제8회 한일학술포럼(선명) 수정0830.hwp

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1 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 法 學 과 醫 學 (Law and Medicine)

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3 일 정 표 일자 시간 프로그램 9 月 26 日 ( 木 ) 09:30~09:55 등록 (무궁화홀, 컨벤션센터 2층) 09:55~10:00 개회선언: 김병수 (Byung Soo KIM, 한 일학술포럼 준비위원장) 오전 세션 : 법학 10:00~10:40 10:40~11:00 11:00~11:10 휴식 11:10~11:50 11:50~12:10 12:10~12:20 자유토론 좌장: 김종원 (Jhong Won KIM, 대한민국학술원 회원) 伊 藤 誠 (Makoto ITOH, 일본학사원 회원) 주제 : 한 일 법문화의 비교에 관하여-가족관계를 중심으로 발표 : 고상룡 (Sang Ryong KOH, 대한민국학술원 회원) 지정토론 : 박병호 (Byoung Ho PARK, 대한민국학술원 회원) 竹 下 守 夫 (Morio TAKESHITA, 일본학사원 회원) 주제 : 자녀복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 발표 : 奥 田 昌 道 (Masamichi OKUDA, 일본학사원 회원) 지정토론 : 한봉희 (Bonghee HAHN, 전북대 명예교수) 竹 下 守 夫 (Morio TAKESHITA, 일본학사원 회원) 12:20~14:00 오찬 : 크리스탈홀, 본관 B1 오후 세션 : 의학 14:00~14:40 14:40~15:00 15:00~15:10 휴식 15:10~15:50 15:50~16:10 16:10~16:20 자유토론 좌장: 김병수 (Byung Soo KIM, 대한민국학술원 회원) 鈴 木 邦 彦 (Kunihiko SUZUKI, 일본학사원 회원) 주제 : 한국 성인에서의 간세포암 발표 : 김정룡 (Chung Yong KIM, 대한민국학술원 회원) 지정토론 : 한광협 (Kwang Hyub HAN, 연세대 교수) 関 谷 剛 男 (Takao SEKIYA, 일본학사원 회원) 주제 : 암에 대하여 발표 : 杉 村 隆 (Takashi SUGIMURA, 일본학사원 회원) 지정토론 : 김용일 (Yong Il KIM, 대한민국학술원 회원) 関 谷 剛 男 (Takao SEKIYA, 일본학사원 회원) 16:20~16:30 휴식 16:30~17:20 종합토론 : 법학 및 의학 분야 17:20 폐회 18:00~20:00 만찬 : 마로니에홀, 본관 2층 9 月 27 日 ( 金 ) 07:50~09:00 제9회 한 일 학술포럼 준비협의회

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5 日 程 表 日 字 時 間 Program 9 月 26 日 ( 木 ) 9 月 27 日 ( 金 ) 09:30~09:55 登 錄 (Mugunghwa Hall, Convention Center 2F) 09:55~10:00 開 會 宣 言 : 金 炳 洙 (Byung Soo KIM, 韓 日 學 術 Forum 準 備 委 員 長 ) Morning Session 法 學 10:00~10:40 10:40~11:00 11:00~11:10 休 息 11:10~11:50 11:50~12:10 12:10~12:20 自 由 討 論 座 長 : 金 鍾 源 (Jhong Won KIM, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 伊 藤 誠 (Makoto ITOH, 日 本 學 士 院 會 員 ) 主 題 : 韓 日 兩 國 の 法 文 化 比 較 ー 家 族 關 係 を 中 心 としてー 發 表 : 高 翔 龍 (Sang Ryong KOH, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 指 定 討 論 : 朴 秉 濠 (Byoung Ho PARK, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 竹 下 守 夫 (Morio TAKESHITA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 主 題 : 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 發 表 : 奥 田 昌 道 (Masamichi OKUDA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 指 定 討 論 : 韓 琫 熙 (Bonghee HAHN, 全 北 大 學 校 名 譽 敎 授 ) 竹 下 守 夫 (Morio TAKESHITA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 12:20~14:00 午 餐 : Crystal Hall, Main Building B1 Afternoon Session 醫 學 14:00~14:40 14:40~15:00 15:00~15:10 休 息 15:10~15:50 15:50~16:10 16:10~16:20 自 由 討 論 16:20~16:30 休 息 座 長 : 金 炳 洙 (Byung Soo KIM, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 鈴 木 邦 彦 (Kunihiko SUZUKI, 日 本 學 士 院 會 員 ) 主 題 : 韓 國 成 人 の 肝 細 胞 癌 發 表 : 金 丁 龍 (Chung Yong KIM, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 指 定 討 論 : 韓 光 協 (Kwang Hyub HAN, 延 世 大 學 校 敎 授 ) 関 谷 剛 男 (Takao SEKIYA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 主 題 : 癌 について 發 表 : 杉 村 隆 (Takashi SUGIMURA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 指 定 討 論 : 金 勇 一 (Yong Il KIM, 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 ) 関 谷 剛 男 (Takao SEKIYA, 日 本 學 士 院 會 員 ) 16:30~17:20 綜 合 討 論 : 法 學 醫 學 分 野 17:20 閉 會 18:00~20:00 晩 餐 : Marronnier Hall, Main Building 2F 07:50~09:00 第 9 回 韓 日 學 術 Forum 準 備 協 議 會

6 湖 巖 敎 授 會 館 案 內 圖 Hoam Faculty House (포럼장소 2층 무궁화홀) Forum Venue 02 Convention Center 2F, Mugunghwa Hall Welcome Banquet 01 Main Building 2F, Marronnier Hall Forum Luncheon 01 Main Building B1, Crystall Hall Forum Banquet 01 Main Building 2F, Marronnier Hall Breakfast 01 Main Building 1F, Shangri-La Forum Preparatory Meeting 01 Main Building 1F, Pine Room

7 目 次 Morning Session 1. 한 일 법문화의 비교에 관하여 가족관계를 중심으로 / 고상룡 3 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 ー 家 族 関 係 を 中 心 としてー / 高 翔 龍 (Sang Ryong KOH) 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 / 奥 田 昌 道 (Masamichi OKUDA) 101 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 / 오쿠다 마사미치 117 Afternoon Session 1. 한국 성인에서의 간세포암 / 김정룡 139 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 / 金 丁 龍 (Chung Yong KIM) 癌 について / 杉 村 隆 (Takashi SUGIMURA), 關 谷 剛 男 (Takao SEKIYA) 179 암에 대하여 / 스기무라 타카시, 세키야 다카오 193

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9 Morning Session 法 學

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11 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 한 일 양국의 법문화 비교 -가족관계를 중심으로- 高 翔 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 Ⅰ. 머리말 지난 수 십년 동안 韓 日 양국 간에는 다양한 문화교류가 활발히 이루어져 왔으 나, 서로 간에 가깝고도 먼 나라 라고 하는 데는 별로 변함이 없는 듯하다. 그 이유는 한 일 양국 간의 歷 史 的 認 識 의 差 그리고 양국 간의 類 似 性 과 異 質 性 의 混 同 이라는 점을 들 수 있을 것이다. 한국에는 10년이면 강산도 변한다 는 속담 이 있다. 이러한 속담은 10년이 지나면 대자연이 변화하고 인간 만사도 변한다는 의미이지만, 한 일관계를 보면 광복후 68년이 지난 오늘날에도 가깝고도 먼 나라 인 데는 변함이 없는 것 같다. 법은 단순한 기술적인 것이 아니고, 그 사회가 낳은 고유문화의 하나이다. 비교 법적 측면에서 살펴 보면, 양국 사이에 처음부터 전혀 다른 법제도가 존재함을 발 견할 수 있으며, 그 반대로 완전히 동일한 법제도를 발견하는 경우도 있다. 그러 나 外 見 上 으로는 같은 법제도일지라도, 그 趣 旨 가 相 異 한 경우가 있다는 점에 주 의를 기울여야 한다. 다시 말해서 한국법이나 일본법 그 밖의 외국법을 연구 할 때는 그 나라의 역사나 문화, 사람들의 법의식과 같은 법문화 전반에 걸쳐 이해하 고, 서로의 차이를 정확히 인식하는 작업부터 시작하는 것이 매우 중요하다. 예컨 대 법률생활에 있어서 가족 법문화의 한 예로 姓 ( 氏 )을 들어 보겠다. 오늘날 한 일 양국의 모든 사람은 姓 을 가지고 있는 공통점이 있다. 한국의 경우는 혼 - 3 -

12 4 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 인을 하여도 부부의 성은 변경되지 않는다. 그러나 일본의 경우는, 夫 婦 는 婚 姻 할 때에 정한 바에 따라, 夫 또는 妻 의 姓 을 칭한다 (일본민법 750조)고 하여, 부 부가운데 일방의 婚 姻 前 의 姓 은 변경된다. 그렇다면 양국의 姓 文 化 는 왜 다른 것일까. 또 한가지 예를 더 들어보면, 親 生 ( 嫡 出 ) 否 認 의 訴 의 出 訴 期 間 에 대하여, 양국의 가족법은 완전히 같은 내용으로 규정(일본민법 777조, 한국민법개정전 847 조)되어 있다. 그러나 한국의 경우에 동 규정은 違 憲 이라는 2005년의 헌법재판소 의 판결에 따라 개정되었다. 이에 대하여, 일본의 경우에 동 규정을 둘러싼 논쟁 은 찾아볼 수 없다. 이처럼 양국의 법률제도에서 내용이 똑같은 규정을 발견할 수 있지만, 親 生 否 認 문화는 왜 다른 것일까. 이러한 여러 가지의 차이를 발견하게 된다. 본 보고에서는 이상과 같은 관점에서 한 일 양국에 있어서 그 사회의 가장 기 본적 구성인 家 族 을 중심으로 한 다양한 관습이나 법률관계에 대하여 살펴보려 고 한다. Ⅱ. 家 族 關 係 와 法 한국의 가족제도는 儒 敎 理 念 에 의하여 가족관념이 의식화, 생활관습화되어, 이 른바 宗 法 的 家 父 長 家 族 制 가 오랫동안 유지되어 왔으며, 오늘날에도 그러한 의식 이 남아있다. 부모세대와 자식 세대, 형제자매들이 핵가족이 되어 분가하여도 직 계가족의 血 緣 意 識 은 강하게 남아있다. 이러한 강한 혈연의식은 각종의 緣 故 意 識 의 온상이 되어 가정에 그치지 않고 사회전반에 만연되어 있다. 근래에 한국인은 사람과 사람과의 관계를 緣 을 기준으로 하여, 혈연, 지연, 학연, 종교연 등으로 결합된 관계를 항상 의식하고 있다. 다시 말해, 1가족을 중심으로 한 혈연관계가 있는 넓은 범위의 친족 종친회, 종중 문중 등의 혈연 단체, 2지역(도 시 읍 면)을 중심으로 한 각종 동향회, 3학교(유치원, 초 중 고교, 대학 등)를 중심으로 하는 학연 관계의 각종 동창회, 또한 지금도 4신앙을 중심으로 한 종교연관계의 기독 교, 불교 또는 유교와 같은 종교단체 등, 네 가지 유형의 연 을 중심으로 결합된 관계로 구성된 사회다, 라고 할 정도로 緣 意 識 이 강하게 작용하고 있다. 이와

13 한 일 법문화의 비교에 관하여 5 같은 우리의식, 혈연의식 또는 연고의식 은 현재의 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 분야에 다양한 영향을 미치고 있으며, 이와 같은 우리 主 義 는 家 族 利 己 主 義 또는 集 團 利 己 主 義 로 변모해 가는 부작용도 낳고 있다. 가족은 사회생활에서 담당하는 역할도 중요하며, 또한 가족이 가족생활이나 사 회생활을 하는데 이를 규율하는 법과 무관하게 존재한다는 것은 생각할 수 없다. 그리하여 가족생활을 규율하는 법, 즉 가족법의 존재는 가족과 불가분의 관계에 있는 것으로, 혼인 이혼 입양 파양 인지 등의 신분행위나, 한정승인 상속포기 등의 상속은 법률이 정한 바에 의한 신고 없이는 법률상의 효력이 발생하지 않는다. 이 것은 가족생활을 규율하는 법률과 불가분한 관계라는 것을 의미하는 것이다. 本 報 告 에서는 한국사회에 있어서 가족은 어떻게 구성되고 성립하여 오늘날에 이르고 있는가, 법률은 가족생활에 어떻게 관련되어 있는가 등, 상기 1유형을 중 심으로 살펴 보겠다. 또한 동시에 일본의 경우와 비교하여 그 차이점에 대해서도 살펴보고자 한다. 一. 血 緣 關 係 로 成 立 된 家 族 法 文 化 1. 개관 (1) 慣 習 法 上 의 父 系 血 統 家 族 制 度 개관 조선시대(1392~1910년)에 있어서 가족관계는 주로 유교윤리를 바탕으로 한 관 습법에 의해 규율되었다. 이 시기에도 경제육전(1397년), 경국대전(1471년), 대전 속록(1493년), 속대전(1746년), 대전통편(1786년), 대전회통(1865년), 형법대전(1905년) 과 같은 성문법전이 있었으나, 가족관계에 대해서는 일부의 규정만이 마련되어 있 었다. 그것은 단편적 제한적인 것으로, 현행 민법전과 같은 통일적 체계적인 법전 은 아니었다. 조선시대의 가족관습법은, 중국의 영향을 받은 宗 法 制 (유교이념을 바탕으로 한 중국 周 代 의 귀족사회의 혈연집단의 조직규정으로, 왕위계승과 가부장적 사회체제 확 립을 목적으로 한 제도이다. 한국에는 이 같은 종법제를 근간으로 한 가족생활이 영 위되어 왔다)에 의한 가족제도를 그 바탕으로 하고 있어, 그 결과 남계혈통 중심의

14 6 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 祭 祀 本 位 를 그 특징으로 하고 있다. 이것은 부계혈통주의를 의미하며, 한국 고유 의 특수한 제도인 姓 不 變 原 則, 異 姓 養 子 禁 止, 夫 婦 別 姓 制, 同 姓 同 本 不 婚 制 와 같은 제도는(상세한 것은 후술), 이러한 부계혈통주의에서 유래한 것이다. 그러나 절대불변제도라 여겨져 온 이들 제도도, 시대의 변화와 여러 원인에 의한 사회 변화에 따라 수정되지 않을 수 없는 과정을 거치면서 오늘에 이르고 있다. (2) 從 來 의 日 本 家 族 制 度 개관 일본의 舊 家 族 制 度 는, 家 (이에) 및 家 父 長 制 의 두 가지 요소가 결합되어 있는 가족질서라 한다 1). 그러면 家 란 무엇인가, 또는 가부장이란 무엇인가 라는 문제가 있으나, 이하에서는 家 制 度 에 대하여 간략해서 살펴본다. 1). 家 에 관하여 종래부터 오늘에 이르기까지 家 를 普 遍 的 인 家 族 形 態 중의 하나로 볼 것인가, 또는 日 本 의 特 有 한 家 族 制 度 로 볼 것인가의 定 義 를 둘러싼 많 은 논쟁이 2) 전개되어 왔으나, 아직도 家 라는 개념을 정확하게 정의하는 것은 매우 어려운 일이라고 한다. 明 治 民 法 의 起 草 者 는 江 戸 時 代 에 사실상 존재한 라는 現 狀 을 明 治 時 代 에는 법률적으로 만든 개념으로 보고, 결국 호적에 하나의 로써 기재되어 있는지 여부에 따라서 말해 명치민법 기초자인 우메 켄지로( 梅 謙 次 郎 )는 家 家 家 현상을 법적으로 다루려 했다 3). 다시 일본에는 지금도 호주제도가 있으며 호주는 가족에 대하여 일정한 권리 의무를 가지며 그 사이에 스스로 단체 를 이룬다 어떠한 자가 호주 또는 가족이 되는가, 즉 戶 主 와 家 族 으로 조직되 는 家 의 구성원을 정하며, 따라서 家 族 은 단순히 호주의 친족이나 그 배우 자로 구성되는 것이 아니라, 그 들은 반드시 호주의 家 에 거주하는 것을 요한 다. 이러한 家 는 유형의 家 屋 을 말하는 것이 아니라 법률상의 家 籍 을 말하며, 실제로는 동일 호적에 登 載 되어 있는 자는 동일한 家 에 거주하는 者 라고 하여 야 할 것이다 4) 고 하여, 명치민법 732조 ( 호주의 친족으로써 그 家 에 있는 자 및 그 배우자는 이를 가족으로 한다 )를 해석하고 있다. 그리고 명치민법은 호주의 친족인 6촌 이내의 혈족, 3촌 이내의 인척(725조)은 호주의 家 에 거주하여야 그 가족이 되며, 처는 혼인에 의해 夫 의 家 에 입적한다( 入 る) (788조). 또한 子 는 1) 川 島 武 宜 イデオロギーとしての 家 族 制 度 ( 岩 波 書 店, 1968 年 ) p.32 2) 藤 井 勝 近 世 農 民 の 家 と 家 父 長 制 永 原 慶 二 外 2 人 編 家 と 家 父 長 制 ( 早 稻 田 大 學 出 版 部, 2003 年 ) p. 51 이하 3) 川 島 武 宜 전게서 p.32 이하 4) 梅 謙 次 郎 民 法 要 義 ( 親 族 編 )< 復 刻 板 >( 有 斐 閣, 1985 年 ) p.13 이하

15 한 일 법문화의 비교에 관하여 7 父 의 家 에 입적한다 (733조)고 규정하여, 家 의 構 成 員 을 정하고 있다. 이와 같은 家 는 아래와 같은 특색이 있다 5). 1 家 라는 것은 건물을 말하는 것이 아니며 또한 실제로 가족적인 공동생활 을 하고 있는 집단을 말하는 것도 아니다. 家 는 후지와라 家 (케)( 藤 原 家 ) 라든가 도쿠가와 家 (케)( 徳 川 家 ) 라고 하는 경우의 家 의 글자가 표시하듯, 일정한 血 緣 者 에 의하여 선조로부터 이어받아 장래에 걸쳐 유지되는 단체이다. 다시 말해, 家 는 혈연단체로, 구성원이 사망 출생 혼인 등에 의하여 변동되어도 그 同 一 性 을 유지하며 존속해 간다는 신념이 수반되는 단체이다. 家 에의 소속은 원칙적으로 父 ( 男 ) 系 血 統 에 의해 정해지나, 擬 制 的 血 統 에 의해서도 존재한다. 예를 들어, 양 자제도가 인정되며, 가족구성원의 처가 남편 家 의 구성원으로 간주되고 있다 6). 특 히 혈연단체가 일정규모 이상의 군사적 농업적 경영체를 목표로 하는 경우에 비 혈연자를 그 말단에 포용할 수밖에 없다(예, 종이나 하인). 그것은 어떠한 시대의 집단에서도 개연적인 현상이다. 다시 말해, 그러한 대규모의 家 는 超 血 緣 性 을 충 분히 갖추고 있다고는 생각하기 어렵다고 한다 7). 2 家 의 同 一 性 은, 家 의 名 으로써의 姓 ( 氏 ) 및 祖 上 祭 祀 의 同 一 性 에 의해 상징된다. 이러한 성질이 있는 家 는 옛 武 士 地 主 층에서 특히 명확하다. 일반 서민 층, 특히 농민에게도 정도의 차이는 있으나 가장 확실히 나타나는 것은 농촌에서 家 名 (이에나= 屋 號 )이라 불리는 것이다. 明 治 時 代 가 될 때까지는 일반적으로 농민 이 姓 을 사용하는 것은 금지되었다(상세한 것은 후술). 각 개인이 어느 家 에 속 하는 지를 분명히 하기 위해 家 名 이라는 것이 있었다. 家 名 은, 新 屋 (니이야)라든 가 혹은 鍛 治 屋 (카지야)라든가 油 屋 (아부라야) 라든가, 그 외에도 여러 가지가 있 었다. 明 治 (이하, 메이지 라 칭하는 경우가 있음) 이후에는 모든 사람이 姓 을 갖게 되어 오늘날에는 姓 이 없는 者 가 없으나, 많은 농촌에서는 지금도 호적부에 기재 된 姓 을 사용하지 않고 옛부터 내려오는 家 名 을 사용하는 곳이 있다고 한다. 또한 家 長 은 대대로 같은 이름을 사용했으며, 가장이 사망하거나 하면 그 뒤를 이은 자 가 襲 名 을 하는 것이 일반적이었다. 다시 말해, 이러한 경우에는 개인의 이름도 실제로는 개인의 이름이 아닌 家 의 名 인 것이다. 따라서 姓 은 대부분의 경우에 결코 개인을 나타내는 단순한 符 牒 ( 符 號 )으로 사용되었던 것이 아니고, 어떤 家 에 속하는 者 이다 라는 인식을 가지게 되었던 5) 이하는, 주로 川 島 武 宜 / 来 栖 三 朗 外 2 人 家 族 法 相 續 法 講 義 ( 日 本 評 論 社, 1970 年 )p.4 이하 참조 6) 川 島 武 宜 前 揭 イデオロギーとしての 家 族 制 度 p.33 7) 石 井 紫 郎 日 本 人 の 法 生 活 ( 東 京 大 學 出 版 會, 2012 年 ) p.79

16 8 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 것이다 8). 다시 말해서 姓 은 家 의 呼 稱 이다. 2). 家 에는 엄격한 家 父 長 制 的 身 分 組 織 이 있다. 家 長 은 가족구성원에 대하여 支 配 命 令 하며, 가족구성원은 家 長 에게 服 從 하는 관계이다. 戶 主 는 가장 서열이 높은 위치에 있으며, 다음 대의 호주로 예상되는 長 男 이 그 다음 위치에 있다. 부 모는 자식에 대한 지배자이며, 남편은 처에 대한 지배자이다. 여자는 일반적으로 신분이 낮다. 家 에 존재하는 이러한 상하의 신분, 그 사이에 있는 지배 복종관계 에는 귀족 지주 백성 부자 도시의 노동자 등에 따라 다양한 차이가 있으며, 옛 무 사 지주층에서는 그 정도가 심하고, 일반 서민층에서는 원칙적으로 약했다고 한다. 이와 같이 家 내의 신분 조직의 원리에 따른 가족 내의 신분 의 차별과 서열이 분명히 드러났었다. 이처럼 上 下 의 신분 과 그러한 신분에 기한 지배 복종이라는 것은 家 를 하나로 된 공동체로써 유지하기 위하여 빼놓을 수 없는 공통의 요소 였다. 3). 家 에는 家 가 소유하는 財 産 이 있다. 家 의 財 産 은 家 長 個 人 의 財 産 과 구별하여 생각하여 왔다. 家 長 ( 戶 主 )은 家 에 속한 사람들의 우두머리로써 가장 높은 지위에 있으며, 그들을 지배했을 뿐만 아니라, 동시에 家 의 재산의 주체이 기도 하였다. 그러나 家 의 재산은 家 長 개인이 마음대로 처분할 수는 없으며, 家 에 소속된 것이므로 家 長 을 家 의 財 産 管 理 者 라고 부르는 편이 알맞은 면도 있 다. 따라서 家 督 相 續 은, 家 長 個 人 으로부터 다음의 家 長 개인에게 재산이 이관되 는 것은 아니다. 財 産 의 主 體 는 家 長 의 死 亡 이나 隱 居 등에 의하여 조금도 변하는 것 없이 존재하고 있는 家 이며, 家 督 相 續 의 경우에는 단지 家 의 재산관리자가 바뀌는 것이라고 볼 수 있다. 가독상속에서는 언제나 長 男 이 단독으로 상속했던 것은 家 의 財 産 에 대하여 상속이 이루어졌기 때문이다. 이상과 같이 家 의 財 産 은 家 의 것이며 가장 개인의 재산은 아니라는 것은, 그러한 재산은 家 에 속하는 가족들이 생활의 마지막 의지할 터전이 된다는 것 을 의미하였다. 그러나 실제로는 家 長 이 혼자서 家 의 재산을 관리했기 때문에, 家 의 다른 가족은 家 長 에게 매달리지 않으면 家 의 재산에 의존할 수가 없었다. 이 렇게 하여 家 長 은 종종 家 의 다른 가족들의 生 死 를 지배하였다. 따라서 가장이 단독 상속에 의해 家 의 재산을 혼자서 점유하는 것이 家 의 다른 가족에 대한 가장의 지배권력(신분조직)의 기초가 되었던 것이다 9). 8) 川 島 武 宜 / 来 栖 三 朗 外 2 人 전게서 p.5

17 한 일 법문화의 비교에 관하여 9 요약하면, 종래의 일본 家 族 制 度 는 사람이 家 를 중심으로 집단을 만들고, 그 가운데에 지배 복종의 신분조직 으로 구성하여, 거기에 생활의 최후의 안식처 를 마련하는 제도이다. 따라서 이러한 가족제도 에서 개인은 신분적으로도 경제 적으로도 독립된 지위를 갖지 못하고, 家 또는 戶 主 에게 지배받으면서 이에 의 존하였다. 이와 같은 관계에서 개인은, 家 의 전통과, 호주나 부모, 남편 혹은 나 이 많은 자의 의사결정에 따르지 않으면 안 되었다. 그러나 家 는 각 개인의 생 활에 대하여 책임을 져 주기 때문에, 그러한 의미에서 가족은 일종의 안심감을 가 질 수 있는 제도였다. 그 대신에 거기에서는 각자가 자신의 행동이나 자신의 생활 에 대해 독립적으로 자신의 의사로 결정하는 것은 허용되지 않았다. 게다가 지배 자인 호주나 부모 자신조차 완전히 자유롭게 독립적으로 자신의 생활이나 행동을 결정할 수 있었던 것은 아니다. 왜냐하면 그들 또한 보다 상급의 本 家 나 윗분( 親 分 =오야붕) 등에 의해 지배되고, 그 대신에 역시 그들에 의해 보호나 보장을 받 기 때문이다 10). 2. 姓 ( 氏 )에 대하여 (1)한국에 있어서의 父 系 의 姓 本 의 繼 承 과 家 族 한국의 전통적 가족제도는, 姓 과 本 이 同 一 한 父 系 血 統 을 중심으로 성립되 어 있다. 姓 이란 원칙적으로 父 系 血 統 을 表 示 하는 것으로, 각 개인의 성에 따라 그 소속되어 있는 혈통을 분별할 수 있다. 그러나 동일한 혈통을 가진 많은 사람 이 각지에 분산된 결과, 각 지역에 분산되어 일파를 표시하기 위한 표식이 필요하 게 되어, 그로 인해 생겨난 것이 本 이다. 다시 말해, 각지에 분산된 소속 先 祖 의 發 祥 地 名 을 의미하는 것이 本 이라는 것이다. 本 은 貫 籍, 鄕 貫, 籍 貫, 旅 本 이라고 도 하지만 통상은 本 貫 이라 한다. 이와 같은 본관은 부계혈족계통을 표시할 시에 姓 과 불가분의 관계에 있다. 왜 냐하면, 姓 만으로 혈족계통을 표시하기가 어렵고, 本 貫 을 병칭함으로써 비로 소 동족임이 표시되기 때문이다. 다시 말해, 한국에는 선조의 발상지를 달리하는 同 姓 이 많아, 이를 구별할 필요가 있기 때문에 반드시 姓 에 本 을 붙인다. 예를 9) 상게서 p.8 10) 상게서 p.9 이하

18 10 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 들어 金 이라는 하나의 姓 을 보더라도, 그 本 貫 은 金 海, 慶 州, 光 山, 金 寧, 安 東 등이 있기 때문에 같은 金 이라는 姓 을 가진 사람이더라도 그 本 貫 에 따 라 직계 조상의 부계혈통이 상이하다. 이처럼 本 은 혈족 계통을 나타내는 姓 과 不 可 分 의 關 係 에 있으며, 同 姓 同 本 이라면 일단 동일 부계혈족에 속한다고 생각한 다. 그러나 동성동본이 모든 경우에 동일 부계혈족(동족)을 의미하는 것은 아니 다. 동성동본이면서도 직계 조상이 다른 경우, 즉 동일 부계혈족이 아닌 경우도 있다. 가령, 신라의 경순왕( 년)을 조상으로 하는 김해 김씨와 대가락(가 야라고도 함)의 수로왕(? 199 年 )을 조상으로 하는 김해 김씨, 혹은 崔 文 漢 (고려 27대 충숙왕(1313~1330년)의 駙 馬 =사위)을 선조로 하는 강릉 최씨와 崔 立 之 (고 려25대 충열왕(1274~1308년)의 문신)을 선조로 하는 강릉 최씨는 동성동본이지 만 동일 부계혈족은 아니다. 그 반대로, 異 姓 同 本 이더라도 동일한 부계혈족인 경우도 있다. 예를 들어 안동 김 씨와 안동 최 씨, 혹은 김해 김 씨와 김해 허 씨가 동족으로 간주되고 있는 것은 잘 알려진 예이다*. 원래 姓 은 중국의 한자문화를 도입한 삼국시대(BC.37~AD.668년. 고구려, 백 제, 신라)부터 사용되어 왔다. 高 句 麗 에서는, 高, 乙, 芮 (예), 松, 穆, 乙 支 등, 百 濟 에서는 餘 등, 新 羅 에서는 朴, 昔, 金, 李, 鄭, 孫, 崔 와 같은 성이 쓰였다. 삼국의 왕실에서는 고, 여, 김이라는 성을 사용한 이가 가장 많았으나, 일반인은 신라말기 까지 姓 을 사용하지 않았다. 고려(AD.918~1392년)의 태조 왕건(918년) 시대가 되 어 성씨 체계가 확립되고, 고려의 문종(1055년) 시대에는 성이 없는 자는 과거시 험을 치를 수 없다는 법령이 공포되었다. 이 때문에 문종시대 이후의 사람을 始 祖 로 하는 성씨가 다수 생겨났다. 그 후, 조선시대(1392~1910년) 초기에 성은 양민 (일반인)에게까지 보급되었으나, 노비와 천민계급은 조선후기까지 성을 쓰는 것이 금지되었다. 1909년이 되어 호적법이 시행되자 누구나가 성과 본을 갖도록 법제화 되어 오늘에까지 계승되고 있다. 이상과 같이 성과 본의 제도는 姓 不 變 의 原 則 을 의미하는 것으로써, 긴 역사 속에서 절대적 불변의 제도로 인식되고 지켜지면서 오늘에 이르기까지 전해 내려 오고 있다. 夫 婦 別 姓 制 나 父 系 姓 本 繼 承 制 는 이와 같은 姓 不 變 의 原 則 에서 파생된 제도이다. * [ 姓 과 本 의 실태] 2000년 11월 1일 현재, 귀화성을 제외한 한국고유의 성 은 286개이며, 본 은 4179개이다. 1 성 별 인구분포를 보면, 김씨가 9926천명(21.6%)로 가장 많고, 다음으로 이씨가 6795천

19 한 일 법문화의 비교에 관하여 11 명(14.8%)이다. 그 다음으로 박씨가 3,895천명(8.5%), 최씨가 2,179천명(4.7%), 정씨가 2,010천명(4.4%) 등으로 뒤를 이으며, 이 다섯 개의 성이 대부분을 차지하고 있다. 2 본관 별 인구분포를 보면, 김해김씨가 4125천명(9.0%)으로 가장 많고, 다음으로 밀양박씨가 3031 천명(6.6%), 전주 이씨가 2610천명(5.7%), 경주 김씨가 1737천명(3.8%), 경주 이씨가 1425 천명(3.1%)로 뒤를 잇고 있다 (통계청 2000년도 인구주택총조사 - 성씨 및 본관 집계결과 보도자료 ). (2) 日 本 의 氏 ( 姓 )에 대하여 오래전에 氏 는 武 士 등의 신분적 특권을 나타내고, 씨는 권력이 부여하는 것이므로, 일반 백성은 씨를 자유로이 칭할 수 없었다. 또한 氏 는 父 系 血 統 性, 系 譜 性, 由 緖 性 을 나 타내는 것으로 여겨졌다 11). 1867년 12월에 도쿠카와( 德 川 )막부가 무너지고 탄생한 메이지( 明 治 ) 중앙집권국가는 明 治 4년(1871) 4월에 인민 장악의 수단으로써 戶 口 調 査 를 목적으로 한 戶 籍 法 을 공포하였 다. 이러한 호적법은 또한 幕 府 末 부터 明 治 維 新 의 動 亂 中 에 일본 각지에 만연되었던 脫 籍 浮 浪 無 産 의 무리들 단속과 치안 유지, 징세, 징병, 학제 등을 목적으로 하였다. 이러 한 목적을 실현하기 위하여 종래의 身 分 別 인 族 屬 別 方 式 의 戶 籍 을 폐지하였다. 이와 동 시에 苗 字 (묘지)= 氏 는 호적법이 파악하려고 한 家 의 名 으로써, 호적법 시행을 전제로 한 것이므로 德 川 時 代 와는 다른 새로운 의미를 가지게 되었다 12). 호적법을 공포하기 전인 明 治 3년 9월 19일에 明 治 政 府 는 自 今 平 民 苗 氏 被 差 許 候 事 令 을 발포하였다. 즉, 이 平 民 苗 字 許 容 令 에 의해 姓 ( 氏 )의 신분적 특권성이 부정되고, 氏 는 권력에 의해 허가되는 것이 아니며, 평민(백성 상인=서민)은 氏 를 자유로이 公 稱 할 수 있게 되었다. 그러나 평민 일반은 반드시 氏 가 필요한 것은 아니었다. 백성은 대대로 家 名 으로써 襲 名 되어 온 百 姓 名 으로, 商 人 은 상점명( 屋 號 )으로 불편함이 없었으며 또 한 백성명 옥호에 애착을 갖고 있던 사례도 많았다고 한다. 또한 병역을 피할 수만 있다 면 성씨는 바꿔도 상관없는, 또는 평민에게는 오히려 어찌되어도 상관없는 것이라고도 할 수 있었다 13). 이 평민묘지허용령은, 평민이 氏 를 공칭하도록 강제하는 것은 아니었기 때문에, 징병 11) 井 戸 田 博 史 法 史 からみた 氏 新 世 紀 へ 向 かう 家 族 法 ( 中 川 淳 先 生 古 稀 論 文 集 )( 日 本 加 除 出 版, 1998 年 ) p.65 12) 山 中 永 之 佑 明 治 民 法 施 行 前 における 妻 の 氏 婚 姻 法 の 研 究 ( 上 )( 高 梨 公 之 教 授 還 暦 論 文 集 )( 有 斐 閣, 1976 年 ) p ) 井 戸 田 博 史 전게논문 p.69

20 12 第8 回 韓 日學術포럼 사무에 지장을 주는 등, 여러 사정으로 인해 明治 8년(1875) 2월 13일에 明治政府는 이른 바 平民苗字必稱令 을 공포하고, 평민에게 姓氏의 必稱을 명하였다. 따라서 평민은 성씨 를 공칭하지 않는 자유가 없어지고, 평민 모두가 氏를 갖지 않으면 안 되게 되었다. 氏, 姓, 名字, 苗字 등은 역사적으로 각각 그 의미를 달리하였으나, 메이지 시대에 이르러 호적 을 만들 때, 氏 라는 단위로 호적에 등록시켰다. 오늘날에는 같은 의미로 사용되고 있다. 氏의 실태 평민 묘지(苗字) 허용령 이 공포된 明治 3년 9월부터 平民苗字必稱令 이 공포된 明治 8 년 사이에 94% 정도의 국민이 씨를 公稱化하거나 創氏하였다고 한다. 이와 같은 역사적 배경에 의해 오늘날에 있어 일본의 성씨 수는 10만~30만이라 알려져, 지구상의 모든 언어 의 인종이 모여 사는 미국(100만 이상)에 이어 세계 2위를 차지하며, 그 중 흔한 성은 70년 대에 스즈키(鈴木) 였으나 최근에는 사토(佐藤) 가 1위라고 한다. 그러나 스즈키, 사토도 의 성은 전 인구에서는 1~2%를 차지할 뿐이다. 성은 地名과의 관계가 가장 깊다(예, 縣의 이름). 또한 地形을 의미하는 단어에서 생겨난 것도 많다. 가령, 산, 계곡, 천, 논, 밭, 삼나 무, 소나무 등의 자연을 나타내는 단어 끼리거나, 동서남북, 상중하 등의 위치어가 조합된 성이 많다. 또 한 가지의 특징은 묘지가 읽기 어렵다는 것이다. 가령, 難讀으로 유명한 小鳥 遊 라는 姓氏는 타카나시=鷹なし (매가 없으면 작은 새들은 즐겁게 논다는 뜻)라 읽고, 栗 花落 이라는 姓氏는 쯔유리=梅雨(入)り (장마가 들면 밤꽃이 진다는 뜻)이라 읽는다. 따라서 일상생활에서 사용하는 서류상의 씨명이나 주소는 반드시 후리가나 (音讀)를 병기 [ ] 14) 15) 하도록 되어있다. 3. 異姓養子 禁止制에 대하여 (1) 한국의 전통적인 관습법상 養子의 入養은, 부계혈통을 이어받을 남자가 제사 를 계승하는 것을 전제로 한 同姓同本의 양자입양이다. 高麗時代 년 에는, 유교적인 同宗(동일 조상에서 계수된 동성동본의) 양자 와 전통적 관습의 異姓養子가 인정되었다. 다시 말해, 아들이 없는 자는 형제의 아들(조 카)를 양자로 한다. 조카가 없는 경우에는 타인의 3세전의 棄兒를 양자로 하여 養父의 성을 부여하여, 그 호적에 입적시켰다. 그러나 실제로는 자손이나 조카가 있음에도 불구 하고, 異姓의 子를 양자로 하는 관습이 전국에 퍼져, 이성양자의 입양은 11대왕인 문종 ( ) 14) 상게논문 p.70 15) 이상은 s2 3참조. 공적 기관에 의한 성씨 조사가 한번도 없으므로, 일본에 몇 종류의 성씨가 있는 지는 확실하지 않다고 한다. 朝日新聞

21 한 일 법문화의 비교에 관하여 13 금지될 정도였다. 子가 없는 경우에 조카를 양자로 한 것은 중국의 宗法的 養子制度의 영향으로, 자손이 있음에도 불구하고 異姓의 子를 입양한 것을 고려부터의 관습이었다. 이 이성양자는 주로 외손으로, 외손의 奉祀習俗은 후세까지 전승되었다16). 朝鮮時代에 양자의 관습은 조상 및 자기가 사망한 후의 제사를 지내게 하기 위해 擬 制의 子를 만들어야 하는 필요에서 형성되었다. 양자를 입양하는 것은 결국, 다름 아닌 祭祀者(繼後子)또는 제사자가 될 자를 정하기 위한 것이다. 따라서 제사자 또는 제사자 가 될 자가 있을 때는 양자를 입양할 수 없다. 이러한 제사자가 될 자는 남자에 한해 인 정된다. 또한 제사자는 한사람에 한하며, 두명 이상의 제사자를 인정하지 않았는데, 양자 도 마찬가지로 한명에 한하며, 두명 이상의 양자를 입양하는 것은 허용되지 않았다17). 이처럼, 조선시대의 양자제도는, 宗法的繼後子(同宗養子)제도가 그 근간이 되고 있어, 그 밖의 이성양자 (收養子나 侍養子)는 양부모의 노후를 돌보기 위한 양자에 불과하며, 법률 외의 존재였다. 이 같은 관습법상의 동성양자제도는 엄격히 지켜져, 그에 반한 이성 양자를 입양하는 경우에, 1905년의 형법대전 582조의 5항 본문은 異姓의 子孫을 入養하 여 立嗣하는 자는, 苔 60에 처하며, 그 양자는 本宗에 복귀시킨다 고 하여, 형법상 처벌 대상이 되는 등, 이성양자의 입양을 엄격히 금지하였다18). 22년(1068)에 (2)일본에 있어서, 양자제도는 江戸時代( 年) 이래, 주로 家의 承繼를 목적으로 하는 것으로, 뒤를 잇기에 적합한 成人을 양자로 삼는 경우가 많았다. 그리고 막 태어난 갓난아이를 양자로 삼는 경우에는 양자임을 모르도록 양친의 親生子(嫡出子) 로 출생신고하여 양육하는 관행이 있었다 (이른바, 藁の上からの養子 (짚 위에서 태어난 때부터 養子가 됨)라는 관행). 따라서 明治民法은 양자의 실질적 요건 중 하나는 法定推 定家督相續人이 될 아들이 있는 자는 남자를 양자로 할 수 없다. 단 사위로 삼기 위한 경우는 이에 한하여 가능하다 (839조)라고 규정하여, 직계비속의 남자가 없는 것을 요건 으로 하고 있다. 즉, 明治民法에서는 법정의 추정가독상속인인 남자가 있는 자(호주)는, 남자를 양자로 삼는 것은 허가되지 않았다. 그러나 입법 당시에 이러한 양자의 요건은 종래의 慣例에 위배되는 것으로, 입법자가 이러한 요건을 필요로 할 이유가 없다고 비판 받았다. 다시 말해, 明治民法의 起草者인 우메켄지로 (梅謙次郎)는, 원래 양자의 주된 목 적은 家督相續人을 얻기 위함에 있으니, 가독상속인이 있는 자는 復養子를 삼을 필요가 16) 박병호 한국의 법(세종대왕사업기념회, 1999년) p.140이하 17) (1912 ) p ) 박병호 전게서 p.141 朝鮮總督府 慣習調査報告書 年

22 第8 回 韓 日學術포럼 14 없는 경우가 많다. 때문에 가독상속인이 여자일 경우에는, 여자에게 상속을 시키고자 하 는 것은 통상인의 원하는 바가 아니기 때문에, 더더욱 남자를 양자로 삼고자 함이 일본 인의 인정에 부합되며, 또한 가독상속을 목적으로 하지 않는 양자는 대부분 사위로 삼기 위함이므로, 이 경우에 대해서는 몇 명을 양자로 삼더라도 가능하며, 또 여자를 부양하는 것은 많은 가독상속인의 목적이기 때문에 이 또한 제한을 가할 필요가 없다 19)고 비판하 였다. 물론, 가독상속인제도가 폐지된 오늘에 있어서 양자제도는, 기본적으로 아이를 위 한 제도이며, 복지제도하에서 자리매김하고 있어, 명치민법의 상기와 같은 제한은 두지 않는다. 한편, 女壻=사위, 즉 딸의 남편으로서 딸과 결혼시킴과 동시에 이를 양자로 삼는 것 은 허용되었다(혼인과 양자입양을 동시에 신고함). 명치민법상 婿(사위)養子는 가독상속 에 있어서는 보통의 양자보다 약한 지위에 있으나, 家의 繼承을 만든다는 가족제도에 기 한 것이었다. 戰後 1948년(昭和23)의 민법개정에 의해 이 제도는 인정되지 않게 되었으 나, 현실적으로 양자입양에는 이러한 종류의 입양이 상당히 많이 이루어지고 있다(처의 성을 딴 혼인신고와 남편이 될 남자와 처가 될 여자의 부모와의 양자입양신고를 별개로 제 출). 婿養子가 되면 妻家의 名을 승계하며, (처의)부모가 소유한 재산을 상속받게 된다. 개인 경영사업인 家業도 당연히 승계되는데, 큰 사업의 경영자의 지위도 물려받게 된 다20). 오늘날에는 대물림이나 노후의 부양을 목적으로 한 成年養子가 중심이며, 미성년양자 의 경우에도 가족관계를 안정시키는 것을 목적으로 한 재혼 상대의 자녀를 양자로 삼는 경우가 많고, 要保護兒童을 위한 양자는 그 경우가 특히 적다고 한다21). 한국민법도 일본으로부터 移植(조선민사령 11조의 제4회 개정(1939년)에 의해)된 壻養 子제도가 있었으나(876조 1항 女壻로 하기 위하여 養子를 할 수 있다. 이 경우에는 女壻인 養子는 養親의 家에 入籍한다 ), 1990년의 개정에 의해 폐지되었다. 4. 夫婦別姓制에 대하여 (1) 19) 20) 21) 姓不變의 原則 에 의해, 결혼하여도 夫婦의 姓은 변경되지 않는다. 앞에서 기술한 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.279 이하 中尾英俊 日本社會と法(日本評論社, 1994年) p.114 이하 二宮周平 家族と法 (岩波新書, 2007年) p.12４이하

