというものであり(cf. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 195s.),poenalis という 機 能 面 でしか 区 別 で きず,そもそも 組 合 訴 権 が bona fides 上 のものであることなどすっかり 忘 れている 61) D.17,2,45(Ulp.30 ad Sabinum):Rei communis nomine cum socio furti agi potest, si per fallaciam dolove malo amovit vel rem communem celandi animo contrectet:sed et pro socio actione obstrictus est, nec altera actio alteram tollet. 129

20 東 京 地 判 平 成 25 年 4 月 25 日 (LEX/DB )について, 遥 か Plautus の 劇 中 より が 生 まれていた もちろん,テクストの 上 で,しかも 極 めて 恣 意 的 に 集 められたテクスト 上 で, 如 上 の 変 化 が 認 められたとしても,この 事 実 の 評 価 は 非 常 に 難 しい 紀 元 前 1 世 紀 における 所 有 権 の 発 達,Labeo つまり Augustus の 時 代 にお ける 概 念 構 成 の 精 緻 化,くらいまでは 何 とか 論 証 可 能 であり,そうした 社 会 変 化 の 中 で 組 合 の 領 域 降 下 は 現 実 のものであったであろう ということまでは 相 対 的 に 高 い 確 度 で 言 うこ とができる しかしその 先,Sabinus/Proculus のレヴェルに 認 められるのではないかと 推 測 した 変 化 は 確 かなものではない そもそ もこの 二 人 の 年 代,つまり prosopography 自 体 確 かでないし, 紀 元 後 1 世 紀 第 2 四 半 期 と いう 大 方 の 推 測 に 従 ったとしても, 同 時 代 に 関 する 他 のデータとの 突 合 せをしうる 状 態 に はない そのような 蓄 積 が 歴 史 学 自 体 に 無 い ただ,DOM ボックスへの 追 い 込 みとそ の DOM ボックスの 崩 壊 が, 対 抗 的 にではあ るが 非 常 に 早 い 時 期 に 訪 れたという 予 想 は 立 つ そして, 断 片 群 は 高 々 紀 元 後 1 世 紀 の 残 影 を い つ ま で も 映 し,Pomponius/Iulianus レヴェルで 最 早 societas は 記 憶 にしか 過 ぎな かった,のではないか 相 続 等 に 際 して 偶 発 的 に 発 生 する 状 況 を 処 理 するためのモデ ル 62) ではあっても, 経 済 社 会 の 中 で 信 用 を 形 成 する 重 要 な 用 具 であることは 最 早 決 して なかったのではないか 7 本 件 契 約 を 修 正 する 以 上 で 少 し 覗 いて 見 たようなテクストを 基 礎 として, 中 世 以 来 のヨーロッパの 人 々が 思 考 と 経 験 を 積 み 上 げ,これを 基 礎 として 近 代 の 日 本 の 人 々が 思 考 と 経 験 を 積 み 上 げて 来 た わけであるが,この 長 いトンネルの 中 を 解 剖 する 仕 事 は 余 りにも 膨 大 で, 若 い 研 究 者 達 に 譲 らざるをえない 63) その 長 いトンネルを 抜 けたところに 本 件, 即 ち 姫 騎 士 リリア 事 件 が 起 こったと 仮 定 しよう 不 思 議 なこと に,トンネル 部 分 を 隠 して 見 るが 故 に 見 える という 要 素 が 見 えて 来 る それが 見 えて 来 る と, 契 約 が 元 来 どうでなければならなかった かということがはっきりして 来 る まず 本 件 契 約 が 請 負 ではありえなかったこ とは 疑 いない 元 来 の locatio conductio であ れば,conductor たる Q が 定 まった 対 価 を 払 って 仕 事 をし, 自 ら 販 売 して 元 を 取 る こ れは P の 著 作 権 を 使 用 する, 通 常 実 施 権 を 得 る, 契 約 となる 近 代 の 請 負 の 場 合 は, 対 価 の 向 きが 逆 転 し,Q は 対 価 を 得 て 成 果 を P に 引 き 渡 す これは 問 題 を 惹 き 起 こしやすい 形 態 であるが,しかしこの 場 合 でも 対 価 は 予 め 定 まっている しかるに 本 件 では, 対 価 を 定 めず, 利 益 に 応 じて 分 配 するというのであ るから,これはいずれの locatio conductio で もない かくしてそれはいずれにせよ 組 合 に 近 い そうであれば, 組 合 として 一 定 の 合 理 性 64) は 追 求 されなければならない Q の 費 用 投 下 の 部 分 において 問 題 が 発 生 したということは 明 らかである 第 一 にそも そもどこまでが 契 約 の 趣 旨 に 合 致 した 合 理 的 な 費 用 投 下 なのかが 曖 昧 であり, 第 二 にその 負 担 区 分 について 曖 昧 である その 前 提 とし て,P と Q が 共 に 費 用 投 下 するのであると 考 えられており, 実 際 には Q は P に 無 際 限 に 寄 り 掛 かって 行 った 反 対 の 側 では,これ 62) 今 回 は societas omnium bonorum について 論 ずることはできないが,Gaius 等 に 従 い 相 続 という 故 郷 から 自 然 に 導 かれる 形 態 であると 考 える(cf. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 120ss.)よりは, 再 度 相 続 過 程 に 吸 収 され 営 利 性 を 後 景 に 退 かせた 形 態 とする(Bona, op. cit., p. 104ss.) 方 が 説 得 的 である 例 えば P 死 亡 後 息 子 兄 弟 S1S2 が 相 続 財 産 をそのまま societas とするのだが,このとき 彼 らの 全 資 産 がそこに 含 まれる,つまり 相 続 財 産 以 外 に 資 産 を 持 た ない,ことが 前 提 となる 息 子 たちが 少 なくとも 相 対 的 に 独 自 の 経 済 活 動 をしていなかったということである 緩 やかに 資 産 がこうした 分 節 を 欠 くようになったことと 関 係 するであろう 相 続 財 産 が 拠 り 所 とする 都 市 がその ような 経 済 活 動 を 展 開 する 場 であるというよりも, 単 一 体 的 資 産 の 束 と 化 しているのであり, 単 一 体 的 資 産 の 典 型 は 単 一 の 所 有 権 ないし 大 土 地 所 有 であろう 都 市 参 事 会 層 の 資 産 がそのように 変 化 したということである 単 一 の 所 有 権 ないし 大 土 地 占 有 となったことの 証 しと 思 われる D.26,7,47,6 におけるように 商 業 に 携 わっても 同 一 の 構 造 を 作 る Gaius 等 の 衒 学 的 復 古 的 概 念 構 成 の 裏 にあった 事 情 と 思 われる 63) 今 回 は 近 世 以 降 の,そして 日 本 の, 立 法 史 学 説 史 について 一 切 言 及 しないこととする 若 い 研 究 者 たち に 託 す 64) 石 川 博 康 典 型 契 約 冒 頭 規 定 の 存 在 意 義 法 教 406 号 33 頁 以 下 (2014)に 優 れた 記 述 が 有 る 130