23 한 일 법문화의 비교에 관하여 15 바와 같이, 姓 이란, 父系血統을 表示하며, 身分이나 戶籍(현재는 가족관계등록)의 變動 이 있어도 변경되지 않는 血統의 表識이며, 이것은 예로부터 전해 내려온 한국의 관습법 이다. 따라서 혼인에 의해 다른 家에 입적하더라도 부부의 성은 변경되지 않기 때문에 부부는 姓을 달리하며 母子도 異姓을 가지는 것이 통례이다. 남편의 성 도, 부인의 성 도 각각 자기의 부계혈통주의 사상의 결과이기 때문이다. 이처럼 한국의 夫婦別姓制 는 본래 개인 존중이나 남녀평등이라는 이념에 기한 것은 아니었다. 그러나 오늘날에 있어 서도 부부별성제는 헌법상 양성평등의 이념에도 합치하기 때문에, 2005년의 대대적인 민 법(친족편) 개정 시에도 부부별성제는 수정되지 않고. 이후 오늘에 이르고 있다. (2) 현행 일본민법은, 夫婦는 婚姻 시에 정한 바에 따라 夫 또는 妻의 氏를 칭한다. 하여, 한국과 같은 夫婦別姓制 가 아닌 夫婦同氏制 를 취하고 있다. 이 는 앞서 서술한 바와 같이, 明治31년(1898)의 메이지민법에서, 氏는 家 을 象徵하는 呼 稱으로, 호주 및 가족은 그 統一體의 象徵으로써 그 家의 氏를 稱하는 것 746조 호주 및 가족은 그 家의 氏를 칭한다 이므로, 혼인에 의해 夫의 家에 입적한 妻는 그 家의 구성원이 되므로 당연히 夫의 家의 氏를 칭하게 된다(788조 1항 처는 혼인에 의해 夫의 家에 입적한다(入る) ). 일단 혼인에 의해 夫의 家에 입적한 妻는 夫가 사망하더라도 원래의 氏로 복귀하는 것은, 夫家의 호주와 친정의 호주의 동의를 얻어야 하므로, 어느 쪽 호주의 동의를 얻지 못하면 원래의 성으로 돌아갈 수는 없었다. 妻의 從屬的 地位를 강제하기 위해 氏를 形式 이상의 것으로 만들었다고 말할 수밖에 없을 것이다22). 메이지 민법 기초자인 우메 켄지로는, 종래의 행정상의 관습에 따르면, 부인은 친정의 氏를 칭함 이 마땅하다고 하였으나, 이것은 중국의 관습을 답습하는 것으로 일본의 가족제도주의 에 적합하지 않다 고 하여, 이 경우에도 처는 일반적으로 夫의 氏를 칭했다고 설명하고 있다23) 그러나 일본에서는 예부터 여자는 며느리로써 夫家에 들어가도 親家의 氏를 버리지 않 아서, 결국 妻는 夫家에서는 이른바 異姓을 가진 사람 이 되었다. 이러한 夫婦別氏의 관 행은 武士法을 거쳐 메이지까지 전해져 왔다고 한다24). 메이지 정부가 妻의 氏에 관하여 최초로 의도를 표명한 것은, 메이지 8년(1875) 11월 9일의 內務省 질의에 대하여 메이지 9년 3월의 太政官(내각에 해당)의 指令은 다음과 같았다. 婦女子가 며느리가 되어도 여 (민법 750조)고 22) 23) 24) 熊谷開作 家族法 日本近代法發達史(3)(勁草書房, 1970年) p.75 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.43 井戸田博史 전게논문 p.71

24 16 第8 回 韓 日學術포럼 전히 所生의 氏를 사용할 수 있다. 단, 夫의 家를 상속할 경우는 夫家의 氏를 칭할 것 이 라는 회답이었다. 이리하여 메이지 9년 3월의 태정관 지령에 의해, 부인은 남편의 家 을 상속하지 않는 한 所生의 氏 를 칭해야 한다는 원칙이 확정되어, 메이지민법 시행 시까 지 계속되었다고 한다25). 그러나 일본 현행민법 750조는 夫婦는, 婚姻 시에 정한 바에 따라, 夫 또는 妻의 氏를 칭한다 고 규정하여 夫婦同氏의 原則을 분명히 하고 있다. 따라서 夫婦의 氏가 同一하다 면, 夫의 氏든 妻의 친정의 氏든, 어느 쪽도 상관없게 되었다. 이 규정에 의한 夫婦의 氏 는, 메이지민법의 家의 氏 를 축소 보존한 것이라는 측면이 있다. 적어도 대부분의 경우 남편의 씨가 선택되고 있기 때문에(97%), 결과적으로 그러한 기능을 하게 되었다고 한26). 더욱이, 昭和 51년(1976) 5월에 767조가 개정되어, 이혼한 前妻는 친정의 씨로 돌아 가도 좋으며, 전 남편의 氏를 유지할 수도 있게 되었다. 그러나 근래 와서, 夫婦別姓의 選擇 즉, 부부별성을 원하는 부부는 각각 결혼 전의 氏 를 칭하는 것이 가능하다는, 이른바 選擇的夫婦別姓制 ( 또는 각자의 혼인 전의 氏를 칭하는 것으로 한다 <민법의 일부를 개정하는 법률안 요강> 제3, 1 후단)의 도입 문제와 함께 민법 750조의 違憲 問題를 둘러싼 논의가 활발하게 이루어지고 있다27). 선택적 부부별성제의 신중론이 뿌리깊으며, 가족이나 사회의 틀의 기본에 관계된 제도개 정이기도 하므로, 매우 중요한 문제라 여겨진다. 5. 同姓同本不婚制에 대하여 동성동보의 불혼제는, 원래 중국 周시대에 비롯되어 漢대에 들어와 처음으로 확립된 제도라 한다. 明朝律인 大明律(1397年)은 凡同姓為婚者各杖六十離異 라 하여, 동성과 혼 인한 자는 각각 장 60대의 형에 처하고 이혼시킨다는 同姓不婚制를 취하였다. 한국에서 는 조선시대에 들어서 유교사상을 건국이념으로 삼아, 중국의 대명율을 조선의 법으로 적용하게 되어, 그에 따라 동성혼이 철저히 금지되었다(조선 영조 20년 속 대전 (1744 년) 예전혼가조). 조선 말기에 이르러, 형법대전(1905年) 572조는 氏貫이 모두 같은 자 가 서로 혼인하거나 혹은 첩으로 취한 자는 태 일백대에 처하며, 이혼시킨다 고 규정하 여, 동성동본의 혼인은 처벌의 대상이 되었다. 이후, 동성동본의 부계혈족 간의 혼인이 25) 26) 27) 山中永之佑 전게논문 p.113 大村敦志/權澈 日韓比較民法序說(有斐閣, 2010년) p.142 竹中勲 婚姻の自由と夫婦同氏強制制度の合憲性 ジュリストNo.1234( ) p.88

25 한 일 법문화의 비교에 관하여 17 금지되었다(상세한 것은 후술). 二. 日本植民地時代있어서 父系血統家族의 崩壞 1. 朝鮮民事令 11條의 改正 일본식민지시대( 年)의 일본정부는, 1912년 3월 18일에 朝鮮民事令 (제령 7 호)을 제정하고, 동 령은 동 년 4월 1일부터 시행되었다. 조선민사령은, 일본 식민지배 하에 한국의 民事에 관한 基本法令으로, 동 령에 의하여 일본민법전과 각종 특별법 및 부속법이 한국에 적용되게 되었다. 다시 말해, 조선민사령 1조는 조선의 민사에 관한 사 항은 본 령 그 밖의 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 나머지는 좌측에 열거한 법률에 의한다 고 규정하고, 적용될 법률로써 일본의 민법, 신탁법 및 상법 등 23개의 각 종 특별법 부속법이 열거되었다. 단, 친족 상속에 관하여 조선민사령 11조 전단 본문은 조 선인의 친족 및 상속에 관해서는 별개의 규정이 있는 것을 제외하고는 제1조의 법률에 의하지 않고 관습에 의한다 고 규정하여, 이를 근거로 조선민사령의 공포 당시에 친족상 속에 관해서는 일본민법 규정이 적용되지 않고, 한국의 관습법이 적용되었다. 그 후 일본의 식민지지배와 동화정책이 강화됨에 따라 조선민사령 11조는 4회에 걸쳐 개정되었으며, 특히 제4회 개정( 제령 19호)에 의하여 대폭적으로 개정되었다. 다시 말해 메이지(구)민법의 氏에 관한 규정(746조), 재판상 파양에 관한 규정(866조 내 지 875조. 단, 隱居와 관계있는 875조 단서 및 부부 양자에 관한 876조는 제외), 婿養子 入養의 무효 내지 취소에 관한 규정(786조 및 858조)이 한국에 적용됨과 동시에 異姓養 子制가 도입되었다(11조의 2). 이 같은 개정에 의해, 한국가족관습법상 불변의 대원칙인 동성동본불혼제와 이성양자입양금지제가 폐지되고, 또한 서양자제도가 이식되는 등, 유교 이념을 기반으로 한 가족관계가 무너지고 있었다. 2. 明治時代의 戶主制 導入 민법상의 호주제도는 한국 고유의 제도가 아니다. 즉, 우리 민법의 호주제도는, 입법이 졸속으로 이루어진 결과, 호주와 호주권 성립의 유래를 검토하지 않고, 일제의 구 민법기초자들이 만들어 낸 호주 내지 가독상속제를 명칭만 바꾸어 승계한 것이다 28). 여 (1)

26 18 第8 回 韓 日學術포럼 기서는 우선, 호주제의 연혁에 대하여 살펴보고자 한다. 한국의 호적제도의 기원은, 중국의 제도를 계승 내지 모방하여 국가가 징세, 징병, 부 역 등의 행정 시책을 위한 자료인 호구 대장이 그 발단이 되었다. 다시 말해, 고려시대 ( 년)의 호적제도는 常民의 호적과 兩班의 호적으로 구별되며, 상민의 호적은 징병, 부역의 자료로 삼은 문서였으나, 양반의 호적은 특권적 신분의 증명서인 동시에 일 종의 면역증인 문서였다. 조선초기(1400년대)의 호적제도는, 인민의 이동 및 良賤身分의 혼류를 방지하는 것이 중요한 목적 중의 하나였다. 따라서 인민의 도망과 壯丁의 호구누 락, 양천신분의 혼류를 방지하는 등 호적의 정확성을 도모하기 위해, 1413년(태종13)에는 호패법이 제정되어 실시되었다29). 조선 후기에 이르러 1896년(건양 원년)에 호구조사규 칙 이 공포( 칙령 61호)되었다. 당시의 호적에 표현된 호주 및 가족이란, 동일 생활권 내에 있는 실재의 호구를 의미 하며, 실재로 동거하는 자에 한해서 편성된 것이므로, 그것은 현행 주민등록법에 의한 주 민등록 과 일면 닮은 점이 있었다. 이러한 조선 시대의 호적제도는, 조선 초기에 도입된 중국의 종법제도의 유교이념에 의한 가부장제 가족제도와 함께 가족관계의 관습으로써 형성되어, 가부장 과 호주 를 동일한 의미로 받아들여, 그것이 오늘에 이르기까지 한국 인의 일반의식 속에 뿌리 깊게 남아 있다. 그러나 여기에서 주의를 요하는 것은, 조선시대의 家父長는 자녀에 대한 父權, 처 또는 첩에 대한 夫權이 있을 뿐으로, 아버지 또는 남편으로써의 자격 외에 특별히 家長으로써 의 권리(예,일본 가부장의 지배 명령권)는 인정되지 않았다. 父權 또는 夫權 이외에 통 일적 지배권으로써 가장권 제도가 한국에 처음 등장한 것은 일본식민지의 시대이다30). 다시 말해, 한국에서는 일본의 메이지 민법이 창안한 호적상의 가족단체의 家나 戶主權 의 관념이 없었으나, 후에 일본정부가 조선민사령의 개정에 의한 일본가족법의 적용범위 의 확대, 제2차 한일협약 ( )에 의한 통감부 시대(초대통감, 이토 히로부미) 의 民籍法 의 제정( 법률 8호) 시행, 한일합병 후의 관습조사의 왜곡과 朝鮮戶籍 令 의 제정(1922년(다이쇼 11년) 칙령154호) 시행 등을 통해 일본식 가족제도와 호주제도 가 한국에 이식되었던 것이다31). 田鳳德 戶主制度의 歷史와 展望 대한변협지 월호 p.32 鄭光鉉 韓國家族法硏究(서울대학출판부, 1967년) p.125 李勝雨 韓國家族法上の戶主制度 21世紀の日韓民事法學<高翔龍先生 日韓法學交流記念>(東京 信山社, 2005年) p.78 31) 山田鐐一/青木勢津/青木清 韓国家族法入門(有斐閣, 1986年) p.17 28) 29) 30)

27 한 일 법문화의 비교에 관하여 父系血統表示의 姓 變更(創氏改名) 조선민사령중개정의 건 ( , 제령 19호)(이하, 제령 19호라 함)과 조선인의 氏名에 관한 건 ( , 제령 20호)(이하, 제령 20호라 함)이라는 2개의 법률(조선 총독부 당시의 제령 은 일본의 법률에 해당)의 제정과 함께, 조선민사령 11조에 의한 관습법의 부계혈통승계제도가 대폭 개정되었다. 아래에서는 그 중 하나인 創氏改名에 대 하여 약간 살펴 보겠다. 제령 19호는 氏 에 관한 일본민법의 규정(明治民法 746조 호주 및 가족은 그 家의 氏 를 칭한다 )를 조선에 적용하고, 氏는 호주(법정대리인이 있을 때는 법정대리인)가 이를 정한다 는 규정을 조선민사령 11조 1항 후단에 새로이 추가하였다. 게다가 새로이 추가 된 부칙에서 조선인 호주(법정대리인이 있을 때는 법정대리인)는 본 령 시행 후 6개월 이내에 새로이 氏를 정하여 이를 府尹 또는 읍면장에게 신고해야 한다 (제령 19호, 11조 의 2, 부칙 1항)고 하여, 당국에 새로운 氏 를 신고할 것을 의무화하였다(이를 設定創 氏 라 함). 게다가, 이 기간 내에 氏 를 신고하지 않은 경우에는 호주의 姓을 가지고 氏로 한다 (제령19호 11조의 2, 부칙 2항)고 하여, 호주의 姓 을 氏 로 간주하고, 호적 관리자는 직권으로 호적에 씨 를 기재한다. 호주가 여자일 경우는 전 남자호주의 성 을 氏 로 한다고 규정하였다(이를 法定創氏 라 함)32). 이와 같이 제령 19호에 의한 創氏 는 조선인에게는 없었던 일본의 家 의 명칭인 氏 를 호주의 신고여부와 상관없이, 법적 강제로 새롭게 창설한 것이다. 결국 제령 19호에 의 하여 한국의 관습법으로써 계승되어 온 혈통(의 표시 =성) 중심의 가족제도 는 메이지 민법상 일본의 家系(의 명칭 = 씨)를 단위로 하는 家制度 로 바꾸도록 의무화되었다. 제령 19호와 동시에, 제령 20호 조선인의 씨명에 관한 건 이 제정 시행되었다. 동 제 령 2조는 씨명은 이를 변경할 수 없다. 단, 정당한 사유가 있을 경우에 조선총독부가 정 한 바에 따라서 허가를 얻을 경우에 한하여 가능하다 고 하고, 그 수속절차에 대하여 조 선총독부령 222호(1939(쇼와 14년) )[조선인의 씨명 변경에 관한 건 좌측과 같이 정 한다] 제1조는 씨명의 변경을 하려는 자는 그 본적지 또는 주소지를 관할하는 법원에 신청하여 허가를 받아야 한다 고 정하고 있으나, 동 조 2항은, 씨명변경의 불허가의 재 판에 대해서는 불복을 제기할 수 없다 고 정하고 있다. 이들 규정에 의해 새로이 설정된 창씨와 고유의 자신의 이름은 원칙적으로는 변경할 수 없으나, 정당한 사유 있을 경우 에 조선총독부가 정한 법원에서 허가를 받아 변경할 수가 있다. 예를 들어 법정창씨가 32) 상세한 것은, 宮田節子/金英達/梁泰昊 創氏改名(明石書店, 1996年) p.34이하 참조

28 20 第8 回 韓 日學術포럼 된 자가 그 후에 일본인 풍의 氏 로 바꾸고 싶다거나, 종래의 조선인의 이름을 일본인 풍의 이름 으로 변경하고자 신청하는 경우를 생각한 규정이다. 이상과 같이 제령 19호는 창씨 를 법적으로 의무화하면서, 다른 한편 제령 20호에 의 한 개명 의 신청은 임의라고는 하나, 법원의 허가를 요하도록 하고, 그 불허가의 재판 에 대해서는 불복을 제기할 수 없다 라는 강력한 법원의 허가형식을 취하고 있다. 그 이 유는 결국, 제령 19조에 의해 조선인도 일본인과 똑같이 씨 를 붙이게 되는데, 이름에서 는 일본인과 조선인의 차이를 남겨두는데 있다고 해석되고 있다33). 이러한 일련의 제령 부령은, 한국의 관습법상 조선전통의 宗이라 불리는 조상제사를 중심으로 한 男系血統中心의 家族制度 를 일본식민지 시대의 創氏 정책에 의해 日本 의 家制度로 바꾸었다. 그 목적은 일본정부가 메이지민법상의 家制度를 가지고 정치적 관점에서 家制度의 역할을 담당하도록 하는 정책을 썼다고 할 수 있을 것이다. 즉 정치 적으로는 일본의 家 制度는 전쟁 전의 이른바 天皇制의 支配體制를 維持하는 一翼으로 써의 기능을 담당하였는데, 조선인을 혈통중심주의 로부터 벗어나게 하여 천황을 중심 으로 한 단체 의 관념, 즉 天皇中心主義 를 주입시키는 것이 創氏 의 진정한 목적이었 기 때문이다34). 1945년 8월 15일 종전 후, 한국에서는 미군정이 시작되었는데, 미군정 당국은 1946년 10월 23일 조선성명 복구령(군정법령 122호)를 발포하여 식민지 시대의 창씨제도를 폐지 하였다. 동 법령은 창씨제도에 근거하여 일본 씨명으로 변경된 조선 성명을 조상 전래의 성으로 복귀시킬 목적으로 제정된 것이다. 4. 異姓養子 婿養子制의 移植 위에서 기술한 제령 19호의 제정과 함께, 조선민사령 11조에 의한 관습법상의 부계혈 통 승계제도는 대대적으로 개정되었다. 다시 말해, 조선인이 양자입양을 하는데는 양자 는 양친과 성을 같이할 필요가 없고 중략. 서양자 입양은 양자입양신고와 동시에 혼인신고를 함으로써 그 효력이 생긴다. 서양자는 妻의 家에 입적한다 (제령 19호, 조선 민사령 11조의 2)는 규정이 신설 추가되었다. 이와 같은 개정에 의해, 종래에 절대적 불 변원칙으로 계승되어 온 동성양자의 원칙은 폐지되고, 일본의 異姓養子 婿養子制度가 이식되었다. 高翔龍 韓国法における 家 制度 大東ロージヤ-ナル5号( ) p.13 참조 水野直樹 創氏改名(岩波新書<新赤版>, 2008年) p.52 33) 상세한 것은, 34)

29 한 일 법문화의 비교에 관하여 21 이성양자 서양자제도의 도입은, 氏의 창설제도와 함께 일본의 內鮮一體, 皇國臣民 化 라는 同化政策을 목적으로 한 것이다35). 異姓養子 중 하나인 婿養子制는 종전 후 현행 한국민법이 시행(1960년 1월 1일)될 때 까지, 대법원은 서양자의 입양은 왜정 퇴각과 동시에 무효하다고 판결을 내렸다. 婿養子 制의 移植에 대하여 한국인은 얼마나 강력하게 반발하였는가를 그 판결이유에서 찾아 볼 수 있다. 즉, 우리 고래의 법전 또는 관습상 無子의 者로써 양자를 선정함에는, 반드시 동성 친족으로 그 子의 행열에 상당하는 자여야 한다. (생략-필자) 혼인에 있어서 同姓간은 물론 異姓일지라도 至近 族戚간의 嫁娶(결혼)는 절대로 불허한다. 그것은 친족 의 倫綱을 존중하고, 親族 相姦의 定律과 相須하여 亂倫을 근절하기 위함으로, 진실로 인 륜과 예의를 숭배하는 우리 國憲 民風의 精華이다 고 하여, 가족관계에 관한 관습 일반 론을 서술한 후, 본 건에 관하여 왕년 왜정기간에 소위 서양자제도를 맹종한 자임을 알 아야 하므로, 서양자된 자는 양자로써 동성계통에 불합치할 뿐만 아니라 장인, 시부, 양 부 및 자식, 사위, 며느리의 명분을 어지럽혀, 그 결과 혼인 및 양형제간의 嫁娶에 속하 며 일대 난륜 행위가 됨을 면할 수 없다. 이러한 야만적 서양자제도는 왜정퇴각과 동시 에 자연 소멸되었음은 말할 필요도 없으며, 그로 인해 성립되었던 서양자 관계는 공공질 서와 미풍양속에 위배되기 때문에 그 성립은 당초부터 무효이다 36) 고 판시하며, 婿養子 關係를 無效로 하였다. 그러나 婿養子制度는 1960년 1월 1일 시행된 현행 한국민법에 이어졌으나(876조 1항 女 壻로 하기 위하여 養子를 할 수 있다. 이 경우에는 女壻인 養子는 養親의 家에 入籍한다 ), 1990년 1월 13일의 민법(가족편) 개정에서 폐지되었다. 그 이유 중 하나는, 서양자제도는 일본의 메이지민법하에서 家制度에서 이식되었으나, 사위가 양자를 겸하는 것은 한국인 의 법감정에 합치하지 않았다는 점이다. 또한 오늘날에는 그 필요성도 없어졌다. 왜냐하 면, 2005년의 민법개정에 의해 호주제가 폐지되고, 또한 친양자제(특별양자제)가 채용되 었기 때문이다(상세한 것은 후술). 三. 現行家族法上 父系血統家族의 變貌 현행 민법전은 종전 후 1958년 2월 22일(법률 471호) 제정 공포되어, 1960년 1월 1일 부터 시행되어 오늘에 이르고 있다. 민법전 친족 상속편의 입법당시에는, 보수적 관습적 姜恩和 韓国 養子制度 関 考察 東京都立大学大学院博士学位論文, 2006年) p.52 破毀自判 35) の に する ( 36) 대법원 판결 1948년 민상 제 348호,

30 22 第8 回 韓 日學術포럼 특성이 고려되어, 주로 한국 고유의 관습을 바탕으로 제정되었다. 그 결과, 친족 상속편 (가족법)은 舊習인 宗法制度의 基本原理를 骨子로 함으로써 헌법 및 민주주의 이념과 상 반되는 규정이 다수 존재하였다. 따라서 민법이 시행된 직후부터 학계나 여성단체를 중 심으로 남녀평등을 기반으로 한 민주적 가족법 개정을 위한 노력이 끊이지 않고 전개되 었다. 그 사이에 가족법은 수차례 개정되었으며, 특히 1990년 1월에는 대대적으로 개정되 었다. 그리고 2005년 3월에 戶主制度의 全面廢止와 姓不變原則의 대대적인 修正, 同姓同 本不婚의 대폭적인 緩和 등, 혁신적인 개정이 이루어졌다37). 이하에서는 부계혈통주의와 관련된 가족제도가 현재 어떠한 형태로 변화하고 있는지에 대하여 개관하겠다. 1. 戶主制度의 變貌 (1) 戶主相續制 에서 戶主承繼制 로 개정전 민법 778조는, 호주에 대하여 一家의 系統을 繼承한 者, 分家한 者, 또는 其他 事由로 因하여 一家를 創立하거나 復興한 者는 戶主가 된다 고 정의한 후, 가 족에 대하여 戶主의 配偶者, 血族과 그 配偶者 其他 本法의 規定에 依하여 그 家에 入 籍한 者는 家族이 된다 (779조)고 하여, 家의 制度를 두고, 各人은 호주 또는 가족의 신 분을 가지고 그 家에 소속되도록 규정하였다. 家에는 반드시 호주가 있어서, 戶主相續으 로 호주의 지위가 순차적으로 계승되었다. 이러한 호주상속은 호주가 사망하거나 국적을 상실했을 때 등의 경우에 開始되는데(980조 1호), 호주상속인이 될 자는 피상속인의 직 계비속남자가 선순위가 되며(985조 1항). 다수일 경우에는 최근친을 선순위로 한다(예, 장남). 호주상속인은 호주상속권을 포기할 수 없다(991조). 또한 호주의 직계비속 장남 은 계통을 계승할 경우 외에는 양자가 될 수 없다 고 규정(875조)하여 직계장남의 양자 입양을 금지하였다. 더욱이, 養子로서 養父와 同姓同本이 아닌 者는 養家의 戶主相續을 할 수 없다 (877조 2항)고 하여, 父系血統主義를 관철하고 있다. 그러나 오늘날 이와 같은 호주제도는 현실적인 필요성과 실효성을 상실하였고, 남자중 심사상 유지를 위한 비민주적 관념적인 제도로 작용할 뿐이며, 그 폐지의 필요성은 이전부 터 주장되어 왔다. 1990년의 제3차 개정안은 이러한 주장을 받아들여 호주제를 폐지하기 로 되어 있었다. 그러나 국회의 심의 과정에서 호주제도는 가족법의 근간이 되는 제도로, 1990년의 37) 상세한 것은, 高翔龍 韓国家族法の大改革 ジユリストNo.1294( ) p.84 이하 참조

31 한 일 법문화의 비교에 관하여 23 이를 폐지할 경우에 법률체계와 가족관계를 중심으로 하는 사회전반에 미치는 영향이 너 무나 크다는 주장이 강력히 제기되었다. 결국 제3차 개정인 1990년 개정가족법은 호주제 도는 아직 존치하면서, 실효성이 없었던 호주의 모든 권리 의무에 관한 규정과 남녀평등정 신에 반하는 규정 및 호주계승를 목적으로 하는 모든 제도를 해제하여, 戶主相續 을 戶 主承繼 로 개정하였다. 이상과 같이 호주제도는 1990년의 민법개정에 의해 戶主權의 相續에서 承繼로 라는 커 다란 변화를 가져왔다. (2) 戶主承繼制 에서 戶主制度의 廢止 로 월 가족법개정에 의하여, 戶主制度 가 전면 폐지되었다. 다시 말해, 호주제도 를 전제로 하는 入籍 復籍 一家創立 分家 등에 관한 규정(778조 780조 및 782조 내 지 796조) 외에, 호주제와 관련된 모든 규정(797조 799조)이 삭제되어, 2008년 1월 1일 2005년 3 부터 시행되어 오늘에 이르고 있다. 2005년 개정법의 주요 골자 중 하나는 호주제도 의 폐지이다. 호주제도의 폐지 과정 에 대하여 약간 살펴보면, 개정 과정인 국회법제사법위원회의 공청회( )에 출석 한 진술인들의 찬반양론이 격하게 대립하였다. 개정에 반대하는 측에서는 儒敎思想이 뿌 리 깊은 한국사회에서 호주제도가 폐지된다면, 전통적 가족제도의 근간이 붕괴되어 사회 적으로 대혼란이 일어날 것이라는 의견이 강력하게 주장되었다. 이에 반하여 찬성측에서 는 호주 를 중심으로 家 를 구성하는 호주제도 는 헌법상 보장되어 있는 남녀평등사 상 및 개인의 존엄과 가치를 충족시킬 수 없고 또한 시대적 변화에 따라 증가하는 다양 한 가족형태에도 적합하지 않으므로 전면적으로 폐지되어야 한다는 의견이 주장되었다. 이러한 개정안이 국회심의 도중에 헌법재판소는 호주제도 에 관한 위헌여부를 심판하였 는데, 2005년 2월 3일에 호주와 관련한 778조(호주의 정의), 781조 1항(자녀의 입적, 성 및 본), 826조 3항 본문(처의 媤家의 입적)을 그 근거와 골자로 삼고 있는 호주제는, 혼 인 및 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정한 헌법 36조 1항에 위반한 다 는 위헌 판결을 내렸다38). (3) 戶主制 에서 身分登錄制 로 월 1일부터 호주제도가 폐지된다는 개정민법의 시행과 함께, 기존의 호적법을 2008년 1 38) 헌재 , 2001헌가 9.10, 11 15, 2004헌가 5

32 24 第8 回 韓 日學術포럼 대신하는 家族關係의 登錄 등에 관한 法律 ( 제정, 법8435호)(이하, 가족관 계등록법 이라 함)의 시행에 따라, 새로운 형태의 신분과 등록제도인 家族關係登錄制度 가 마련되었다. 편제 기준에 있어서 호적제도에서는 호주가 기준이 되었으나, 가족관계등 록법은 개인을 기준으로 하여 편제되었다39). 가족관계등록법은, 가족관계 공시제도에 있 어서 획기적인 변화를 가져왔다. 2. 姓 本 不變原則의 修正 이미 기술한 바와 같이, 한국에서는 예부터 姓 은 원칙적으로 父系血統을 表示하는 것으로 계승되어 왔다. 현행민법에 있어서도 姓은 부계혈통을 표시하며, 姓에는 반드시 本 을 붙이도록 되어 있다(781조). 게다가 子는 父의 姓과 本을 이어받는 것을 원칙으로 하 고 있다(781조 1항). 그러나 이와 같은 자녀의 성과 본에 관한 제도는 2005년의 개정민 법에 의하여 대폭 수정되었다. (1) 子女가 母 의 姓과 本을 繼受하는 경우 改正前 민법은, 자녀의 성과 본에 대하여 姓不變의 原則 을 근간으로 하여, 父의 姓과 本을 계수하는 것을 원칙으로 규정(781조 1항 본문)하였으나, 2005년 개정민 법은 781조 1항 본문의 단서를 2항으로 옮기고, 그 대신에 다만, 父母가 婚姻申告시 母 의 姓과 本을 따르기로 協議한 경우에는 母의 姓과 本을 따른다 (동항 단서)라는 조항을 신설하였다. 따라서 이와 같은 협의가 된 경우에는, 그 부모에게서 태어난 모든 자녀는 어머니의 성 및 본을 물려받게 된다. 이 단서에 의하여, 父系血統主義는 대폭 수정되고, 母系血統主義로 전환되는 것도 가능하게 될 전망이다. 법제사법위원회에서는 자녀가 어머니의 성과 본을 이어받는 것을 단서가 아닌 본문에 규정해야 한다는 적극적인 의견도 개정안으로 제출되었다. 다시 말해, 아버지와 어머니의 의견이 평등하게 존중되어야 하기 때문에 협의가 성립하지 않은 경우나 또는 협의를 불 가능하게 하는 경우의 대처 방법에 대해서도 그렇게 되어야 한다. 따라서 원칙적으로 부 모의 협의에 따라 자녀의 성과 본이 정해지지만, 협의가 불성립되는 경우에는 가정법원 이 이를 결정해야 한다는 의견이다. 그러나 그 반대의견으로 어떠한 합리적 기준에 근 2005년의 40) 상세한 것은, 申榮鎬/裵薰 韓國家族關係登錄法 (日本加除出版, 2009年) p.10 이하 39) 40) 250회 국회 회의록 13호 p.7 우단

33 한 일 법문화의 비교에 관하여 25 거하여 법원이 자녀의 姓 을 결정할지 불명확하며, 또한 姓 을 둘러싼 분쟁이 길어질 경우에는 그 자녀에게 불이익을 줄 수 있기 때문에 남녀평등의 이념 자체에는 반대하지 않지만, 한국사회의 전통적인 사회질서 등을 고려할 때 비현실적이며 불합리적이라는 비 판도 제기되었다. 결국 위에서 기술한 바와 같은 단서조항을 신설하는 것으로 결론지 어졌다. 41) (2) 子 의 姓과 本을 變更하는 경우 개정법은 子의 福利를 위하여 子의 姓과 本을 變更할 필요가 있을 때에는 父, 母 또 는 子의 請求에 의하여 法院의 許可를 받아 이를 變更할 수 있다 (781조 6항 본문)고 규 정하여, 자녀의 성과 본을 변경하는 제도가 새롭게 마련되었다. 이 신설규정은 姓不變의 原則을 근간으로 하는 父系姓本繼承制 를 크게 바꾸게 되는 충격적인 것이다. 문제는 자녀의 복리를 위하여 자의 성 및 본을 변경할 필요가 있을 때 란 어떠한 경 우인가이다. 여기서는 두 가지 경우를 생각해 볼 수 있다. ① 우선 아버지의 성과 본을 계승한 子가 어머니의 성과 본으로 변경하는 경우이다. 親父의 姓 에서 母의 姓 으로 變更된다는 의미에서, 상기 (1)의 경우와 마찬가지로 생각하면 될 것이다. ② 문제는 자녀의 모친이 재혼했을 때에, 그 아이가 義父의 姓 과 本 으로 變更하는 경우이다. 2005년 개정의 주목적 중 하나는 이러한 경우를 인정하는 것이었다. 개정과정 에 있어서 주요한 예로 거론된 것은 아이의 어머니가 재혼했을 경우이다. 즉 어머니와 함께 살고 있는 아이는 만약 어머니가 재혼하여도 실제 아버지로부터 이어받은 성 과 본 은 변경되지 않으므로, 어머니가 재혼한 상대방의 성 본 과 相異한 경우가 발생할 수 있다. 가령, 개정법에 의해서도 金氏라는 姓의 아버지와 李氏라는 姓의 어머니 사이에서 태어난 아이는, 원칙적으로 아버지의 姓을 이어받아 金이라는 姓이 된다. 부모가 이혼하 여도 그 아이의 金氏라는 姓은 변하지 않는다. 만약 그 아이의 어머니가 朴氏라는 姓의 남자와 再婚한다고 하더라도 그 아이의 姓이 金이라는 사실은 변하지 않는다. 때문에 아이의 姓(金氏)은 어머니가 재혼한 상대방의 姓(朴氏)과 다르게 되는 것이다. 이러한 경우에 外見上으로는 父子關係로 보이지만, 姓이 다르기 때문이 그 아이의 어 머니는 재혼하였다는 사실이 쉽게 알려져게 된다. 그 결과 그 아이가 유치원이나 초등학 교에서 따돌림(왕따) 의 대상이 되기 쉬워지는 등, 아버지의 姓과 다르다는 이유로 아 이가 입는 정신적 고통이나 사회적 불이익 등이 크다는 것이 개정의 주요한 이유였다42). 41) 상게 회의록 13호 p.10우단 p.11 좌단

34 26 第8 回 韓 日學術포럼 이러한 문제에 관하여 법제사법위원들은 격렬한 토론을 전개하였다. 즉 재혼한 어머니의 자녀가 자신의 혈통과는 전혀 관계가 없는 者의 姓 과 本 을 쓴다는 것은, 姓 이라는 개념의 본질에 반하고, 과학적 윤리적 측면이 고려되지 않았다는 견해, 재혼가정의 단기 간의 불편을 덜기 위해, 수천년에 걸쳐 계승되어 온 제도를 변경하고, 장래에 선조 대대 로의 성과 자신의 성이 다를 경우가 늘어나 자신의 선조를 알지 못하게 되는 상황을 초 래하는 것은 도저히 받아들일 수 없다는 견해43)가 있었다. 물론 姓과 本을 변경하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 하지만, 아이의 어머니가 이 혼과 재혼을 반복할 때마다 그 아이의 姓이 변할 가능성도 있다. 애초에 姓이란 본래 단 순한 개인의 칭호가 아니라, 출생의 계통을 표시하는 것이라는 원칙을 지키려면 姓 의 繼承에는 실제의 親子關係가 존재해야만 하며, 姻戚에 지나지 않는 의붓 아버지의 姓 을 따르게 하는 것은 문제가 있다. 더욱이 本人의 意思와 관계없이, 부친으로부터 이어받은 자신의 姓 이 변경된다는 것이 과연 진정으로 그 아이를 위한 것인지는 의문이 남는다. 3. 同姓同本不婚原則의 修正 동일한 부계혈통관계에 있는 者 사이의 혼인이 금지되어 온 同姓同本不婚制에 대하 여, 이미 기술했듯이, 민법은 그 불혼제를 계승하여 809조 1항을 두었다. 즉, 2005년 개정 전의 민법 809조 1항은 同姓同本인 血族 사이에는 婚姻하지 못한다 고 규정하였었다. 그러나 일정한 近親 사이의 혼인을 금지하는 것은 세계의 보편적인 현상이나, 동성동본 불혼과 같은 부계혈통 중심의 혼인을 近親에 관계없이 금지하고 있는 예는 다른 나라에 서는 찾아볼 수 없는 제도이다. 이러한 동성동본의 부계혈족 간의 혼인을 금지한 이유는, 통상 미풍양속 및 윤리적 이유와 우생학적 이유를 들 수 있다. 그러나 인구의 급증, 사회 활동영역의 광역화, 道義 내지 美風良俗의 내용의 변화 등에 의해 일정한 친척범위 외의 동성동본자 사이에서는 윤리적 우생학적 이유의 금혼 근거로써의 타당성이 소실되었다. 게다가, 809조 1항에 대하여 제정 당시부터 격렬한 찬성 반대의 토론이 전개되어, 그러한 논의는 2005년에 동 규정이 개정될 때까지 계속되었다. (1) 同姓同本禁婚 規定(809조 1항)의 違憲判決 憲法裁判所는, 1997년 7월 16일에 同姓同本禁婚 規定인 민법 809조 1항은 42) 43) 상게 회의록 2호 p.30 좌단, 법무부장관의 답변 상게 회의록 (공청회) 14호 p.41 헌법불합치

35 한 일 법문화의 비교에 관하여 27 해당한다고 결정하였다. 다시 말해 동성동본 금혼규정은, 인간의 존엄과 행복 추구권을 보장하는 헌법이념에 반함과 동시에, 혼인의 범위를 남계혈족에 한정한 성별에 의한 차별은 평등의 원칙에 반한다, 현행 민법 조항이 개정될 때까지 법원 및 행정기 관은 이 법률의 적용을 中止한다 고 하고, 입법부가 1998년 말까지 이 조항을 개정하지 않을 경우에는 1999년 1월 1일부터 그 효력을 상실한다 44)고 하였다. 이 위헌결정에 기 하여 동 규정은 2005년 개정으로 수정되었다. (위헌)에 (2) 同姓同本不婚制 에서 近親婚禁止 로 1997년의 헌법재판소의 위헌판결에 의해 동성동본의 불혼규정(809조 1항)은 그 효력을 상실하였기 때문에, 809조 1항이 개정되고, 개정법은 공표일( )로부터 시행되었 다. 실제로는 헌법재판소의 위헌결정일( )당일부터 9촌이상의 혈족 간의 혼인은 인정되어 혼인시고가 이루어졌다. 따라서 개정법 809조의 표제도 동성혼 등의 금지 에 서 근친혼 등의 금지 로 바뀌었다. 개정된 809조 1항은 아래와 같다. ① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다. ② 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다. ③ 6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이 었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다. 한국의 역사와 함께 절대불변의 원칙으로 인식되어 온 부계혈통주의의 동성동본금혼원 칙은 위헌판결에 의하여 이미 수정되었으며, 옛 선조로부터 이어받아 온 부계혈통주의의 절대적 성불변경의 원칙도 수정되었다. 또한 부계혈통을 중심으로 한 호주제도는 법률상 의 제도로써는 살아지고, 개인을 중심으로 한 가족관계등록법이 시행되고 있어서, 家族關 係는 個人主義로 전환되어가는 실정이다. 이와 같이 종법적 유교이념을 바탕으로 형성된 전통적인 가족관계는 붕괴되고 있으며, 현실적으로도 한국의 가족제도는 대전환기를 마 지하고 있다 할 것이다. 44) 헌재 1997년 7월 16일, 95가 6~13 병합

36 28 第8 回 韓 日學術포럼 四. 현재의 家族關係의 認識 1. 男兒選好思想의 變化 한국 보건사회연구원의 1991년도 남아선호도조사에 의하면, 아들이 반드시 있어야 한 다 라는 응답은 40.5%였으나, 2006년의 조사에서는 10.2%로 감소하였다. 최근에 육아정 책연구소가 2008년 4~7월에 태어난 신생아 2078명의 아버지의 자녀 선호도를 조사한 결 과, 아버지의 37.4%는 아내의 임신 중에 딸을 희망하였고, 아들을 희망한 아버지는 28.6%에 그쳤다. 그 산모의 37.9%도 딸을 기대하여, 아들을 기대한 31.3%보다 많았다. 젊은 세대일수록 딸의 선호도가 높다는 것이 밝혀졌다. 이러한 앙케이트의 결과나, 최근 에 아들은 사춘기가 되면 부모와 관계가 소원해지고, 군대에 들어가면 손님이 된다. 결 혼하면 처가의 아들이 되고, 잘 키운 아들은 나라의 아들이 된다. 돈을 잘 버는 아들은 사돈집의 아들이 되고, 빚을 진 아들은 내 아들이 된다 고 하는 아들 시리즈 등은, 종 래의 부계혈통가족관이 크게 변했다는 하나의 단면을 보여 주고 있다. 그렇다면 그 이유 는 무엇일까. 그것은 급격한 핵가족화, 여성의 지위 향상, 맞벌이 부부의 증가와 같은 다 양한 사회적 요인에 의한 新母系社會 의 도래를 예고하는 것으로 받아들여지고 있다. 2. 맞벌이 家庭과 家族內의 意思決定構造의 變化 종래의 전통적 부계혈통 가족관이 크게 변화한 다양한 사회적 요인 중 하나는, 부부의 맞벌이이다. 다시 말해, 남편은 밖에서 일하고, 부인은 집에서 가사를 돌본다는 유교적 전통에 의한 남녀 역할관계의 남성(부계) 중심 가족 형태는, 오늘날 여성의 지위향상과 남자의 육아휴직 경향( 현재, 2010년에 비해 57% 증가하여, 1,287명 집계), 자녀 교육의 고비용화 등 남편 혼자의 벌이로는 가정생활을 꾸려갈 수 없는 현실 문제가 발생 한 점 등으로 인해, 부부맞벌이 형태로 전환될 수 밖에 없는 상황이 되었다. 통계청이 2011년 12월 13일에 발표한 2011년 맞벌이 세대 및 경력단절여성 통계집계 결과 (보도자료 )에 의하면, 2011년 6월을 기준으로 유배우자 세대는 전국 1,162만 세대로 추정되며, 그 중에서 맞벌이 세대는 507만 세대로 유배우자 세대의 43.6%를 차지하고 있다. 외벌이 세대는 491만 세대로, 유배우자 세대 가운데 42.3%를 차 지하여, 맞벌이 세대가 증가하고 있음을 알 수 있다. 이것은 남자는 밖에서 일한다는 전

37 한 일 법문화의 비교에 관하여 29 통적 가족관의 변화를 나타내는 것이라 볼 수 있다. 더욱이, 한국 법제연구원의 1991년도와 1994년도의 조사에서는, 가족공동의 문제에 관 한 의사결정은, 주로 가족 전원의 의사를 종합하여 결정하며 (각 42.2%, 40.8%), 그 다 음으로 부모(부부), 아버지(남편), 어머니(아내)의 순이었다. 그러나 2008년도의 조사에 서는, 부모(부부)의 공동 의사에 따라 결정하는 가정이 많아지고(44.5%), 또한 어머니 (아내)의 의사에 따라 결정하는 가정이 1991년도와 1994년도(각1.6%, 1.5%)에 비해 현 저히 증가한(12.7%)것을 알 수 있다. 한국의 가족공동체는, 유교적 전통을 토대로 한 질서의식과 예 중심의 구조였다. 그러 나 오늘날의 여성의 법적지위는 그러한 유교적 전통의 가정 또는 사회와는 달리 어머니 또는 아내로 대변되는 여성의 사회적 지위가 신장되었다는 점, 동시에 가정 내의 발언권 이 강해졌다는 점이 2008년도의 조사에서 분명해졌다 45). 오늘날 가족관계는 여성중심으로 전환하는 경향이어서, 남성의 가족내 소외 현상이 우 려된다고 지적될 정도이다 46). 3. 家 族 範 圍 의 認 識 變 化 게다가, 가족범위의 인식 변화가 나타나고 있다. 민법상의 가족범위는 별개로 하더라 도, 여성가족부의 제2차 가족실태조사 (보모자료 )에 의하면, 2005년의 1차 조 사에 비해, 2010년의 가족범위의 인식이 좁혀지고 있다는 점이 분명해졌다. 즉, 우리 가 족 의 범위에 대해, 배우자의 부모는 1차 조사 79.2% 2차 조사 50.5%, 배우자의 형제 자매는 1차 조사 54.0% 2차 조사 29.6%, 친조부모는 1차 조사 63.8% 2차 조사 23.4%로 감소하여, 특히 친조부모는 가족이라고 생각하지 않는 인식이 압도적으로 많아 진 점에 주의를 요한다. 더욱이, 고모와 이모와의 인식의 격차는, 1차 조사 3.7% 2차 조사 1.3%를 차지하며, 친손자와 외손자의 인식의 격차도 1차 조사 11.2% 2차 조사 2.0%로 그 차이는 거의 없어지고 있음을 알 수 있다. 이상으로 미루어, 가족범위의 인식에서도 종래의 부계중심가족에서 부계모계의 양계화 경향이 강해지고 있으며, 가족공동의 문제에 관한 의사결정의 경우에 부부공동형의 비율 이 증가하는 등, 가족관계가 점차 평등해지고 있음을 알 수 있다. 45) 상세한 것은, 高 翔 龍 韓 國 法 < 第 2 版 >( 東 京 信 山 社, 2010 年 ) p.37이하 46) 여성가족부(성) 제2차가족실태조사 보도자료( )

38 30 第8 回 韓 日學術포럼 Ⅲ. 婚姻 法文化 한국의 가족제도를 상징하는 가장 중요한 요소 중 하나는, 지금까지 혼인풍속의 유풍 으로 남아 있는 招壻婚姻 풍속이다. 이러한 초서혼인 풍속은, 고구려(B.C.37 A.C.668) 시대에 유래한 것으로 알려져 있다. 오늘날의 혼인제도를 이해하기 위해서는 이러한 혼 인풍속의 이해 없이는 그 의미를 정확히 파악하기 어렵다. 본 보고에서는 한국 특유의 혼인풍속을 살펴보고, 일본의 혼인법문화와 비교하여 본다. 一. 傳統的 慣習法上의 婚姻制度 1. 慣習法上의 婚姻 風俗 관습법(혼인풍속)상의 혼인형태는 招壻婚姻制 와 聚嫁婚姻制 가 있었다. 초서혼인이 란, 혼례 후에 夫(신랑)가 처의 본가에서 사는 혼인을 말한다 率壻婚姻 이라고도 한다. 이러한 혼인에는 두 종류의 혼인형태가 있어서, 하나는 혼례 후에 夫가 처의 本家에서 평생 사는 혼인과 또 하나는 일정기간만 처가에서 지내는 혼인이다. 이러한 혼인은 모계 사회에서 보이는 원시적 혼인풍속이다. 이에 대하여 娶嫁婚姻은 혼례 후에 처음부터 처 가 夫(신랑)의 집에서 사는 혼인을 말한다( 親迎制 에 해당함). 이러한 혼인은 철저한 남 성중심의 가부장적 특징을 갖는 혼인풍속이다. (1 招婿婚의 起源에 대하여 초서혼의 혼인풍속은 고대로부터 전해 내려온 보편적 혼인 형태로써, 조선( 년) 중엽까지는 조선사회의 일반적 혼인 형태였다. 그 기원은 고구려(B.C.37 A.C.668) 의 壻屋制에 유래한다고 알려져 있다. 서옥제란, 처의 본가에 婿屋이라는 작은 집을 지어, 혼인한 딸의 부부를 살도록 한다. 그 부부가 서옥에서 자식을 낳고, 그 자식이 성 장했을 때에 비로소 사위의 집으로 돌아가게 했던 제도였다. 이러한 초서혼제는 그 초기 에 있어서는 사위의 노동력이 필요하고, 母權이 강했던 시대에 생겨난 사회현상이었다. 따라서 당시의 초서는 순수한 奉仕婚制였다고 한다 47) 48) 47) 박병호 전게한국의 법 p.11７이하

39 한 일 법문화의 비교에 관하여 31 이와 같은 혼인 풍속은, 夫(사위)가 처의 친가에서 산다는 의미에서 壻留婦家 라고도 한다. 오늘날에도 남자가 결혼할 경우 장가 간다 (처의 본가에 간다), 또는 장가 든다 (처의 본가로 들어간다)라는 말을 쓰는 것은, 초서혼제의 혼인풍속에서 유래한 것으로 여 겨진다. (2) 朝鮮時代의 婚姻 및 近親婚姻의 風俗에 대하여 朝鮮時代의 婚姻 招婿婚制度는 儒敎를 國是로 한 朝鮮時代에 있어서 유교적 사회윤리의 실천을 도모하 는 위정자로서는 陽이 陰을 따른다 고 하는 불합리한 제도로 인식되었다. 따라서 조선 초기에는 혼인제도에 대한 논의는 적었으나, 혼인과 동시에 妻가 夫의 집에서 사는 娶嫁 婚 政策을 강행하고자 하는 이들에 의하여 초서혼제의 풍속은 심하게 비판받아, 혼례 후 에 처음부터 며느리를 남편의 집에서 맞이하는 親迎制度 로 바뀌어야 한다는 주장이 강 (a) 력하게 제기되었다. 조선 3대왕인 태종( 년)은 우리나라의 혼인제도는, 혼인하면 남편이 부인의 집에서 산다는 것은 조롱을 받을 일이므로, 고금의 제도를 참작하여 혼인제도를 정하라 고 명한 사실이 있을 정도로 혼인제도 개혁에 적극적이었다. 따라서 우선 왕실에서 親迎 의 모범을 보여서, 일반 백성이 親迎制를 따르도록 하였다. 4대왕인 세종 17년(1435)에, 坡原君 尹泙과 淑愼翁主의 婚姻은 親迎儀式으로 거행되었다. 이 혼례가 한국에서의 친영 제의 시작이라고 알려져 있다. 그러나 이러한 모범적인 친영제가 시행되었음에도 불구하 고, 士大夫들 사이에서도 친영례를 행하는 사람은 거의 없었고, 男歸女家婚姻(招婿婚) 의 풍속은 계속되었다. 친영제가 조선사회의 혼인제도로 처음 영향을 미친 것은, 조선건국 후 150년이 경과한 13대왕 명종 년) 朝에 이른시기부터이다. 그것도 半親迎 이라는 혼인제로, 이전의 초서혼 제도와 절충된 혼인이었다. 즉 반친영제는 혼례식은 처(신부)의 집에서 거 행하고, 혼례 후에 처의 집에서 체재하는 기간을 2~3일로 하는 등, 사는 기간이 크게 단 축되었다. 그러나 이러한 형태의 半親迎制도 당시의 사회에서는 받아들여지지 않았다. 혼 례 후 3일째에 신랑(남편)의 집으로 간다는, 즉 신부 측 중심의 초서제와 신랑측 중심의 친영제를 절충한 반친영제가 관습으로써 조선사회에 완전히 뿌리내린 것은 조선 후기 이 후였다. 이 반친영제는 한국의 전통혼례제도로써 알려져 있으며, 지금도 농촌에서는 이러 48) 鄭光鉉 前揭韓國家族法硏究 p. 530

40 32 第8 回 韓 日學術포럼 한 혼례 유풍이 남아 있다49). 近親婚 風俗에 대하여 조선시대 이전까지는 왕실을 중심으로 한 근친혼이 많았다. 즉, 신라시대(B.C 년)에 骨品制度(골품제도는 聖骨과 眞骨이라는 두 종류의 왕족신분과 6두품, 5두품, 4두품의 3 종류의 신분계급으로 구성되었다)는 철저하게 왕족신분을 유지하기 위하여 그 신분계급 내의 혼인이 장려되었다. 즉 왕족신분계급내의 인구가 가장 적었던 왕실의 聖骨과 眞骨 의 同姓간에 혼인이 자유로이 이루어진 것은 어쩔 수 없는 일이었다. 신라시대 전반에 걸쳐 왕실에서는 異姓婚보다 同姓婚이 더 많았고, 사촌 간이나 육촌 간, 심지어 숙질 간 에도 혼인이 이루어졌다. 고려시대의 혼인은, 신라의 신분계급이나 혼인제를 답습하여, 동성혼 내지 근친혼이 많이 이루어졌다. 고려 왕실에 있어서 동성혼, 근친혼은 물론 양반층에서도 널리 행해져, 재종자매, 질녀, 이성자매의 혼인까지 이루어졌다. 고려왕실은 사촌 간의 혼인에 대해 아 무런 죄의식이 없었고, 오히려 王室의 嫡統을 保存하기 위한 근친 간의 혼인이다는 인식 이었다. 그러나 점차적으로 儒敎禮俗의 영향으로 이러한 동성혼에 대한 논의가 제기되어, 근친혼을 금지하는 법령이 발포되었다. 즉 동성 간 또는 가까운 친인척 간의 혼인으로 태어난 자는 관직에 채용될 수 없다는 禁錮令이 발포되어, 선종12년 (1085 에 同父異 母의 자녀가 혼인하여 태어난 자식에 대해 그 금고령이 적용되었다. 나아가 숙종 1년 (1096 에는 육촌 간의 혼인에서 태어난 자식에게도 금고령이 적용되었다. 이러한 고려 의 금고령은 고려말까지 계속 확대되었다. 따라서 이 금고령은 어디까지나 관직 채용을 제한하기 위한 금지령으로, 혼인 자체를 금지하는 것은 아니므로, 이 금지령의 의미는 근 친혼 억제라는 의미보다는 신분계급내의 혼인을 통한 귀족세력의 확대강화를 방지하기 위함이었다고 해석된다. 최초로 근친혼 금지령이 발포된 것은 1096년 6월, 육촌까지의 혼인을 금지하는 것이었 으나, 그 실효성은 거의 없어서 1101년에 실효되었다. 그 후 사촌 간의 혼인은 금지되었 으나, 5촌, 6촌 간의 혼인은 금지되지 않았다. 결국 폭넓은 동성금지령이 나온 것은 14세 기의 고려 충선왕 때인 1309년이었다. 그러나 동성 간의 금혼이 법적으로도 관습적으로 도 확실한 규범으로 자리매김한 것은 조선시대에 들어와서 부터이다. (b) 50) 49) 참고문헌으로써, 한국고문서학회편 조선시대생활사, 역사비평사 ) 고려왕실의 근친혼에 대하여 18.June 2013>

41 한 일 법문화의 비교에 관하여 (3) 傳統的인 婚姻의 成立風俗과 妻의 地位 33 고려시대의 혼인 풍속은 원칙적으로 남녀 당사자의 자유의사에 의한 혼인이었으나, 부모의 허락이 없으면 혼인은 성립하지 않았다. 그러나 신분계급이 다른 남녀(가령, 사대 부가의 아들과 천민의 딸)가 혼인하는 경우에는, 관청의 허락을 받아야만 했다. 관청의 허락 없이 혼인한 남녀는 엄한 벌에 처해졌다. 이것은 신분이 다른 양반과 천민이 마음 대로 섞이는 것을 방지하기 위한 장치였다(士庶不婚 良賤不婚). 조선시대의 전통적 유교사회에서는, 연애결혼 대신에 중매결혼이 혼인의 주된 형태였 다. 중매결혼에 있어서 혼인이란 남녀 개인이 아닌, 각 남녀가 속한 집안(가문) 과 집 안(가문) 과의 결합이라는 의미를 지녀, 남녀당사자는 결혼할 때까지 서로 얼굴도 모르 고, 오히려 그 집안의 부모가 주인공이었다. 따라서 혼인은 남녀 당사자뿐만 아니라 가족 간의 결합을 의미하여, 가족이라는 혈연공동체가 주가 된 결혼의식이 발달되었다. 이러한 혼인풍속은 유교 이데올로기를 기초로 한 가부장적 질서가 강요된 사회였기 때문일 것이 다. 결국 여성은 남성중심사회를 유지하기 위한 보조적인 역할담당자로써 인식되었다. 여 성을 출산, 양육, 가사노동 등에 전념시키기 위해 법적 사상적으로 다양한 제한을 두고, 재혼금지, 七去之惡(이혼사유) 등과 같은 부녀자의 도리를 만들어 놓았던 것이다 여기서 妻의 地位에 대해 약간 살펴 보겠다. 앞에서 기술한 바와 같이, 처는 유교적가족제도 하에서 그러한 제도에 적응하고 복종 하였으나, 실제로는 여성의 행동구속과는 달리, 처의 재산취득 능력, 거래행위 능력, 소송 능력이 법률상 보장되었다. 즉, ①결혼한 딸은 친정의 양친이 사망했을 경우에 친정의 형 제와 균등 상속분을 받아 소유한다. ②처는 부동산과 같은 중요한 재산을 특유재산으로 소유하고, 자신의 명의로 처분할 수 있다. 부부의 재산은, 각자의 특유(고유) 재산으로 소유한다. 처가 남편 또는 시부모로부터 증여받은 재산은 처의 재산이 되며, 남편의 사망 후에 改嫁하지 않고 정조를 지키다 사망했을 때에는, 자식이 없는 경우에 처의 혈족이 상속한다. ③여성 또는 처가 소유하고 있는 재산에 대하여 분쟁이 발생한 경우, 여성 처 의 명의로 원고 피고가 된다. 특히 양반의 부인이 법정에 직접 출석하는 것은 바람직 하지 않으므로 자식, 사위, 조카나 노비가 소송대리인 혹은 使者로서 소송에 임하도록 되 어 있다. 이러한 사실로 미루어 보면 당시의 여성의 지위는 결코 낮지 않았다고 여겨 진다. (a) 51) 51) 朴秉濠 韓國의 傳統社會와 法((서울대학교출판부, 2004년) p.163

42 第8 回 韓 日學術포럼 34 日本의 婚姻風俗과 妻의 地位 일본의 혼인풍속은, 사위입혼(壻入婚=무꼬이리콘)에서 며느리입혼(嫁入婚=요메이리콘) 으로 변천되었다고 한다. 奈良(나라)( 년) 平安(헤이안)時代( 년)에 庶民 이나 公家 사이에서 이루어진 사위입혼은 村内婚(무라우치콘)이 일반적이었다. 村內婚은 당사자끼리의 연애로부터 시작되는 경우가 많고, 신혼 2 3일 후에 처의 본가에서 도코 로아라와시(所顕し) 라고 하는 피로연의 의례를 행한 후 남편은 처의 집에 수개월 오가 다가, 그 후 부부는 신혼집 또는 남편의 집에서 살았다. 鎌倉(카마쿠라)時代( 년) 이후 보급된 며느리입혼에서는 村外婚이 일반적이었다. 촌외혼은 家 의 번영 존속 을 위해, 결혼 상대를 선택할 시에 身分이나 家의 格式이 중시되었다. 그 때문에 혼인은 당사자들의 의사에 관계 없이, 사위의 부친의 의사에 의해 서로 알지 못한 남녀가 혼인 하게 된다. 그리하여 며느리를 맞이하는 의례가 거행되고, 남녀는 처음부터 계속하여 남 자의 집에서 살았다. 또한 남녀양당사자 부모들의 합의로, 어린 아들 딸이 성인이 된 후 결혼시키기로 약속하는 許婚(이이나즈케)이라는 혼인풍습은, 헤이안(平安)時代부터 大百姓이나 豪族, 武士 사이에서 성행하여, 江戸(에도)時代( 년)에서는 일반 서민에게까지 확산되었다. 이러한 풍속은, 조선시대의 상류사회에서 남녀가 10세가 되 기 이전에도 納采(남자 측이 여자 집에 혼인을 구하는 의례, 혼약의 표시)를 행하는 序壻 婚 이라는 풍속과 유사하다. 종래 일본의 가족제도에서 혼인은, 세 가지의 특징이 있다고 한다. 1). 혼인은 個人과 個人이 행하는 것이라기 보다는, 오히려 家 와 家 가 행하는 것이 다. 즉, 결혼은 개인의 문제가 아닌 家 의 문제였다. 가령, 渡辺太郎 와타나베타로 군 과 鈴木花子 스즈키하나코 씨가 結婚한다는 것은, 太郎군 개인과 花子씨 개인이 夫가 되고 妻가 된다는 사실보다 오히려 花子씨가 渡辺 家 의 며느리가 된다는 것이다. 즉, 혼인을 계기로 花子씨는 그 때까지 자라왔던 鈴木 家 를 떠나, 渡辺 家 에 입적한다. 이러한 사고방식 개념에 마추어, 메이지 31년(1898)에 제정된 明治民法 788조는 ①妻는 婚姻에 의해 夫의 家에 입적한다(入る). ②入夫 및 婿養子는 妻의 家에 입적한다 고 규 정하였다. 메이지민법 기초자인 우메 켄지로는 이 규정에 대하여 本條는 혼인의 결과로 써 당연히 妻는 夫의 家에 입적하여야 함을 정한 것이지만, 入夫婚姻 및 婿養子入養의 경우에 는 夫가 妻의 家에 입적하는 것이 관습상 당연하다 고 해설하고 있다. (b) 52) 53) 2). 52) 53) 상기1)과 관련하여, 혼인하는 당사자 개인의 의사보다는 오히려 부모의 의사(내지 中尾英俊 日本社會と法(日本評論社, 1994年) p.102 참조 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.144

43 한 일 법문화의 비교에 관하여 35 家 의 意思)가 혼인을 성립시키는 데 더 결정적인 영향력을 가지고 있다. 따라서 혼인 당사자는 결혼하는 主體 라기 보다는, 오히려 결혼을 당하는 客體 로 볼 수 있다. 즉 이러한 가족제도 하에서 자식은 부모의 명령 하에, 혹은 통제 하에 결혼해야 한다고 되 어있었기 때문에, 이러한 혼인이 가족제도의 결혼윤리이면서 또한 사실상 그렇게 행해졌 던 것이 메이지민법 시대의 혼인의 실태였다. 3). 혼인생활에 있어서 妻는 夫에게 從屬的인 地位에 있었다. 즉 부부의 지위는 평등하 지 않았다. 이에 대하여 약간 살펴 보겠다. 메이지민법 14조는, 妻가 빚을 지거나 보증을 서는 행위, 부동산 또는 중요한 동산 에 관한 권리의 취득과 상실을 목적으로 하는 행위, 소송행위 등 행할 경우에는 夫의 許可를 받아야 한다 고 규정하여, 처는 독자적으로 유효한 법률행위를 행할 수 없고 夫 의 허락을 받아야 했다. 메이지민법 기초자인 우메 켄지로는, 처의 행위능력을 제한한 이 유에 대하여, 婦人은 婦人으로서 무능력하지 않다. 따라서 處女 및 寡婦는 그 능력에 있 어서 남자와 다르지 않음을 원칙으로 한다. 단 妻는 妻로서 (즉 혼인의 결과로 인하 여) 無能力이 되며, 그 理由는 하늘(天)에 두 개의 太陽이 없고 나라에 두 王이 없으 며, 一般家에 두명의 주인이 있어서는 一家의 질서를 유지할 수 없으므로, 오늘날 家에 반드시 戶主가 있고 그러나 親權, 夫權이 발달 하게 되어 夫權은 주인으로서 妻 가 중대한 법률행위를 하고자 할 시에 夫의 허가를 얻게하여 그러한 행위능력을 제한하 는 것으로 행사된다 )고 하여, 처의 행위 무능력의 이유에 대하여 기술하고 있다. 메이지민법 起草者인 富井政章(토미이 마사아키)는 일본 古來의 慣習에 따르면, 妻는 夫에 대해 거의 無制限的인 服從의 義務를 지며, 특히 자기의 재산을 소유하는 것은 매 우 드문 일이며, 모든 법률행위는 夫의 묵시적인 위임에 의하여 그 대리인으로서 행위를 하는 것으로 보고, 妻의 무능력은 夫權의 효과에 의한 것으로 필경 一家의 질서 및 이 익을 유지할 필요에 기한 것이라 할 수 있다 고 기술하고 있다. 어떻든 상기의 1) 2)의 특징은 한국의 혼인풍속과 유사한 면도 있으나, 한국의 경우에 妻는 夫의 허가 없이 독자적으로 유효한 법률행위 매매계약이나 소송행위 등)을 행할 수 있다는 점에서는 다르다. 조선 고등법원은, 처의 행위능력을 인정하지 않는 메이지민 법(14조)를 적용하지 않았다. 즉, 처가 중요한 법률 행위를 행함에 있어서 夫의 허가를 54) 55) 56) 57) 川島武宜/来栖三朗の外2人 前揭家族法相続法講話 p.23이하 참조 富井政章 民法原論(總論)<復刻板>(有斐閣, 1985年) p.168 梅謙次郎 前揭民法要義(總則編) p.39 富井政章 전게서 p ) 이상은 55) 56) 57)

44 36 第8 回 韓 日學術포럼 받아야 하지만, 증여를 행함에 있어서는 남편의 허가를 받아야 할 필요가 없는 것은 조 선에 있어서 관습이다 58)라 하여, 처가 증여를 수락 또는 거부할 경우에는 남편의 허가 를 요한다고 규정하고 있는 메이지민법 14조 1항 2호를 적용하지 않고, 조선의 관습 에 의한다는 판결을 내렸다. 유교적 가족제도 하에서도 衣食住(生計)를 위한 대내외적인 법 률행위를 하는데는 법률상 행위능력의 제한 없이 적극적으로 보장되었다59) (4) 早婚의 風俗 조선시대( 년)의 기본법전인 經國大典 (조선 7대왕인 세조 6년(1460) 부터 시작되어, 예종, 성종 3대에 걸쳐서 편찬된 조선의 법전 시행) 禮典婚家 條에 의하면, 남자는 15세, 여자는 14세가 되면 혼인을 허한다. <자녀의 나이가 13세가 되면 혼인을 정하는 것을 허한다>. 그러나 양가의 부모 중 한사람이 지병이 있거나, 또는 나이가 만 50세기 되고, 그 자녀가 12세 이상이 된 자는 관청에 신고하여 혼인할 수 있다 고 정하고 있다. 이 규정은, 부모의 생존 중에 혹은 부모가 나이 들기전에 며느 리를 맞아 효도를 받으며 또 손자를 볼 수 있도록 한다는 취지였다. 그러나 이러한 규정 은 지켜지지 못하고, 오히려 남자 7, 8세, 여자 12, 13세에 혼인하는 사례가 많아서, 그 실효성이 거의 없었다. 이와 같은 早婚을 촉진시키는 데는 두 가지 특수한 사정이 있었다. 하나는, 元(몽고)에 대한 高麗의 외교상 필요에 의하여 생긴 貢女政策이다. 고려시대에 중국인 元은 高麗를 무력으로 강압하여 鮒馬國(사위의 나라라는 의미. 고려는 원의 강압으 a 60) 로 25대 충열왕 년 이후, 원의 공주를 正妃로 맞아 그 사이에서 태어난 아이가 왕위를 계승한다는 데서 전래된 명칭)으로 왕부터 31대 공민왕( )에 이 써 충렬 年 르기까지 약 80년간 수십회에 걸쳐 처녀를 헌상하도록 강요하였다. 이를 피하기 위해 딸 이 있는 집에서는 딸을 숨기거나, 일찍 시집을 보내거나 했기 때문에, 豫壻制와 早婚이 증가하고 널리 퍼졌다. 이러한 조혼은 혼인풍속으로 형성되어, 그 후 조선시대의 상류사 회에까지 확대되어, 士大夫家에서는, 남녀가 10세 이상이 되면 혼인시킨다. 나아가 남녀 가 10세가 되기 전에도 納采(남자 쪽이 여자 집에 혼인을 구하는 의례)를 행하는 序壻婚도 있었다. 또 하나는 朝鮮의 王室揀擇의 필요에 의한 民家의 處女禁婚의 법제이다. 왕가의 간택 朝高判 1916(다이쇼 5년).3.14, 조선고등법원판례요지유집 p.4 朴秉濠 前揭 韓國의 傳統社會와 法 p.162 한국의 법 p ) 59) 60) 박병호 전게

45 한 일 법문화의 비교에 관하여 37 이란, 王室求婚의 豫選制로써, 왕비나 왕자빈, 후궁을 선택하기 위해 전국에 禁婚令을 발 포하고, 결혼을 일체 금지하였다. 初揀, 再揀, 三揀에 걸쳐 신부를 결정한 후에 비로소 금 혼령은 해제된다. 금혼령은 신부 후보를 다른 집으로 시집보내는 것을 막기 위한 최초의 단계로, 이 금호령을 위반한 자는 엄벌에 처했다. 이것은 신부간택 뿐 아니라 사위간택의 경우에도 마찬가지여서 민간의 결혼에 미치는 영향은 매우 컸다61). 실제로 왕비 또는 왕자빈이 되는 것은 기뻐할 일이 아니라 오히려 회피했다. 왜냐하면, 수 백년에 걸친 불행한 실례가 말해 주듯이 여자로써 불행해지는 경우도 많았으며, 정변 에 휩쓸려 가문이 위태로워지는 경우도 많았기 때문이다. 더욱이 한번이라도 간택을 받 은 처녀는 평생 다른 집으로 출가할 수 없었다. 따라서 良家든 民家든, 揀擇에 부름을 받 는 것을 두려워하여, 이른 시기에 자녀를 결혼시켰다. 早婚을 촉진시킨 위와 같은 王家揀擇과 對蒙古의 貢女政策 외에, 혼인범위가 좁고 한 정되어 있던 사회사정도 조혼을 촉진시킨 간접적 원인이 되었다는 견해도 있다62). 다시 말해, 同姓同本의 不婚, 異姓同本의 不婚, 嫡出子 庶子 私生子간의 不婚(士庶不婚), 兩班 常民 賤民간의 불혼(良賤不婚), 喪中不婚 異黨간의 不婚 男女宮合, 師弟之間 不婚 등 과 같이 혼인의 범위를 좁게 만든 결과, 국한된 짧은 시일 내에 배우자를 선정하지 않으 면 안되게 되었으며, 연령과 같은 것을 결혼의 本位로 삼으면 그 시기를 완전히 놓치기 때문에, 자연스럽게 早婚의 風習이 形成될 수밖에 없었다. 그 결과 이와 같은 不婚律은 엄연한 사회풍습이 되어있었기 때문에 일반적으로 그 범위와 기한을 어기기 전에 그 자 녀의 혼인을 서둘러 시켰던 것이다63). 이상과 같이 조선에서의 조혼의 원인은 근본적으로 대가족제도 그 자체가 토대가되어, 그것이 고려의 對元貢女政策과 조선의 王家揀擇이라는 官制와 같은 특수사정에 의한 것 외에도, 혼인관계의 범위와 기간의 속박으로 인해 촉진되어, 결국 뿌리 깊은 조혼풍속이 생겨났던 것이다. 조선고등법원도 조선인 간에 있어서는 당사자의 연령 여하에 상관없 이 그 혼인은 유효로 한다 64)고 하여, 당시의 혼인관습에 준거하여 판결을 내리고 있다. 現行民法은 남녀 모두 만 18세에 달했을 때는 혼인할 수 있다(807조). 2007년 12월의 개정전의 민법은 일본의 경우(일본민법 731조)와 마찬가지로 남자는 만 18세, 여자는 만 16세가 되지 않으면 혼인할 수 없다고 규정하고 있었다. 그러나 이 규정은 양성평등의 金斗憲 韓國家族制度硏究(서울대학교출판부, 1969년) p.462 金斗憲 工藤武城의 견해를 소개 朝高判 1911(메이지44년).8.21, 조선고등법원판례요지유집 p ) 62) 상게서 p.465, 63) 상게서 p )

46 38 第8 回 韓 日學術포럼 헌법정신에 반한다 하여, 여자도 남자와 마찬가지로 만 18세가 되기 전에는 혼인할 수 없다고 개정되었다. 미성년자(2011년 2월, 성년규정인 민법 4조의 개정에 의해 만20세에서 만19세로 인하하였다. 2013년 7월부터 시행)가 혼인할 때는 부모의 동의를 받아야 하는데, 부모 중 한 쪽이 동의권을 행사할 수 없을 때는, 다른 한 쪽의 동의를 얻어야 하며, 부모 모두가 동의권을 행사할 수 없을 때는, 미성년 후견인의 동의를 얻어야 한다(808조 1항, 일본민법 737조). 이와 같이 婚姻適齡을 민법에 규정한 것은 조혼의 폐해를 방지하고자 하는 취지에 기인한 것이다. 남자는 만 17년 여자는 만 15년에 달하지 않으면 혼인을 할 수 없다 (765조)고 규정하고 있다. 메이지민법 시행 전에는 혼인 연령에 대하여 어떠한 규정도 없었고, 어떠한 어린애라 하여도 호적상 夫가 되거나 妻가 될 수 있었다. 그리하 여 메이지민법 기초자인 우메 켄지로는 그 부당함은 세상 사람이 일반적으로 인정하는 바이다. 그런데도 종래에는 십 이삼세의 어린 남녀로 하여금 사실상의 혼인을 시키는 것 은 매우 흔한 일이나, 조혼의 폐해은 일찍이 識者들이 인정하는 바로, 인종개량을 위해서 도 또한 풍속을 위해서도 도저히 이를 금하지 않을 수 없다 65)고 하여 조혼의 폐해를 방지하는 조치를 설명하였다. 정부로 부터 婚姻年齡에 대한 조사를 의뢰받은 의과대학은 국내외의 각종 통계와 학자의 의견들을 참조하여 세밀한 연구를 실시, 그 결과를 바탕으 로 하여 일본의 당시의 상태에서 남성은 만 17세, 여성은 만 15세를 혼인의 최저연령으 로 하는 것이 적당하다고 여겨 채택한 것이 메이지민법 765조이다. 그러나 메이지민법 제정 이전에 早婚이 많았던 원인에 대하여는 아무런 언급이 없었다. 결혼 가능한 남녀의 연령에 차이가 있는 것은, ①여성이 육체적으로 일찍 성숙한다, ② 家制度 하에서 남성이 여성을 리드해야 한다, ③실제로 2 ~ 5세 차이로 결혼하는 부부가 많은 점 등의 이유로 여성과 남성 간에 결혼 가능한 연령에 차이를 두었다고 한다. (b) 日本의 明治民法은 現行 日本民法은 남자는 18세, 여자는 16세가 되지 않으면, 혼인할 수 없다 (731條)고 규정하여, 메이지민법에서 규정했던 혼인연령보다 남녀 모두 한살씩 올렸으나 남녀 간의 두살 차이가 있다. 이것은 앞서 기술했듯이 여성이 더 일찍 성숙하며 통계적으로 평균 초혼연령이 여성이 더 아래연령이라는 점 등을 고려한 것으로 보이나, 이는 현대에 있어 서도 합리적이라고 평가할 수 있을 지는 의문시되고 있다. 혼인적령에 대해 민법의 일 부를 개정하는 법률안 요강 平成(헤이세) 8년(1996) 2월 26일 법제심사회 총회결정)에 65) 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.89

47 한 일 법문화의 비교에 관하여 39 서는 남녀 모두 만 18세로 해야 한다고 하여, 2009년 7월의 법제심의회의 부회는 남녀 모두에 18세로 통일해야 한다고 최종 답변이 보고되어, 향후 정부방침으로 개정한다는 방향이다. 2. 日本植民地時代의 朝鮮戶籍令상의 招婿婚 일본식민지시대의 혼인은 娶嫁婚을 원칙으로 하고 있었으나, 조선호적령(1922(大正 11 년) 12. 부령 154호, 시행)84조 1항 4호에서 招婿일 때는 그 뜻 을 혼인신고서 에 기재하고, 처의 본적지 또는 소재지에 신고를 해야 한다 85조 단서 라 하여, 호적 령상 招婿婚을 인정하여 이후, 초혼(招婚)이 보통의 혼인과 다른 효력을 갖게 되었다. 이 러한 초서혼이 조선호적령에 규정된 것은 일본정부당국이 장래, 일본의 婿養子制度를 조 선에 이식시키고 또한 조선인과 일본인의 혼인을 장려했던 당시의 정책이었다, 소위 內 鮮融和의 목적을 달성하고자 한 방책이었다. 그것은 초서혼에 관한 일본정부당국의 例規 에 일본인 남성이 한국인 여성의 招婿로서 한국인의 호적에 입적할 수 있다고 정한 예규 (1932(昭和7년) 법무국장회답(1933년), 개정조선호적예규 p.336)에서도 찾아볼 수 있다66). 그러나 일본식민지배 하의 조선에서 민사에 관한 기본법령인 朝鮮民事令(1912년) 11조 의 3차 개정 당시에, 朝鮮戶籍令의 일부 개정(1939(昭和14년) 총독부령 220호)에 의해 동령 85조 단서에 규정되었던 招婿 를 婿養子入養 으로 바뀌어, 초서혼은 1940년 2월 11일에 폐지되었다. 이와 동시에 일본의 婿養子入養制度 가 移植되었던 것이다. 종전 후 朝鮮姓名復舊令( 법령 122호)에 준거하여 婿養子入養制度는 폐지 되었으나, 招婿婚 은 1990년의 민법개정까지 入夫婚姻 이라는 명칭으로 존속되었다 (826조 3항 단서) 년 民法의 改正前과 改正後의 娶嫁婚 招婿婚 개정전의 민법은, 娶嫁婚을 원칙으로 하고 있으나(826조 3항 본문 처는, 夫의 家에 입적한다 ), 招婿婚인 (異姓의) 婿養子婚과 入夫婚姻을 인정하고 있었다. 그러나 이 러한 두 종류의 초서혼은 앞서 말한 종래의 관습법상의 초서혼과는 다른 혼인이다. ① 壻(사위)養子란, 사위로 삼기 위해 입양하는 양자를 말하며, 婿養子는 養親인 妻家 1990년 66) 鄭光鉉 전게서 p.532

48 40 第8 回 韓 日學術포럼 에 입적해야 한다(876조 1항). 이 경우에 養父와 同姓同本의 血族인 者는, 養父의 딸과 혼인할 수 없으므로(동성동본불혼의 원칙) 婿養子가 될 수 없다. 또한 양자이면서 養父 와 동성동본이 아닌 자는, 養家의 호주상속을 할 수 없기(877조 2항) 때문에, 異姓의 婿 養子는 호주상속인이 될 수 없다. 그러나 1990년의 민법개정에 따라 婿養子制度는 폐지 되었다. ② 入夫婚姻이란, 本家의 戶主 또는 戶主相續人인 여자와 혼인한 夫가 妻의 家에 입적 하는 혼인을 말하며(826조 3항 단서), 입부혼인의 부부 사이에서 출생한 자녀는 母의 姓 과 本을 따르고 母의 家에 입적한다(동 조 4항). 그러나 1990년의 민법(가족법 편) 개정 에 의해 입부혼인제도는 폐지되었다. 二. 現行 民法上의 婚姻制度 민법상 혼인은 양당사자의 자유의사를 바탕으로 한 합의에 의해 성립된 혼인을 말한 다. 따라서 婚姻은 이러한 基本理念에 부합한 실질적 요건과 형식적 요건(혼인신고)을 구비하여야 한다. 우선 혼인이 성립하기 위해서는 양당사자의 혼인 의사가 합치해야만 한다. 민법은 특별히 혼인의사의 합치를 혼인의 성립요건으로 한다는 취지의 규정은 두 고 있지 않지만, 혼인의사의 합치가 성립요건인 것은 당사자 간에 혼인의 합의가 없을 때 의 경우에 혼인을 무효로 한다는 규정(815조 1호)을 보더라도 명백하다. 이 점은 일 본의 경우(일본민법 742조 1항)도 마찬가지이다. 그러나 실질적 요건 중에는 일본의 혼인법과 다른 한국 특유의 전통적 관습에 의한 요 건이 몇 가지 존재한다. 여기서는 이를 중심으로 살펴본다. 1. 同姓同本不婚의 原則에 대하여 일정한 범위의 근친자 간의 혼인이 금지되어 있는 것은 세계의 공통적인 제도일 것이 다. 한국민법도 여러 금혼제도를 취하고 있지만, 한국 특유의 전통적 관습에서 유래한 금 혼제도가 존재하고 있다. 2005년 개정 전의 민법 809조 1항은 동성동본인 혈족 간에서는 혼인할 수 없다 고 정 하여, 이른바 동성동본불혼의 원칙 을 취하고 있었다. 동성동본의 불혼제란, 동일한 姓 및 동일한 本 을 계승하는 父系血族 간의 혼인을 금지하는 제도를 말한다67). 그러나 憲

49 한 일 법문화의 비교에 관하여 41 法裁判所는 이 원칙을 규정한 809조 1항은 인간의 존엄과 행복추구권을 보장하는 헌법 이념에 위배됨과 동시에, 혼인의 범위를 남계혈족에 한정한 姓差別은 평등의 원칙에 반 한다 라는 위헌 판결을 내렸다. 이 違憲決定에 따라, 민법 809조 1항은 8촌 이내의 68) 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함) 간에서는 혼인할 수 없다 고 2005년에 개정되었 다. 따라서 오늘날 9촌 이상이면 동성동본 혈족 간의 혼인이라도 인정된다. (1) 同姓同本不婚制의 沿革 同姓同本不婚制度는, 원래 중국 周時代에서 시작되어, 漢代에 들어와 처음으로 宗法制 와 함께 확립된 제도이다. 남계혈족, 즉 本宗은 100대에 걸쳐 계승되어 오더라도 一家의 血緣關係로 보는 思想에서 유래한 것이다. 이러한 사상은 고려 중기부터 본격적으로 전 래되기 시작하여 조선시대에 들어 법제화되고 확립되었다. 다시 말해서 한국에서 동성혼 을 금지한 것은 고려 11대 왕인 문종 12년(1058)에 사촌 간에 출생한 자식은 관직 등용 을 금지함으로써 사촌 간의 혼인이 간접적으로 금지되었다. 15대왕인 숙종 원년(1096)에 는 육촌 간의 혼인이 직접 금지되었다. 그러나 이러한 혼인금지는 거의 지켜지지 않았 으나, 26대 충선왕의 즉위년(1309)에 이르러 일반적으로 친척의 범위에 관계없이 동성혼 이 금지되었다. 조선시대에 들어, 중국의 대명률을 적용함과 (대명률(1397년)은 凡同姓為婚者各杖六十離 異 라 하여, 동성인과 혼인한 자는 각각 장 60대의 형에 처하고 이혼시킨다는 동성불혼제를 채택하였다) 동시에 유교사상을 건국이념으로 한 조선21대왕인 영조 22년(1746)에 제정된 續大典 ( 경국대선 시행 이후의 법령 중에서 시행되고 있는 법령을 편찬한 통일법전) 礼 典婚嫁條는 동성동본의 혼인을 철저히 금지하고, 이는 확고한 관습법으로 지켜졌다. 조 선말기에 이르러 刑法大典(1905년) 572조는 氏貫이 모두 같은 者가 相婚하거나, 妾으로 삼은 者는 刑100苔에 處하고, 이혼시킨다 라 규정하여 동성동본의 혼인은 처벌의 대상이 69) 되었다. 1945년 해방 후에도 이 동성동본 불혼제는 계승되어 관습법으로써 지켜져 왔으며, 1960년 1월 1일부터 시행된 신민법은 이 관습법을 성문화하였다(809조 1항). 이후 2005 년의 민법개정 전까지 시행되었다. 高翔龍 前揭韓國法 p.242 이하 참조 67) 동성동본에 대해서는, 68) 헌법재판소 , 95헌 가 6 13병합 69) 박병호 전게 한국의 법 p.123이하

50 42 第8 回 韓 日學術포럼 (2) 同姓同本 婚姻禁止의 根據 동성동본혈족 간의 혼인을 금지한 근거는, 전통적으로는 유교사상에 의한 미풍양속이 나 윤리적 이유이며, 優生學的 이유로 인식되기 시작한 것은 해방 후부터이다. 그러나 인 구의 격증과 사회활동 영역의 광역화, 도의 미풍양속 우생학적 이유를 금혼의 근거로 하는 것은 타당성이 없어졌다. 더욱이 금혼의 범위를 부계혈통에 한한 것은 남녀평등의 원칙에도 위배된다. 또 그 범위가 너무 넓어서 개인의 중요한 권리인 혼인의 자유를 유 린하는 결과를 가져왔다. 이처럼 寸數 여하에 관계없이 동성동본 혈족 간의 혼인을 금지한 2005년 民法改正前의 809조 1항에 대해서는 민법제정 당시부터 찬반 토론이 격렬하게 전개되었으며, 그 논의 는 최근까지 계속되었다. (3) 2005년 改正民法의 同姓同本不婚制의 修正 헌법재판소의 違憲決定에 따라서 809조 1항은 8촌 以內의 血族(親養子의 入養 前의 血族을 포함한다) 간에서는 혼인할 수 없다 라고 개정되고, 또한 동 조 2항은 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 육촌 이내의 혈족, 배우자의 사촌 이내의 혈족의 배우자인 인척인 자, 또는 이러한 인척이었던 자 간에서는 혼읺할 수 없다 고 개정되어( ), 오늘에 이르고 있다. 따라서 9촌 이상이라면 동성동본 혈족 간의 혼인이 인정된다. 1997년의 2. 一定範圍의 近親婚 禁止에 관하여 앞서 기술한 바, 2005년의 개정민법에 규정한 근친혼금지의 범위는 8촌 이내의 혈족이 지만, 이 규정은 부계혈족과 모계혈족을 구별하지 않고 있다. 따라서 부계의 동성동본 의 8촌의 혈족에 한정되지 않고, 본인의 외가(母의 親家) 妻의 親家 이종(어머니 자 매의 자녀. 이종사촌 이라 한다), 고종(아버지 자매의 자녀. 고종사촌 이라 한다) 간이 라도 혼인할 수 없다. 이점에 유의해야 한다. 여기에 몇 가지 예를 들어 본다. (1) 四寸 간의 婚姻 禁止 위에서 기술한 것처럼, 父系의 사촌 혈족 및 母系의 사촌 혈족 사이의 혼인은 말 할 필요도 없이, 父母 兩系의 8촌 간까지 혼인을 할 수 없다(809조 1항). 만약 혼인할 경 (a)

51 한 일 법문화의 비교에 관하여 43 우에는, 그 결혼은 무효가 된다 (815조 2항). 이와 같은 규정은 원래 유교적 관습법에 의 해 금지되어 온 근친혼을 성문화한 것이다. 오늘날에도 한국인은 父系의 四寸 血族關係 이건, 母系의 四寸 血族關係이건, 그러한 혈족관계는 타인의 관계라 여기지 않고, 형제자 매와 같이 동일하게 인식하고 있는 것이 일반적이다. 따라서 韓國人은 四寸 간의 혼인 문제에 대해서는 反倫理的 反道德的인 問題로 認識하며, 優生學的 問題로는 별로 인식하 지 않는다. 日本의 近親者간의 婚姻禁止範圍에 관하여 현행 일본민법은, 明治民法의 경우(769조, 770조)과 동일하게, 근친자 간의 혼인금지의 범위에 대해 直系血族 또는 3寸 이내의 傍系血族의 사이에서는 婚姻할 수 없다 (734조 1항 본문)고 규정하고 있으며, 더욱이 735조 1항 전단은 直系姻戚 간에는 혼인할 수 없 다 고 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정(731조 736조)에 반하는 혼인은 당연히 무효 가 되는 것이 아니고, 각 당사자, 그의 친족 또는 검사가 그 혼인의 취소를 가정재판소에 청구할 수 있다(744조 1항 본문). 메이지 민법 기초자인 우메 켄지로는 親族相婚을 금하는 것은, 문명국의 정상적인 상 태로서 민법 시행 전에 있어서도 또한 이를 금하였으며, 어느 정도까지 금하는 지에 대 (b) 해서는 각국이 그 방법이 하나가 아니라 할지라도, 본 조에 규정한 것처럼 대체적으로 가장 많이 시행되고 있다 이 규정에 의하여 4촌 이하 즉, 從兄弟姉妹 이하인 자 간에 서 혼인을 하는 것도 그다지 저해되지 않는다 70)라고 하여, 오늘날과 같이 4촌 이하의 사이에서는 혼인할 수 있도록 정했다. 일본에서는 일반적으로 주로 우생학적인 배려에 따라 금지되는 근친혼은, 직계가족 간 (예, 부모와 자식, 조부모와 손자 등)의 혼인과, 3촌 내의 방계혈족간(예, 형제와 자매, 삼촌 고모, 이모 조카[삼촌])의 혼인으로 되어 있다. 따라서 4촌의 방계혈족, 즉 사촌 간의 혼인은 금지되지 않는다. 이러한 혼인에는 윤리적인 문제는 없지만, 다만 의학적으 로는 문제시되고 있다. 이에 대하여 도덕적인 배려에 근거하여 금지되는 근친혼은, 직계 인척(예, 배우자의 부모, 배우자의 전배우자의 자식(의붓자식))간의 혼인이라 풀이하고 있다71). 즉, 인척 중에서 직계인척 간의 혼인만을 금지하는 이유는, 배우자의 직계혈족은 친족관계상으로도 자기의 직계혈족에 近似한 關係라고 의식되고 있기 때문에, 이러한 者 와의 혼인은 親子秩序와 모순된다고 여겨지는 점에 있다72). 따라서 방계인척 간에 대해 70) 71) 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.95 櫻井みや子 法と家族(慶應義塾大學出判會, 1997年) p,93 이하

52 44 第8 回 韓 日學術포럼 서는 모든 혼인이 인정된다 73)). 일본의 근친혼 금지는, 사회윤리적 고려에 기한 것이라 는 설명도 있지만, 각각의 근친자 간의 혼인이 사회윤리적으로 어긋난다는 근거를 명확 히 하지 않는 한, 근친혼 금지의 범위네 대한 판단기준으로서는 무가치하다고 해석하고 있다74). 그러나 한국에 있어 민법상 금지되는 사촌 간의 혼인은, 한국인은 우생학적인 문제로 서가 아니라, 오래전부터 지켜 온 윤리도덕에 반하는 혼인이다는 인식을 가지며, 이러한 의식은 오늘날에도 변함이 없다. 이상과 같이 근친자 간의 혼인을 둘러싼 문제는 한 일 양국의 혼인문화의 현저한 차이 를 보여주는 전형적인 예의 하나이기도 할 것이다. 향후에도 혼인문화에 대해 서로 이해 를 하것은 매우 중요한 일이라 생각한다. (2) 夫와 亡妻의 여동생(妻弟)간의 혼인(順緣婚) 금지에 대하여 남편과 사망한 아내의 자매(한국에서는 처의 姉妹를 妻兄, 妻弟 라 한다)와의 혼 인은 가능한 것인가? 근친혼 등의 금지에 대하여 현행민법 809조 2항은 ---배우자의 6 촌 이내의 혈족, 배우자의 사촌 이내의 혈족의 배우자인 인척 또는 이러한 인척이었던 자 간에는 혼인할 수 없다 고 규정하고 있다. 따라서 본인과 배우자의 혈족의 6촌까지의 사이에서는 혼인을 금지하고 있기 때문에, 남편과 사망한 아내의 여동생(妻弟)과는 혼인 할 수 없다. 대법원가족관계등록예규 150호는 처가 사망한 후, 민법 809조 2항에 따라, 처의 자매와 결혼을 할 수 없다 고 정하여 혼인신고를 수리하지 않는다. 809조 2항에 반 하는 결혼은 무효로 처리하지 않고, 취소를 청구할 수 있다(816조 1호). 그러나 이 근친 자 간의 혼인 중에 아이를 임신했을 경우에는 취소를 청구할 수 없기 때문에(820조), 결 과적으로는 적법한 혼인으로서 인정하는 형태이다. 이처럼 남편과 사망 아내의 여동생과 의 혼인금지는, 오래 전의 招婿婚 이라는 혼인풍습에 유래한다고 여겨진다. 이하에서 조 금 더 살펴보겠다. 전통적인 관습법상의 혼인제도에서 招婿婚制라는 혼인풍습이 있었다는 것에 대해서는 이미 살펴본 바 있다. 약간 반복이 되지만, 초서혼이라는 혼인은, 고대로부터 전해오는 보편적 혼인형태로 조선중엽까지 조선사회의 일반적인 혼인형태였다. 다시 말하면 초서 (a) 72) 73) 74) 上野雅和執筆 第735條 注釋民法(20)(有斐閣, 1968年) p.217 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編) p.98 上野雅和 전게서 p.211

53 한 일 법문화의 비교에 관하여 45 혼은 혼인할 때부터 夫(壻)는 妻의 親家에서 생활하고 어른이 되어(당시에는 早婚이 성 행), 아이를 낳아 그 아이가 성장하고 나서야 비로소 자신(夫)의 親家로 돌아오는 혼인풍 습이었다. 이처럼 夫는 처의 친가에서 義父母(丈人 丈母)와 그 형제자매와 함께 오랜 생 활을 같이 하면서 생겨난 의리(絆에 해당)로 骨肉之親 과 완전히 같은 인식을 하게 되 어, 妻父母가 사망하면, 부모대신 어린 형제자매를 양육하여 혼인할 때까지 보살펴 주는 것이 그 당시의 풍습이었다. 따라서 남편과 사망한 아내의 여동생의 관계는 실제의 형제 자매와 같이 인식되어, 그 혼인은 허락되지 않았다. 남편과 사망한 아내의 여동생 간의 혼인금지가 법률상 거론된 것은 고려 말기의 31대 공민왕 16년(1351~1374)이며, 조선 초기의 4대왕 세종 18년(1418~1450)에 그러한 혼인 의 금지는 물론이고, 처의 여동생과의 간통은 짐승과 같은 행동이라 하여 엄격히 벌하였 다75). 그러나 초서혼이라는 관습이 붕괴되기 시작한 17세기부터 남편과 처의 가족 간의 의리 는, 이전처럼 골육지친 으로 인식되지 않고, 内外法 이 한층 더 강화되어, 사대부의 양 반가에서는 처의 집안을 경원 경시하였다76). 여기서 內外法 이란 조선의 통치이념이던 유교의 기본원칙의 하나인 夫婦有別 이라는 말로 설명된다. 부부유별이란, 우주만물에 하늘과 땅이 있는 것처럼 인간에 있어서도 男과 女가 있으며, 이는 陰陽의 法則에 따르 는 것이다. 따라서 남녀가 유별하기 때문에 남자는 바깥(外) 사람, 여자는 안(內) 사람이 라 하여, 남자와 여자는 다른 양육법에 의해 자랐으며, 교육내용의 구별, 일상생활의 구 별, 타인 간 남녀의 직접대화금지 등을 철저히 하여, 친족 간에 있어서도 4, 5촌 이상의 남녀 간에 있어서 규제가 많았다. 더욱이 여자의 재혼은 죄악시하여 금하였고, 10대의 마 당 寡婦(약혼 중 상대가 사망한 여인을 일컫는다)가 있는 등, 士大夫家의 女人이 지켜야 할 규칙에 이러한 내외법이 포함되어 있었다. 朝鮮中葉 以後부터는 처가 사망한 후 여동생과 혼인하는 것은 문제가 되지 않고, 사망 한 처의 부모는 딸이 사망한 후에 사위가 인간성이 좋고, 장래성이 있다고 생각한 경우 에는 계속해서 사위로 삼기를 원하여, 혹은 딸이 어린 아이를 남기고 사망한 경우에는, 다른 여자를 계모로 받아 들여 양육하는 것 보다는 이모(아이의 엄마의 여동생)를 어머 니로 삼아 애정을 가지고 양육하는 것이 더 바람직하다고 여길 경우, 남편과 亡妻의 여 동생 간의 혼인을 허락하는 습관이 형성되었다77). 朴秉濠 前揭 韓國 傳統社會와 法 p.88 이하 75) 의 76) 상게서 p.90 이하 77) 상게서 p.90

54 46 第8 回 韓 日學術포럼 그러나 현행민법 809조 2항은 남편과 亡妻의 여동생 간의 결혼을 금지하고 있으며, 이 러한 혼인금지에 대하여 학설은 구관습법에 위반하는 것이라고 판단하는 견해78)도 있는 데, 여기서 말하는 구관습법은 조선중엽 이후의 관습을 가리키는 것인지에 대해서는 분 명하지 않다. 그러나 조선중엽까지의 관습은, 상술한 것처럼 사위(夫)와 妻의 가족 간의 의리는 골육지친과 동일하게 인식되어, 그 윤리의식이 강하여 그러한 혼인은 허용될 수 없는 관습이었다. 이런 관습과 內外法 에 의한 順緣婚의 금지는, 오늘날까지 한국인의 의식 속에 깊게 뿌리내리고 있다. 日本에 있어 夫와 亡妻의 여동생 妻弟 간의 婚姻 일본에서는 남편과 사망한 처의 여동생 간의 혼인(順緣婚) 또는 처와 사망한 남편의 형제 간의 혼인(逆緣婚)은 매우 많았으며 아주 오랜 옛날부터의 관행이었다고 한다. 이러한 혼인을 금지해야 하는 사회적 요인은 존재하지 않지만, 메이지 초기 이래, 메이지 31년 메이지민법 이전까지의 혼인규제는 원칙적으로 이런 혼인을 금지, 부득이한 경우에 한해 이 혼인을 특별히 허가했다고 한다. 이러한 혼인을 금지함에 있어서는 儒敎的인 倫 理觀이 또한 이러한 혼인을 허용함에 있어서는 家計의 貧困이나 여성의 경제적 지위의 열약 등의 이유로 인해 혼인의사의 결정이 당사자만으로 이루어질 수 없었던 것 등이 중 요한 원인이 되었다고 한다. 이러한 점은 朝鮮中葉에 親迎制(娶嫁婚)가 시행되어, 妻의 兄弟姉妹는 夫의 親族으로는 전혀 인식되지 않고 他人과 同一視되었으며, 조선시대에는 특히 어린 아이가 있는 寡夫로서는 처의 미혼 자매정도로 적절한 배우자는 없다고 여겨, 이러한 妻弟 간의 婚姻이 허용된 관습이 있었던 것은 일본의 경우와 類似하였다. 그런데 1960년 1월부터 시행된 민법에서는 이와 같은 혼인이 금지되어 오늘날에 이르고 있다. (b) ( ) 79) (3) 妻와 亡夫의 兄弟 간의 婚姻(逆緣婚)禁止에 대하여 사망한 남편(夫)의 兄弟와 그 사망한 남편(夫)의 妻(한국에서는 兄嫂, 弟嫂 라 한다)간의 결혼은 가능한가? 이러한 혼인은 민법제정 당시부터 금지되어 왔다. 다시 말 하면, 입법당시( )의 민법 809조 2항은, 남계혈족의 배우자, 夫의 혈족 및 기타 8촌 등 이내의 인척, 또는 이 인척이었던 자 사이에는 혼인할 수 없다 고 규정하고 있다. 이것은 남자의 측에서는 사망한 남편(夫)의 처는 혈족의 배우자이고, 여자(妻)측에서는 (a) 金疇洙 親族相續法<6전 정판> (法文社, 2003年) p.110이하 上野雅和 전게서 p.217 참조 78) 79) 이하,

55 한 일 법문화의 비교에 관하여 47 사망한 남편의 형제는 남편의 혈족이기 때문에, 이 같은 혼인은 민법상 금지되어 있었다. 현행민법 809조 2항에서도, 같은 취지로 사망한 남편의 형 또는 동생과 사망한 남편의 처 간의 혼인을 금지하고 있다. 대법원가족관계등록예규 151호는 남편의 사망에 의해 혼인이 해제된 처가 재혼하는데 있어, 사망한 남편의 형제와는 민법809호 2항에 따라 혼 인할 수 없다 고 하여, 혼인신고를 수리하지 않는다. 이러한 경우, 예컨대 남편이 외국국 적을 취득한 者일지라도 민법상 혼인은 성립하지 않는다. 왜냐하면 당사자 사이에서는 남편의 6촌 이내의 인척관계였던 者임에는 변함이 없기 때문이다. 더욱이 한국인 여성과 일본인 남성이 이혼 후에, 이혼한 남편의 동생과 재혼한 경우에도, 그 재혼이 일본인 남 성의 본국법에서는 유효한 혼인이라도, 한국국제사법 36조 1항은, 혼인성립요건은 당사자 에 대해 본국법에 근거한다고 정해져 있기 때문에, 한국인 여성에게는 한국민법 316조 1 호가 적용되어, 이 경우의 혼인은 혼인 취소 사유가 된다. 日本에 있어서 妻와 死亡한 夫의 兄弟 간의 婚姻 逆緣婚 日本의 경우에 妻와 亡夫의 兄弟 간이 혼인(逆緣婚)은 아주 흔한 일이며, 오래 전부터 의 慣行이다. 현행 일본법 735조 1항도 이와 같은 혼인을 금지하고 있지 않다. 따라서 일 본 민법상, 상기(a)의 例에서 살펴 본 일본인 남성의 혼인은 적법한 것이다. 다만 일본국 제사법( 법의 적용에 관한 통칙 ) 24조 1항에 있어서도 혼인의 성립은 각 당사자에 대 하여 그의 本國法에 따른다 고 규정하고 있어서, 근친혼이나 중혼의 금지는 당사자 쌍방 에 관한 즉 쌍방적 요건으로서 혼인상대의 본국법의 요건도 충족시키는 것이 요구된다 고 해석하고 있으므로, 상대방인 한국인 여성의 본국법상 혼인취소사유가 있는 경우에는 (b) ( ) 결국, 일본에 있어서도 유효한 혼인이라고는 인정되지 않게 된다. 三. 婚姻 現況 1. 婚姻件數 및 粗婚姻率 혼인은 32만 7,100건으로 2011년도의 혼인 32만 9,100건보다 2,000건 감소 하여 0.６% 감소되었다. 粗婚姻率(인구 1,000명당 혼인건수)는 6.5건으로 전년도(6.6건) 에 비하여 0.1건 감소하였다<표-1>. 2012년도의

56 48 第8 回 韓 日學術포럼 단위:1,000명) 연도 혼인 수 혼인 건수(천건) 증감(천건) 증감율(%) 조혼인율 <표-1> 혼인건수 및 粗婚姻率 *통계청 2012년 총혼인 이혼 통계 보도자료( )[표1]인용 일본의 경우에 2011년도의 혼인은, 10년 전과 비교하여 현저하게 감소(-138)하여, 매년 혼인감소의 현상이 나타나고 있지만, 2012년도가 되어 약간 증가(7,000인)하고 있다. 이 에 반해 離婚의 경우, 10년 전과 비교하여 현저하게 증가하고 있다(<표-2>) (2011년도 현재, 일본의 인구는 1억 2,779인). <표-2> 일본의 혼인 이혼건수 연도(평성) 혼인 혼인율 (100%) 이혼 이혼율 (100%) (13) (20) (21) (22) (23) (단위; 1,000건, ) 2012 전년대비 (24) 증감 *일본 후생노동성 인구동태통계 (2-17출생 사망수, 혼인 이혼건수) 및 평성24년(2012) 인구동태통계의 연간추계 에 기초하여 작성 2. 晩婚의 傾向 최근에 이르러 만혼의 경향이 높아지고 있으며, 이러한 만혼 현상은 아이를 적게 낳는 원인이 되는 등 큰 사회적 문제가 되고 있다. 통계청의 2012년 혼인 이혼 통계 (보도자 료 )에 의하면, 평균 초혼연령은 남자가 32.1세, 여자가 29.4세로 매년 상승하는 경향이다(<표-3>). 즉 2012년도의 남자 평균 초혼연령은 전년도에 비해 0.2세 상승하여,

57 한 일 법문화의 비교에 관하여 49 혼인연령층은 주로 30대전반(30~34세)이 가장 많고, 혼인전체의 39.7%를 차지하고 있 다. 2006년까지 가장 많은 비율을 차지하고 있던 20대후반 비율은 계속해서 감속하고 있 다. 2012년도의 여자의 평균 초혼연령은 전년도에 비해 0.3세 상승하여, 혼인연령층은 주 로 20대 후반(25~29세)이 가장 많으며, 전체혼인의 40.3%를 차지하고 있지만, 전년도에 비해 7.0% 감소하고 있다. 그러나 30대 전반(30~34세)의 혼인율은 전년도에 비해 9.1% 증가하고 있다. 이처럼 晩婚化의 현상은, 개인적 사정이나 사회적 환경이라는 다양한 원인에 의한 것이 라 여겨진다. 남자의 경우에는 일반적으로 대학졸업 후에 국방의무로서 군에 입대하여 수년간 국토방위에 임하여, 제대 후에 취직한다(최근의 취직난은 심각). 결혼 후의 신혼 주거를 준비하기 위해서는 몇 년간 일하는(관례상, 신랑측이 신혼생활의 (임대)주택을 준비한다. 그 임대보증금은 관행상의 전세금 이라 하여, 해당주택가격의 40%~50%에 달하는 금액)등, 여러 가지 부득이한 사정에 따라 만혼화의 현상이 나타나고 있다. 이해 비하여 여자의 경우에는 결혼 그 자체에 대한 회의(결혼의 불필요성 등), 취직에 따른 경제적 여유가 있는 자유생활, 다방면의 사회활동 등 다양한 이유에 의한 것으로 알려져 있다. <표-3> 평균 초혼 및 재혼연령 혼인 연령 초혼 연령 재혼 연령 연도 2002 성 男性 29.8 女性 27.0 男性 42.1 女姓 (단위 : 연령) 2012 전년대비 증감 *통계청 2012년 혼인 이혼통계 보도자료( )[표5]인용 3. 種類(初 再婚)別 婚姻 전체 남녀의 초혼은 25만 7,600건으로 전체혼인의 78.6%를 차지하고 있으 며, 전년도에 비해 0.6% 증가하여 가장 높다. 더욱이 2012년도의 전체 남녀의 재혼은 3 만 7,600건으로 전체 혼인의 11.5%를 차지하여, 평균재혼연령은 남자 46.6세, 여자 42.3세 로 전년도(남자 46.3세, 여자 41.9세)에 비하여 남자는 0.3세, 여자는 0.4세 높아 졌다 년도의

58 50 第8 回 韓 日學術포럼 년전에 비하여 남자는 <표-3>참조). 4.5세( 세), 여자은 4.4세 상승( 세)하고 있다(위 4. 未婚者의 婚姻意識 ① 미혼자의 혼인적령기에 대한 인식에 대하여, 남녀 모두 33세 미만이 55.3%가 가장 높고, 30세미만은 16.5%, 35세 이상이 21.3%를 차지하고 있다. 이와 같은 의식은 저출산 화의 주요원인의 하나이며, 만혼의 경향은 당분간 이어질 전망이다(이하, 여성가족부 가 족실태조사보고서 보도자료( )에 의함). ② 미혼자가 배우자를 선택할 때, 중시하는 요인은 성격이 35.0%로 가장 높고, 다음으 로 용모 등의 신체조건이 23.3%, 경제재력 14.5%, 건강 9.4%, 신뢰와 애정이 7.3%, 직업 이 5.2%를 차지하고 있다. 신뢰와 애정이 현저히 낮은 것은, 세대의 변화에 기인하는 것 이라 여겨진다. 그런데 현재 이성과 교제하고 있는 미혼자의 비율은 18.5% 정도로, 교제 하고 있는 않는 미혼자는 81.5%를 나타내고 있다. ③ 외국인과의 결혼에 대하여 가능하면, 결혼하고 싶지 않다는 응답이 57.0%로 과반수 이상을 차지하였으며, 결혼할 수 있다는 응답은 31.8%, 절대결혼하고 싶지 않다가 9.6% 정도로 나타났다. ④ 미혼자가 결혼하지 않는 이유를 살펴보면, 개인적 가치관이 68.3%로 상당히 높고, 다음으로 경제적 이유가 28.8%, 개인적 사정이 7.3%, 사회적 이유 1.7%, 가족 0.8%, 건 강 0.7%의 순으로 나타났다. Ⅳ. 보고를 마치며 한 일 양국의 가족법문화 즉 가족관계와 혼인관계를 중심으로 한 여러 관습과 법제도 를 비교하여, 한 일 간의 類似한 점과 相異한 점을 찾아보았다. 이러한 가족문화에 대하 여 서로가 깊게 이해한다는 것은 양국으로서는 매우 중요한 일이며, 동시에 유익한 일이 될 것이다. 그러나 이러한 비교연구는 대단히 어려운 과제라는 것은 구태여 말할 필요도 없을 것이다. 이는 다양한 법문화 중에서 가족법문화의 일부분을 살펴 보와도 그 어려움 을 알 수 있을 것 같았다.

59 한 일 법문화의 비교에 관하여 51 이번 테마는 일본유학시절과 최근 일본의 로스쿨에서 개설된 현대 한국법 강좌를 담 당하였을 때, 한국의 가족법문화가 일본의 가족법문화와 매우 類似하면서도 類似하지 않 는 분야가 적지 않다는 것을 느끼게 되어, 그 일부분에 대하여 제8회 한 일학술포럼에서 감히 보고하게 된 것이다. 영광스럽게도 한 일 양국 측에서 코멘테이터로 계시는 韓國法制史의 대학자이시며, 大 韓民國學術院會員이신 朴秉濠 서울대학名譽敎授님, 日本法制史의 대학자이시며, 日本學士 院會員이신 石井紫郎 東京大學名譽敎授님께서 멘토를 맡아 주셨다. 그 외의 전문가들이 보셔도 부족하거나 잘못 해석한 부분이 많이 있을 것이라 생각되지만, 이러한 점들에 대 하여 아낌없는 지도와 편달을 부탁들인다. 감사합니다.

60 52 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 한 일 양국의 법문화의 비교 -가족관계를 중심으로- 高 翔 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 - 초 록 - 법은 단순한 기술적인 것이 아니고 그 사회가 낳은 고유문화의 하나이다. 비교법적 측 면에서 살펴 볼 경우, 양국 사이에 처음부터 전혀 다른 법제도가 존재하고 있음을 발견하 는 경우가 있고 또는 완전히 동일한 법제도가 존재하고 있음을 발견하는 경우도 한다. 그 러나 외견상으로는 같은 법제도로 보여도 그 취지가 相 異 한 경우가 있다는 점에 주의를 기울여야 한다. 그러기 위해서는 한국법이나 일본법 그 밖의 외국법을 이해하고자 함에 있어서, 그 나라의 법제도의 연혁이나 관습, 일반인의 법의식 등에 기하여 형성된 법문화 전반에 걸쳐 탐구하고, 상호 간의 차이를 정확히 인식하는 작업부터 먼저 실시하는 것이 무엇보다 중요하다. 이러한 관점에서, 한 일 양국에 있어서 국가의 기본구성 단위가 되는 가족 관계에서 주 요한 법률제도를 비교하고, 그 유사점과 차이점을 발견하여 서로 이해하는 것이 한 일 양 국에 있어서 매우 중요하며 또 유익한 일이라 여겨진다. 한국의 가족제도는 부계의 혈통으로 성립되는 가족관계이다. 조선시대의 가족 관습은, 중국의 영향을 받은 宗 法 制 (유교이념을 바탕으로 한 중국 周 代 의 귀족사회 혈연집단의 조 직 규정으로, 왕위계승과 가부장적 사회체제 확립을 목적으로 한 제도를 말한다. 한국에서 는 이 같은 종법제를 근간으로 한 가족생활이 이루어져 왔다)에 의한 가족제도에 뿌리를 두고 있어서, 그 결과 남계혈통중심의 祭 祀 本 位 를 그 특징으로 한다. 이는 父 系 血 統 家 族 制 를 의미하며, 한국 고유의 독특한 제도인 姓 ( 氏 ) 不 變 原 則, 異 姓 養 子 禁 止, 夫 婦 別 姓 制, 同 姓 同 本 不 婚 制 와 같은 제도가 이러한 부계혈통주의에서 유래한 것이다. 그러나 절대불변제도라 여겨져 왔던 이러한 제도도 시대의 흐름과 다양한 원인에 의한 사회변화로 인해 수정될 수밖에 없는 과정을 거치면서 오늘에 이르고 있다. 이들 변화에 대하여 기술하였다. 일본에 있어서 종래의 家 族 制 度 는, 家 =이에 및 家 父 長 制 의 두 가지의 요소가 불

61 한 일 법문화의 비교에 관하여 53 가분하게 결합되어 있는 가족질서라고 한다. 家 란 무엇인가 또는 가부장제 란 무엇인 가 라는 정의를 둘러싼 많은 논의가 전개되어 왔으나, 家 라고 하는 현상에 대한 명확한 개념적 정착은 오늘날까지도 여전히 어려운 작업으로 남아있다. 메이지(明治)민법의 기초자는 에도(江戸)시대에 사실상 존재하던 家 라는 현상을 메이 지(明治)시대에 법률적으로 만든 개념으로 보고, 결국 호적에 하나의 家 로 기재되어 있 는지 여부에 따라서 家의 현상을 법적으로 다루려고 했다. 家 란 선조 때부터 장래에 이 르기까지 일정한 血緣者에 의하여 유지되는 단체라고 한다면, 家 는 血緣團體이면서 구 성원의 사망 출생 혼인 등에 의해 변동은 있더라도 그 同一性 을 유지하여 존속한다는 신 념을 수반하는 것이라 한다. 여기에서 家의 동일성은, 家 의 名으로써의 姓(氏) 에 의해 상징된다. 따라서 성(씨) 이란 家 의 呼稱이다. 이에 대하여 한국에서 성(씨) 은 父系血統 의 表示이므로, 결혼하 여도 姓 은 전혀 변경되지 않는다는 夫婦別姓制가 오늘에까지 계승되어 오고 있다. 게다 가 일본의 家制度 는 엄격한 신분 규정이 있는 가부장제 여서 家長(호주)이 가족구성원 을 지배 명령하며, 그 가족구성원은 家長에게 복종하는 관계이다. 또한 長男의 家督相續制 度는 家制度에서 유래한 것이라 한다(종전 후의 1947년(昭和22), 일본의 민법개정에 의해 家制度와 함께 가독상속제도는 폐지되어 오늘이 이른다). 이에 대하여 한국의 가족제도는 유교적 가부장제를 취하고 있기는 하나, 원래부터 가부장의 지배명령권이나 가독상속과 같은 제도를 취하지 않았다(게다가 호주제는 2005년의 민법개정에 의하여 폐지되었다). 한 일 양국의 가족법문화를 비교함에 있어서 그 전제가 되는 작업은, 우선 한국의 가족 법문화를 정확하게 이해하는 것이다. 그러나 나에게 있어 평생 연구해도 다 할 수 없는 분야는 한국의 가족법문화이며 또한 일본의 가족법문화이다. 오늘 보고하는 테마는 일본 유학시절 그리고 최근에 일본의 로스쿨에서 개설된 현대한국법 강좌를 담당했을 때, 한 국의 가족법문화가 일본의 가족문화와 매우 유사하면서도 유사하지 않은 점이 적지 않다 는 것을 느끼게 되어, 그 일부분을 보고하게 된 것이다.

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63 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 家 族 関 係 を 中 心 として 高 翔 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 Ⅰ. はしがき 十 数 年 間 韓 日 両 国 間 では 多 様 な 文 化 交 流 が 活 発 に 行 われているが 互 いに 近 くて 遠 い 国 と 言 われていることには あまり 変 わりがないような 気 がする その 理 由 として 韓 日 両 国 間 の 歴 史 的 認 識 の 差 両 国 間 の 類 似 性 と 異 質 性 の 混 同 といったことを 挙 げることができると 思 われるが これらのことは 今 日 に おいても 同 じであると 言 えよう 韓 国 には 10 年 に 経 つと 江 山 が 変 わる という 諺 がある それは 10 年 過 ぎ れば 大 自 然 も 変 化 し 人 間 万 事 も 當 然 に 変 わりゆくものであるという 意 味 であるが 韓 日 関 係 について 見 れば 戦 後 68 年 が 経 った 現 在 でも 近 くて 遠 い 国 のままという 感 じがする 法 は 単 なる 技 術 的 なものではなく その 社 会 が 生 み 出 した 固 有 の 文 化 のひとつである 比 較 法 的 側 面 から 考 察 する 場 合 に 両 国 の 間 に はじめから 全 く 異 なった 法 制 度 を 発 見 することもあれば 全 く 同 じ 法 制 度 を 発 見 することもある しかし 外 見 上 は 同 じ 法 制 度 であっても その 中 身 が 異 なる 場 合 があるということ に 注 意 を 払 わなければならない すなわち 韓 国 法 や 日 本 法 その 他 の 外 国 法 を 理 解 するにあたっては その 国 の 歴 史 や 文 化 人 々の 法 意 識 といった 法 文 化 を 全 般 にわたって 理 解 し 相 互 の 違 いを 正 確 に 認 識 するという 作 業 を 最 初 に 行 なうことが 極 めて 重 要 となる 例 えば 法 律 生 活 において 家 族 法 文 化 の 一 つの 例 として 姓 ( 氏 )を 挙 げてみる 今 日 において 韓 日 両 国 ともに 人 は 姓 を 持 つという 共 通 点 がある 韓 国 の 場 合 は 婚 姻 しても 夫 婦 の 姓 は 変 わらない しかし 日 本 の 場 合 は 夫 婦 は 婚 姻 する 際 に 定 め るところに 従 い 夫 又 は 妻 の 氏 を 称 する ( 日 本 民 法 750 条 )とし 夫 婦 の 一 方 の 婚 姻 前 の 氏 は 変 わる で は 何 ゆえに 姓 の 文 化 が 異 なるのか もう 一 つの 例 を 挙 げてみる 嫡 出 ( 親 生 ) 否 認 の 訴 えの 出 訴 期 間

64 56 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 について 日 本 家 族 法 ( 日 本 民 法 777 条 )と 韓 国 家 族 法 ( 韓 国 民 法 旧 847 条 )は 全 く 同 じ 内 容 の 規 定 が 設 けられている しかし 韓 国 の 場 合 において 同 規 定 は 違 憲 であるという 憲 法 裁 判 所 の 判 決 に 伴 い 2005 年 に 同 規 定 は 改 正 された これに 対 し 日 本 においては 同 規 定 について 何 の 議 論 もされていない 全 く 同 じ 内 容 の 規 定 が 設 けられているにもかかわらず 何 ゆえに 違 うのか このような 様 々な 違 いが 発 見 され る 本 報 告 では 以 上 のような 観 点 から 韓 日 両 国 においてその 社 会 の 最 も 基 本 構 成 となる 家 族 を 中 心 と する 様 々な 慣 習 や 法 律 関 係 について 触 れてみることにしたい Ⅱ. 家 族 関 係 と 法 韓 国 では 儒 教 の 理 念 により 家 族 観 念 が 意 識 化 生 活 慣 習 化 され いわゆる 宗 法 的 家 父 長 家 族 制 が 長 く 維 持 されており 今 日 においても その 意 識 が 残 っている 父 母 世 代 と 子 どもの 世 代 兄 弟 姉 妹 が 核 家 族 となり 分 家 しても 直 系 家 族 の 血 縁 意 識 は 強 く 残 っている このような 強 い 血 縁 意 識 は 各 種 の 縁 故 意 識 の 温 床 となり 家 庭 に 限 らず 社 会 全 体 に 広 がっている 近 時 韓 国 人 は 人 との 関 係 を 縁 ( 絆 に 該 當 )を 基 準 として 血 縁 地 縁 学 縁 宗 教 縁 などで 結 ばれた 関 係 を 常 に 意 識 している すなわ ち 1 家 族 を 中 心 とする 血 縁 関 係 のある 広 い 範 囲 の 親 族 の 宗 親 会 宗 中 門 中 などの 血 縁 団 体 2 地 域 ( 道 ( 県 ) 市 邑 面 ( 町 村 ))を 中 心 とする 地 縁 関 係 のある 種 々の 同 鄕 会 3 学 校 ( 幼 稚 園 小 中 高 校 大 学 など)を 中 心 とする 学 縁 関 係 のある 種 々の 同 窓 会 さらに 近 時 に4 信 仰 を 中 心 とする 宗 教 縁 関 係 のある 基 督 教 仏 教 または 儒 教 といった 宗 教 体 団 体 など 四 つの 類 型 の 縁 を 中 心 に 結 ばれた 関 係 から 構 成 された 社 会 だと 言 われるほど 縁 の 意 識 が 強 く 働 いている このような우리(ウリ) 意 識 血 縁 意 識 または 縁 故 意 識 は 今 日 において 政 治 経 経 済 社 会 文 化 など 各 分 野 に 様 々な 影 響 を 及 ぼして おり かかる 우리(ウリ) 主 義 は 家 族 利 己 主 義 または 集 団 利 己 主 義 へ 変 わって 行 く 副 作 用 も 生 じ ている 家 族 は 社 会 生 活 の 中 でその 果 たす 役 割 も 重 要 であり 家 族 生 活 や 社 会 生 活 を 規 律 する 法 と 無 関 係 で 存 在 することは 考 えられない かくして 家 族 生 活 を 規 律 する 法 すなわち 家 族 法 の 存 在 は 家 族 と 不 可 分 の 関 係 にあるものであり 婚 姻 離 婚 縁 組 離 縁 認 知 などの 身 分 行 為 や 限 定 承 認 相 続 放 棄 などの 相 続 は 法 律 の 定 めるところによる 申 告 なしには 法 律 上 の 効 果 が 生 じない このことは 家 族 生 活 を 規 律 する 法 律 と 不 可 分 の 関 係 であることを 意 味 するものである

65 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 57 ここでは 韓 国 社 会 において 家 族 はどのように 構 成 され 成 り 立 って 今 日 に 至 っているのか 法 律 は 家 族 生 活 にどのように 係 わっているのかなど 上 記 1 類 型 を 中 心 に 触 れてみる それと 同 時 に 日 本 の 場 合 と 比 較 し その 相 違 点 について 見 てみる 一. 血 縁 関 係 から 成 り 立 つ 家 族 法 文 化 1. 概 観 (1) 慣 習 法 上 の 父 系 血 統 家 族 制 の 概 観 朝 鮮 時 代 (1392~1910 年 )において 家 族 関 係 は 主 に 儒 教 倫 理 に 基 づく 慣 習 法 によって 規 律 されてい た この 時 期 にも 経 済 六 典 (1397 年 ) 経 国 大 典 (1471 年 ) 大 典 続 録 (1493 年 ) 続 大 典 (1746 年 ) 大 典 通 編 (1786 年 ) 大 典 会 通 (1865 年 ) 刑 法 大 全 (1905 年 )といった 成 文 法 典 があったが 家 族 関 係 に ついては 一 部 の 規 定 しか 設 けられていなかった それは 断 片 的 制 限 的 なものであって 現 行 民 法 典 の ような 統 一 的 体 系 的 法 典 ではなかった 朝 鮮 時 代 の 家 族 慣 習 法 は 中 国 の 影 響 を 受 けた 宗 法 制 ( 儒 教 理 念 に 基 づいた 中 国 周 代 の 貴 族 社 会 の 血 縁 集 団 の 組 織 規 定 で 王 位 継 承 と 家 父 長 的 社 会 体 制 確 立 を 目 的 とした 制 度 である 韓 国 に おいては このような 宗 法 制 を 根 幹 にした 家 族 生 活 が 営 まれてきた)による 家 族 制 度 をその 根 本 にしており その 結 果 男 系 血 統 中 心 の 祭 祀 本 位 をその 特 徴 としている このことは 父 系 血 統 主 義 を 意 味 し 韓 国 固 有 の 特 殊 な 制 度 である 姓 不 変 原 則 異 姓 養 子 禁 止 夫 婦 別 姓 制 同 姓 同 本 不 婚 制 といった 制 度 は( 詳 細 は 後 述 ) このような 父 系 血 統 主 義 に 由 来 したものである しかし 絶 対 不 変 制 度 であると 思 われてきたこれらの 制 度 も 時 代 の 流 れと 様 々な 原 因 による 社 会 の 変 化 につれて 修 正 せざるをえない 過 程 を 経 ながら 今 日 に 至 っている (2) 旧 来 の 日 本 家 族 制 の 概 観 日 本 における 旧 来 の 家 族 制 度 は 家 および 家 父 長 制 の 二 つの 要 素 が 分 かち 難 くむすびついて いる 家 族 秩 序 であるとされる 1) では 家 とは 何 か また 家 父 長 とは 何 なのかといった 問 題 があるが 以 下 では 家 の 制 度 について 極 めて 簡 単 に 触 れてみたいと 思 う 1) 川 島 武 宜 イデオロギーとしての 家 族 制 度 ( 岩 波 書 店, 1968 年 )p.32

66 58 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 第 一 に 家 について 従 来 から 今 日 に 至 るまで 家 を 普 遍 的 な 家 族 形 態 の 一 つとして 見 るか ある いは 日 本 の 特 有 な 家 族 制 度 と 見 るかといった 定 義 をめぐる 多 くの 議 論 2)が 展 開 されてきたが 家 という 現 象 の 明 確 な 概 念 的 定 着 はまだ 今 日 のところきわめて 困 難 な 作 業 であるという 明 治 民 法 の 起 草 者 は 江 戸 時 代 に 事 実 として 存 在 するところの 家 という 現 象 を 明 治 時 代 に 法 律 上 の 操 作 的 概 念 でとらえ ついに 戸 籍 上 に 一 つの 家 として 記 載 されているかどうかということによって 家 の 現 象 を 法 的 にとらえようとした 3) すな わち 明 治 民 法 起 草 者 の 梅 謙 次 郎 は 我 邦 ニ 於 テハ 今 尚 ホ 戸 主 制 ヲ 存 シ 戸 主 ハ 家 族 ニ 対 シ 一 定 ノ 権 利 義 務 ヲ 有 シ 其 間 ニ 自 ラ 一 ノ 団 体 ヲ 成 セリ 如 何 ナル 者 ガ 戸 主 若 クハ 家 族 ナルカ 即 チ 戸 主 ト 家 族 トヲ 以 テ 組 織 セル 家 ナルモノノ 構 成 ヲ 定 メ ) すなわち 家 族 は 単 に 戸 主 の 親 族 またはその 配 偶 者 で 足 りる のではなく 必 ず 戸 主 の 家 に 在 ることを 要 するものとし 此 ニ 家 ト 云 フハ 有 形 ノ 家 屋 ヲ 謂 フニ 非 ス 法 律 上 ノ 家 籍 ヲ 謂 ヘルモノニシテ 実 際 ニ 於 テハ 同 一 戸 籍 ニ 在 ル 者 ハ 即 チ 同 一 ノ 家 ニ 在 ル 者 ト 謂 テ 可 ナリ 4) と 説 か れ 明 治 民 法 732 条 ( 戸 主 ノ 親 族 ニシテ 其 家 ニ 在 ル 者 及 ヒ 其 配 偶 者 ハ 之 ヲ 家 族 トス )を 解 している そし て 明 治 民 法 は 戸 主 の 親 族 である 六 親 等 内 の 血 族 三 親 等 内 の 姻 族 (725 条 )は 戸 主 の 家 に 在 ること によってその 家 族 になり 妻 ハ 婚 姻 ニ 因 リテ 夫 ノ 家 ニ 入 ル (788 条 ) また 子 ハ 父 ノ 家 ニ 入 ル (733 条 )と し 家 の 構 成 員 を 定 めている このような 家 は 以 下 のような 特 色 があるといわれる 5) 1 家 というのは 建 物 をいうものではなく また 実 際 に 家 族 的 な 共 同 生 活 をしている 人 々の 集 まりをいう ものでもない それは 藤 原 家 とか 徳 川 家 とかいう 場 合 の 家 の 字 が 示 すように 先 祖 から 引 き 続 き 将 来 にわたって 一 定 の 血 縁 者 によって 維 持 されてゆく 団 体 である すなわち 家 は 血 縁 團 体 であって 構 成 員 の 死 亡 出 生 婚 姻 などによる 変 動 はあってもその 同 一 性 を 保 持 して 存 続 してゆくものだという 信 念 を 伴 うところのものである 家 への 所 属 は 原 則 として 父 系 の 血 統 ( 男 子 を 通 して 連 続 する 血 縁 )によって 定 まるが 擬 制 的 血 統 によっても 存 在 する 例 えば 養 子 制 度 が 認 められ 家 族 構 成 員 の 妻 が 夫 の 家 の 構 成 員 とみなされている 6) 特 に 血 縁 団 体 が 一 定 規 模 以 上 の 軍 事 的 農 業 的 経 営 体 をめざす 以 上 非 血 縁 者 をその 末 端 に 抱 え 込 まざるをえない( 例 郞 従 や 所 従 下 人 ) それは いかなる 時 代 の 集 団 に とっても 蓋 然 的 な 現 象 が 現 われている すなわち 超 血 縁 性 を 十 分 備 えているとは 考 えにくいということ だ 7) 2) 藤 井 勝 近 世 農 民 の 家 と 家 父 長 制 永 原 慶 二 外 2 人 編 家 と 家 父 長 制 ( 早 稲 田 大 学 出 版 部, 2003 年 )p.51 以 下 3) 川 島 武 宜 前 掲 書 p.32 以 下 4) 梅 謙 次 郎 民 法 要 義 ( 親 族 編 )< 復 刻 版 >( 有 斐 閣, 1985 年 )p.13 以 下 5) 以 下 は, 主 に 川 島 武 宜 / 来 栖 三 朗 外 2 人 家 族 法 相 続 法 講 義 ( 日 本 評 論 社, 1970 年 )p.4 以 下 を 参 照 6) 川 島 武 宜 前 掲 イデオロギーとしての 家 族 制 度 p.33 7) 石 井 紫 郎 日 本 人 の 法 生 活 ( 東 京 大 学 出 版 会, 2012 年 )p.79

67 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 59 2 家 の 同 一 性 は, 家 の 名 としての 姓 ( 氏 ) および 祖 先 祭 嗣 の 同 一 性 によって 象 徴 される この ような 性 質 をもつ 家 は 旧 武 士 地 主 層 においては 特 に 明 確 である 一 般 庶 民 層 特 に 農 民 にも 程 度 の 差 はあるが 一 番 はっきり 現 われるのは 農 村 において 家 名 (いえな= 屋 号 )と 呼 ばれるものである 明 治 になるまでは 一 般 に 農 民 は 姓 を 使 うことが 許 されなかった( 詳 細 は 後 述 ) それぞれの 個 人 がどの 家 に 属 するのかを 明 らかにするために 家 名 というものがあった 家 名 は 新 屋 (にいや) とか 或 はまた 鍛 冶 屋 (かじや)とか 油 屋 (あぶらや)とか そのほかいろいろなものがあった 明 治 以 後 は 日 本 中 の 人 間 がすべ て 姓 を 持 つことになり 今 日 では 姓 のない 者 はいないが 多 くの 農 村 では 今 でも 戸 籍 簿 に 書 いてある 姓 を 使 わないで 昔 ながらの 家 名 を 使 っているところがあるという また 家 長 は 代 々 同 じ 名 を 使 ったのであっ て 家 長 が 死 んだりするとその 跡 をついだ 者 が 襲 名 をするのが 常 であった すなわち この 範 囲 では 個 人 の 名 も 実 は 個 人 の 名 ではなく 家 の 名 であったのである したがって 姓 は 多 くの 場 合 に 決 して 個 人 を 示 すただの 符 牒 ( 符 号 )として 使 われているわけではな く ある 家 に 属 する 者 だという 考 え 方 を 伴 っていたのである 8) すなわち 姓 は 家 の 呼 称 である 第 二 に 家 における 身 分 組 織 ( 家 父 長 制 的 )について 家 の 中 には 厳 格 な 身 分 の 定 めのあ る 家 父 長 制 がある 家 長 が 家 族 構 成 員 に 対 して 支 配 命 令 し 家 族 構 成 員 が 家 長 に 服 従 する 関 係 であ る 戸 主 がその 一 番 上 にあり 次 の 代 の 戸 主 になることを 予 想 される 長 男 がその 次 に 位 する 親 は 子 に 対 する 支 配 者 であり 夫 は 妻 に 対 する 支 配 者 である 女 は 一 般 に 身 分 が 低 い 家 の 中 にあるこのような 上 下 の 身 分 その 間 にある 支 配 服 従 の 関 係 には 貴 族 地 主 百 姓 金 持 都 市 の 労 動 者 等 のそ れぞれによって 種 々の 違 いがあり 旧 武 士 地 主 層 にあってはその 程 度 が 強 く 一 般 庶 民 層 にあっては 原 則 として 弱 いといわれる このように 家 の 中 の 身 分 組 織 の 原 理 に 従 った 家 族 内 の 身 分 の 差 別 と 序 列 が はっきりとあらわれていた かかる 上 下 の 身 分 とそれの 基 づく 支 配 服 従 とは 家 を 一 つのまと まった 共 同 体 として 維 持 するために 欠 くことのできない 共 通 の 要 素 であった 第 三 に 家 には 家 のもつ 財 産 がある 家 の 財 産 というものは 家 長 の 個 人 の 財 産 から 区 別 して 考 え られてきた 家 長 ( 戸 主 )は 家 に 属 する 人 々の 頭 として 一 番 高 い 地 位 にあり 彼 らを 支 配 しただけで なく 同 時 に 家 の 財 産 の 主 体 でもあった しかし 家 の 財 産 は 家 長 個 人 の 好 き 勝 手 で 処 分 し 得 る ものではなく 家 に 付 いたものであるから 家 長 を 家 の 財 産 の 管 理 者 と 呼 ぶほうがふさわしい 面 もあ る だから 家 督 相 続 ( 後 述 )は 家 長 個 人 から 次 の 家 長 個 人 へ 財 産 がうつることではない 財 産 の 主 体 は 家 長 の 死 亡 や 隠 居 (いんきょ)などによって 少 しも 変 ることなく 存 在 している 家 であって 家 督 相 続 の 場 合 にはただ 家 の 財 産 の 管 理 者 が 代 わるのだと 見 ることができる 家 督 相 続 では 常 に 長 男 が 一 人 で 相 続 8) 川 島 武 宜 / 来 栖 三 朗 外 2 人 前 掲 書 p.5

68 60 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 したのは 家 の 財 産 について 相 続 が 行 われたからなのである 以 上 のように 家 の 財 産 は 家 のものであって 家 長 の 個 人 財 産 ではないということは それが 家 の 人 々の 生 活 の 最 後 のよりどころになる という 意 味 をもっていた しかし 実 際 においては 家 長 が 一 人 で 家 の 財 産 を 管 理 したのであるから 家 の 他 の 人 々( 家 族 )は 家 長 に 泣 きつかなければ 家 の 財 産 に 頼 ることはができなかった このようにして 家 長 はしばしば 家 の 他 の 人 々の 死 命 を 制 した だから 家 長 が 単 独 相 続 によって 家 の 財 産 を 一 人 で 占 有 するということが 家 の 他 の 人 々に 対 する 家 長 の 支 配 権 力 ( 身 分 組 織 )の 基 礎 をなしたのである 9) 要 するに 日 本 のおける 家 族 制 度 というのは 人 が 家 を 中 心 として 集 団 をつくり その 中 で 支 配 服 従 の 身 分 組 織 に 立 ちつつ そこに 生 活 の 最 後 のよりどころをもつこととする 制 度 である したがって そこでは 個 人 は 身 分 的 にも 経 済 的 にも 独 立 の 地 位 をもつことがなく 家 とか 戸 主 とかに 支 配 されつつこれ にたよっているのである このような 関 係 においては 個 人 は 家 の 伝 統 と 戸 主 や 親 や 夫 あるいは 年 上 の 者 の 意 思 決 定 とに 従 わなければならなかった しかし 家 が 各 個 人 の 生 活 について 責 任 を 持 っ ていてくれるのであるから その 意 味 においては 一 種 の 安 心 感 をともなう 制 度 なのであった その 代 わり に そこでは 人 が 自 分 の 行 動 や 自 分 の 生 活 について 独 立 に 自 分 の 意 思 で 決 定 することは 許 されなかっ た しかも 支 配 者 たる 戸 主 や 親 自 身 すら まったく 自 由 に 独 立 に 自 分 の 生 活 や 行 動 を 決 定 することがで きたわけではない 彼 らは また より 上 級 の 本 家 や 親 分 などによって 支 配 され その 代 わりに また そ れらの 人 々によって 保 護 や 保 障 を 得 ていたのである 10) 2. 姓 ( 氏 )について (1) 韓 国 における 父 系 の 姓 本 の 継 承 と 家 族 韓 国 の 伝 統 的 家 族 は 姓 と 本 が 同 一 の 父 系 血 統 を 中 心 に 成 り 立 っている 姓 とは 原 則 的 に 父 系 血 統 を 表 示 するものであり 各 個 人 の 姓 によってその 所 属 している 血 統 を 分 別 することができる しかし 同 一 の 血 統 を 有 する 多 くの 人 が 各 地 に 分 散 した 結 果 各 地 域 に 分 散 した 一 派 を 表 示 するための 標 識 が 必 要 となり そのために 生 じたものが 本 である すなわち 各 地 に 分 散 された 所 属 祖 先 の 発 祥 地 名 を 意 味 するものが 本 と 呼 ばれるものである 本 は 貫 籍 郷 貫 籍 貫 旅 本 とも 呼 ばれるが 通 常 は 本 貫 と 呼 ばれている 9) 上 掲 書 p.8 10) 上 掲 書 p.9 以 下

69 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 61 このように 本 貫 は 父 系 血 族 系 統 を 表 示 する 際 に 姓 と 不 可 分 な 関 係 にある というのは 姓 だけで 血 族 系 統 を 表 示 することができず 本 貫 を 並 称 することによってはじめて 同 族 であることが 表 示 されるからであ る すなわち 韓 国 には 祖 先 の 発 祥 地 を 異 にする 同 姓 が 多 く これらを 区 別 する 必 要 があるから 必 ず 姓 に 本 を 付 ける 例 えば 金 という 一 つの 姓 をとってみても その 本 貫 は 金 海 慶 州 光 山 金 寧 安 東 等 があるので 同 じ 金 という 姓 をもった 人 でも その 本 貫 によって 直 系 祖 先 の 父 系 血 統 が 異 なる このように 本 は 血 族 系 統 を 示 す 姓 と 不 可 分 の 関 係 にあり 同 姓 同 本 であれば 一 応 同 一 父 系 血 族 に 属 するものと 解 されるのである しかし 同 姓 同 本 がすべての 場 合 に 同 一 父 系 血 族 ( 同 族 )を 意 味 するわけではない 同 姓 同 本 でありながら 直 系 祖 先 を 異 にする 場 合 すなわち 同 一 父 系 血 族 でない 場 合 もある 例 えば 新 羅 の 敬 順 王 ( 年 )を 先 祖 とする 金 海 金 氏 と 大 駕 洛 ( 伽 倻 とも いう)の 首 露 王 (? 199 年 )を 先 祖 とする 金 海 金 氏 または 崔 文 漢 ( 高 麗 27 代 忠 肅 王 ( 年 )の 駙 馬 = 婿 )を 先 祖 とする 江 陵 崔 氏 と 崔 立 之 ( 高 麗 25 代 忠 烈 王 ( 年 )の 文 臣 )を 先 祖 とする 江 陵 崔 氏 は 同 姓 同 本 であっても 同 一 父 系 血 族 ではない その 逆 に 異 姓 同 本 であっても 同 一 の 父 系 血 族 で ある 場 合 もある 例 えば 安 東 金 氏 と 安 東 権 氏 または 金 海 金 氏 と 金 海 許 氏 が 同 族 とされてい ることなどが よく 知 られている 例 である* 元 来 姓 は 中 国 の 漢 字 文 化 を 導 入 した 三 国 時 代 (BC.37~AD.668 年 高 句 麗, 百 済, 新 羅 )から 使 われてきた 高 句 麗 では 高 乙 芮 松 穆 乙 支 など 百 済 では 余 など 新 羅 では 朴 昔 金 李 鄭 孫 崔 といった 姓 が 使 われた 三 国 の 王 室 では 高 余 金 という 姓 を 使 った 人 が 最 も 多 かったが 一 般 人 は 新 羅 末 期 まで 姓 を 使 わなかった 高 麗 (AD.918~1392 年 )の 太 祖 王 建 (918 年 ) 時 代 になって 姓 氏 体 系 が 確 立 され 高 麗 の 文 宗 (1055 年 ) 時 代 には 姓 のない 者 は 科 挙 試 験 を 受 けることがで きないという 法 令 が 公 布 された このため 文 宗 時 代 以 降 の 人 を 始 祖 とする 姓 氏 が 多 く 生 じた その 後 朝 鮮 時 代 (1392~1910 年 )の 初 期 に 姓 は 良 民 ( 一 般 人 )にまで 普 及 したが 奴 婢 と 賎 民 階 級 は 朝 鮮 後 期 まで 姓 を 使 うことが 許 されなかった 1909 年 になって 民 籍 法 が 施 行 されると 誰 もが 姓 と 本 をもつことが 法 制 化 され 今 日 まで 受 け 継 がれてきている 以 上 のように 姓 と 本 の 制 度 は 姓 不 変 の 原 則 を 意 味 するものとして 長 い 歴 史 の 中 で 絶 対 的 不 変 の 制 度 と 認 識 され 守 られながら 受 け 継 がれて 今 日 に 至 っている 夫 婦 別 姓 制 や 父 系 姓 本 継 承 制 は このような 姓 不 変 の 原 則 から 派 生 した 制 度 である *[ 姓 と 本 の 実 態 ] 2000 年 11 月 1 日 現 在 帰 化 姓 を 除 いた 韓 国 固 有 の 姓 は286 個 があり 本 は4179 個 がある 1 姓 別

70 62 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 人 口 分 布 をみると 金 氏 が9926 千 人 (21.6%)で 最 も 多 く 次 に 李 氏 が6795 千 人 (14.8%)である その 次 に 朴 氏 が3,895 千 人 (8.5%) 崔 氏 が2,179 千 人 (4.7%) 鄭 氏 が2,010 千 人 (4.4%) 等 と 続 き この 五 つの 姓 が 大 部 分 を 占 めている 2 本 貫 別 人 口 分 布 をみると 金 海 金 氏 が4125 千 人 (9.0%)と 最 も 多 く 次 に 密 陽 朴 氏 が3031 千 人 (6.6%) 全 州 李 氏 がが1425 千 人 (3.1%)と 続 いている( 統 計 庁 2000 年 度 人 口 住 宅 総 調 査 - 姓 氏 および 本 貫 集 計 結 果 報 道 資 料 ) (2) 日 本 における 氏 ( 姓 )について かつて 氏 は 武 士 などの 身 分 的 特 権 を 示 し 氏 は 権 力 が 付 与 するもので 百 姓 町 人 は 氏 を 自 由 に 公 称 できないものであった また 氏 は 父 系 血 統 性 系 譜 性 由 緖 性 を 示 すものとされた 11) 1867 年 12 月 に 德 川 幕 府 が 倒 れ 誕 生 した 明 治 中 央 集 権 国 家 は 明 治 4 年 (1871)4 月 に 人 民 掌 握 の 手 段 としての 戸 口 の 調 査 を 目 指 す 戸 籍 法 を 公 布 した それは さらに 幕 末 から 明 治 維 新 の 動 乱 の 中 で 日 本 各 地 に 増 大 した 脫 籍 浮 浪 無 産 の 輩 の 取 締 りと 治 安 維 持 徴 稅 徴 兵 学 制 などを 目 的 とし た これらの 目 的 を 実 現 するため 従 来 の 身 分 別 の 族 属 別 方 式 の 戸 籍 を 廃 止 する それと 同 時 に 苗 字 = 氏 は 戸 籍 法 が 把 握 しようとした 家 の 名 として 戸 籍 法 施 行 の 前 提 として 徳 川 時 代 とは 異 なる 新 し い 意 味 を 持 つに 至 った 12) 戸 籍 法 を 公 布 する 前 の 明 治 3 年 9 月 19 日 に 明 治 政 府 は 自 今 平 民 苗 氏 被 差 許 候 事 を 布 告 した すなわち この 平 民 苗 字 許 容 令 によって 氏 の 身 分 的 特 権 性 が 否 定 され, 氏 は 権 力 によって 許 可 される ものではなくなり 平 民 ( 百 姓 町 人 = 庶 民 )は 氏 を 自 由 に 公 称 できるものになった しかし 平 民 一 般 は 必 ずしも 氏 を 必 要 としたのではなかった 百 姓 は 代 々 家 名 として 襲 名 してきた 百 姓 名 で 町 人 は 屋 号 で 不 自 由 はなかったし 百 姓 名 屋 号 に 愛 着 を 持 っていた 例 も 多 くあったという また 兵 役 を 逃 れられるのなれ ば 氏 を 替 えてもよく 平 民 にはむしろどうでもよかったともいえた 13) この 平 民 苗 字 許 容 令 は 平 民 に 氏 の 公 称 を 強 制 するものではなかったために 徴 兵 事 務 への 支 障 な ど こういった 事 情 のもとに 明 治 8 年 (1875)2 月 13 日 に 明 治 政 府 はいわゆる 平 民 苗 字 必 称 令 を 布 告 し 平 民 に 氏 の 必 称 を 命 じた したがって 平 民 は 氏 を 公 称 しない 自 由 はなくなり 平 民 すべてが 氏 を 持 たなければならなくなった* 氏 姓 名 字 苗 字 などは 歴 史 的 にそれぞれの 意 味 を 異 にしていた が 明 治 時 代 になって 戸 籍 を 作 る 際 氏 という 単 位 で 戸 籍 に 登 録 させた 今 日 では 同 義 に 使 われている 11) 井 戸 田 博 史 法 史 からみた 氏 新 世 紀 へ 向 かう 家 族 法 ( 中 川 淳 先 生 古 稀 論 文 集 )( 日 本 加 除 出 版, 1998 年 )p.65 12) 山 中 永 之 佑 明 治 民 法 施 行 前 における 妻 の 氏 婚 姻 法 の 研 究 ( 上 )( 高 梨 公 之 教 授 還 暦 論 文 集 )( 有 斐 閣, 1976 年 )p ) 井 戸 田 博 史 前 揭 論 文 p.69

71 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 63 *[ 氏 の 実 態 ] 平 民 苗 字 許 容 令 が 布 告 された 明 治 3 年 9 月 から 明 治 8 年 にかけての 期 間 に94%ほどの 国 民 が 氏 を 公 称 化 し または 創 氏 したという 14) このような 歴 史 的 背 景 により 今 日 における 日 本 の 名 字 数 は10 万 30 万 といわ れ あらゆる 言 語 の 人 が 集 まる 米 国 (100 万 以 上 )に 次 ぐ 世 界 2 位 を 占 めており 多 い 名 字 は 70 年 代 に 鈴 木 であったが 最 近 は 佐 藤 が1 位 であるという しかし 鈴 木 佐 藤 も 全 人 口 からすると1 2%を 占 め るに 過 ぎない 名 字 は 地 名 とのつながりが 最 も 深 い( 例 県 の 名 字 ) また 地 形 を 意 味 する 言 葉 から 生 れたの も 多 い 例 えば 山 谷 川 田, 畑 杉, 松 などの 自 然 を 表 する 言 葉 同 士 や 東 西 南 北 上 中 下 などの 位 置 語 が 組 み 合 わせる 名 字 も 多 い もう 一 つの 特 徴 は 名 字 の 難 読 のことである 例 えば 難 読 で 有 名 な 小 鳥 遊 という 名 字 は たかなし と 読 み 栗 花 落 という 名 字 は つゆり ( 梅 雨 入 り)と 読 む 15) したがって 日 常 生 活 において 用 いる 書 類 上 の 氏 名 や 住 所 は それと 並 んで 必 ず ふりがな を 書 くようになっている 3. 異 姓 養 子 の 禁 止 制 について (1) 韓 国 の 伝 統 的 な 慣 習 法 上 の 養 子 縁 組 は 父 系 血 統 を 受 け 継 ぐ 男 子 が 祭 祀 を 継 承 することを 前 提 とした 同 姓 同 本 の 養 子 縁 組 である 高 麗 時 代 ( 年 )には 儒 教 的 な 同 宗 ( 同 一 祖 先 に 由 来 する 同 姓 同 本 の) 養 子 と 伝 統 的 慣 習 の 異 姓 養 子 が 認 められた すなわち 息 子 がいない 者 は 兄 弟 の 子 ( 甥 )を 養 子 にする 甥 がいない 場 合 には 他 人 の 三 歳 前 の 棄 児 を 養 子 にして 養 父 の 姓 を 称 させ その 戸 籍 に 入 籍 させた しかし 実 際 に は 子 孫 や 甥 がいるにも 拘 らず 異 姓 の 子 を 養 子 にする 慣 習 が 全 国 に 広 がり 異 姓 養 子 が11 代 王 の 文 宗 22 年 (1068)に 禁 止 されるほどであった 息 子 がいない 場 合 に 甥 を 養 子 にしたのは 中 国 の 宗 法 的 養 子 制 度 の 影 響 であり 子 孫 がいるにも 拘 らず 異 姓 の 子 を 養 子 にしたのは 高 麗 からの 慣 習 であった この 異 姓 養 子 は 主 に 外 孫 であり 外 孫 奉 祀 習 俗 は 後 世 まで 受 け 継 がれていた 16) 朝 鮮 時 代 における 養 子 の 慣 習 は 祖 先 及 び 自 己 の 祭 祀 を 行 わせるために 擬 制 の 子 を 作 る 必 要 から 形 成 されたのである 養 子 縁 組 をすることは 結 局 祭 祀 者 ( 養 親 死 亡 の 場 合 について 言 う)または 祭 祀 者 たるべき 者 ( 養 親 生 存 の 場 合 について 言 う)を 定 めることに 外 ならない したがって 祭 祀 者 または 祭 祀 者 たるべき 者 がいるときは 養 子 を 縁 組 することができない このような 祭 祀 者 たるべき 者 は 男 子 に 限 り 認 められる さらに 祭 祀 者 は 一 人 に 限 り 二 人 以 上 の 祭 祀 者 を 認 めなかったが 養 子 も 同 じく 一 人 に 限 り 二 人 以 上 の 養 子 と 縁 組 することは 許 さなかった 17) 14) 上 揭 論 文 p.70 15) 以 上 は 朝 日 新 聞 s2 3 参 照 公 的 機 関 による 名 字 調 査 が 一 度 もないため, 日 本 にいく つの 名 字 があるかはっきりしないという 16) 朴 秉 濠 韓 國 の 法 ( 世 宗 大 王 記 念 事 業 會, 1999 年 )p.140 以 下

72 64 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 このように 朝 鮮 時 代 の 養 子 制 度 は 宗 法 的 継 後 子 ( 同 宗 養 子 ) 制 度 がその 根 幹 になっており その 他 の 異 姓 養 子 ( 収 養 子 や 侍 養 子 )は 養 父 母 の 老 後 を 世 話 するための 養 子 に 過 ぎず 法 律 外 の 存 在 であった かかる 慣 習 法 上 の 同 姓 養 子 制 度 は 厳 格 に 守 られ それに 反 する 異 姓 養 子 を 縁 組 する 場 合 に 1905 年 の 刑 法 大 典 582 条 の5 項 本 文 は 異 姓 の 子 孫 を 乞 養 して 立 嗣 する 者 は 苔 六 十 に 処 し 其 子 は 本 宗 に 帰 させる とし 刑 法 上 処 罰 の 対 象 になるなど 厳 しく 異 姓 養 子 の 縁 組 は 禁 じられた 18) (2) 日 本 において 養 子 制 度 は 江 戸 時 代 以 来 主 に 家 の 承 継 を 目 的 とするものであり 跡 継 ぎにふ さわしい 大 人 を 養 子 として 迎 えることが 多 かった そして 生 まれたばかりの 赤 ちゃんを 養 子 にする 場 合 には 養 子 であることがわからないように 養 親 の 実 子 ( 嫡 出 子 )として 出 生 届 けをして 育 てる 慣 行 があった(い わゆる 藁 の 上 からの 養 子 という 慣 行 ) したがって 明 治 民 法 は 養 子 の 実 質 上 の 要 件 の 一 つとして 法 定 の 推 定 家 督 相 続 人 タル 男 子 アル 者 ハ 男 子 ヲ 養 子 ト 為 スコトヲ 得 ス 但 女 婿 ト 為 ス 為 メニスル 場 合 ハ 此 限 ニ 在 ラス (839 条 )と 定 めて 直 系 卑 属 の 男 子 がいないことを 要 件 としている すなわち 明 治 民 法 の 下 では 法 定 の 推 定 家 督 相 続 人 である 男 子 のある 者 ( 戸 主 )は 男 子 を 養 子 とすることは 許 されなかっ た しかし 立 法 當 時 に このような 養 子 の 要 件 は 従 来 の 慣 例 に 反 するところであり 立 法 者 がこのこと を 必 要 とする 理 由 がないと 批 判 された すなわち 明 治 民 法 起 草 者 の 梅 謙 次 郎 は 元 来 養 子 ノ 主 タル 目 的 ハ 家 督 相 続 人 ヲ 得 ント 欲 スルニ 在 リ 故 ニ 家 督 相 続 人 アル 者 ハ 復 養 子 ヲ 為 スノ 必 要 ナキコト 多 シ 唯 家 督 相 続 人 カ 女 子 ナル 場 合 ニ 於 テハ 女 子 ヲシテ 相 続 ヲ 為 サシムルハ 通 常 人 ノ 欲 セサル 所 ナルカ 故 ニ 更 ニ 男 ヲ 養 子 トセント 欲 スルコト 我 邦 ノ 人 情 ニ 適 セリ 又 家 督 相 続 ノ 目 的 ヲ 以 テセサル 養 子 ハ 多 ク 女 婿 ヲ 得 ンカ 為 メ ナリ 故 ニ 此 場 ニ 於 テハ 幾 人 ノ 養 子 ヲ 為 スモ 可 ナリ 又 女 子 ヲ 養 フハ 多 ク 家 督 相 続 人 ノ 目 的 ノ 為 メニサセルカ 故 ニ 是 レ 亦 制 限 ヲ 加 フル 必 要 ナシ )と 批 判 した 19) もちろん 家 督 相 続 人 制 が 廃 止 された 今 日 において 養 子 制 度 は 基 本 的 に 子 のための 制 度 であり 福 祉 制 度 の 中 に 位 置 づけられているので 明 治 民 法 の 上 記 のような 制 限 は 有 しない 一 方 女 壻 すなわち 娘 の 婿 として 娘 と 結 婚 させると 同 時 に これを 養 子 とすることは 許 されていた ( 婚 姻 と 養 子 縁 組 とを 同 時 に 届 け 出 る) 明 治 民 法 上 婿 養 子 は 家 督 相 続 については 普 通 の 養 子 よ りも 弱 い 地 位 に 置 かれていたが 家 の 跡 継 ぎをつくるという 家 族 制 度 に 基 づくものであった 1948 年 ( 昭 和 23)の 民 法 改 正 により この 制 度 は 認 められなくなったが 現 実 の 養 子 縁 組 にはこの 種 の 縁 組 がかなり 多 く 行 われており( 妻 の 氏 を 称 する 婚 姻 届 と 夫 となるべき 男 と 妻 となるべき 女 の 親 との 養 子 縁 組 届 出 を 別 個 に 提 出 ) 婿 養 17) 朝 鮮 總 督 府 前 揭 慣 習 調 査 報 告 書 p ) 朴 秉 濠 前 揭 書 p ) 梅 謙 次 郎 前 揭 民 法 要 義 ( 親 族 編 )p.279 以 下

73 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 65 子 になれば 家 名 も 承 継 され もとより 親 の 有 する 財 産 も 相 続 される 個 人 経 営 事 業 である 家 業 も 當 然 承 継 されるが 大 きな 事 業 の 経 営 者 の 地 位 も 承 継 されることである 20) 今 日 おいて 跡 継 ぎや 老 後 の 扶 養 を 目 的 とする 成 年 養 子 が 中 心 であり 未 成 年 養 子 の 場 合 でも 家 族 関 係 を 安 定 させることを 目 的 とする 連 れ 子 養 子 が 多 く 要 保 護 児 童 のための 養 子 は 利 用 が 特 に 少 な いという 21) 韓 国 民 法 も 日 本 から 移 植 ( 朝 鮮 民 事 令 11 条 の 第 4 回 改 正 (1939 年 )によりて)された 婿 養 子 制 が 設 けられていたが (876 条 1 項 女 婿 にするために 養 子 をすることができる この 場 合 には 女 婿 である 養 子 は 養 親 の 家 に 入 籍 する ) 1990 年 の 改 正 により 廃 止 された 4. 夫 婦 別 姓 制 について (1) 姓 不 変 の 原 則 により 結 婚 しても 夫 婦 の 姓 は 変 わらない 先 に 述 べたように 姓 とは 父 系 血 統 を 表 示 し 身 分 や 戸 籍 ( 現 在 は 家 族 関 係 登 録 )の 変 動 があっても 変 わらない 血 統 の 標 識 であり これ が 古 来 より 伝 わる 韓 国 の 慣 習 法 である したがって 婚 姻 により 他 家 に 入 籍 しても あえて 姓 を 変 えず 夫 婦 が 姓 を 異 にし 母 子 が 異 姓 を 称 するのが 通 例 であって 夫 の 姓 も 妻 の 姓 も それぞれの 父 系 血 統 主 義 思 想 の 結 果 として 婚 姻 後 も 変 わらないのである このように 韓 国 における 夫 婦 別 姓 制 は 本 来 個 人 の 尊 重 や 男 女 平 等 といった 理 念 に 基 づくものではない しかし 今 日 においては これらの 理 念 にも 合 致 するため 2005 年 の 大 幅 な 民 法 ( 親 族 編 ) 改 正 の 際 においても 夫 婦 別 姓 制 は 修 正 されなかっ た 以 降 今 日 に 至 っている (2) 現 行 日 本 民 法 は 夫 婦 は 婚 姻 の 際 に 定 めるところに 従 い 夫 又 は 妻 の 氏 を 称 する ( 民 法 750 条 )とし 韓 国 のような 夫 婦 別 姓 制 ではなく 夫 婦 同 氏 制 をとっている というのは 先 ほど 述 べたよう に 明 治 31 年 (1898)の 明 治 民 法 において 氏 は 家 を 象 徴 する 呼 称 であり 戸 主 および 家 族 はその 統 一 体 の 象 徴 としてのその 家 の 氏 を 称 するのであるから(746 条 戸 主 及 ヒ 家 族 ハ 其 家 ノ 氏 ヲ 称 ス ) 婚 姻 によって 夫 の 家 に 入 った 妻 も 當 然 に 夫 の 家 の 氏 を 称 した(788 条 1 項 妻 ハ 婚 姻 ニ 因 リテ 夫 ノ 家 ニ 入 ル ) 一 たん 婚 姻 によって 夫 の 家 に 入 った 妻 が 夫 の 死 亡 にあっても もとの 氏 に 復 するには 婚 家 の 戸 主 と 実 家 20) 中 尾 英 俊 日 本 社 会 と 法 p.114 以 下 21) 二 宮 周 平 家 族 と 法 ( 岩 波 新 書, 2007 年 )p.124 以 下

74 66 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 の 戸 主 の 同 意 を 得 なければならなかったので どちらかの 戸 主 の 同 意 が 得 られなければもとの 氏 に 帰 ること ができなかった 妻 の 従 属 的 地 位 を 強 制 するために 氏 を 形 式 以 上 のものを 持 っていたといわざるを 得 ないで あろう 22) 明 治 民 法 起 草 者 の 梅 謙 次 郎 は 従 来 の 行 政 上 の 慣 習 によれば 妻 は 実 家 の 氏 を 称 すべきも のとしたが このことは 支 那 ノ 慣 習 ヲ 襲 ヘルモノニシテ 我 邦 ノ 家 制 ノ 主 義 ニ 適 セス 又 実 際 ノ 慣 習 ニモ 戻 ル 所 ナリ と 解 し かかる 場 合 にも 妻 は 一 般 的 に 夫 の 氏 を 称 したと 説 いている 23) しかし 日 本 では 古 来 女 は 嫁 して 夫 家 に 入 っても 生 家 の 氏 を 捨 てず 妻 はいわば 異 姓 の 人 で あった このような 夫 婦 別 氏 の 慣 行 は 武 士 法 を 通 じて 明 治 にまで 伝 われたという 24) 明 治 政 府 が 妻 の 氏 に ついて 最 初 の 意 図 を 表 明 したのは 明 治 8 年 (1875)11 月 9 日 の 内 務 省 伺 に 対 する 明 治 9 年 3 月 の 太 政 官 の 次 のような 指 令 であった 婦 女 人 ニ 嫁 スルモ 仍 ホ 所 生 ノ 氏 ヲ 用 ユ 可 キ 事 但 夫 ノ 家 ヲ 相 続 シタ ル 上 ハ 夫 家 ノ 氏 ヲ 称 スベキ 事 とう 回 答 であった 他 の 府 県 ( 石 川 県 )においても 同 一 の 指 令 が 行 なれ た こうして 明 治 9 年 3 月 の 太 政 官 指 令 により 妻 は 夫 の 家 を 相 続 しないかぎり 所 生 ノ 氏 を 称 すべきで あるという 原 則 が 確 定 され 明 治 民 法 施 行 のときまで 行 なわれたという 25) 今 日 における 日 本 の 現 行 民 法 750 条 は 夫 婦 は 婚 姻 の 際 に 定 めるところに 従 い 夫 又 は 妻 の 氏 を 称 する と 定 めて, 夫 婦 同 氏 原 則 を 明 らかにしている したがって 夫 婦 の 名 字 が 同 一 であれば 夫 の 名 字 でも 妻 の 実 家 の 名 字 でも どちらでもよいことになった この 規 定 による 夫 婦 の 氏 は 明 治 民 法 の 家 の 氏 を 縮 小 保 存 したものとしたの 側 面 を 持 つ 少 なくとも ほとんどの 場 合 に 夫 の 氏 が 選 択 されているため に(97%) そような 機 能 を 果 たす 結 果 となったと 解 されている 26) さらに 昭 和 51 年 (1976)5 月 に767 条 が 改 正 されて, 離 婚 した 旧 妻 は 実 家 の 名 字 に 戻 ってもよいし 旧 夫 の 名 字 を 名 乗 ってもよいことになった しかし 近 時 に 至 り 夫 婦 別 姓 の 選 択 すなわち 希 望 した 夫 婦 はそれぞれ 結 婚 前 の 氏 を 名 乗 ること ができるという いわゆる 選 択 的 夫 婦 別 姓 制 ( 又 は 各 自 の 婚 姻 前 の 氏 を 称 するものとする < 民 法 の 一 部 を 改 正 する 法 律 案 要 綱 > 第 三, 一 後 段 )の 導 入 問 題 と 並 んで 民 法 750 条 の 違 憲 問 題 をめぐる 議 論 が 盛 んに 行 なわれている 27) 選 択 的 夫 婦 別 姓 制 の 慎 重 論 が 根 強 く 家 族 や 社 会 の 椊 組 みの 基 本 にかかわる 制 度 の 改 正 でもある ので 非 常 に 重 要 な 問 題 であると 思 われる 22) 熊 谷 開 作 家 族 法 日 本 近 代 法 発 達 史 (3)( 勁 草 書 房, 1970 年 )p.75 23) 梅 謙 次 郎 前 揭 民 法 要 義 ( 親 族 編 )p.43 24) 井 戸 田 博 史 前 揭 論 文 p.71 25) 山 中 永 之 佑 前 揭 論 文 p ) 大 村 敦 志 / 權 澈 日 韓 比 較 民 法 序 說 ( 有 斐 閣,2010 年 )p ) 竹 中 勲 婚 姻 の 自 由 と 夫 婦 同 氏 強 制 制 度 の 合 憲 性 ジュリストNo.1234( )p.88

75 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 同 姓 同 本 不 婚 制 について 同 姓 同 本 不 婚 制 は 元 来 中 国 周 時 代 に 始 まり 漢 代 に 入 ってはじめて 確 立 した 制 度 であるという 明 朝 律 である 大 明 律 (1397 年 )は 凡 同 姓 為 婚 者 各 杖 六 十 離 異 とし 同 姓 と 婚 姻 した 者 は 各 々 杖 60の 刑 に 処 し 離 婚 させるという 同 姓 不 婚 制 をとっていた 韓 国 では 朝 鮮 時 代 に 入 って 儒 教 思 想 を 建 国 理 念 とし て 中 国 の 大 明 律 を 朝 鮮 の 法 として 適 用 することになり それに 従 って 同 姓 婚 が 徹 底 的 に 禁 じられた( 朝 鮮 英 祖 20 年 続 大 典 (1744 年 ) 礼 典 婚 嫁 条 ) 朝 鮮 末 期 に 至 り 刑 法 大 典 (1905 年 )572 条 は 氏 貫 が 倶 同 である 人 が 相 婚 したかまたは 妾 を 娶 した 者 は 苔 一 百 に 処 し 離 婚 させる と 規 定 し 同 姓 同 本 の 婚 姻 は 処 罰 の 対 象 となった 以 来 同 姓 同 本 の 父 系 血 族 間 の 婚 姻 が 禁 じられた( 詳 細 は 後 述 ) 二. 日 本 植 民 地 時 代 における 父 系 血 統 家 族 の 崩 壊 1. 朝 鮮 民 事 令 11 条 の 改 正 日 本 植 民 地 時 代 ( 年 )の 日 本 政 府 は 1912 年 3 月 18 日 に 制 令 7 号 で 朝 鮮 民 事 令 を 制 定 し 同 令 は 同 年 4 月 1 日 から 施 行 された 朝 鮮 民 事 令 は 日 本 植 民 支 配 下 の 韓 国 における 民 事 に 関 する 基 本 法 令 であり 同 令 により 日 本 の 民 法 典 と 各 種 の 特 別 法 および 付 属 法 が 韓 国 に 適 用 されること になった すなわち 朝 鮮 民 事 令 1 条 は 朝 鮮 の 民 事 ニ 関 スル 事 項 ハ 本 令 其 ノ 他 ノ 法 令 ニ 特 別 ノ 規 定 アル 場 合 ヲ 除 クノ 外 左 ノ 法 律 ニ 依 ル と 規 定 し 適 用 される 法 律 として 日 本 民 法 信 託 法 および 商 法 など 23 個 の 各 種 特 別 法 付 属 法 が 挙 げられている ただし 親 族 相 続 に 関 して 朝 鮮 民 事 令 11 条 前 段 本 文 は 朝 鮮 人 ノ 親 族 及 相 続 ニ 関 シテハ 別 段 ノ 規 定 アルモノヲ 除 クノ 外 第 1 条 ノ 法 律 ニ 依 ラス 慣 習 ニ 依 ル と 規 定 し これをもって 朝 鮮 民 事 令 の 公 布 當 時 に 親 族 相 続 に 関 しては 日 本 民 法 の 規 定 が 適 用 されず 韓 国 の 慣 習 法 が 適 用 された その 後 日 本 の 植 民 地 支 配 と 同 化 政 策 が 強 化 するにつれて 朝 鮮 民 事 令 11 条 は4 回 にわたって 改 正 さ れたが 特 に 第 4 回 改 正 ( 制 令 19 号 )により 大 幅 に 改 正 された すなわち 明 治 ( 旧 ) 民 法 の 氏 に 関 する 規 定 (746 条 ) 裁 判 上 離 縁 に 関 する 規 定 (866 条 ないし875 条 ただし 隠 居 と 関 係 のある874 条 但 書 および 夫 婦 養 子 に 関 する876 条 は 除 外 ) 婿 養 子 縁 組 の 無 効 ないし 取 消 に 関 する 規 定 (786 条 および 858 条 )が 韓 国 に 依 用 されると 同 時 に 異 姓 養 子 制 が 導 入 された(11 条 ノ2) このような 改 正 によって 韓 国 家 族 慣 習 法 上 の 不 変 大 原 則 という 同 姓 同 本 不 婚 制 と 異 姓 不 縁 組 制 が 廃 止 され かつ 婿 養 子 制 度 が 移

76 68 第8 回 韓 日學術포럼 植されるなど 儒教思想に基づく伝統的な家族関係が崩れていった 2. 明治時代の戸主制導入 (1) 民法上の戸主制度は韓国固有の制度ではない すなわち 我が民法の戸主制度は 立法の拙 速を図るあげく 戸主と戸主権成立の由来を検討せず 日帝の旧民法起草者らが作り出した戸主ないし家 督相続制の名称を変えて承継したものである 28) ここでは まず 戸主制の沿革について触れてみる 韓国における戸籍制度の起源は 中国の制度を継受ないし模倣して国が徴税 徴兵 賦役等の行 政施策の資料とした 戸口 帳簿がその発端になった すなわち 高麗時代( 年)の戸籍制度 は 常民(下級身分)の戸籍と両班(上級身分=支配階級)の戸籍に区別し 常民の戸籍は徴兵 賦役 の資料とした文書であったが 両班の戸籍は特権的身分の証明書であると同時に一種の免役証の文書 であった 朝鮮初期(1400年代)の戸籍制度は 人民の流移および良賎身分の混流を防止することが重 要な目的の一つであった したがって 人民の逃亡と壮丁の戸口漏落 良賎身分の混流を防止するな ど戸籍の正確性を図るため 1413年(太宗13)には号牌法が制定され 実施された29) 朝鮮後期に至 り 1896年(建陽元年)に 戸口調査規則 が公布( 勅令61号)された 當時の戸籍に表現された戸主および家族とは 同一生活圏内にある現実の戸口を意味し 現実に同 居する者に限って編成されたものであるから それは まさに戸籍と関係のない現行住民登録法による 住 民登録 と一面似ている点があった このような朝鮮時代の戸籍制度は 朝鮮初期に導入された中国の 宗法制度の儒教理念による家父長制家族制度と共に家族関係の慣習として形成され 家父長 と 戸 主 を同一のような意味としてとらえ それが今日に至るまで韓国人の一般意識の中に根強く残っている しかし ここで注意を要するのは 朝鮮時代の家父長には 子女に対する父権 妻または妾に対する 夫権があるだけで 父または夫としての資格外に特別に家長としての権利は認められなかったことである 父権または夫権以外に統一的支配権としての 家長権 制度が韓国に初めて登場したのは日本植民地時 代である30) すなわち 韓国では日本の明治民法が創案した戸籍上の家族団体の家や戸主権の観念 がなかったが 後に日本政府が朝鮮民事令の改正による日本家族法の適用範囲の拡大 第2次韓日 協約 ( )による統監府時代(初代統監 伊藤博文)の 民籍法 の制定( 法律8号)施 28) 田鳳徳 戸主制度の歴史と展望 大韓弁協誌 月号p.32 29) 鄭光鉉 韓国家族法研究(ソウル大学出版部, 1967年)p ) 李勝雨 韓国家族法上の戸主制度 21世紀の日韓民事法学<高翔龍先生日韓法学交流記念>(信山社, 2005年)p.78

77 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 69 行 韓 日 併 合 後 の 慣 習 調 査 の 歪 曲 と 朝 鮮 戸 籍 令 の 制 定 (1922 年 ( 大 正 11 年 ) 勅 令 154 号 ) 施 行 等 を 通 して 日 本 式 家 制 度 や 戸 主 制 度 を 韓 国 に 移 植 したのである 31) 3. 父 系 血 統 表 示 の 姓 変 更 ( 創 氏 改 名 ) 朝 鮮 民 事 令 中 改 正 ノ 件 (1939( 昭 和 14 年 )11.10 制 令 19 号 )( 以 下 制 令 19 号 という)と 朝 鮮 人 ノ 氏 名 ニ 関 スル 件 (1939( 昭 和 14 年 ) 制 令 20 号 )( 以 下 制 令 20 号 という)という 二 つの 法 律 ( 朝 鮮 総 督 府 當 時 の 制 令 は 内 地 ( 日 本 )の 法 律 に 該 當 )の 制 定 に 伴 い 朝 鮮 民 事 令 11 条 による 慣 習 法 上 の 父 系 血 統 承 継 制 度 が 大 幅 に 改 正 された 以 下 では その 一 つである 創 氏 改 名 について 若 干 触 れてみる 制 令 19 号 は 氏 に 関 する 日 本 民 法 の 規 定 ( 明 治 民 法 746 条 戸 主 及 ヒ 家 族 ハ 其 家 ノ 氏 ヲ 称 ス )を 朝 鮮 に 適 用 し 氏 ハ 戸 主 ( 法 定 代 理 人 アルトキハ 法 定 代 理 人 ) 之 ヲ 定 ム という 規 定 を 朝 鮮 民 事 令 11 条 1 項 後 段 に 新 しく 付 け 加 えた さらに 新 たに 設 けられた 附 則 で 朝 鮮 人 戸 主 ( 法 定 代 理 人 アルトキハ 法 定 代 理 人 )ハ 本 令 施 行 後 六 月 以 内 ニ 新 ニ 氏 ヲ 定 メ 之 ヲ 府 尹 叉 ハ 邑 面 長 ニ 届 出 ヅルコトヲ 要 ス ( 制 令 19 号 11 条 ノ2 附 則 1 項 )とし 當 局 に 新 たに 氏 を 届 出 することが 義 務 付 けられた(これを 設 定 創 氏 とい う) さらに この 期 間 内 に 氏 の 届 出 がない 場 合 には 戸 主 ノ 姓 ヲ 以 テ 氏 トス ( 制 令 19 号 11 条 ノ2 附 則 2 項 )とし 戸 主 の 姓 を 氏 とみなして 戸 籍 管 理 者 が 職 権 で 戸 籍 に 氏 を 記 載 すること 戸 主 が 女 戸 である 場 合 は 前 男 戸 主 の 姓 を 氏 とすることが 定 められた(これを 法 定 創 氏 という) 32) このように 制 令 19 号 による 創 氏 は 朝 鮮 人 にはなかった 日 本 の 家 の 名 称 である 氏 を 戸 主 が 届 出 するかどうかに 関 りなく 法 的 強 制 に 新 しく 創 設 されたのである 結 局 制 令 19 号 により 韓 国 の 慣 習 法 として 受 け 継 がれてきた 血 統 (の 表 示 = 姓 ) 中 心 の 家 族 制 度 は 明 治 民 法 上 日 本 の 家 系 (の 名 称 = 氏 ) を 単 位 とする 家 制 度 へ 改 めることが 義 務 付 けられた 制 令 19 号 と 同 時 に 制 令 20 号 朝 鮮 人 ノ 氏 名 ニ 関 スル 件 が 制 定 施 行 された 同 制 令 2 条 は 氏 名 ハ 之 ヲ 変 更 スルコトヲ 得 ズ 但 シ 正 當 ノ 事 由 アル 場 合 ニ 於 テ 朝 鮮 総 督 府 ノ 定 ムル 所 ニ 依 リ 許 可 ヲ 受 ケルトキ ハ 此 ノ 限 ニ 在 ラズ とし その 手 続 について 朝 鮮 総 督 府 令 222 号 (1939( 昭 和 14 年 ) ) 朝 鮮 人 ノ 氏 名 変 更 ニ 関 スル 件 左 ノ 通 定 ム 第 1 条 は 氏 名 ノ 変 更 ヲ 為 サントスル 者 ハ 其 ノ 本 籍 地 又 ハ 住 所 地 ヲ 管 轄 ス ル 裁 判 所 ニ 申 請 シテ 許 可 ヲ 受 クベシ と 定 めているが 同 条 2 項 は 氏 名 変 更 の 不 許 可 ノ 裁 判 ニ 対 シテ ハ 不 服 ヲ 申 立 ツルコトヲ 得 ズ と 定 めている これらの 規 定 により 新 たに 設 定 された 創 氏 と 固 有 の 自 分 の 名 31) 山 田 鐐 一 / 青 木 勢 津 / 青 木 清 韓 国 家 族 法 入 門 ( 有 斐 閣, 1986 年 )p.17 32) 詳 細 は, 宮 田 節 子 / 金 英 達 / 梁 泰 昊 創 氏 改 名 ( 明 石 書 店, 1996 年 )p.34 以 下 参 照

78 70 第8 回 韓 日學術포럼 は原則的には変更することができないが 正當ノ事由アル場合 に朝鮮総督府の定める所(裁判所)によ り許可を受けて変更することができる 例えば 法定創氏になった者が その後 日本人風の 氏 に改 めたい または従来の朝鮮人の名を日本人風の 名 に変更したいと申請する場合を想定した規定である 以上のように 制令19号は 創氏 を法的に義務付けながら 他方 制令20号による 改名 の申請は 任意であるにせよ 裁判所の許可を要するとし その 不許可ノ裁判ニ対シテハ不服ヲ申立ツルコトヲ得 ズ という強力な裁判所の許可形式をとっている その理由は 結局 制令19条により朝鮮人も日本人と 同じく 氏 を付けるようになるが 名前の面では日本人と朝鮮人との差異を残すベクトルが働いていたと解 されている33) かかる一連の制令 府令は 韓国の慣習法上朝鮮伝統の宗(チヨン)と呼ばれる祖先祭祀を中心とし た 男系血統中心の家族制度 を日本植民地時代の 創氏 政策によって日本の家制度に改めた その ねらいは 日本政府が明治民法上の家制度をもって政治的観点から家制度の役割を果たす政策をとった といえよう というのは 政治的には 日本の 家 制度は 戦前のいわゆる天皇制の支配体制を維持す る一翼としての機能を持っており 朝鮮人を 血統中心主義 から脱却させて 天皇を中心とする団体 の観 念 すなわち 皇室中心主義 を植え付けることが 創氏 の真のねらいだったからである34) 1945年8月15日終戦後 韓国では米軍政が始められたが 米軍政當局は1946年10月23日朝鮮姓 名復旧令(軍政法令122号)を発布して植民地時代の創氏制度を廃止した 同法令は創氏制度にもとづ いて日本氏名に変更された朝鮮姓名を祖先伝来の姓に復歸する目的で制定されたものである 4. 異姓養子 婿養子制の移植 上記で述べた制令19号の制定に伴い 朝鮮民事令11条による慣習法上の父系血統承継制度が大 幅に改正された すなわち 朝鮮人ノ養子縁組ニ存リテ養子ハ養親ト姓ヲ同シ縁組ノスルコトヲ要セ ス 略 婿養子縁組ハ養子縁組ノ届出ト同時ニ婚姻ノ届出ヲ為スニ因リテ其ノ効力ヲ生ス 婿養子 ハ妻ノ家ニ入ル (制令19号 朝鮮民事令11条ノ2)という異姓養子と婿養子の規定が新設 追加され た このような改正によって 従来 絶対的原則として受け継がれてきた同姓養子の原則は廃止され 日 本の異姓養子 婿養子制度が移植された 異姓養子 婿養子制の導入は 氏の創設制度とともに日本の 内鮮一体 皇国臣民化 という同 33) 詳細は, 高翔龍 韓国法における 家 制度 大東ロージヤ-ナル5号( )p.13参照 34) 水野直樹 創氏改名(岩波新書<新赤版>, 2008年)p.52

79 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 71 化 政 策 を 目 的 としたものである 35) 異 姓 養 子 の 一 つである 婿 養 子 制 は 終 戦 後 現 行 韓 国 民 法 が 施 行 (1960 年 1 月 1 日 )されるまで 大 法 院 ( 最 高 裁 に 該 當 )は 婿 養 子 縁 組 は 倭 政 退 却 と 同 時 に 無 効 であるとの 判 決 を 下 したが いかに 婿 養 子 縁 組 の 導 入 について 反 撥 があったかをその 判 決 理 由 から 読 みとることができる すなわち 我 邦 古 来 の 法 典 又 は 慣 習 上 無 子 な 者 として 養 子 を 選 定 するには 必 ず 同 姓 親 族 でその 子 の 行 列 に 相 當 する 者 で あることを 要 する ( 省 略 - 筆 者 ) 婚 姻 において 同 姓 間 は 勿 論 異 姓 であっても 至 近 族 戚 間 の 嫁 娶 は 絶 対 不 許 である それは 親 族 の 倫 綱 を 尊 重 し 親 族 相 姦 の 定 律 と 相 須 して 乱 倫 を 禁 防 するためであり 真 実 に 人 倫 と 礼 儀 を 尊 崇 する 我 が 国 憲 民 風 の 精 華 である とし 家 族 関 係 に 関 する 慣 習 一 般 論 を 述 べた 後 本 件 において 往 年 倭 政 期 間 に 所 謂 婿 養 子 制 度 を 盲 従 した 者 であることを 知 るべきであり 婿 養 子 た る 者 は 養 子 として 同 姓 系 統 に 不 合 致 であるのみならず 妻 父 媤 父 養 父 および 子 婿 子 婦 の 名 分 を 乱 し その 結 果 婚 姻 かつ 養 兄 弟 間 嫁 娶 に 帰 属 し 一 大 乱 倫 行 為 になることを 未 免 する 者 である こ のような 蛮 夷 的 婿 養 子 制 度 は 倭 政 退 却 と 同 時 に 自 然 消 滅 したことはいうまでもなく それに 依 って 成 立 した 婿 養 子 関 係 は 公 序 良 俗 に 違 反 するがゆえにその 成 立 當 初 から 無 効 である 36) と 判 示 し その 婿 養 子 関 係 を 無 効 にした しかし 婿 養 子 制 は 1960 年 1 月 1 日 施 行 された 現 行 韓 国 民 法 に 引 き 継 がれたが(876 条 1 項 女 婿 に するために 養 子 縁 組 することができる この 場 合 に 女 婿 である 養 子 は 養 親 の 家 に 入 籍 する ) 1990 年 1 月 13 日 の 民 法 ( 家 族 編 ) 改 正 で 廃 止 された その 理 由 の 一 つは 婿 養 子 制 は 日 本 の 明 治 民 法 上 のもの で 家 制 度 のために 受 け 入 れたが 婿 が 養 子 を 兼 ねることは 韓 国 人 の 法 感 情 には 合 致 しないということで ある 今 日 においてはその 必 要 性 もなくなった というのは 2005 年 の 民 法 改 正 により 戸 主 制 が 廃 止 さ れ かつ 親 養 子 制 ( 特 別 養 子 制 )が 採 用 されたからである( 詳 細 は 後 述 する) 三. 現 行 家 族 法 における 父 系 血 統 家 族 の 変 貌 現 行 民 法 典 は 終 戦 後 1958 年 2 月 22 日 ( 法 律 471 号 ) 制 定 公 布 され 1960 年 1 月 1 日 から 施 行 され て 今 日 に 至 っている 民 法 典 の 親 族 相 続 編 が 立 法 される 際 には 保 守 的 慣 習 的 特 性 が 考 慮 さ れ 主 に 韓 国 古 来 の 慣 習 をもとにして 制 定 された その 結 果 親 族 相 続 編 ( 家 族 法 )は 旧 習 である 宗 法 制 度 の 基 本 原 理 を 骨 組 にすることによって 憲 法 および 民 主 主 義 理 念 と 相 反 する 規 定 が 多 く 設 けられた 35) 姜 恩 和 韓 国 の 養 子 制 度 に 関 する 考 察 ( 東 京 都 立 大 学 大 学 院 博 士 学 位 論 文, 2006 年 )p.52 36) 大 判 1948 年 民 上 制 348 号, 破 毀 自 判

80 72 第8 回 韓 日學術포럼 したがって 民法が施行された直後から学界や女性団体を中心に男女平等にもとづく民主的家族法改 正の努力がたえず展開された その間 家族法は数回にわたって改正されたが 特に1990年1月には大 幅に改正された そして 2005年3月に戸主制度の全面廃止と姓不変原則の大幅な修正(2008年1月1 日より施行) 同姓同本不婚の大幅な緩和等 革新的な改正が行われた37) 以下では 父系血統主義と関連する家族制度が 今日においてどのように変化したかについて概観する 1. 戸主制度の変遷 (1) 戸主相続制から戸主承継制へ 1990年の改正前民法778条は 戸主について 一家の系統を継承した者 分家した者 又はその他 の事由により 一家を創立 又は復興した者は 戸主となる と定義した後 家族について 戸主の配偶 者 血族及びその配偶者その他本法の規定によりその家に入籍した者は 家族となる (779条)とし 家 の制度を設けて 各人は戸主または家族の身分をもってその家に所属することになっている 家には必ず 戸主があり 戸主相続(または承継)によってその地位が順次に継承される かかる戸主相続制では 戸 主が死亡または国籍を喪失したときなどの場合に戸主相続が開始されるが(980条1号) 戸主相続人にな る者は被相続人の直系卑属男子が先順位になり(985条1項 数人であるときには最近親を先順位とす る 例 長男) 戸主相続人はその戸主相続権を放棄することができない(991条) また 戸主の直系卑 属長男子は本家の系統を継承する場合の外には養子になれない と規定(875条)して直系長男子の養子 縁組を禁止していた さらに 養父と同姓同本でない養子は養家の戸主相続をすることができない (877 条2項)とし 父系血統主義を貫いている しかし 今日においてこのような戸主制度は 現実的な必要性と実効性を失ったまま男子中心思想維 持のための非民主的 観念的な制度として働くだけで その廃止の必要性は以前から主張されていた 1990年改正の第3次改正案では このような主張が受け入れられて戸主制度を廃止することになってい た しかし 国会の審議過程で 戸主制度は家族法の根幹を成す制度であり これを廃止する場合 法律体系と家族関係を中心とする社会全般におよぼす影響があまりにも大きい という主張が強く提起され た 結局 第3次改正の1990年改正家族法は 戸主制度はなお存置しつつ 実効性のなかった戸主 の諸権利 義務に関する規定と男女平等の精神に反する規定 および戸主継承を目的とする諸制度を削 除し 戸主相続を戸主承継に改正した 37) 詳細は, 高翔龍 韓国家族法の大改革 ジユリストNo.1294( )p.84以下参照

81 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 73 以 上 のように 戸 主 制 度 は1990 年 の 民 法 改 正 によって 戸 主 権 の 相 続 から 承 継 へ という 大 きな 変 化 が 生 じた (2) 戸 主 承 継 制 から 戸 主 制 度 の 廃 止 へ 2005 年 3 月 の 家 族 法 改 正 により 戸 主 制 度 が 全 面 廃 止 された すなわち 戸 主 制 度 を 前 提 とする 入 籍 復 籍 一 家 創 立 分 家 等 に 関 する 規 定 (778 条 780 条 および782 条 ないし796 条 ) その 他 戸 主 制 と 関 連 する 全 ての 規 定 (797 条 799 条 )が 削 除 され 2008 年 1 月 1 日 より 施 行 された 以 来 今 日 に 至 っている 2005 年 改 正 法 の 主 要 骨 子 の 一 つは 戸 主 制 度 の 廃 止 である 戸 主 制 度 の 廃 止 過 程 について 若 干 みれば 改 正 の 過 程 である 国 会 法 制 司 法 委 員 会 公 聴 会 ( )に 出 席 した 陳 述 人 らによる 賛 否 両 論 が 激 しく 対 立 した 改 正 に 反 対 する 側 からは 儒 教 思 想 の 根 強 い 韓 国 社 会 において 戸 主 制 度 が 廃 止 されれば 伝 統 的 家 族 制 度 の 根 幹 が 崩 壊 し 社 会 的 に 大 混 乱 をもたらすことになるという 意 見 が 強 く 主 張 された これに 対 して 賛 成 する 側 からは 戸 主 を 中 心 に 家 を 構 成 する 戸 主 制 度 は 憲 法 上 保 障 さ れている 男 女 平 等 思 想 および 個 人 の 尊 厳 と 価 値 を 充 足 させることができず また 時 代 的 変 化 に 伴 って 増 加 する 多 様 な 家 族 形 態 にも 適 合 しないので 全 面 的 に 廃 止 されるべきであるという 意 見 が 主 張 された ちょうど この 改 正 案 の 国 会 審 議 中 に 憲 法 裁 判 所 は 戸 主 制 度 に 関 する 違 憲 可 否 の 審 査 を 行 って いたが 2005 年 2 月 3 日 に 戸 主 と 関 連 する 778 条 ( 戸 主 の 定 義 ) 781 条 1 項 ( 子 の 入 籍 姓 および 本 ) 826 条 3 項 本 文 ( 妻 の 夫 家 への 入 籍 )がその 根 拠 と 骨 組 になっている 戸 主 制 は 婚 姻 および 家 族 生 活 にお いて 個 人 の 尊 厳 と 両 性 の 平 等 を 規 定 した 憲 法 36 条 1 項 に 違 反 する という 違 憲 判 決 を 下 した 38) (3) 戸 主 制 から 身 分 登 録 制 へ 2008 年 1 月 1 日 から 戸 主 制 度 を 廃 止 する 改 正 民 法 の 施 行 と 併 せ 既 存 の 戸 籍 法 に 代 わる 家 族 関 係 の 登 録 等 に 関 する 法 律 ( 制 定, 法 8435 号 )( 以 下 家 族 関 係 登 録 法 という)の 施 行 により 新 たな 形 態 の 身 分 と 登 録 制 度 である 家 族 関 係 登 録 制 度 が 設 けられた 編 制 基 準 において 戸 籍 制 度 で は 戸 主 が 基 準 になっていたが 家 族 関 係 登 録 法 は 個 人 を 基 準 にして 編 制 される 39) かかる 家 族 関 係 登 録 法 は 家 族 関 係 公 示 制 度 において 画 期 的 な 変 化 をもたらした 38) 憲 裁 , 2001 憲 가(ガ)9.10, 11 15, 2004 憲 가(ガ)5 39) 詳 細 は, 申 榮 鎬 / 裵 薫 韓 国 家 族 関 係 登 録 法 ( 日 本 加 除 出 版, 2009 年 )p.10 以 下

82 74 第8 回 韓 日學術포럼 2. 姓 本 不変原則の修正 既に述べたように 韓国においては古来より 姓 は原則的に父系血統を表示するものとして継承されてき た 現行民法においても 姓は父系血統を表示し 姓には必ず本を付けるようにしている(781条) さら に 子は父の姓と本を継ぐことを原則としている(781条1項) しかし このような子の姓と本に関する制度 は 2005年の改正民法により大幅に修正された (1) 子が 母 の姓と本を継ぐ場合 2005年の改正前民法は 子の姓と本について 姓不変の原則 を根幹として 父の姓と本を継ぐという 原則を規定(781条1項本文)していたが 2005年の改正法は 781条1項本文の但書を2項に移し その 代わりに ただし 父母が婚姻の届出の時に母の姓および本を継ぐことを協議した場合には 母の姓および 本を継ぐ (同項但書)という条項を新しく設けた したがって このような協議がある場合には その父母か ら生まれたすべての子は 母の姓および本を継ぐことになる この但書により 父系血統主義は大幅に修 正され 母系血統主義への転換さえも可能にするような変化がもたらされたものと思われる 法制司法委員会においては 子が母の姓と本を継ぐということを 但書ではなく 本文に定めるべきで あるという積極的意見も 改正案として出されていた すなわち 父と母の意思が平等に尊重されるべきで あるから 協議が成立しない場合や 協議を不可能とする条件の下に置かれている場合の対処方法につ いても そうあるべきである したがって 原則的に父母の協議に従って子の姓と本を定めが 協議不成 立の場合には 家庭法院がこれを定めるべきであるという意見である40) しかし その意見に対し どの ような合理的基準にもとづいて法院が子の 姓 を定めるのか不明であり また 姓 をめぐる紛争が長引く 場合には その子に不利益を被らせることにもなりかねないがゆえ 男女平等の理念自体には反対しない が 韓国社会の伝統的な社会秩序などにかんがみて 非現実的で不合理的であるという批判が出され た41) 結局のところ 上で述べたような但書条項を新設することで解決された (2) 子 の姓と本を変更しうる場合 改正法は 子の福利のために 子の姓および本を変更する必要があるときには 父 母または子の 請求により法院の許可を得てこれを変更することができる (781条6項本文)と定め 子の姓と本を変更する 制度を新しく設けた この新設規定は 姓不変の原則を根幹とする 父系姓本継承制 を大きく変えること 40) 250回国会 会議録 13号p.7右段 41) 揭 会議録 13号p.10右段,p.11左段

83 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 75 になる 衝 撃 的 なものである 問 題 は 子 の 福 利 のために 子 の 姓 および 本 を 変 更 する 必 要 があるとき とはどういう 場 合 であるかである ここでは2つのことが 考 えられる まず 父 の 姓 と 本 を 継 いでいた 子 が 母 の 姓 と 本 に 変 更 する 場 合 が 考 え られるが 実 父 の 姓 から 実 母 の 姓 への 変 更 という 意 味 で 上 記 (1)のような 場 合 と 同 様 に 考 えてよい と 思 われる 問 題 は 子 の 母 親 が 再 婚 したときに その 子 が 義 父 の 姓 と 本 に 変 更 するような 場 合 であ る 2005 年 改 正 の 主 目 的 の1つは かかる 場 合 を 認 めることである 改 正 の 過 程 において 主 要 な 例 として 挙 げられているものは 子 の 母 が 再 婚 した 場 合 である すなわ ち 母 と 一 緒 に 住 んでいる 子 は たとえ 母 が 再 婚 しても 実 の 父 から 受 け 継 いた 姓 と 本 は 変 わらない ので 母 の 再 婚 相 手 の 姓 と 本 と 異 なる 場 合 が 生 じる 例 えば 改 正 法 によっても 金 という 姓 の 父 と 李 という 姓 の 母 の 間 に 生 まれた 子 は 原 則 的 に 父 の 姓 を 受 け 継 いて 金 という 姓 になる 父 母 が 離 婚 して も その 子 の 金 という 姓 は 変 わらない たとえ その 子 を 養 育 する 母 が 朴 という 姓 の 男 と 再 婚 したとして も その 子 の 姓 は 金 であることには 変 わらない ゆえに 母 の 再 婚 相 手 の 姓 ( 朴 )とは 異 なるわけである したがって このような 場 合 に 外 見 上 は 父 子 関 係 にみえても 姓 が 異 なるため その 子 の 母 は 再 婚 し たということが 容 易 に 知 られてしまう その 結 果 その 子 が 幼 稚 園 や 小 学 校 で いじめ の 対 象 になりやすく なるなど 父 の 姓 と 異 なることにより 被 る 子 の 精 神 的 な 苦 痛 や 社 会 的 な 不 利 益 等 が 大 きいということが 改 正 の 主 な 理 由 であった 42) この 点 について 法 制 司 法 委 員 らは 激 しい 反 対 論 を 展 開 した すなわち 再 婚 した 母 の 子 が 自 分 の 血 統 とは 全 く 関 係 のない 者 の 姓 を 使 うことは 姓 という 概 念 の 本 質 に 反 し 科 学 的 倫 理 的 側 面 が 考 慮 されていないという 見 解 や 再 婚 家 庭 の 短 期 間 の 不 便 さを 減 らすために 数 千 年 にわたって 受 け 継 がれてきた 制 度 を 変 更 し 将 来 的 に 先 祖 代 々の 姓 と 自 分 の 姓 が 異 なる 場 合 が 増 えて 自 分 の 先 祖 が 分 からないような 状 況 をもたらすことは 受 け 入 れられれないという 見 解 43)が 出 された もちろん 姓 と 本 を 変 更 するには 法 院 の 許 可 を 得 なければならないが 子 の 母 が 離 婚 と 再 婚 を 繰 り 返 えすたびに その 子 の 姓 が 変 わる 可 能 性 もある そもそも 姓 とは 本 来 単 純 な 個 人 の 称 号 ではなく 出 生 の 系 統 を 表 示 するものであるという 原 則 を 守 るのであれば 姓 の 継 承 には 実 親 子 関 係 が 存 在 しなけ ればならず 姻 族 に 過 ぎない 義 理 の 父 の 姓 を 従 わせるということは 問 題 であろう さらに 本 人 の 意 思 に 関 係 なく 父 祖 から 受 け 継 いだ 自 分 の 姓 が 変 更 されることが 果 たして 本 當 にその 子 の 福 利 に 適 するも のであるかどうかは 疑 問 である 42) 上 揭 会 議 録 2 号 p.30 左 段, 法 務 部 長 官 の 答 弁 43) 上 揭 会 議 録 ( 公 聴 会 )14 号 p.41

84 76 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 3. 同 姓 同 本 不 婚 原 則 の 修 正 同 一 の 父 系 血 統 関 係 にある 者 の 間 の 婚 姻 が 禁 じられてきた 慣 習 法 上 の 同 姓 同 本 不 婚 制 につき 既 に 述 べたが 民 法 はその 不 婚 制 を 受 け 継 いで809 条 1 項 を 設 けた すなわち 民 法 809 条 1 項 は 同 姓 同 本 である 血 族 の 間 では 婚 姻 をすることができない と 規 定 した しかし 一 定 の 近 親 間 の 婚 姻 を 禁 止 するこ とは 世 界 の 普 遍 的 な 現 状 であるが 同 姓 同 本 不 婚 のような 父 系 血 統 中 心 の 婚 姻 禁 止 を 規 定 している 例 は 他 の 国 ではみあたらない 制 度 である このような 同 姓 同 本 の 父 系 血 族 間 の 婚 姻 禁 止 の 理 由 は 通 常 公 序 良 俗 および 倫 理 的 理 由 と 優 生 学 的 理 由 が 挙 げられている しかし 人 口 の 激 増 社 会 活 動 領 域 の 広 域 化 道 義 ないし 公 序 良 俗 の 内 容 の 変 化 等 により 一 定 の 親 等 範 囲 外 の 同 姓 同 本 者 の 間 で は 倫 理 的 優 生 学 的 理 由 の 禁 婚 根 拠 としての 妥 當 性 が 失 われている さらに 809 条 1 項 が 禁 婚 の 範 囲 を 父 系 血 統 に 限 っていることは 男 女 平 等 の 原 則 に 反 する またその 範 囲 が 広 過 ぎて 人 間 の 重 大 な 自 由 である 婚 姻 の 自 由 を 蹂 躪 する 結 果 をもたらしている かかるように 親 等 の 如 何 を 問 わず 同 姓 同 本 の 父 系 血 族 間 の 婚 姻 を 禁 止 する809 条 1 項 につき 制 定 當 時 から 激 しい 賛 成 反 対 の 論 議 が 展 開 され その 議 論 は2005 年 に 同 規 定 が 改 正 されるまで 続 けられた (1) 同 姓 同 本 禁 婚 規 定 (809 条 1 項 )の 違 憲 判 決 憲 法 裁 判 所 は 1997 年 7 月 16 日 に 同 姓 同 本 禁 婚 規 定 である 民 法 809 条 1 項 ( 同 姓 同 本 である 血 族 の 間 では 婚 姻 をすることができない )は 憲 法 不 合 致 ( 違 憲 )にあたると 決 定 した すなわち 同 姓 同 本 禁 婚 規 制 は 人 間 の 尊 厳 と 幸 福 追 求 権 を 保 障 する 憲 法 理 念 に 反 すると 同 時 に 婚 姻 の 範 囲 を 男 系 血 族 に 限 定 した 性 別 による 差 別 は 平 等 の 原 則 に 反 する 現 行 民 法 条 項 が 改 正 されるまで 裁 判 所 および 行 政 機 関 はこの 法 律 の 適 用 を 中 止 する とし 立 法 府 が1998 年 末 までこの 条 項 を 改 正 しなかった 場 合 には 1999 年 1 月 1 日 よりその 効 力 を 失 する 44) とした この 違 憲 決 定 に 基 づいて 同 規 定 は2005 年 改 正 により 修 正 されるに 至 った (2) 同 姓 同 本 不 婚 制 から 近 親 婚 等 の 禁 止 へ 1997 年 の 憲 法 裁 判 所 の 違 憲 決 定 により 同 姓 同 本 不 婚 規 定 (809 条 1 項 )はその 効 力 を 失 ったために 改 正 法 は 以 下 の809 条 1 項 のように 改 正 され 改 正 法 の 公 布 の 日 ( )から 施 行 された 実 際 に 44) 憲 裁 1997 年 7 月 16 日, 95가(ガ)6 13 併 合

85 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 77 は 憲 法 裁 判 所 の 違 憲 決 定 の 日 ( )から 八 親 等 より 外 の 血 族 の 間 の 婚 姻 が 認 められて 今 日 に 至 っている したがって 改 正 法 809 条 の 標 題 も 同 姓 婚 等 の 禁 止 から 近 親 婚 等 の 禁 止 へと 改 められ た 改 正 された809 条 1 項 は 以 下 の 通 りである 1 八 親 等 以 内 の 血 族 ( 親 養 子 の 縁 組 前 の 血 族 を 含 む)の 間 では 婚 姻 することができない 2 六 親 等 以 内 の 血 族 の 配 偶 者 配 偶 者 の 六 親 等 以 内 の 血 族 配 偶 者 の 四 親 等 以 内 の 血 族 の 配 偶 者 である 姻 戚 であるか かかる 姻 戚 であった 者 の 間 では 婚 姻 することができない 3 六 親 等 以 内 の 養 父 母 系 の 血 族 であった 者 と 四 親 等 以 内 の 養 父 母 系 の 姻 戚 であった 者 の 間 では 婚 姻 することができない 韓 国 の 歷 史 と 共 に 絶 対 的 不 変 原 則 として 意 識 されてきた 父 系 血 統 主 義 の 同 姓 同 本 禁 婚 の 原 則 は 違 憲 判 決 により 既 に 修 正 されており 古 来 の 祖 先 から 受 け 継 がれてきた 父 系 血 統 主 義 の 絶 対 的 姓 不 変 更 の 原 則 も 修 正 された このように 儒 教 理 念 に 基 づいて 形 成 された 伝 統 的 な 家 族 関 係 は 崩 壊 し 父 系 血 統 を 中 心 とする 戸 主 制 度 は 法 律 上 の 制 度 としては 存 在 しなくなった 現 在 戸 籍 法 の 代 わりに 個 人 を 中 心 とする 家 族 関 係 登 録 法 が 施 行 されており 家 族 関 係 は 個 人 主 義 へ 移 っていると 思 われる このよう に 韓 国 の 家 族 制 度 は 大 転 換 期 を 迎 えているといえよう 四. 今 日 における 家 族 関 係 の 認 識 1. 男 児 選 好 思 想 の 変 化 韓 国 保 健 社 会 硏 究 院 の1991 年 度 男 児 選 好 度 調 査 によれば 息 子 が 必 ずいなければならない との 答 えは40.5%を 占 めたが 2006 年 の 調 査 では10.2%に 減 少 した 近 時 に 育 児 政 策 硏 究 所 が2008 年 4 7 月 に 生 まれた 新 生 児 2078 名 の 父 の 子 の 選 好 度 を 調 査 した 結 果 父 の37.4%が 妻 の 姙 娠 中 に 娘 を 希 望 し 息 子 を 希 望 した 父 は28.6%にすぎなかった その 母 の37.9%も 娘 を 期 待 し 息 子 を 期 待 した31.3%よ り 多 かった 若 い 世 代 ほど 娘 の 選 好 度 が 高 いことが 明 らかになった このようなアンケートの 結 果 や 近 時 に 息 子 は 思 春 期 になったら 父 母 と 他 人 同 士 になり 軍 に 入 隊 したらお 客 様 になる 結 婚 したら 妻 の 実 家 の 息 子 となり 立 派 になった 息 子 は 国 の 息 子 となる 金 をよく 稼 ぐ 息 子 は 義 父 母 の 息 子 となり 借 金 を 負 う 息 子 は 私 の 息 子 となる といわれている 息 子 シリーズ などは 従 来 の 父 系 血 統 家 族 観 が 大 きく 変 った 一

86 78 第8 回 韓 日學術포럼 つの断面を表わすものと思われる では その理由は何であろうか それは 急激な核家族化 女性の 地位向上 共稼ぎ夫婦の増加といった様々な社会的要因による 新母系社会 の到来を予告するものと 受け止められている 2. 共稼ぎ家庭と家族内の意思決定構造の変化 従来の伝統的父系血統家族観が大きく変わる様々な社会的要因の一つは 夫婦の共稼ぎである すなわち 夫は外で働く 妻は家で家事の仕事をするという儒教的伝統による男女役割関係の男性(父 系)中心家族の形態は 今日における女性の地位向上や夫の育児休職の傾向( 現在 2010年 度に比べて57%増加の1,287人と集計) 子どもの教育の高費用化など夫一人の稼ぎでは家庭生活を営 めない現実問題が生じたこと等から 夫婦共稼ぎの家庭形態に転換せざるを得ない状況になっている 統計庁が2011年12月13日に発表した 2011年共稼ぎ世帯および経歴断絶女性統計集計結果 (報 道資料 )によれば 2011年6月を基準にして有配偶者世帯は全国1,162万世帯と推定されてお り その中で共稼ぎ世帯は507万世帯で有配偶者世帯の43.6%を占めている 一人稼ぎ世帯は491万世 帯で 有配偶者世帯の中で42.3%を占めており 共稼ぎ世帯が増加していることがわかる このことは 男は外で働くという伝統的家族観の変化を表すものと思われる さらに 韓国法制硏究院の1991年度と1994年度の調査では 家族共同の問題に関する意思決定 は 主に家族全員の意思を総合して決定し(各42.2%,40.8%) その次に父母(夫婦) 父親(夫) 母親 (妻)という順になっていた しかし 2008年度の調査では 父母(夫婦)の共同意思に従って決定する家 庭が多くなり(44.5%) また母親(妻)の意思に従って決定する家庭が1991年度と1994年度(各 1.6%,1.5%)に比べて著しく増加した(12.7%)ことがわかる 韓国の家族共同体は 儒教的伝統を土台にした序列意識と 礼 中心の構造であった しかし 今日 における女性の法的地位は そのような儒教的伝統の家庭または社会とは異なり 母親または妻として代 弁されてきた女性の社会的地位が高まったこと 同時に家庭内の発言力が強くなったことが2008年度の調 査では明らかになっている45) 今日において女性中心の家族関係を維持する傾向にあり 男性の家族内の疎外現状が憂慮されてい ると指摘されるほどである46) 45) 詳細は, 高翔龍 韓国法<第2版>(信山社, 2010年)p.37以下 46) 女性家族部(省) 第2次家族実態調査 報道資料( )

87 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 家 族 範 囲 の 認 識 変 化 さらに 家 族 範 囲 の 認 識 変 化 が 現 れている 民 法 上 の 家 族 範 囲 は 別 として 女 性 家 族 部 ( 省 )の 第 2 次 家 族 実 態 調 査 ( 報 道 資 料 )によれば 2005 年 の1 次 調 査 に 比 べ 2010 年 の 家 族 範 囲 の 認 識 が 狭 くなっていることが 明 らかになった すなわち ウリ( 我 が) 家 族 の 範 囲 について 配 偶 者 の 父 母 は1 次 調 査 79.2% 2 次 調 査 50.5% 配 偶 者 の 兄 弟 姉 妹 は1 次 調 査 54.0% 2 次 調 査 29.6% 親 祖 父 母 ( 夫 の 両 親 )は1 次 調 査 63.8% 2 次 調 査 23.4%を 占 めており 特 に 親 祖 父 母 は 家 族 と 思 わな い 認 識 が 圧 倒 的 に 多 いことに 注 意 を 要 する さらに 姑 母 と 姨 母 との 認 識 の 格 差 は 1 次 調 査 3.7%p 2 次 調 査 1.3%pで 親 孫 子 ( 息 子 の 子 ども)と 外 孫 子 ( 娘 の 子 ども)の 認 識 の 格 差 も1 次 調 査 11.2%p 2 次 調 査 2.0%pへとその 差 がほぼなくなっていることがわかる 以 上 のことから 家 族 範 囲 の 認 識 においても 従 来 の 父 系 中 心 家 族 から 父 系 母 系 の 両 系 化 の 傾 向 が 強 くなっており 家 族 共 同 の 問 題 に 関 する 意 思 決 定 の 場 合 に 夫 婦 共 同 型 の 比 率 が 増 加 するなど 家 族 関 係 が 漸 次 平 等 になっていることがわかる Ⅲ. 婚 姻 法 文 化 韓 国 の 家 族 制 度 を 特 徴 づける 最 も 重 大 な 要 素 の 一 つは 今 日 まで 婚 姻 風 習 の 遺 風 として 残 っている 招 壻 婚 の 風 習 である かかる 招 壻 婚 の 風 習 は 高 句 麗 (B.C.37 A.C.668) 時 代 に 由 来 するものであると 解 されている 今 日 における 婚 姻 制 度 を 理 解 するためには このような 婚 姻 風 習 の 理 解 を 抜 きにしてその 意 味 を 正 確 にとらえることはできない ここでは 韓 国 特 有 の 婚 姻 風 習 を 紹 介 し 日 本 の 場 合 と 比 較 してみる 一. 伝 統 的 慣 習 法 上 の 婚 姻 制 度 1. 慣 習 法 上 の 婚 姻 風 習 慣 習 法 ( 婚 姻 風 習 ) 上 の 婚 姻 形 態 として 招 壻 婚 と 聚 嫁 婚 があった 招 婿 婚 とは 婚 礼 後 に 夫 ( 婿 )が 妻 の 実 家 で 暮 らす 婚 姻 を 言 う( 率 壻 婚 姻 ともいう) このような 婚 姻 には2 種 類 の 婚 姻 形 態 が あって 1つは 婚 礼 後 に 夫 が 妻 の 実 家 で 一 生 暮 らす 婚 姻 と もう1つは 一 定 期 間 だけ 妻 の 実 家 で

88 80 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 暮 らす 婚 姻 である このような 婚 姻 は 母 系 社 会 で 見 られる 原 始 的 婚 姻 風 習 である これに 対 し 娶 嫁 婚 とは 婚 礼 後 に 最 初 から 妻 ( 嫁 )が 夫 の 家 で 暮 らす 婚 姻 をいう( 親 迎 制 に 該 當 する) これは 徹 底 し た 男 性 中 心 の 家 父 長 的 特 徴 を 有 する 婚 姻 風 習 である (1) 招 壻 婚 の 起 源 について 招 婿 婚 の 婚 姻 風 習 は 古 代 から 伝 わってきた 普 遍 的 婚 姻 形 態 であり 朝 鮮 ( 年 ) 中 期 ま では 朝 鮮 社 会 の 一 般 的 な 婚 姻 形 態 であった その 起 源 は 高 句 麗 (B.C.37 A.C.668)の 壻 屋 制 に 由 来 し たものといわれている 47) 婿 屋 制 とは 妻 の 実 家 に 壻 屋 という 小 屋 を 建 築 し 婚 姻 した 娘 の 夫 婦 を 住 まわ せる その 夫 婦 が 婿 屋 で 子 供 を 産 み その 子 供 が 成 長 したときにはじめて 婿 の 家 に 帰 らせた 制 度 であっ た このような 招 婿 婚 制 は その 初 期 においては 壻 の 労 働 力 が 要 求 され また 母 権 が 強 かった 時 代 に 生 じた 事 象 であった したがって 當 時 の 招 婿 は 純 然 たる 奉 仕 婚 制 であったと 解 されている 48) このような 婚 姻 風 習 は 夫 ( 婿 )が 妻 の 実 家 で 暮 らすという 意 味 で 壻 留 婦 家 ともいう 今 日 において 男 性 が 結 婚 する 場 合 に 丈 家 (ジャンガ)간다 ( 妻 の 実 家 に 行 く) または 丈 家 (ジャンガ)든다 ( 妻 の 実 家 に 入 る)という 言 葉 が 使 われているのは 招 婿 婚 の 婚 姻 風 習 に 由 来 したものと 思 われる (2) 朝 鮮 時 代 の 婚 姻 及 び 近 親 婚 姻 の 風 習 について (a) 招 婿 婚 制 度 は 儒 教 を 国 是 とした 朝 鮮 時 代 ( 年 )において 儒 教 的 社 会 倫 理 の 実 践 を 図 る 為 政 者 にとって 陽 が 陰 にしたがう という 不 合 理 な 制 度 であると 認 識 された したがって 朝 鮮 初 期 には 婚 姻 制 度 に 対 する 議 論 は 少 なかったが 婚 姻 と 同 時 に 妻 が 夫 の 家 で 暮 らせる 娶 嫁 婚 政 策 を 強 行 しよ うとする 人 々により 招 婿 婚 制 の 風 習 は 厳 しく 批 判 され 婚 礼 後 に 最 初 から 嫁 を 夫 の 家 に 迎 える 親 迎 制 度 に 替 えるべきであるという 主 張 が 強 く 出 された 朝 鮮 3 代 王 の 太 宗 ( 年 )は わが 国 の 婚 姻 制 度 は 婚 姻 したら 夫 が 妻 の 実 家 で 暮 らすと いうことは 笑 いものになるから 古 今 の 制 度 を 斟 酌 して 婚 姻 制 度 を 定 めよう と 命 じたほど 婚 姻 制 度 の 改 革 に 積 極 的 であった したがって 王 室 で 親 迎 の 模 範 をまず 見 せて 一 般 人 が 親 迎 制 に 従 うようにし た 4 代 王 の 世 宗 17 年 (1435)に 坡 原 君 尹 泙 と 淑 愼 翁 主 との 婚 姻 は 親 迎 儀 式 で 行 われた この 婚 礼 が わが 国 において 親 迎 制 の 始 まりであると 解 されている しかし このような 模 範 的 な 親 迎 制 が 施 行 されたにも 47) 朴 秉 濠 前 揭 韓 国 の 法 p.117 以 下 48) 鄭 光 鉉 韓 国 家 族 法 硏 究 (ソウル 大 学 校 出 版 部, 1967 年 )p.530

89 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 81 拘 らず 士 大 夫 ( 両 班 )らの 間 においても 親 迎 礼 を 行 う 人 は 殆 どなく 男 帰 女 家 婚 ( 招 婿 婚 )の 風 習 は 続 いた 親 迎 制 が 朝 鮮 社 会 の 婚 姻 制 度 に 初 めて 影 響 を 及 ぼしたのは 朝 鮮 建 国 後 150 年 が 経 過 した13 代 王 の 明 宗 ( 年 ) 朝 の 時 期 からである それも 半 親 迎 という 婚 姻 制 で 以 前 の 招 婿 婚 と 折 衷 した 婚 姻 であった すなわち 半 親 迎 制 とは 婚 礼 式 は 妻 ( 新 婦 )の 家 で 行 われ 婚 礼 後 に 妻 の 実 家 に 滞 在 する 期 間 を2~3 日 にするなど 暮 らす 期 間 が 大 幅 に 短 縮 された しかし このような 形 態 の 半 親 迎 制 も 當 時 の 社 会 では 受 け 入 れなかった 婚 礼 後 3 日 目 に 新 郞 ( 夫 )の 家 に 行 くという 新 婦 側 中 心 の 招 婚 制 と 新 郞 側 中 心 の 親 迎 制 を 折 衷 したこの 半 親 迎 制 が 慣 習 として 朝 鮮 社 会 に 完 全 に 根 をおろしたの は 朝 鮮 後 期 になってからである この 半 親 迎 制 は 韓 国 の 伝 統 的 な 婚 礼 制 度 として 知 られており 今 日 においても 伝 統 的 な 農 村 ではその 遺 風 が 残 っている 49) (b) 近 親 婚 の 風 習 について 朝 鮮 時 代 に 至 るまでには 王 室 を 中 心 とした 近 親 婚 が 多 かった すなわち 新 羅 時 代 (B.C 年 ) においては 骨 品 制 度 ( 骨 品 制 度 は 聖 骨 ( 両 親 が 王 族 である 身 分 - 最 高 位 身 分 階 級 ) 真 骨 ( 両 親 中 の 一 方 が 王 族 である 身 分 階 級 )という2 種 類 の 王 族 身 分 と6 頭 品 5 頭 品 4 頭 品 の3 種 類 の 身 分 階 級 で 構 成 されている)は 徹 底 的 に 王 族 身 分 を 維 持 するためにその 身 分 階 級 内 の 婚 姻 が 奨 励 された 結 局 王 族 身 分 階 級 内 の 人 口 が 最 も 少 なかった 王 室 の 聖 骨 と 真 骨 の 同 姓 間 の 婚 姻 が 自 由 に 行 われたのはやむを 得 ないことであった 新 羅 時 代 全 般 にわたって 王 室 では 異 姓 婚 よりも 同 姓 婚 の 方 が 多 く いとこ( 四 親 等 ) 間 や 六 親 等 の 間 さらに 叔 姪 間 でも 婚 姻 が 行 われた 高 麗 時 代 の 婚 姻 は 新 羅 の 身 分 階 級 や 婚 姻 制 を 踏 襲 し 同 姓 婚 ないし 近 親 婚 が 盛 んに 行 われ た 高 麗 王 室 において 同 姓 婚 近 親 婚 はもちろん 両 班 階 級 において 広 く 行 われ 再 従 ( 六 親 等 ) 姉 妹 姪 女 異 性 姉 妹 の 婚 姻 まで 行 われた 高 麗 王 室 はいとこ( 四 親 等 ) 間 の 婚 姻 につて 何 の 罪 の 意 識 もなく むしろ 王 室 の 嫡 統 を 保 存 するための 近 親 間 の 結 婚 であったと 認 識 された しかし 徐 々に 儒 教 礼 俗 の 影 響 でこのような 同 姓 婚 に 対 する 議 論 が 生 じ 近 親 婚 を 禁 止 する 法 令 が 発 布 された すなわち 同 姓 間 または 近 い 親 姻 族 間 の 婚 姻 で 産 まれた 者 は 官 吏 に 採 用 されないという 禁 錮 令 が 発 布 され 宣 宗 12 年 (1085)に 同 父 異 母 の 子 女 が 婚 姻 して 産 まれた 子 どもについてその 禁 錮 令 が 適 用 された さらに 粛 宗 1 年 (1096)には 六 親 等 間 の 婚 姻 で 生 まれた 子 どもについても 禁 錮 令 が 適 用 された このような 高 麗 の 禁 錮 令 は 高 麗 末 まで 継 続 して 広 がった この 禁 錮 令 は あくまでも 官 吏 採 用 を 制 限 するにとどまるものであっ て 婚 姻 自 体 を 禁 止 するものではなかったがゆえに かかる 禁 止 令 の 意 味 は 近 親 婚 の 抑 制 という 意 味 49) 参 考 文 献 として, 韓 国 古 文 書 学 会 編 朝 鮮 時 代 生 活 史, 歴 史 批 評 社 1997

90 82 第8 回 韓 日學術포럼 よりは身分階級内の婚姻を通して貴族勢力の拡大強化を防ぐことにあったといわれている50) 最初に近親婚禁止令が発布されたのは 1096年6月 六親等までの婚姻を禁止するものであった が その実効性はあまりなく 1101年に失効した その後に いとこ 四親等)間の婚姻は禁止された が 五親等 六親等間の婚姻は禁止されなかった 結局 幅広く同姓禁婚令が出たのは14世紀の高 麗忠宣王の1309年であった しかし 同姓間の禁婚が法的にも慣習的にも確実な規範として位置づけら れたのは 朝鮮時代に入ってからである (3) 伝統的な婚姻の成立風習と妻の地位 (a)高麗時代の婚姻風習は原則的に男女當事者の自由意思による婚姻であったが 親の許可を得 なければ婚姻は成立しなかった しかし 身分階級が異なる男女(例えば 士大夫家の子と賤民の娘)が 婚姻する場合には 官庁の許可を得なければならなかった 官庁の許可を得ずに婚姻した男女は 厳し い罰に処せられた これは 身分が違う両班と賤民が勝手に混ざることを防ぐための装置であった(士庶 不婚 良賤不婚) 朝鮮時代における伝統的儒教社会では 恋愛結婚の代わりに仲媒(ジュンメ)結婚(お見合い結婚)が 婚姻の主な形態であった 仲媒結婚において婚姻とは男女個人ではなく 各男女が属する 家 と 家 と の結合という意味を有し 男女當事者は結婚するまで互いに顔も知らず むしろ その家の親が主人公 になった したがって 婚姻は 男女當事者だけではなく家族間の結合を意味し 家族という血縁共同 体を主にした結婚儀式が発達した このような婚姻風習は 儒教イデオロギーを基礎とした家父長的秩序 が強いられた社会であったからであろう したがって 女性については男性中心社会を維持するための補 助的な役割の担當者として認識された 女性を出産 養育 家事労働などに専念させるために法的思 想的に様々な制限を設け 再婚禁止 七去之悪 離婚事由)などのような婦女の道理をつくったのである ここで妻の地位について若干立入ってみる 先に述べたように 妻は儒教的家族制度下でそれに適応し服従したが 実際には女性の行動拘束と は異なり 妻の財産取得能力 取引行為能力 訴訟能力が法律上保障された すなわち ①結婚し た娘は 実家の両親が死亡した場合に 実家の兄弟と均分相続分を受けて所有する ②妻は 不動 産などの重要な財産を特有財産として所有し 自分の名義で処分することができる 夫婦の財産は 各 自の特有 固有)財産として所有する 妻が夫または媤父母(夫の両親)から贈与された財産は妻の財産 となり 夫の死亡後に改嫁せず節操した末に死亡したときには 子どもがいない場合に妻の血族が相続す 50) 高麗王室の近親婚について 18.June 2013>

91 韓 日両国の法文化比較 83 る ③女性 妻が所有している財産について紛争が生じた場合に 女性 妻の名義で原告 被告にな る 特に両班の婦人が法廷に直接出席することは好ましくないので子 婿 姪や奴婢が訴訟代理人また は使者として訴訟に臨むようになっている51) このようなことから考えると 當時の女性の地位は決して低い ものではなかったと思われる (b)日本の婚姻風習と妻の地位 日本の婚姻風習は 婿入婚(むこいりこん)から嫁入婚(よめいりこん)への移り変わりからみることができ る 奈良( 年) 平安時代( 年)に庶民や公家の間で行われた婿入婚は村内婚が普 通であった 村内婚は當人同士の恋愛から始まることが多く 新婚2 3日後に妻の実家で ところあらわ し 所顕し) 結婚の成立を披露する宴)と呼ばれる披露目の儀礼が行われてから夫は妻の家に数ヶ月 通い その後夫婦は新居 又は夫の家で暮らした 鎌倉時代( 年)以降普及した嫁入婚で は村外婚が普通であった 村外婚では 家 の繁栄 存続のため 結婚相手を選ぶ際に身分や家の格 式が重んじられた そのため婚姻は當人たちの意思に関係なく 婿の父親の意思により未知の男女が引 き合わされた そして嫁入りの儀礼が行われ 男女は最初からずっと男の家で暮らした また 男女双方 の親が合意し 幼ない息子 娘を成人後結婚させる約束をする許婚 いいなずけ という風習は 大百 姓や豪族 武士の間で平安時代から盛んに行われ 江戸時代( 年)には一般庶民にも広 まった52) このような風習は 朝鮮時代の上流社会で男女が10歳になる前にも納采(男の側が女の家に 婚姻を求める儀礼 婚約の表示)を行う序壻婚という風習に似ているところがあるように思われる 日本における旧来の家族制度のもとにおいて婚姻は 三つの特徴を持っていると解されている 1)結婚は 個人と個人とのことというよりは むしろ 家 と 家 とのこととされた すなわち 結婚は個人 の問題でなく 家 の問題であった 例えば 渡辺太郎君と鈴木花子さんとが結婚するということは 太 郎君個人と花子さん個人とが夫となり妻となるというよりはむしろ 花子さんが渡辺 家 の嫁になることであ る つまり 結婚を機に花子さんは それまで育ってきた鈴木 家 を去って 渡辺 家 に入る このような 考え方 観念に照応して 明治３１年 1898)に制定された明治民法788条は ①妻ハ婚姻ニ因リテ夫ノ 家ニ入ル ②入夫及び婿養子は妻の家に入る と定めたのである 明治民法起草者の梅謙次郎は こ の規定について 本条ハ婚姻ノ結果トシテ當然妻ハ夫ノ家ニ入ルヘキコトヲ定メタルナリ雖モ入夫婚姻及ヒ 婿養子縁組ノ場合ニ在リテハ夫去テ妻ノ家ニ入ルヘキハ是亦慣習上當然ト謂ハサルコトヲ得ス 53)と解し 51) 朴秉濠 韓国の伝統社会と法(ソウル大学校出版部, 2004年)p ) 中尾英俊 日本社会と法(日本評論社, 1994年)p.102参照 53) 梅謙次郎 民法要義(親族編)<復刻板>(有斐閣, 1985年)p.144

92 84 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 ている 2) 上 記 1)に 関 連 して 結 婚 する 當 事 者 個 人 の 意 思 よりはむしろ 親 の 意 思 (ないし 家 の 意 思 )の 方 が 結 婚 を 成 立 させる 上 で 決 定 的 な 力 をもっていた したがって 結 婚 の 當 の 本 人 は 結 婚 する 主 体 というよりは むしろ 結 婚 させられる 客 体 の 観 がある つまり 家 族 制 度 のもとでは 子 は 親 の 命 令 の 下 で あるいは 統 制 の 下 で 結 婚 すべきものであるとされていたわけで それが 家 族 制 度 の 結 婚 の 倫 理 であ り また 事 実 そのように 行 われていたというのが 明 治 民 法 時 代 の 結 婚 の 常 態 であった 3) 結 婚 生 活 においては 妻 は 夫 に 対 して 従 属 的 な 地 位 に 立 った すなわち 夫 婦 の 地 位 は 平 等 では なかった 54) ここで 上 記 3)について 若 干 立 ち 入 ってみる 明 治 民 法 14 条 は 妻 が 借 財 又 は 保 証 ヲ 為 スコト 不 動 産 又 ハ 重 要 ナル 動 産 ニ 関 スル 権 利 ノ 得 喪 ヲ 目 的 トスル 行 為 ヲ 為 スコト 訴 訟 行 為 ヲ 為 スコト などには 夫 ノ 許 可 ヲ 受 ケルコトヲ 要 ス と 定 め て 妻 は 独 自 的 に 有 効 な 法 律 行 為 を 行 うことができず 夫 の 許 可 を 受 けなければならなかった 明 治 民 法 起 草 者 の 梅 謙 次 郎 は 妻 の 行 為 能 力 の 制 限 理 由 について 婦 人 ハ 婦 人 トシテ 無 能 力 ナルニ 非 ス 故 ニ 処 女 及 ヒ 寡 婦 ハ 其 能 力 ニ 於 て 男 子 ト 異 ナルコトナキヲ 原 則 トス 唯 妻 ハ 妻 トシテ( 即 チ 婚 姻 ノ 結 果 ニ 因 リ) 55) 無 能 力 ナリ 其 理 由 ハ 天 ニ 二 日 ナク 国 にニ 王 ナキト 一 般 家 ニ 二 主 アリテハ 一 家 ノ 整 理 ヲ 為 スコト 能 ハ ス 故 ニ 今 日 ハ 家 ニ 必 ス 戸 主 アリ 然 レトモ 親 権 夫 権 ノ 発 達 ヲ 見 ルニ 至 レリ 夫 権 ハ 主 トシテ 妻 ガ 重 大 ナル 法 律 行 為 ヲ 為 サント 欲 スルニ 方 リ 之 ヲシテ 夫 ノ 許 可 ヲ 受 ケシメ 以 テ 其 行 為 能 力 ヲ 制 限 スルニ 由 リテ 行 ハル 56) と 説 き 妻 の 行 為 無 能 力 の 理 由 について 述 べている 明 治 民 法 起 草 者 の 富 井 政 章 は 日 本 の 古 来 の 慣 習 によれば 妻 は 夫 に 対 して 殆 んど 無 制 限 なる 服 従 の 義 務 を 負 い 殊 に 自 己 の 財 産 を 有 することは 稀 にして 諸 般 の 法 律 行 為 は 夫 の 黙 示 の 委 任 によりその 代 理 人 としてその 行 為 をなすものと 見 て 妻 ノ 無 能 力 ハ 夫 権 ノ 効 果 ニシテ 畢 竟 一 家 ノ 秩 序 及 ヒ 利 益 ヲ 保 持 スル 必 要 ニ 基 クモノト 謂 ヘシ 57) と 述 べている いずれにせよ 上 記 の1) 2)の 特 徴 は 韓 国 の 婚 姻 風 習 と 似 ているように 思 われるが 韓 国 の 場 合 に 妻 は 夫 の 許 可 を 得 ずに 独 自 的 に 有 効 な 法 律 行 為 ( 売 買 契 約 や 訴 訟 行 為 など)をなし 得 る 点 では 異 なる 朝 鮮 高 等 法 院 は 妻 の 行 為 能 力 を 認 めていない 明 治 民 法 (14 条 )を 適 用 しなかった すなわち 妻 カ 重 要 ナル 法 律 行 為 ヲ 為 スニ 付 テハ 夫 ノ 許 可 ヲ 受 クルコトヲ 要 スルモ 遺 贈 ヲ 為 スニ 付 テハ 夫 ノ 許 可 ヲ 受 クルコト 54) 以 上 は, 川 島 武 宜 / 来 栖 三 朗 の 外 2 人 家 族 法 相 続 法 講 話 ( 日 本 評 論 社, 1970 年 )p.23 以 下 参 照 55) 富 井 政 章 民 法 原 論 ( 総 論 )< 復 刻 板 >( 有 斐 閣, 1985 年 )p ) 梅 謙 次 郎 民 法 要 義 ( 総 則 編 )< 復 刻 板 >( 有 斐 閣, 1985 年 )p.39 57) 富 井 政 章 前 揭 書 p.168

93 韓 日両国の法文化比較 85 ヲ要セサルコトハ朝鮮ニ於ケル慣習ナリ 58)とし 妻が遺贈を受諾または拒否する場合には夫の許可を要 すると定めている明治民法14条１項2号を適用せず 朝鮮ニ於ケル慣習 よる判決を下した 儒教的家 族制度下においても衣食住のための対内外的法律行為において法律上の能力の制限はなく 積極的に 保障された59) (4) 早婚の風習 (a)朝鮮時代( 年)の基本法典である 経国大典 (朝鮮7代王の世祖6年(1460)からはじまり 睿宗 成宗3代にわたって編纂された朝鮮の法典 施行)礼典婚嫁条によれば 男は15歲 女は14歲になれば 婚姻することを許す 子女の年が13歳になれば 婚姻を定めることを許す し かし 両家の父母のうち一人が宿痾を有するか または年が満50歳になり その子女の年が12歳以上 になった者は官庁に申告し婚姻することができる と定めていた この規定は 父母の生存中に または父 母が年老いる前に嫁を迎えて孝行をしてもらい かつ孫子ができるようにとの趣旨であった しかし このよ うな規定は守られず むしろ 男は7 8歳 女は12 13歳で婚姻する事例が多く60) その実効性はあま りなかった 早婚を促した二つの大きな特殊な事情があった 一つは 高麗において 元(蒙古)に対する外交上の必要によって生じた献女(貢女)政策である 高 麗時代 年)において中国の元は 高麗を武力で強圧して駙馬国(壻の国という意味 高麗は 元の強圧により25代の忠烈王 年)以後 元の公主を正妃に迎えてその間に生まれた子が王位を継承する と いうことから伝来した名称)として忠烈王から31代の恭愍王( 年)に至るまで約８0年間 数十回に わたって処女を献上すること( 貢女 という)を強要した これを避けるために娘がいる家では 娘を隠す か 早期に嫁に行かせるなどしたため 予壻制と早婚が増え広まった このような早婚は婚姻風習として 形成され その後 朝鮮時代の上流社会まで広まり 士大夫(両班)の家では 男女が10歳以上になる と婚姻させる さらに 男女が10歳になる前にも納采(男の側が女の家に婚姻を求める儀礼)を行う序壻婚 もあった もう一つは 朝鮮において王家揀択 カンテク)の必要による民家の処女禁婚の法制である 王家の 揀択とは 王室求婚の予選制で 王妃や王子嬪(王子の妃) 後宮を選別するために 全国に禁婚令 58) 朝高判1916(大正5年).3.14, 朝鮮高等法院判例要旨類集p.4 59) 朴秉濠 前揭韓国の伝統社会と法p ) 朴秉濠 前揭韓国の法p.123

94 86 第8 回 韓 日學術포럼 を発布し 結婚を一切禁止した 初揀 再揀 三揀に至り花嫁を決定した後にはじめて禁婚令は解除され る 禁婚令は花嫁候補を他家に嫁がせないための最初の段階であり この禁止令に違反した者は厳罰に処 された このことは 揀婦に限らず揀婿の場合も同様であり 民間の結婚に及ぼす影響は大きかった61) 実のところ 王妃または王子嬪になることは喜ばれるというよりはむしろ避けられた というのは 数百年にわ たる不幸な実例があるように 女性として不幸になることも多い上に 政変に巻き込まれて家門が危うくなること も多かったからである さらに 1回でも揀択を受けた処女は 一生他家に出嫁することは許されなかった し たがって 良家であれ 民家であれ 揀択に呼ばれることを恐れて 早めに子女を結婚させたのである 早婚を促した以上のような王家揀択と元への貢女政策という二大史実の外に 婚姻範囲が狭く限定さ れていた社会事情も 早婚を促進させる間接的原因になったのではないかという見解もある62) すなわ ち 同姓同本不婚 異姓同本不婚 嫡出子 庶子 私生子の相互間不婚(士庶不婚) 両班 常民 賤民の相互間不婚(良賤不婚) 喪中不婚 異當不婚 男女宮合 師弟之間不婚など婚姻の範囲を 狭くした結果 限られた短期間内に配偶者を選ばなければならないことになり そのような年齢を結婚の本 位とすると 全く婚期を逃すことになるがゆえ 自然に年齢は第二義となり 結局のところ早婚の風習が形 成されざるを得なかった すなわち このような不婚律は厳然たる社会風習になっていることから 一般的 にその範囲と期限を犯す前にその子女の婚姻をとり急いで行ったのは事実である63) 以上のように 朝鮮における早婚の原因は 根本的に大家族制度それ自体が土台となり 高麗の対 元貢女の政策や朝鮮の王家揀択の官制などの特殊な事情 そしてその他の理由による婚姻関係の範囲 と期間の束縛によって促され ついに根深い早婚の風習が形成されたのである 朝鮮高等法院も 朝鮮 人間ニ在リテハ當事者ノ年齢ノ如何ニ拘ハラス其婚姻ハ有効ナリトス 64)とし 當時の婚姻慣習に基づ いて判決を下している 現行民法は男女ともに満18歳に達したときは 婚姻することができる 807条) 2007年12月の改正前 民法は日本の場合(日本民法731条)と同樣に男は満18歳 女は満16歳にならなければ 婚姻することが できないと定めていた しかし この規定は両性平等の憲法精神に反するとし 女も男と同じく満18歳に達 しなければ 婚姻することができないと改正された 未成年者 2011年2月 成年規定の民法4条の改 正によって満20歲から満19歲に引下げられた 2013年7月より施行)が婚姻をするときは 父母の同意を 得なければならないが 父母の一方が同意権を行使することができないときは 他の一方の同意を得なけ 61) 62) 63) 64) 金斗憲 韓国家族制度硏究(ソウル大学校出版部, 1969年)p.462 金斗憲 上揭書p.465, 工藤武城の見解を紹介 上揭書p.466 朝高判1911(明治44年).8.21, 朝鮮高等法院判例要旨類集p.313

95 韓 日両国の法文化比較 87 ればならず 父母が双方とも同意権を行使することができないときには 未成年後見人の同意を得なけれ ばならない 808条１項 日本民法737条) このように 婚姻適齢が民法に定められたのは 早婚の弊 害を防ぐという趣旨からである (b)日本において明治民法765条は 男ハ満17年女ハ満15年ニ至ラサレハ婚姻ヲ為スコトヲ得ス と定 めていた 明治民法の施行前においては婚姻年齢について何の規定もなく いかなる幼者といえども戸籍 上夫となり または妻となることができた したがって 明治民法起草者の梅謙次郎は 其不當ナルコトハ 世人ノ一般ニ認ムル所ナリ而シテ従来ハ十二三歳ノ童男女ニシテ事実上ノ婚姻ヲ為スコト敢テ稀ナリトセ サリシカ如シト雖モ早婚ノ弊ハ夙ニ識者ノ認ムル所ニシテ人種改良ノ為ニモ又ハ風俗ノ為ニモ到底之を禁 セサルコト得ス 65)といい 早婚の弊害を防ぐ措置を説いた 政府からその調査の依頼を受けた医科大学 は 国内外の様々な統計と学者の意見とを参照して詳密な研究を行い その結果に基づいて日本の當 時の状態において男性は満17年 女性は満15年をもって婚姻の最低年齢とすることを適當であるとし 採 択されたのが明治民法765条である しかし 明治民法制定以前において早婚は稀なことではなかったよ うであるが その事情の原因については明らかにされていない 結婚できる男女の年齢の差があるのは ①女性の方が肉体的に早く成熟する ②家制度の元で男 性が女性をリードしなければならない ③実際に２ ５歳差で結婚している夫婦が多いなどの考えから女 性と男性で結婚できる年齢に差が設けられたと言われている 現行日本民法731条は 男は十八歳に 女は十六歳にならなければ 婚姻することができない と定 めて 明治民法に定めていた婚姻年齢よりも男女共に一歳引き上げているものの 男女間で2歳の差が ある これは先に述べたように女性の方が成熟が早く統計的に平均初婚年齢が女性の方が若い点などを 考慮したものとされるが これが現代においても合理的と評価できるかは疑問とされている 婚姻適齢につ いて 民法の一部を改正する法律案要綱 平成8年(1996)2月26日総会決定)では男女ともに満18歳と すべきとしており 2009年7月の法制審議会の部会は男女共に18歳に統一すべきとの最終答申が報告さ れ 将来的に政府方針として改正する方向である 2. 日本植民地時代の朝鮮戸籍令上の招婿婚 日本植民地時代( 年)の婚姻は娶嫁婚を原則としているが 朝鮮戸籍令(1922(大正11 65) 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編)p.89

96 88 第8 回 韓 日學術포럼 年)12.府令154号, 施行)84条1項4号で 招婿ナルトキハ其ノ旨 を婚姻申告書に記載し 妻ノ 本籍地又ハ所在地ニ於テ届出ヲ為ヘシ 85条但書)として 戸籍令上招婿婚を認めて以降 招婚が 普通婚姻と異なった効力を有するようになった このような招婿婚が朝鮮戸籍令に定められたのは 日本 政府當局が将来 日本の婿養子制度を朝鮮に移植させ かつ 朝鮮人と日本人との婚姻を奨励した 當時の政策であったいわゆる内鮮融和の目的を達成しようとした方策であった それは 招婿婚に関する 日本政府當局の例規には 日本人男性が韓国人女性の招婿で韓国人の戸籍に入籍することができるこ とを定めた例規(1932(昭和7年).11.15法務局長回答(1933年),改正朝鮮戸籍例規p.336)からも読み取れ る 66) しかし 日本植民支配下の朝鮮において民事に関する基本法令である朝鮮民事令(1912年)11条の3 次改正當時に 朝鮮戸籍令の一部改正(1939(昭和14年).12.26總督府令220号)により同令85条但書 に定められていた 招婿 は 婿養子縁組 に替えられて 招婿婚は1940年2月11日に廃止された そ れと同時に日本の 婿養子縁組制度 が移植されたのである 終戦後 朝鮮姓名復旧令( 法 令122号)に基づき婿養子縁組制度は廃止されたが 招婿婚 は1990年の民法改正まで 入夫婚姻 と 言う名称で存続した(826条3項但書) 年改正前の民法と改正後の民法 1990年改正前の民法は 娶嫁婚を原則としているが(826条３項本文 妻は 夫の家に入籍する ) 招婿婚である(異姓の)婿養子婚と入夫婚姻を認めていた しかし かかる2種類の招婿婚は 先に述べ た従来の慣習法上の招婿婚とは異なる婚姻である ①婿養子とは 女壻にするために縁組した養子を称し 壻養子は養親の妻家に入籍することを要する (876条1項) この場合に 養父と同姓同本の血族者は 養父の娘と婚姻することができないために(同 姓同本不婚の原則)婿養子になれない また 養子であって 養父と同姓同本でない者は 養家の戸 主相続することができない 877条2項)ために 異姓の婿養子は戸主相続人になれない しかし 1990 年の民法改正によって壻養子制度は廃止された ②入夫婚姻とは 実家の戸主又は戸主相続人である女子と婚姻した夫が妻の家に入籍する婚姻を称 し(826条3項但書) 入夫婚姻の夫婦間に出生した子は 母の姓と本を継いで母の家に入籍をする(同条 4項) しかし 1990年の民法(家族法編)改正によって入夫婚姻制度は廃止された 66) 鄭光鉉 前揭書p.532

97 韓 日両国の法文化比較 89 二. 現行民法上の婚姻制度 民法上婚姻は 両當事者の自由意思に基づく合意により成立した婚姻をいう したがって かかる基 本理念に合った実質的要件と形式的要件 婚姻届け出)を備えなければならない まず 婚姻が成立す るためには 両當事者の婚姻意思が合致しなければならない 民法は 特に婚姻意思の合致を婚姻の 成立要件とする旨の規定を設けていないが それが成立要件であることは 當事者間に婚姻の合意がな いとき をもって婚姻を無効とする規定 815条1号)から明らかである この点は日本の場合 日本民法 742条1号)と同様である しかし 実質的要件の中には日本の婚姻法とは異なる韓国に特有の伝統的慣習による要件がいくつか 存在する ここでは これらの点を中心に触れてみる 1. 同姓同本不婚の原則について 一定範囲の近親者間の婚姻が禁止されていることは 世界の共通した制度であろう 韓国民法も 様々な禁婚制をとっているが 韓国特有の伝統的慣習に由来する禁婚制度が設けられている 2005年改正前の民法809条1項は 同姓同本である血族の間では 婚姻することができない と定め て いわゆる 同姓同本不婚の原則 をとっていた 同姓同本不婚制とは 同一の 姓 および同一の 本 を継承する父系血族間における婚姻を禁止する制度をいう67) しかし 憲法裁判所は この原則を定め た809条1項は 人間の尊厳と幸福追求権を保障する憲法理念に反すると同時に 婚姻の範囲を男系血 族に限定した性差別は平等の原則に反する 68)という違憲判決を下した この違憲決定に従い 民法 809条1項は 八親等以内の血族(親養子の縁組前の血族を含む)の間では 婚姻することができない と 2005年に改正された したがって 今日においては 九親等以上であれば同姓同本血族間の婚姻が認 められるようになった (1) 同姓同本不婚制の沿革 同姓同本不婚制度は 元来中国 周時代に始まり 漢代に入ってはじめて宗法制とともに確立した制 度である 男系血族 すなわち本宗は百代にわたって受け継がれてきたものだとしても一家としてみなす血 67) 同姓同本については, 高翔龍 韓国法<第2版>(信山社, 2010年)p.242以下参照 68) 憲法裁判所 , 95憲가(ガ)6 13併合

98 90 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 縁 関 係 を 重 要 視 した 思 想 に 由 来 したものである かかる 思 想 は 高 麗 中 期 から 本 格 的 に 伝 来 しはじめ 朝 鮮 時 代 に 入 り 法 制 化 され 確 立 した すなわち 韓 国 において 同 姓 婚 を 禁 止 したのは 高 麗 11 代 王 の 文 宗 12 年 (1058)で 四 親 等 の 間 に 出 生 した 子 の 官 吏 登 用 を 禁 ずることによって 四 親 等 間 の 婚 姻 は 間 接 的 に 禁 じられた 15 代 王 の 肅 宗 元 年 (1096)には 六 親 等 間 の 婚 姻 が 直 接 禁 じられた しかし このような 婚 姻 禁 止 はあまり 守 られなかったが 26 代 忠 宣 王 の 即 位 年 (1309)に 至 り 一 般 的 に 親 等 の 範 囲 を 問 わず 同 姓 婚 は 禁 じられた 朝 鮮 時 代 に 入 って 中 国 の 大 明 律 を 適 用 する( 大 明 律 (1397 年 )は 凡 同 姓 為 婚 者 各 杖 六 十 離 異 とし 同 姓 と 婚 姻 した 者 はそれぞれ 杖 60の 刑 に 処 し 離 婚 させるという 同 姓 不 婚 制 をとっていた)とともに 儒 教 思 想 を 建 国 理 念 とした 朝 鮮 時 代 21 代 王 の 英 祖 22 年 (1746)に 制 定 された 続 大 典 ( 経 国 大 典 施 行 以 降 の 法 令 の 中 で 施 行 され ている 法 令 を 編 纂 した 統 一 法 典 ) 礼 典 婚 嫁 条 は 同 姓 同 本 の 婚 姻 を 徹 底 的 に 禁 止 しており これは 確 固 たる 慣 習 法 として 守 られた 69) 朝 鮮 末 期 に 至 り 刑 法 大 典 (1905 年 )572 条 は 氏 貫 が 倶 同 である 人 が 相 婚 し たか または 妾 を 娶 した 者 は 苔 一 百 に 処 し 離 婚 させる と 規 定 し 同 姓 同 本 の 婚 姻 は 処 罰 の 対 象 になっ た 1945 年 終 戦 後 も かかる 同 姓 同 本 不 婚 制 は 継 承 されて 慣 習 法 として 守 られてきたが 1960 年 1 月 1 日 から 施 行 された 新 民 法 はこの 慣 習 法 を 成 文 化 した(809 条 1 項 ) 以 来 2005 年 の 民 法 改 正 前 まで 施 行 されていた (2) 同 姓 同 本 婚 姻 禁 止 の 根 拠 同 姓 同 本 の 血 族 間 における 婚 姻 を 禁 止 する 根 拠 は 伝 統 的 には 儒 教 思 想 による 公 序 良 俗 や 倫 理 的 理 由 であり 優 生 学 的 理 由 として 認 識 されはじめたのは 終 戦 後 ではないかと 思 われる しかし 人 口 の 激 増 や 社 会 活 動 領 域 の 広 域 化 道 義 公 序 良 俗 の 内 容 が 変 化 したこと 等 により 一 定 の 親 等 範 囲 外 の 同 姓 同 本 者 間 においては 倫 理 的 優 生 学 的 理 由 を 禁 婚 の 根 拠 とする 妥 當 性 は 失 われた さらに 禁 婚 の 範 囲 を 父 系 血 統 に 限 ることは 男 女 平 等 の 原 則 にも 反 する また その 範 囲 が 広 過 ぎることで 個 人 の 重 大 な 権 利 である 婚 姻 の 自 由 を 蹂 躪 するという 結 果 をもたらした このように 親 等 数 の 如 何 を 問 わずに 同 姓 同 本 の 血 族 間 の 婚 姻 を 禁 止 する 改 正 前 の809 条 1 項 につ いては 制 定 の 當 時 から 激 しい 賛 否 の 論 議 が 展 開 され その 議 論 は 最 近 まで 続 けられていた 69) 朴 秉 濠 前 揭 韓 国 の 法 p.123 以 下

99 韓 日両国の法文化比較 91 (3) 2005年改正民法における同姓同本不婚制の修正 1997年の憲法裁判所の違憲決定により 809条1項は 八親等以内の血族(親養子の縁組前の血族 を含む)の間では 婚姻することができない と改正され さらに 同条２項は 六親等以内の血族の配 偶者 配偶者の六親等以内の血族 配偶者の四親等以内の血族の配偶者である姻戚である者 又 はこのような姻戚であった者の間では婚姻することができない と改正されて( ) 今日に至って いる したがって 九親等以上であれば同姓同本血族間の婚姻が認められる 2. 一定範囲の近親婚禁止について 先に述べたように 2005年の改正民法が定めた近親婚禁止の範囲は八親等以内の血族であるが この規定は 父系血族と母系血族を区別していない したがって 父系の 同姓同本 の八親等の血族 に限らず 本人の外家(母の実家) 妻の実家 姨従 母の姉妹の子女 姨従四寸 イジョンサチョン) とも呼ばれる) 姑従(父の姉妹の子女 姑従四寸(コジョンサチョン) とも呼ばれる)間でも婚姻することが できない この点に注意しなければならない では いくつかの例をあげてみよう (1) 四親等間の婚姻禁止 (a)上に述べたように 父系の四親等の血族および母系の四親等の血族の間で婚姻することができな いことはいうまでもなく 父母両系の八親等間まで婚姻をすることができない(809条1項) もし 婚姻した場 合には その婚姻は無効になる 815条2項) このような規定は 元来儒教的慣習法によって禁止されて きた近親婚を成文化したものである 今日においても韓国人は 父系の四親等の血族関係であろうと 母系の四親等の血族関係であろうと その間柄を他人の関係とは思わず 兄弟姉妹と全く同じように認識 しているのが一般的である したがって 韓国人は四親等間の婚姻問題については 倫理的道德的な 問題として認識しており 優生学的問題としてはあまり認識していない (b)日本における近親者間の婚姻禁止の範囲について 現行日本民法は 明治民法の場合(769条,770条)と同様に 近親者間の婚姻禁止の範囲について 直系血族又は三親等内の傍系血族の間では 婚姻をすることができない (734条1項本文)と定めてお り さらに 73５条1項前段は 直系姻族の間では 婚姻をすることができない と定めている これらの

100 92 第8 回 韓 日學術포럼 規定に反する婚姻は 無効ではなく 取り消され得る(日本民法744条1項)としている 明治民法起草者の梅謙次郎は 親族相婚ヲ禁スルハ文明国ノ常態ニシテ民法施行前ニ於テモ叉 之ヲ禁セリ唯如何ナル程度ニマテ禁スルカハ各国其揆ヲ一ツニセスト雖モ本条ニ規定ノ如キハ概シテ最モ 多ク行ハルル所ナリ 此規定ニ依リ四親等以下即チ従兄弟姉妹以下ノ者ノ間ニ於テハ婚姻ヲ為スモ敢 テ妨ナキナリ 70)と説いて 今日のように四親等以下の間では婚姻することができるように定められた 日本において 一般に 主としての優生学上の配慮によって禁止される近親婚は 直系血族間 例 父母と子 祖父母と孫など)の婚姻と 三親等内の傍系血族間 例 兄弟と姉妹[二親等],おじ おばとおい めい[三親等])の婚姻であるとされる したがって 四親等の傍系血族 つまり いとこ同士の 婚姻は禁止されない このような婚姻には倫理的な問題がなく ただ 医学的には問題があるとされる これに対し 道德的な配慮に基づいて禁止される近新婚は 直系姻族 例 配偶者の父母や配偶者 の連れ子)間の婚姻であると解されている71) すなわち 姻族中の直系姻族間の婚姻のみを禁止する理 由は 配偶者の直系血族は 親族関係上も自己の直系血族と近似した関係にあると意識されているか ら それらの者との婚姻は親子秩序と矛盾すると考えられる点にあるとされる72) したがって 傍系姻族 間ニ於テハ総テ婚姻ヲ許セリ(る) )73) 日本における近親婚禁止は 社会倫理的考量に基づくものだと いう説明もあるが それぞれの近親者間の婚姻が社会倫理的に非とされる根拠を明らかにしないかぎり 近親婚禁止の範囲の判断基準としては無価値であると解されている74) しかし 韓国において民法上禁止されている いとこ 同志の婚姻につき 韓国人は優生学的な問題と してではなく 古来から守られてきた倫理道德に反する婚姻だという認識をもっており その意識は今日に おいても変わっていない このように 近親者間の婚姻をめぐる問題は 韓 日両国における婚姻文化の 顕著な差が示された典型的な例の一つでもあろう 今後とも 婚姻文化について互いに理解し合うことは 大切なことと思われる (2) 夫と亡妻の妹との婚姻(順縁婚)禁止について (a)夫と亡くなった妻の妹(韓国では 妻の妹を 妻弟 チョジェ) といい 姉の夫を 兄夫(ヒョンブ) という)との婚姻 は可能であるのか 近親婚等の禁止について 現行民法809条2項は ---配偶者の六親等以内の血 70) 71) 72) 73) 74) 梅譲次郎 前揭民法要義(親族編)p.95 櫻井みや子 法と家族(慶應義塾大学出版会, 1997年)p.93以下 野雅和執筆 第735条 注釈民法(20)(有斐閣, 1968年)p.217 梅謙次郎 前揭民法要義(親族編)p.9８ 上野雅和 前揭書p.211

101 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 93 族 配 偶 者 の 四 親 等 以 内 の 血 族 の 配 偶 者 である 姻 戚 又 はこのような 姻 戚 であった 者 の 間 では 婚 姻 す ることができない と 定 めている したがって 本 人 と 配 偶 者 の 血 族 の 六 親 等 までの 間 では 婚 姻 を 禁 止 して いるから 夫 と 亡 妻 の 妹 とは 婚 姻 をすることができない 大 法 院 家 族 関 係 登 録 例 規 150 号 は 妻 が 死 亡 し た 後 民 法 809 条 2 項 により 妻 の 姉 妹 と 婚 姻 をすることができない と 定 め 婚 姻 届 けを 出 しても 受 理 され ない 809 条 2 項 に 反 する 婚 姻 は 無 効 とせず 取 消 しを 請 求 することができる(816 条 1 号 ) しかし その 近 親 者 間 に 婚 姻 中 に 子 どもを 懐 胎 したときは その 取 消 しを 請 求 することができないので(820 条 ) 結 果 的 には 適 法 な 婚 姻 として 認 められる 形 になっている このような 夫 と 亡 妻 の 妹 との 婚 姻 禁 止 は 古 い 招 婿 婚 という 婚 姻 風 習 に 由 来 したものと 思 われる 以 下 で 若 干 見 てみよう 伝 統 的 慣 習 法 上 の 婚 姻 制 度 として 招 婿 婚 制 (または 壻 留 婦 家 ともいう)という 婚 姻 風 習 があったことにつ いて 既 に 紹 介 した 若 干 繰 り 返 すことになるが 招 婿 婚 という 婚 姻 は 古 代 から 伝 わってきた 普 遍 的 婚 姻 形 態 で 朝 鮮 中 葉 まで 朝 鮮 社 会 の 一 般 的 な 婚 姻 形 態 であった つまり 招 婿 婚 は 婚 姻 した 時 から 夫 は 妻 の 実 家 で 暮 らし 大 人 になり( 當 時 の 早 婚 慣 習 ) 子 供 を 産 み その 子 供 が 成 長 したときにはじめて 親 の 家 に 戻 るという 婚 姻 風 習 であった このように 夫 ( 婿 )は 妻 の 実 家 で 義 父 母 とその 兄 弟 姉 妹 とともに 長 い 間 暮 らす 中 で 芽 生 えた 義 理 ( 絆 )を 骨 肉 之 親 と 全 く 同 じように 認 識 して 義 父 母 が 亡 くなると 親 代 わりにその 幼 い 兄 弟 姉 妹 を 養 育 し 婚 姻 するまで 世 話 をするというのがその 當 時 の 慣 習 であった した がって 夫 と 亡 妻 の 妹 との 関 係 は 実 の 兄 弟 姉 妹 と 同 じように 認 識 され その 婚 姻 は 許 されなかった 夫 と 亡 妻 の 妹 との 婚 姻 禁 止 が 法 律 上 取 り 上 げられたのは 高 麗 末 期 の31 代 恭 愍 王 16 年 ( )で あり 朝 鮮 初 期 の4 代 王 世 宗 18 年 ( )に そのような 婚 姻 の 禁 止 はもちろんのこと 妻 の 妹 との 姦 通 は 獣 の 行 動 であるとし 厳 しく 罰 せられた 75) しかし 招 婿 婚 という 慣 習 が 崩 れはじめた17 世 紀 から 夫 と 妻 の 家 族 間 の 絆 は 以 前 のような 骨 肉 之 親 とは 認 識 されず 一 層 内 外 法 が 強 化 されて 士 大 夫 の 両 班 家 では 妻 の 家 を 敬 遠 軽 視 した 76) ここ で 内 外 法 とは 朝 鮮 の 統 治 理 念 であった 儒 教 の 基 本 原 則 の 一 つである 夫 婦 有 別 とう 言 葉 で 説 明 さ れている 夫 婦 有 別 とは 宇 宙 万 物 に 天 と 地 がある 如 く 人 間 にとっても 男 と 女 があり それは 陰 陽 の 法 則 に よるものである したがって 男 女 は 有 別 であるから 男 は 外 の 人 女 は 内 の 人 といい したがって 男 と 女 は 異 なった 子 育 て 方 法 がなされ 教 育 内 容 の 区 別 日 常 生 活 の 区 別 他 人 間 の 男 女 の 直 接 対 話 禁 止 などが 徹 底 され 親 族 間 においても 四 五 親 等 以 上 の 男 女 間 についての 規 制 が 多 かった さらに 女 の 再 婚 は 罪 悪 視 されて 禁 じられ 10 代 の마 當 (マダン) 寡 婦 ( 約 婚 中 に 相 手 が 亡 くなった 女 人 をいう)が 75) 朴 秉 濠 前 揭 韓 国 の 伝 統 社 会 と 法 p.88 以 下 76) 上 揭 書 p.90 以 下

102 94 第8 回 韓 日學術포럼 いるなど 士大夫家(両班家)の女人が守るべき規則に このような内外法の内容が取り込まれていた 朝鮮中葉以降からは 妻が亡くなった後にその妹と婚姻することは問題とされず 亡妻の父母は娘が死 亡した後に 婿が優しい人柄と将来性があると思った場合には 引き続き婿としたい あるいは幼い子を残 して亡くなったときには 他の女を継母として迎えて子育てするよりは姨母(子の母の妹)を母として愛情をもって 子育てをすることが望ましいといった場合に 夫と亡妻の妹との婚姻を許すという慣習が形成された77) しかし 現行民法809条2項は夫と亡妻の妹との婚姻を禁止しており このような婚姻禁止について 学 説は 旧慣習法に反したものと批判する見解78)もあるが ここでいう旧慣習法は 朝鮮中葉以降の慣習を 指しているのかが明らかにされていない しかし 朝鮮中葉までの慣習は 上述したように 壻 夫)と妻の 家族間の義理 絆)は骨肉之親と同じく認識され その倫理意識が強く そのような婚姻は許せない慣習で あった かかる慣習と 内外法 による順縁婚の禁止は 今日まで韓国人の意識のなかに根付いている (b) 日本における夫と亡妻の妹との婚姻 妻と亡夫の兄弟との婚姻(逆縁婚) または夫と亡妻の妹との婚姻(順縁婚)は 日本では極めて多い 古くからの慣行であると解されている79) このような婚姻を禁止すべき社会的要因は存在しないが 明治 初年以来 明治31年明治民法以前までの婚姻規制は 原則としてかかる婚姻を禁じ やむを得ない場 合にのみこの婚姻を特別に許可していたという このような婚姻を禁止するについては儒教的な倫理観 が また この婚姻を許容するについては家計の貧困や女性の経経済的地位の劣弱などのため婚姻意 思の決定が當事者のみによってなされ得なかったことなどが 大きな原因をなしていると言われる この点は 朝鮮中葉に親迎制(娶嫁婚)が施行され 妻の義兄弟姉妹は夫の親族としては全く認識さ れず他人と同視され 朝鮮時代には 特に幼い子をもつ寡夫にとっては妻の未婚の姉妹ほど適切な配偶 者はないと考え その婚姻が許容された慣習があったことは 日本の場合と似ていた しかし 1960年1 月から施行された新民法は このような婚姻を禁止し 以来 今日に至っていることについては既に述べた 通りである (3) 妻と亡夫の兄弟との婚姻 逆縁婚)禁止について (a)亡くなった夫の兄弟とその亡夫の妻 韓国では 兄嫂(ヒョンス) 弟嫂(ゼス) という)との婚姻は 77) 上揭書p.90 78) 疇洙 親族相続法<6全訂版>(法文社, 2003年)p.110以下 79) 以下, 上野雅和 前揭書p.217参照

103 韓 日両国の法文化比較 95 可能であるのか このような婚姻は民法制定當時から禁止されてきた すなわち 立法當時 19６ ０.1.1)の民法809条2項は 男系血族の配偶者 夫の血族およびその他八親等以内の姻族 又はこ のような姻族であった者の間では 婚姻することができない と定めている このことは 男の側では 亡夫 の妻は血族の配偶者であり 女 妻)の側では亡夫の兄弟は夫の血族であるから このような婚姻は民 法上禁止されていた 現行民法809条2項も 同じ趣旨で亡夫の兄または弟と亡夫の妻との婚姻を禁止し ている 大法院家族関係登録例規151号は 夫の死亡により婚姻が解消された妻が再婚するにおいて亡 夫の兄弟とは民法809条2項により 婚姻をすることができない とし その婚姻届けを受理しないようにして いる この場合に たとえ 夫が外国国籍を取得した者であっても 民法上婚姻は成立しない というの は 當事者間では夫の六親等以内の姻族関係にあった者であることには変わりがないからである さら に 韓国人女性と日本人男性との離婚後に 離婚した夫の弟と再婚した場合にも その再婚が日本人 男性の本国法では有効な婚姻であっても 韓国国際私法36条１項は 婚姻成立要件は各當事者に関 してその本国法に基づくと定めているので 韓国人女性には韓国民法316条１号が適用されて この婚 姻は 婚姻取消し事由になる (b)日本における妻と亡夫の兄弟との婚姻(逆縁婚) 日本において妻と亡夫の兄弟との婚姻(逆縁婚)は 極めて多く 古くからの慣行であると解されてお り 現行日本民法735条1項もそのような婚姻を禁止していない したがって 日本民法上は 上記の日 本人男性の婚姻は適法なものである ただし 日本国際私法( 法の適用に関する通則 )24条1項にお いても 婚姻の成立は 各當事者につき その本国法による と定められており 近親婚や重婚の禁止 は 當事者双方に関わるいわゆる双方的要件として 婚姻相手方の本国法の要件をも満たすことが要求 されると解されているので 相手方の韓国人女性の本国法上 婚姻取消事由がある場合には 結局 日本においても有効な婚姻とは認められないこととなる 三. 婚姻現況 1. 婚姻件数および粗婚姻率 2012年度の婚姻は32万7,100件で 2011年度の婚姻32万9,100件より2,000件減り 0.６%減少してい る 粗婚姻率(人口1,000人當たり婚姻件数)は6.5件で前年度(6.6件)に比べて0.1件減少している<表-1>

104 96 第8 回 韓 日學術포럼 表 婚姻件数および粗婚姻率 < -1> 年度 (単位:1,000人) 増感(千件) 増減率(%) 粗 婚 姻 率 婚姻数 婚姻件数(千件) * 統計庁 2012年統婚姻 離婚統計 報道資料( )[表1]引用 日本の場合において 2011年度の婚姻は 10年前に比して著しく減少 -138)し 毎年婚姻減少の 現状が現われていたが 2012年度になって 若干増加(７,000人)している これに対して離婚の場合 は 10年前に比して著しく増加しつつある(<表-2>)(2011年度現在,日本の人口は 1億2,779人) <表-2> 日本の婚姻 離婚件数 (単位; 1,000件 ) 年度(平成) 2001 (13) 2008 (20) 2009 (21) 2010 (22) 2011 (23) 2012 (24) 前年比増減 婚姻 婚姻率 (100%) 離婚 離婚率 (100%) *日本 厚生労働省 人口動態統計 (2-17出生 死亡数,婚姻 離婚件数)および 平成24年(2012)人口動態統計の年間 推計 に基づいて作成 2. 晩婚の傾向 最近に至り 晩婚の傾向が高まっており かかる晩婚の現状は少子化の問題など大きな社会的問題に なっている 統計庁の 2012年婚姻 離婚統計 (報道資料 )によれば 平均初婚年齢は男性 が32.1歲 女性が29.4歲で毎年上昇する傾向にある 以下の<表-3>) すなわち 2012年度の男性 平均初婚年齢は前年度に比べて0.2歲上昇しており 婚姻年齢層は主に30代前半(30 34歲)が最も多 く 婚姻全体の39.7%を占めている 2006年まで最も大きな割合を占めていた20代後半の割合は減少し 続けている 2012年度の女性の平均初婚年齢は前年度に比べて0.3歲上昇しており 婚姻年齢層は主

105 韓 日両国の法文化比較 97 に20代後半(25 29歲)が最も多く 婚姻全体の40.3%を占めているが 前年度に比べて7.0 減少して いる しかし 30代前半 30 34歲)の婚姻率は前年度に比して9.1%増加している このような晩婚化の現状は 個人的事情や社会的環境といった様々な原因によるものと考えられる 男 性の場合には 一般的に大学卒業後に男子の国防義務として軍に入隊して数年間国土防衛にあたり 除隊後に就職する 最近の就職難は深刻) 結婚後の新婚住居を用意するために何年間働く(慣例 上 新郞側が新婚生活の(賃借)住宅を準備する その賃借保證金は 慣行上の 伝貰金 という當該 住宅価格の40% 50%に當たる額) といったやむを得ない様々な事情により晩婚化の現象が表われてい る これに対して女性の場合には 結婚それ自体に対する懐疑(結婚の不要性など) 就職による経経済 的余裕のある自由生活 多方面の社会活動など多樣な理由によるものと考えられる <表-3>平均初婚および再婚年齢 (単位 : 歲) 婚姻 年度 前年比増減 年齢 性 初婚 年齢 再婚 年齢 男性 女性 男性 女姓 * 統計庁 2012年婚姻 離婚統計 報道資料( )[表5]引用 3. 種類(初 再婚)別婚姻 2012年度の全男女の初婚は25万7,600件で全体婚姻の78.6%を占めており 前年度に比べて0.6% 増加し最も高い さらに 2012年度の全男女の再婚は3万7,600件で全体婚姻の11.5%を占めており 平均再婚年齢は男性46.6歲 女性42.3歲で前年度 男性46.3歲,女性41.9歲)に比べ男性は0.3歲 女性は0.4歲高くなっている 10年前に比べて男性は4.5歲( 歲) 女性は4.4歲上昇( 歲)している 4. 未婚者の婚姻意識 ①未婚者の婚姻適齢期に対する認識について 男女ともに33歲未満が55.3%で最も高く 30歲未満

106 98 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 は16.5% 35 歲 以 上 が12.3%を 示 している このような 意 識 は 少 子 化 の 主 要 原 因 の 一 つであり 晩 婚 の 傾 向 がしばらく 続 くことが 予 想 される( 以 下, 女 性 家 族 部 家 族 実 態 調 査 報 告 書 報 道 資 料 ( ) による) 2 未 婚 者 が 配 偶 者 を 選 択 する 時 に 重 視 する 要 因 は 性 格 が35.0%で 最 も 高 く 次 に 容 姿 などの 身 体 的 条 件 が23.3% 経 経 済 力 14.5% 健 康 9.4% 信 賴 と 愛 情 が7.3% 職 業 が5.2%を 示 している 信 賴 と 愛 情 が 非 常 に 低 いことは 世 代 の 変 化 が 示 されていると 思 われる しかし 現 在 異 性 と 交 際 して いる 未 婚 者 の 割 合 は18.5% 程 度 で 交 際 していない 人 は81.5%となっている 3 外 国 人 との 結 婚 について できれば 結 婚 したくないと 答 えたのが57.0%で 過 半 数 以 上 を 占 めてお り 結 婚 できると 答 えたのは31.8%, 絶 対 結 婚 したくないと 答 えたのは9.6% 程 度 となっている 4 未 婚 者 が 結 婚 をしない 理 由 を 見 ると 個 人 的 価 値 観 が68.3%で 非 常 に 高 く 次 に 経 済 的 理 由 が 22.8% 個 人 的 事 情 が7.3% 社 会 的 理 由 1.7% 家 族 0.8% 健 康 0.7%の 順 になっている Ⅳ. 結 びにかえて 韓 日 両 国 のそれぞれの 法 文 化 を 比 較 し その 類 似 点 と 異 なる 点 を 探 し 出 す それらの 点 につき 互 い にその 理 解 を 深 めて 行 くということは 両 国 にとって 極 めて 重 要 なことであり かつ 有 益 なことでもあろう しか し このような 作 業 は 非 常 に 難 しい 課 題 であることは いまさら 言 うまでもない それは 多 様 な 法 文 化 の 中 から 家 族 法 文 化 一 つをとり 挙 げてみでも 同 じことであろう 韓 日 両 国 の 家 族 法 文 化 を 比 較 するにあたってその 前 提 となる 作 業 は まず 韓 国 における 家 族 法 文 化 を 正 確 にとらえることである しかし 私 にとって 一 生 かかっても 研 究 しきれない 分 野 は 韓 国 の 家 族 法 文 化 で あリ 日 本 の 家 族 法 文 化 である 今 回 のテーマは 日 本 留 学 時 代 や 近 時 に 日 本 のロースクールで 開 設 された 現 代 韓 国 法 講 座 を 担 當 する 際 に 韓 国 の 家 族 法 文 化 が 日 本 の 家 族 文 化 とは 似 ても 似 つかない ところが 少 なくないということに 気 付 いた 中 から 今 回 その 一 部 分 をとりあげて 報 告 することになった 幸 いにも 韓 日 両 国 側 からコンメンテーターであられる 韓 国 法 制 史 の 大 学 者 で 学 術 院 会 員 の 朴 秉 濠 ソウル 大 学 名 誉 教 授 日 本 法 制 史 の 大 学 者 で 日 本 学 士 院 会 員 の 石 井 紫 朗 東 京 大 学 名 誉 教 授 にメン ターになって 頂 いたことである その 他 の 先 生 からご 覧 になっても 不 十 分 な 点 や 誤 解 している 部 分 が 多 分 に あるものと 思 われるが それらの 点 につき ご 指 導 ご 鞭 撻 のほどお 願 い 申 し 上 げる 次 第 である

107 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 99 韓 日 両 国 の 法 文 化 比 較 家 族 関 係 を 中 心 として 高 翔 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 - 抄 錄 - 法 は 単 なる 技 術 的 なものではなく その 社 会 が 生 み 出 した 固 有 の 文 化 のひとつである 比 較 法 的 側 面 から 考 察 する 場 合 に 両 国 の 間 に はじめから 全 く 異 なった 法 制 度 を 発 見 することもあれば 全 く 同 じ 法 制 度 を 発 見 することもある しかし 外 見 上 は 同 じ 法 制 度 であっても その 中 身 が 異 なる 場 合 がある ということに 注 意 を 払 わなければならない そのためには 韓 国 法 や 日 本 法 その 他 の 外 国 法 を 理 解 する にあたって その 国 における 法 制 度 の 沿 革 や 慣 習 社 会 文 化 といった 法 文 化 を 全 般 にわたって 探 求 し 相 互 の 違 いを 正 確 に 認 識 するという 作 業 を 最 初 に 行 なうことが 極 めて 重 要 となる このような 観 点 から 韓 日 両 国 における 国 の 基 本 構 成 の 単 位 となる 家 族 関 係 の 中 で 主 な 法 律 制 度 をとりあげて 比 較 し その 類 似 点 と 異 なる 点 を 探 し 出 して 互 いに 理 解 し 合 うことが 韓 日 両 国 にとって 非 常 に 大 事 なことであり かつ 有 益 なことだと 思 われる 韓 国 の 家 族 制 度 は 父 系 の 血 統 から 成 り 立 つ 家 族 関 係 である 朝 鮮 時 代 の 家 族 慣 習 は 中 国 の 影 響 を 受 けた 宗 法 制 ( 儒 教 理 念 に 基 づいた 中 国 周 代 の 貴 族 社 会 の 血 縁 集 団 の 組 織 規 定 で 王 位 継 承 と 家 父 長 的 社 会 体 制 確 立 を 目 的 とした 制 度 をいう 韓 国 においては このような 宗 法 制 を 根 幹 にした 家 族 生 活 が 営 まれてきた)による 家 族 制 度 をそのもとにしており その 結 果 男 系 血 統 中 心 の 祭 祀 本 位 をその 特 徴 としている このことは 父 系 血 統 家 族 制 を 意 味 し 韓 国 古 来 の 特 有 な 制 度 である 姓 ( 氏 ) 不 変 原 則 異 姓 養 子 禁 止 夫 婦 別 姓 制 同 姓 同 本 不 婚 制 といった 制 度 が このような 父 系 血 統 主 義 に 由 来 したものである しかし 絶 対 不 変 制 度 であると 思 われてきたこれらの 制 度 も 時 代 の 流 れと 様 々な 原 因 による 社 会 の 変 化 につれて 修 正 せざるをえない 過 程 を 経 ながら 今 日 に 至 っている これらの 変 化 について 述 べた 日 本 における 旧 来 の 家 族 制 度 は 家 および 家 父 長 制 の 二 つの 要 素 が 分 かち 難 くむすび ついている 家 族 秩 序 であるとされる 家 とは 何 にか また 家 父 長 制 とは 何 なのかといった 定 義 を

108 100 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 めぐる 多 くの 議 論 が 展 開 されてきているが 家 という 現 象 の 明 確 な 概 念 的 定 着 はまだ 今 日 のところきわ めて 困 難 な 作 業 であるという 明 治 民 法 の 起 草 者 は 江 戸 時 代 に 事 実 として 存 在 するところの 家 という 現 象 を 明 治 時 代 に 法 律 上 の 操 作 的 概 念 でとらえ ついに 戸 籍 上 に 一 つの 家 として 記 載 されている かどうかということによって 家 の 現 象 を 法 的 にとらえようとしたという 家 とは 先 祖 から 引 き 続 き 将 来 にわ たって 一 定 の 血 縁 者 によって 維 持 されてゆく 団 体 であるとすれば 家 は 血 縁 団 体 であって 構 成 員 の 死 亡 出 生 婚 姻 などによる 変 動 はあってもその 同 一 性 を 保 持 して 存 続 してゆくものだという 信 念 を 伴 うと ころのものであるという ここで 家 の 同 一 性 は 家 の 名 としての 姓 ( 氏 ) によって 象 徵 される したがって 姓 ( 氏 ) とは 家 の 呼 称 である これに 対 して 韓 国 の 姓 ( 氏 ) とは 父 系 血 統 を 表 示 するものであるか ら 結 婚 しても 姓 は 全 く 変 わらないという 夫 婦 別 姓 制 が 今 日 まで 受 け 継 がれてきている さらに 日 本 の 家 制 度 のなかには 厳 格 な 身 分 の 定 めのある 家 父 長 制 があって 家 長 ( 戸 主 )が 家 族 構 成 員 に 対 して 支 配 命 令 し その 家 族 構 成 員 は 家 長 に 服 従 する 関 係 も また 長 男 の 家 督 相 続 制 も 家 制 度 に 由 来 したものという( 終 戦 後 の1947 年 ( 昭 和 22) 日 本 の 民 法 改 正 により 家 制 度 とともに 家 督 相 続 制 度 は 廃 止 され 今 日 に 至 っている) しかし 韓 国 の 家 族 制 度 は 儒 教 的 家 父 長 制 をとっていたもの の もとより 家 父 長 の 支 配 命 令 権 や 家 督 相 続 といった 制 度 をとらなかった(しかも 2005 年 の 民 法 改 正 に より 戸 主 制 は 廃 止 された) 韓 日 両 国 の 家 族 法 文 化 を 比 較 するあたりその 前 提 となる 作 業 は まず 韓 国 における 家 族 法 文 化 を 正 確 にとらえることである しかし 私 にとって 一 生 かかっても 研 究 しきれない 分 野 は 韓 国 の 家 族 法 文 化 であリ また 日 本 の 家 族 法 文 化 である 今 回 のテーマは 日 本 留 学 時 代 や 近 時 に 日 本 のロースクー ルで 開 設 された 現 代 韓 国 法 講 座 を 担 當 する 際 に 韓 国 の 家 族 法 文 化 が 日 本 の 家 族 文 化 とは 似 ても 似 つかないところが 少 なくないということに 気 が 付 き その 一 部 分 をとリ 挙 げて 報 告 することにした

109 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 奥 田 昌 道 日 本 學 士 院 會 員 はじめに 子 の 福 祉 の 観 点 から 日 本 の 家 族 法 を 観 るとき 取 り 上 げなければならない 問 題 の 一 つ は 子 の 出 生 における 父 子 関 係 母 子 関 係 の 定 め 方 の 問 題 であり もう 一 つは 親 権 監 護 権 の 所 在 とそれにまつわる 諸 問 題 である 前 者 については (1) 生 殖 補 助 医 療 により 出 生 した 子 の 福 祉 をどのようにして 守 るか (2) 嫡 出 子 と 非 嫡 出 子 に 関 して 生 ずる 諸 問 題 への 対 応 の 在 り 方 を 取 り 上 げる 後 者 については (1) 子 に 対 する 虐 待 と 親 権 の 剥 奪 ないし 制 限 の 制 度 (1) 別 居 中 の 夫 婦 間 での 子 の 奪 い 合 い (3) 離 婚 後 の 子 との 面 会 交 流 をめぐる 問 題 (4) 子 の 引 渡 しの 強 制 方 法 (5)ハーグ 条 約 ( 国 際 的 な 子 の 奪 取 の 民 事 面 に 関 する 条 約 ) 及 び 国 内 関 連 法 を 取 り 上 げる Ⅰ. 子 の 出 生 における 父 子 関 係 母 子 関 係 の 定 め 方 とそれに 伴 う 諸 問 題 1. 生 殖 補 助 医 療 についての(a) 行 為 規 制 ル ル 及 び(b) 父 子 関 係 母 子 関 係 の 定 め 方 並 びにそれに 伴 う 諸 問 題 生 殖 補 助 医 療 には 1AIH(Artificial Insemination by Husband 配 偶 者 間 人 工 授 精 ) 2 AID(Artificial Insemination by Donor 非 配 偶 者 間 人 工 授 精 ) 3 代 理 母 (surrogate mother) に

110 102 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 よる 懐 胎 と 出 産 の 方 法 すなわち 夫 婦 ( 依 頼 者 ) の 夫 の 精 子 を 用 いて 代 理 母 の 卵 子 に 受 精 させ 代 理 母 が 懐 胎 出 産 するタイプ 4ホストマザー(host mother) の 子 宮 を 借 りて( 借 り 腹 ) 出 産 を 図 るタイ プ すなわち 夫 の 精 子 と 妻 の 卵 子 を 体 外 受 精 させて その 受 精 卵 をホストマザーの 子 宮 に 移 植 し 懐 胎 出 産 する 方 法 の4 形 態 が 基 本 的 に 考 えられるが その 他 に 5 妻 以 外 の 女 性 の 卵 子 と 夫 の 精 子 とを 体 外 受 精 させて 妻 の 子 宮 に 移 植 し または 6ホストマザーの 子 宮 に 移 植 して 出 産 を 図 るタイプ などのバリエーションもありうる これらの 諸 形 態 につき (a) どのような 諸 条 件 の 下 で どこまでのことが 法 的 に 許 されるか という 行 為 規 制 ルール の 問 題 と (b) 行 為 規 制 ルールに 即 して 適 法 に 実 施 され 出 生 した 子 の 法 律 上 の 父 母 は 誰 か 遺 伝 上 の 父 又 は 母 と 子 の 関 係 をどのように 扱 うか などの 親 子 法 制 ルール をどのように 構 築 するかの 問 題 及 び (c) 行 為 規 制 ルールに 反 して 実 施 された 生 殖 補 助 医 療 により 出 生 した 子 と 父 又 は 母 との 関 係 を 法 的 にどう 扱 うかの 問 題 が 生 ずる この 問 題 に 関 して 法 律 による 規 制 はなされておらず 行 為 規 制 ルールという 観 点 からは 学 会 によっ て 公 表 されてきたガイドライン 等 が 専 門 家 集 団 における 自 主 的 な 規 制 として 機 能 してきた そして 旧 厚 生 省 の 厚 生 科 学 審 議 会 の 専 門 委 員 会 による 精 子 卵 子 胚 の 提 供 等 による 生 殖 補 助 医 療 のあり 方 に ついての 報 告 書 (2000 年 12 月 ) 厚 生 労 働 省 の 生 殖 補 助 医 療 部 会 による 精 子 卵 子 胚 の 提 供 等 による 生 殖 補 助 医 療 制 度 の 整 備 に 関 する 報 告 書 (2003 年 4 月 ) は 行 為 規 制 ルールとして (a)aid を 不 妊 症 のために 子 を 持 つことができない 法 律 上 の 夫 婦 に 限 る (b) 代 理 懐 胎 の 禁 止 (c) 精 子 卵 子 胚 の 提 供 に 関 わる 金 銭 の 授 受 の 禁 止 等 を 提 案 するとともに それに 対 応 した 親 子 関 係 の 確 定 ルール を 法 律 に 規 定 することを 提 案 している 法 制 審 議 会 生 殖 補 助 医 療 関 連 親 子 法 制 部 会 による 精 子 卵 子 胚 の 提 供 等 による 生 殖 補 助 医 療 により 出 生 した 子 の 親 子 関 係 に 関 する 民 法 の 特 例 に 関 する 要 綱 中 間 試 案 (2003 年 7 月 ) においては (a) 女 性 が 自 己 以 外 の 女 性 の 卵 子 (その 卵 子 に 由 来 する 胚 を 含 む) を 用 いた 生 殖 補 助 医 療 により 子 を 懐 胎 し 出 産 したときは その 出 産 した 女 性 を 子 の 母 とする (b) 妻 が 夫 の 同 意 を 得 て 夫 以 外 の 男 性 の 精 子 (その 精 子 に 由 来 する 胚 を 含 む 以 下 同 じ) を 用 いた 生 殖 補 助 医 療 により 子 を 懐 胎 したときは その 夫 を 子 の 父 とする (c) 生 殖 補 助 医 療 のために 第 三 者 提 供 の 精 子 が 用 いられた 場 合 の 精 子 提 供 者 による 認 知 精 子 提 供 者 に 対 する 認 知 の 訴 えができないこと を 提 案 している 日 本 学 術 会 議 は2008 年 4 月 に 対 外 報 告 代 理 懐 胎 を 中 心 とする 生 殖 補 助 医 療 の 課 題 社 会 的 合 意 に 向 けて を 公 表 し (a) 代 理 懐 胎 の 禁 止 (b) 代 理 懐 胎 者 を 母 とすること 等 を 提 言 している 父 子 関 係 母 子 関 係 の 定 め 方 についての 現 在 の 法 状 況 は 次 のようである 父 子 関 係 については 民 法 772 条 は 次 のような 規 定 を 置 いている

111 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 103 (1) 妻 が 婚 姻 中 に 懐 胎 した 子 は 夫 の 子 と 推 定 する(1 項 ) (2) 婚 姻 成 立 の 日 から200 日 を 経 過 した 後 又 は 婚 姻 の 解 消 若 しくは 取 消 しの 日 から300 以 内 に 生 まれ た 子 は 婚 姻 中 に 懐 胎 したものと 推 定 する(2 項 ) この 規 定 との 関 係 では 1のAIHについては 夫 の 生 存 中 に 実 施 された 場 合 には 特 段 の 問 題 は 生 じない しかし 夫 の 死 後 その 凍 結 精 子 を 利 用 して 受 精 がなされた 場 合 夫 と 出 生 子 との 間 に 父 子 関 係 を 認 めることができるかにつき 最 高 裁 2006 年 9 月 4 日 判 決 ( 最 高 裁 判 所 民 事 判 例 集 ( 以 下 民 集 と 略 す) 60 巻 7 号 2563 頁 ) は 現 行 法 制 は 死 後 懐 胎 子 と 死 亡 した 父 との 間 の 親 子 関 係 を 想 定 していないことは 明 らかであると 述 べ 親 権 扶 養 相 続 代 襲 相 続 のいずれについても 問 題 となりえないものであるか ら 両 者 の 間 の 法 律 上 の 親 子 関 係 の 形 成 に 関 する 問 題 は 本 来 的 には 死 亡 した 者 の 保 存 精 子 を 用 いる 人 工 生 殖 に 関 する 生 命 倫 理 生 まれてくる 子 の 福 祉 親 子 関 係 や 親 族 関 係 を 形 成 されることになる 関 係 者 の 意 識 更 にはこれらに 関 する 社 会 一 般 の 考 え 方 等 多 角 的 観 点 からの 検 討 を 行 った 上 親 子 関 係 を 認 めるか 否 か 認 めるとした 場 合 の 要 件 や 効 果 を 定 める 立 法 によって 解 決 されるべき 問 題 であるといわ なければならず そのような 立 法 がない 以 上 死 後 懐 胎 子 と 死 亡 した 父 との 間 の 法 律 上 の 親 子 関 係 の 形 成 は 認 められないというべきである と 判 示 した これを 承 けて 日 弁 連 による 生 殖 医 療 技 術 の 利 用 に 対 す る 法 的 規 制 に 関 する 提 言 (2000 年 3 月 ) に 続 く 補 充 提 言 (2007 年 1 月 )では 死 亡 した 配 偶 者 の 精 子 又 は 卵 子 はこれを 使 用 してはならない とするとともに 凍 結 保 存 された 精 子 卵 子 胚 の 預 託 者 又 は 提 供 者 が 死 亡 したときは その 意 思 にかかわらずこれを 廃 棄 することを 提 言 している 次 に 上 記 2のAIDの 場 合 遺 伝 学 上 の 父 は 第 三 者 である 精 子 の 提 供 者 である 依 頼 者 夫 婦 のう ち 夫 は 生 まれた 子 との 間 に 遺 伝 的 なつながりを 有 していない しかし 民 法 上 は 夫 の 子 であるとの 推 定 の 効 果 として 夫 の 子 として 扱 われる そして 夫 がAIDに 同 意 しているのであるから 夫 が 出 生 子 との 間 の 父 子 関 係 を 否 定 するような 事 態 は 生 じないと 考 えられる しかし 夫 が 嫡 出 否 認 の 訴 えにより 父 子 関 係 の 不 存 在 を 主 張 することができるかについては これを 許 さないというのが 一 般 的 見 解 である AIDにおける 法 律 上 の 父 子 関 係 は 以 上 のようであるが それで 問 題 が 片 付 くわけではない 子 の 福 祉 の 観 点 から 観 るとき 看 過 し 得 ない 重 要 な 問 題 が 残 されている それは AIHを 除 くすべての 生 殖 補 助 医 療 において 共 通 するところであるが 生 殖 補 助 医 療 の 主 眼 は 常 に 何 らかの 理 由 により 自 己 の 子 を 持 つことができない 夫 婦 や 女 性 の 子 を 持 ちたい との 切 なる 願 望 にひたすら 応 えることにあり そのような 生 殖 補 助 医 療 により 生 まれてくる 子 供 の 幸 福 子 供 の 立 場 への 配 慮 はほとんど 無 視 されてきたことである

112 104 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 我 が 国 では1948 年 に 慶 應 義 塾 大 学 病 院 において 初 めてAIDによる 人 工 生 殖 が 実 施 されたのであるが その 際 精 子 提 供 者 (ドナー)は 複 数 であり かつその 氏 名 などは 一 切 秘 密 とすることが 当 然 の 前 提 とさ れた その 後 も 同 様 である この 方 法 によって 出 生 した 子 の 数 は1 万 人 を 超 えると 言 われているが 思 春 期 あるいは 成 人 した 後 に 何 らかの 機 会 に 自 分 がこのような 方 法 により 出 生 したことを 知 るに 至 った 子 の 精 神 的 打 撃 が 絶 大 であることが 近 時 報 じられるようになった そこで 現 在 は 出 自 を 知 る 権 利 をどの ように 保 障 するかが 生 殖 補 助 医 療 一 般 について 重 要 な 問 題 として 取 り 上 げられるようになった 次 に 上 記 の3 代 理 母 (surrogate mother)による 懐 胎 と 出 産 の 方 法 による 場 合 すなわち 妻 が 何 らかの 理 由 により 懐 胎 出 産 ができないので 夫 の 精 子 を 用 いて 代 理 母 の 卵 子 に 受 精 させ 代 理 母 が 懐 胎 出 産 した 場 合 遺 伝 学 的 な 観 点 からも 懐 胎 と 分 娩 という 観 点 からも 代 理 母 が 母 親 だという ことになる この 場 合 遺 伝 学 上 の 父 は 依 頼 者 夫 婦 の 夫 であるが 法 律 上 の 父 は 依 頼 者 夫 婦 の 夫 であ ると 言 えるのであろうか 我 が 国 では このような 代 理 懐 胎 は 各 種 の 提 言 において 禁 止 されているので 法 律 的 にも 空 白 部 分 である もし 代 理 懐 胎 者 が 婚 姻 中 であれば 民 法 772 条 の 推 定 規 定 により 代 理 母 の 夫 が 父 親 だという 扱 いがさ れることになるであろう 上 記 の4のホストマザー(host mother)の 子 宮 を 借 りて 出 産 を 図 るタイプ すなわち 夫 の 精 子 と 妻 の 卵 子 を 体 外 受 精 させて その 受 精 卵 をホストマザーの 子 宮 に 移 植 し 懐 胎 出 産 するタイプ( 借 り 腹 )においては 遺 伝 学 上 の 父 と 母 は 依 頼 者 である 夫 婦 だということになる 法 律 的 にはどう 扱 うべき か このようなホストマザー 型 の 代 理 懐 胎 における 親 子 関 係 が 問 題 となったのが 最 高 裁 2007 年 3 月 23 日 決 定 ( 民 集 61 巻 2 号 619 頁 )の 事 件 であった 事 案 は 次 のようである 日 本 人 の 夫 婦 であるX1とX2は X1の 精 子 と 子 宮 摘 出 手 術 を 受 けたX2の 卵 子 を 用 いた 受 精 卵 を 米 国 ネバダ 州 在 住 の 女 性 Aに 移 植 するとともに Aとその 夫 Bとの 間 で (a)aは X らから 提 供 された 受 精 卵 を 自 己 の 子 宮 内 に 受 け 容 れ 出 産 まで 子 供 を 妊 娠 すること (b) 生 まれた 子 につ いてはXらが 法 律 上 の 父 母 であり ABは 子 に 関 するいかなる 権 利 または 責 任 も 有 さないこと 等 を 内 容 とする 有 償 の 代 理 出 産 契 約 を 締 結 した Aが 本 件 子 らを 出 産 した 後 Xらの 申 立 てにより ネバダ 州 の 裁 判 所 は Xらが 本 件 子 らの 血 縁 上 及 び 法 律 上 の 実 父 母 であることを 確 認 する 等 の 判 断 をし ネバダ 州 は 本 件 子 らについて X1を 父 X2を 母 と 記 載 した 出 生 証 明 書 を 発 行 した Xらは 帰 国 後 本 件 子 らについて Xらを 父 母 とする 嫡 出 子 としての 出 生 届 を 提 出 したところ X2による 分 娩 の 事 実 がなく Xらと 本 件 子 らとの 間 に 嫡 出 親 子 関 係 が 認 められないとして 出 生 届 が 受 理 されなかった これに 対 して XらはY( 戸 籍 事 務 管 掌 者 たる 区 長 )に 出 生 届 の 受 理 を 命 ずるよう 申 し 立 てた

113 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 105 申 立 てを 受 けた 東 京 家 裁 は 我 が 国 の 民 法 解 釈 上 子 を 出 産 した 者 が 母 であるとして 申 立 てを 却 下 した( 原 々 決 定 ) これに 対 して 抗 告 を 受 けた 原 審 東 京 高 裁 は 出 産 した 女 性 が 母 となるとしつ つ ネバダ 州 の 裁 判 所 の 裁 判 の 効 力 を 承 認 すべきか 否 かにつき 本 件 の 諸 事 情 を 考 慮 すると 本 件 子 ら がXらに 養 育 されることが 最 も 子 らの 福 祉 に 適 うとして Yに 本 件 出 生 届 の 受 理 を 命 じた( 原 決 定 ) これ に 対 するYからの 許 可 抗 告 の 申 立 てに 対 し 最 高 裁 は 次 のように 判 示 してXらの 上 記 抗 告 を 棄 却 する 旨 の 決 定 をした 判 旨 1 民 法 が 実 親 子 関 係 を 認 めていない 者 の 間 にその 成 立 を 認 める 内 容 の 外 国 裁 判 所 の 裁 判 は 我 が 国 の 法 秩 序 の 基 本 原 則 ないし 基 本 理 念 と 相 いれないものであり 民 訴 法 118 条 3 号 にいう 公 の 秩 序 に 反 する 判 旨 2 現 行 民 法 の 解 釈 としては 出 生 した 子 を 懐 胎 し 出 産 した 女 性 をその 母 と 解 さざるを 得 ず その 子 を 懐 胎 出 産 していない 女 性 との 間 には その 女 性 が 卵 子 を 提 供 した 場 合 であっても 母 子 関 係 の 成 立 を 認 めることはできない 子 の 福 祉 の 観 点 から 注 目 されるのは この 決 定 の 中 で 出 産 と 同 時 に 出 生 した 子 と 子 を 出 産 した 女 性 との 間 に 母 子 関 係 を 早 期 に 一 義 的 に 確 定 させることが 子 の 福 祉 にかなう としている 点 である ただ し ここで 子 の 福 祉 とされるのは 制 度 設 計 というレベルでの 子 の 福 祉 であり 一 般 的 な 子 の 福 祉 で ある これに 対 して 原 決 定 は 個 別 具 体 的 な 事 情 に 即 して 公 序 良 俗 の 判 断 をすべきだとし 本 件 子 らがXらによって 養 育 されることが 最 もその 福 祉 にかなうとの 判 断 を 示 した つまり そこでの 子 の 福 祉 は 本 件 子 らの 福 祉 の 問 題 として 捉 えられたのである ところで 最 高 裁 の 決 定 にしたがい 生 まれた 子 らの 母 は 代 理 懐 胎 者 Aであるとなると 依 頼 者 夫 婦 Xら と 生 まれた 子 らとの 間 にどのような 関 係 が 認 められるのか どのような 関 係 を 形 成 することが 可 能 なのかが 問 題 となる 先 述 の 学 術 会 議 の 報 告 書 は 代 理 懐 胎 の 原 則 禁 止 営 利 目 的 でなされる 代 理 懐 胎 を 処 罰 の 対 象 とすること 代 理 懐 胎 者 を 母 とすると 提 言 するとともに 依 頼 者 と 生 まれた 子 については 養 子 縁 組 又 は 特 別 養 子 縁 組 によって 親 子 関 係 を 定 立 することを 提 言 する なお 上 記 の 最 高 裁 決 定 のケースで は その 後 Xらと 子 らとの 間 での 特 別 養 子 縁 組 が 認 められたとの 事 である 卵 子 提 供 支 援 のNPOについて 新 聞 報 道 によると 不 妊 治 療 クリニックの 医 師 らが 今 年 1 月 14 日 性 染 色 体 の 異 常 などが 原 因 で 自 分 の 卵 子 で 妊 娠 ができない 女 性 を 対 象 に 第 三 者 の 卵 子 提 供 を 仲 介 する 卵 子 提 供 登 録 支 援 団 体 (OD-NET) ( 神 戸 市 ) を 設 立 したと 発 表 した 同 団 体 は 非 営 利 法 人 (NPO)として 申 請 しており 1 月 以 降 すでに 子 どものいる35 歳 未 満 を 対 象 に 無 償 での 卵 子 提 供 を 募 ったところ 42 人 が 申 し 込 み 血 液 検 査 などを 経 て9 人 を 提 供 者 として 登 録 した 提 供 を 受 けられるのは ターナー 症 候 群 ( 女 性 の 性 染 色 体 が

114 106 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 1 本 少 ないか 欠 けていることで 低 身 長 などの 症 状 が 表 れる 1000 人 ~2000 人 に1 人 の 割 合 で 起 こるとされ る ) などの 病 気 で 卵 子 がなく 医 師 が 妊 娠 に 耐 えられると 判 断 した40 歳 未 満 の 女 性 で 1 月 にすでに20 人 の 患 者 が 登 録 した 同 団 体 は5 月 13 日 待 機 患 者 13 人 のうち 年 齢 や 不 妊 治 療 歴 などを 基 準 に 選 ん だ3 人 に 卵 子 を 提 供 することが 決 まったと 発 表 した 提 供 者 はいずれも 生 まれた 子 どもが15 歳 になった 時 点 で 本 人 が 希 望 すれば 提 供 者 の 住 所 や 氏 名 などが 開 示 される という 条 件 を 承 諾 した 治 療 は 不 妊 治 療 クリニック 団 体 JISART ( 日 本 生 殖 補 助 医 療 標 準 化 機 関 ) 加 盟 の 国 内 3 施 設 で 行 われる 各 施 設 の 倫 理 委 員 会 での 審 議 を 経 て 早 ければ 年 内 にも 提 供 者 の 卵 子 の 採 取 や 体 外 受 精 に 入 る 見 通 しだという 報 道 機 関 がこれを 大 きく 取 り 上 げたのは 仲 介 団 体 による 第 三 者 の 卵 子 斡 旋 は 初 めてだという 点 にあ る 我 が 国 での 卵 子 提 供 による 体 外 受 精 は 長 野 県 の 医 師 が1998 年 初 めて 実 施 し 現 在 までに 家 族 や 友 人 から 卵 子 の 提 供 を 受 けた 体 外 受 精 で 80 人 以 上 の 子 どもが 誕 生 している 海 外 に 渡 航 し 卵 子 提 供 を 受 けて 出 産 する 夫 婦 も 増 えているとのことである 法 的 規 制 がないまま こうした 状 況 が 続 くなら ば 生 まれてくる 子 どもには 出 産 した 産 みの 母 と 卵 子 提 供 者 である 遺 伝 上 の 母 という2 人 の 母 親 ができることのほか 子 どもが 出 自 を 知 る 権 利 をどのように 保 障 するのかの 重 要 な 課 題 がある 先 の OD-NET は 子 どもが15 歳 になった 時 点 で 本 人 が 希 望 すれば 提 供 者 の 住 所 や 氏 名 を 開 示 する ことを 提 供 者 が 承 諾 することが 条 件 とされているが 子 どもが 卵 子 提 供 の 事 実 を 知 らなければ 希 望 すること もできないわけで 子 どもにどう 伝 えるかも 課 題 だと 言 わなければならない 2. 嫡 出 子 と 非 嫡 出 子 の 法 定 相 続 分 の 違 いについて 民 法 900 条 4 号 ただし 書 きは 嫡 出 でない 子 の 相 続 分 は 嫡 出 である 子 の 相 続 分 の2 分 の1 とする 旨 を 規 定 している 第 2 次 大 戦 後 の 日 本 の 家 族 法 の 全 面 改 正 当 時 の 議 論 においては 非 嫡 出 子 につい ても 子 の 利 益 の 観 点 から 相 続 権 は 認 めるが 嫡 出 子 と 非 嫡 出 子 との 間 に 差 をつけて 正 当 な 婚 姻 を 尊 重 していることを 示 し それによって 婚 姻 ( 法 律 婚 )を 奨 励 するといった 説 明 がなされていた その 後 こ の 規 定 をめぐっては このような 相 続 分 の 区 別 は 憲 法 の 法 の 下 の 平 等 の 規 定 に 違 反 するものであり 違 憲 だとの 学 説 及 び 高 裁 レベルでの 判 断 が 示 されてきた 婚 姻 ( 法 律 婚 )を 尊 重 し これを 奨 励 するこ とと 婚 姻 外 で 生 まれた 子 の 相 続 分 を 不 利 に 扱 うこととは 必 ずしも 結 びつくわけではなく 親 が 婚 姻 外 の 関 係 を 選 択 したこと あるいは 子 が 婚 姻 外 の 関 係 から 生 まれたという それ 自 体 については 何 ら 責 任 の ない 子 に 不 利 益 を 強 いることに 合 理 性 正 当 性 があるかどうか 疑 問 である また 国 際 的 状 況 を 見 て も 市 民 的 及 び 政 治 的 権 利 に 関 する 国 際 規 約 26 条 が 出 生 又 は 他 の 地 位 等 のいかなる 理 由 によ る 差 別 に 対 しても 平 等 のかつ 効 果 的 な 保 護 をすべての 者 に 保 障 する としていること 児 童 の 権 利 に 関

115 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 107 する 条 約 2 条 が 児 童 に 対 し 出 生 又 は 他 の 地 位 にかかわらず いかなる 差 別 もなしにこの 条 約 に 定 める 権 利 を 尊 重 し 及 び 確 保 する (1 項 )と 規 定 していることも 指 摘 されている この 問 題 に 関 する 民 法 の 改 正 について 言 えば 1996 年 2 月 26 日 に 法 制 審 議 会 において 決 定 された 民 法 の 一 部 を 改 正 する 法 律 案 要 綱 において 嫡 出 でない 子 の 相 続 分 は 嫡 出 である 子 の 相 続 分 と 同 等 とするものとする とさ れている こうした 状 況 を 前 提 としながらも 最 高 裁 判 所 は 900 条 4 号 ただし 書 きは 合 憲 であるとの 判 断 を 維 持 しているが なお 流 動 的 な 面 もあり 現 在 最 高 裁 大 法 廷 で 審 議 されている 事 件 に 対 する 判 断 が 注 目 されるところである Ⅱ. 親 権 監 護 権 の 所 在 とそれにまつわる 諸 問 題 1. 子 に 対 する 虐 待 と 親 権 の 剥 奪 ないし 制 限 近 時 我 が 国 において 親 の 子 に 対 する 虐 待 のニュースが 新 聞 紙 上 を 賑 わせることが 多 くなった 虐 待 の 内 容 は 身 体 的 な 虐 待 養 育 の 放 棄 同 居 人 による 虐 待 の 放 置 心 理 的 虐 待 性 的 虐 待 等 で ある こうした 状 態 に 適 切 に 対 処 するために 2011 年 に 民 法 の 改 正 がなされた それまで 父 又 は 母 が 親 権 を 濫 用 した 場 合 に 家 庭 裁 判 所 が その 親 権 の 喪 失 を 宣 告 することができる (834 条 ) と 規 定 する のみで 虐 待 の 態 様 や 程 度 状 況 に 応 じたきめ 細 かい 対 応 ができなかったところ 改 正 法 は 834 条 に おいて 父 又 は 母 による 虐 待 又 は 悪 意 の 遺 棄 があるときその 他 父 又 は 母 による 親 権 の 行 使 が 著 しく 困 難 又 は 不 適 当 であることにより 子 の 利 益 を 著 しく 害 するときは 家 庭 裁 判 所 は その 父 又 は 母 について 親 権 喪 失 の 審 判 をすることができる ただし 2 年 以 内 にその 原 因 が 消 滅 する 見 込 みがあるときは この 限 りで ない と 規 定 し 次 いで 834 条 の2において 1 父 又 は 母 による 親 権 の 行 使 が 困 難 又 は 不 適 当 である ことにより 子 の 利 益 を 害 するときは 家 庭 裁 判 所 は その 父 又 は 母 について 親 権 停 止 の 審 判 をすること ができる 2 家 庭 裁 判 所 は 親 権 停 止 の 審 判 をするときは その 原 因 が 消 滅 するまでに 要 すると 見 込 ま れる 期 間 子 の 心 身 の 状 態 及 び 生 活 の 状 況 その 他 一 切 の 事 情 を 考 慮 して 2 年 を 超 えない 範 囲 内 で 親 権 を 停 止 する 期 間 を 定 める と 規 定 した このような 民 法 の 規 律 だけでは 児 童 虐 待 に 対 処 するには 不 十 分 であって それと 連 携 する 公 的 制 度 とし て 用 意 されているのが 児 童 福 祉 法 による 対 応 である 同 法 では 都 道 府 県 が 設 置 する 児 童 相 談 所 を 通 じての 子 の 保 護 の 仕 組 みを 用 意 している それによると 児 童 相 談 所 が 虐 待 の 事 実 を 把 握 した 場 合 所 長 は 知 事 への 報 告 子 や 保 護 者 の 指 導 子 の 在 宅 保 護 里 親 委 託 や 施 設 への 入 所 措 置 等 の

116 108 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 措 置 をとることができる また 子 を 一 時 的 に 保 護 することができる このような 仕 組 みのほかに そもそも 親 による 虐 待 が 行 われていることを 把 握 することが 容 易 ではないことから 2000 年 に 制 定 された 児 童 虐 待 の 防 止 に 関 する 法 律 は 児 童 虐 待 の 事 実 を 把 握 するためのさまざまの 仕 組 みを 用 意 している 2. 別 居 中 の 夫 婦 間 での 子 の 奪 い 合 い 民 法 上 親 権 は 父 母 の 婚 姻 中 は 父 母 が 共 同 して 行 う とされている しかし 夫 婦 が 不 仲 になっ て 一 方 が 子 を 連 れて 出 て 行 き 別 居 生 活 を 始 めた 場 合 他 方 から 子 の 引 渡 しを 求 め 相 手 がそれに 応 じない 場 合 無 理 矢 理 に 子 を 連 れ 戻 すといったケースがしばしばみられる こうした 婚 姻 中 ではあるが 別 居 した 夫 婦 間 での 子 の 奪 い 合 いに 対 して 法 はどのような 救 済 ないし 解 決 方 法 を 用 意 しているのだろう か 民 法 上 は この 問 題 に 対 処 する 直 接 の 規 定 は 存 しないが 共 同 親 権 行 使 における 協 力 扶 助 (752 条 )の 問 題 として 又 は 離 婚 後 の 子 の 監 護 に 関 する 家 庭 裁 判 所 の 処 分 (766 条 1 項 )に 準 ずるものと して 家 事 事 件 手 続 法 上 の 家 庭 裁 判 所 による 審 判 事 項 として 扱 い 審 判 前 の 保 全 処 分 を 活 用 するという 解 決 が 行 われうる この 手 続 きの 中 で 家 庭 裁 判 所 が 子 の 監 護 を 誰 に 委 ねるのが 適 当 かを 判 断 する ことになる しかしながら この 手 続 きによる 場 合 には 解 決 に 相 当 の 期 間 を 要 することから 人 身 保 護 法 という 立 法 の 沿 革 からは 予 定 されていなかった 夫 婦 間 での 子 の 奪 い 合 いという 場 面 で この 法 律 による 救 済 が 申 し 立 てられ 裁 判 所 もそれに 応 答 してきた 人 身 保 護 法 による 救 済 においては 親 権 の 所 在 等 は 関 係 しない 夫 婦 間 の 争 いで 問 題 となったのは 同 法 にいう 法 律 上 正 当 な 手 続 によらない 拘 束 の 違 法 性 であった まず 拘 束 について 判 例 は 意 思 能 力 のない 幼 児 を 監 護 することは 監 護 方 法 の 当 不 当 又 は 愛 情 に 基 づくかどうかとはかかわりなく 人 身 保 護 法 及 び 同 規 則 にいう 拘 束 と 解 すべきであるとし 次 いで 監 護 者 の 監 護 を 受 容 している11 歳 の 子 について 拘 束 性 を 認 めた 事 例 における 判 示 では 幼 児 に 意 思 能 力 がある 場 合 であっても 幼 児 が 自 由 意 思 に 基 づいて 監 護 者 の 下 にとどまっているとはいえない 特 段 の 事 情 があるときは その 監 護 は 拘 束 に 当 たるとした 拘 束 状 態 の 当 不 当 を 決 するについては 当 初 判 例 は 夫 婦 のどちらに 子 を 監 護 させるのが 子 の 幸 福 に 適 するかを 主 眼 として 定 めるべきものとしていた しかし その 後 拘 束 者 の 権 限 と 拘 束 の 違 法 性 についての 考 え 方 を 変 更 するに 至 った すなわち 最 高 裁 1993 年 10 月 19 日 判 決 ( 民 集 47 巻 8 号 5099 頁 )は 夫 婦 がその 間 の 子 である 幼 児 に 対 して 共 同 で 親 権 を 行 使 している 場 合 には 夫 婦 の 一 方 による 右 幼 児 に 対 する 監 護 は 親 権 に 基 づくものとして 特 段 の 事 情 がない 限 り 適 法 というべ きであるから 右 監 護 拘 束 が 人 身 保 護 規 則 4 条 にいう 顕 著 な 違 法 性 があるというためには 右 監 護 が 子 の 幸 福 に 反 することが 明 白 であることを 要 する として 単 に 3 4 歳 の 幼 児 にとっては 父 親 よりも 母 親

117 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 109 の 下 で 監 護 養 育 されるのが 適 切 であるということから 本 件 拘 束 に 顕 著 な 違 法 性 がある とした 原 審 の 判 断 は 不 当 であるとした さらに 1994 年 4 月 26 日 判 決 ( 民 集 48 巻 3 号 992 頁 )においては 夫 婦 のい ずれか 一 方 による 幼 児 に 対 する 監 護 が 例 外 的 に 違 法 になる 場 合 として 1 拘 束 者 に 対 し 幼 児 引 渡 しを 命 ずる 仮 処 分 又 は 審 判 が 出 され その 親 権 行 使 が 実 質 上 制 限 されているのに 拘 束 者 がその 仮 処 分 等 に 従 わない 場 合 2 幼 児 にとって 請 求 者 の 監 護 の 下 では 安 定 した 生 活 を 送 ることができるのに 拘 束 者 の 監 護 の 下 においては 著 しくその 健 康 が 損 なわれたり 満 足 な 義 務 教 育 を 受 けることができないなど 拘 束 者 の 幼 児 に 対 する 処 遇 が 親 権 行 使 という 観 点 から 見 ても これを 容 認 することができないような 例 外 的 な 場 合 が 挙 げられている 3. 離 婚 後 の 子 との 面 会 交 流 をめぐる 問 題 民 法 においては 成 年 に 達 しない 子 は 父 母 の 親 権 に 服 するものとされ 父 母 の 婚 姻 中 は 父 母 が 共 同 して 親 権 を 行 使 するものとされている(818 条 ) そして 父 母 が 協 議 上 の 離 婚 をするときは その 協 議 で その 一 方 を 親 権 者 と 定 めなければならず 協 議 が 調 わないときは 家 庭 裁 判 所 が 父 又 は 母 の 請 求 によって 協 議 に 代 わる 審 判 をすることで 親 権 者 を 定 める 裁 判 上 の 離 婚 の 場 合 には 裁 判 所 が 父 母 の 一 方 を 親 権 者 と 定 める(819 条 ) なお 2011 年 の 改 正 前 の 民 法 766 条 は 父 母 が 協 議 上 の 離 婚 をするときは 子 の 監 護 をすべき 者 その 他 監 護 について 必 要 な 事 項 は その 協 議 で 定 める 協 議 が 調 わ ないとき 又 は 協 議 をすることができないときは 家 庭 裁 判 所 が これを 定 める (1 項 )と 規 定 していた これらの 規 定 によれば 親 権 の 所 在 ( 親 権 者 )とは 別 に 監 護 者 を 定 めることができることになるが その 際 親 権 と 監 護 権 の 関 係 は 必 ずしも 明 らかではない しかしながら 実 際 の 運 用 においては 父 ( 夫 )を 親 権 者 とし 母 ( 妻 )を 監 護 者 として 子 は 母 ( 監 護 者 )の 下 で 養 育 し 養 育 費 は 父 ( 夫 ) が あるいは 父 ( 夫 )も 負 担 するように 定 められることが 多 い ことに 子 が 幼 児 である 間 は 母 ( 妻 ) を 親 権 者 ないしは 監 護 者 と 定 めることが 多 い 厚 生 労 働 省 の2009 年 の 離 婚 に 関 する 統 計 では 離 婚 後 母 親 が 親 権 を 得 る 割 合 が8 割 だとのことである 以 上 を 前 提 とした 上 で 次 に 生 ずる 問 題 は 親 権 や 監 護 権 を 有 しない 親 は 子 との 関 係 が 切 断 さ れ ただ 扶 養 ( 養 育 費 の 負 担 ) 義 務 のみ 負 わされるだけなのかが 問 題 となる 子 にとっては 父 母 が 離 婚 したとしても 父 は 父 であり 母 は 母 であるという 事 実 に 変 わりはない 父 又 は 母 の 側 でも 同 様 である そこで 2011 年 の 民 法 の 一 部 改 正 において 従 来 から 議 論 されてきた 離 婚 後 の 子 との 面 会 交 流 を 規 定 の 中 に 盛 り 込 むこととされ 上 記 の766 条 1 項 を 次 のように 変 更 した すなわち 父 母 が 協 議 上 の 離 婚 を するときは 子 の 監 護 をすべき 者 父 又 は 母 と 子 との 面 会 及 びその 他 の 交 流 子 の 監 護 に 要 する 費 用 の 分 担 その 他 の 子 の 監 護 について 必 要 な 事 項 は その 協 議 で 定 める この 場 合 においては 子 の 利 益 を

118 110 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 最 も 優 先 して 考 慮 しなければならない このようにして 民 法 上 も 明 文 の 規 定 によって 認 められた 面 会 交 流 権 は 日 常 的 に 子 の 養 育 にかかわるこ とのできない 親 が 部 分 的 に 子 の 養 育 にかかわることによって 親 子 関 係 を 維 持 することを 可 能 にする 最 後 の 砦 とも 言 えるものであるが 監 護 親 ( 親 権 者 監 護 者 )の 側 では 面 会 により 子 が 相 手 方 の 下 での 養 育 を 望 んだり また 相 手 方 により 子 にそのような 働 きかけがなされることで せっかくの 平 穏 無 事 な 養 育 環 境 が 乱 されることへの 懸 念 から 面 会 交 流 を 望 まないか 年 1 2 回 といった 僅 かな 交 流 しか 認 めない 事 例 が 見 られた しかしながら 面 会 交 流 権 が 親 子 の 交 流 を 通 して 子 の 成 長 発 達 を 支 援 する 権 利 であるとす れば 父 母 の 離 婚 後 も 子 の 状 況 に 応 じた 自 然 な 親 子 の 交 流 が 保 障 されるべきであり 父 母 の 双 方 がそ の 実 現 に 協 力 する 必 要 がある また 直 接 的 な 面 会 交 流 が 困 難 な 場 合 には 電 話 手 紙 電 子 メー ルなどによる 間 接 的 な 交 流 の 方 法 もある ただし 面 会 交 流 が 子 の 利 益 に 反 する 場 合 は 面 会 交 流 権 は 制 限 される 家 庭 裁 判 所 が 面 会 交 流 権 について 判 断 する 場 合 は その 具 体 的 な 判 断 基 準 として 子 の 側 の 事 情 と 面 会 交 流 を 求 める 親 側 の 事 情 が 考 慮 される 子 の 側 については 10 歳 前 後 になれば 子 の 意 思 が 尊 重 され 幼 ければ 親 に 対 する 拒 否 感 情 ( 恐 怖 感 嫌 悪 感 )が 考 慮 される 親 側 については 子 に 対 する 児 童 虐 待 の 事 実 面 会 交 流 の 意 図 の 不 当 性 ( 子 の 奪 取 の 可 能 性 監 護 親 との 復 縁 の 意 図 監 護 親 の 監 護 への 強 い 干 渉 の 意 図 )などが 考 慮 される 面 会 交 流 について 取 り 決 め( 協 議 調 停 審 判 ) 後 に その 履 行 をめぐって 紛 争 が 生 じる 場 合 があ る 取 り 決 め 後 に 事 情 の 変 更 が 生 じている 場 合 は 家 庭 裁 判 所 に 面 会 交 流 に 関 する 調 停 審 判 の 申 立 てを 行 うことができる 調 停 審 判 などで 定 められた 面 会 交 流 の 不 履 行 に 対 しては 家 庭 裁 判 所 による 履 行 勧 告 の 制 度 ( 家 事 事 件 手 続 法 289 条 )がある 強 制 執 行 の 可 能 性 については 間 接 強 制 を 認 めた 例 がある( 東 京 高 裁 2012 年 1 月 12 日 決 定 家 裁 月 報 64 巻 8 号 60 頁 ) 4. 子 の 引 渡 しの 強 制 方 法 先 に 2 別 居 中 の 夫 婦 間 での 子 の 奪 い 合 い において 速 やかに 子 の 引 渡 しを 求 める 法 的 手 段 とし て 人 身 保 護 法 上 の 救 済 によることは 例 外 的 な 場 合 以 外 には 認 められず 家 事 事 件 手 続 法 上 の 家 庭 裁 判 所 による 審 判 事 項 として 扱 い 審 判 前 の 保 全 処 分 を 活 用 する 解 決 が 本 則 であることを 観 た では 別 居 中 の 夫 婦 間 ( 共 同 親 権 者 間 )であれ 離 婚 後 の 一 方 から 他 方 に 対 する 子 の 引 渡 しの 請 求 であれ その 強 制 方 法 として 如 何 なる 態 様 のものが 用 意 されているのだろうか 以 下 においては この 問 題 について 述 べることとする

119 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 111 問 題 点 を 明 らかにするために 近 時 の 家 庭 裁 判 所 の 事 案 ( 和 歌 山 家 裁 2010 年 7 月 20 日 決 定 間 接 強 制 申 立 事 件 家 裁 月 報 63 巻 3 号 120 頁 )を 取 り 上 げることとする 事 案 の 内 容 は 次 のようなものである X ( 債 権 者 申 立 人 母 ) とY( 債 務 者 相 手 方 父 )は 1999 年 に 婚 姻 し 夫 婦 間 に 長 女 C(2000 年 生 まれ) と 二 女 D(2001 年 生 まれ)がいるところ 夫 婦 関 係 が 悪 化 し 2009 年 以 降 XとYは 別 居 状 態 にある 別 居 に 際 しXは 未 成 年 者 C 及 びDを 連 れて 実 家 に 身 を 寄 せたが 翌 日 深 夜 にYがXの 実 家 に 赴 いてCとDを 連 れ 帰 り 以 後 CとDはYのもとで 生 活 している 家 庭 裁 判 所 は XがYに 対 して 申 し 立 てた 子 の 引 渡 し 及 び 監 護 者 指 定 の 各 審 判 事 件 において 2010 年 C Dの 監 護 者 をXと 指 定 するとともに Yに 対 しC Dの 引 渡 しを 命 じる 審 判 ( 本 件 審 判 )をし Y はこれに 対 し 抗 告 を 申 し 立 てたが 大 阪 高 裁 はこれを 棄 却 し これに 対 する 特 別 抗 告 も 棄 却 された その 間 XのYに 対 する 申 立 てにより C Dを 仮 に 引 き 渡 すよう 命 じた 審 判 前 の 保 全 処 分 審 判 を 債 務 名 義 と する 引 渡 執 行 ( 直 接 強 制 )がY 方 において 実 施 されたが C Dが 執 行 官 に 対 し 強 い 拒 絶 の 意 思 を 示 したため 執 行 は 不 能 とされた 再 度 C Dの 通 学 する 小 学 校 先 路 上 で 引 渡 執 行 が 実 施 されたが C Dは 強 い 拒 絶 の 意 思 を 示 したため 執 行 不 能 とされた Xは 本 件 審 判 を 債 務 名 義 として 本 件 間 接 強 制 を 申 し 立 てた 裁 判 所 は 本 件 審 判 が 債 務 者 に 命 じている 義 務 は C Dの 引 渡 しが 円 滑 に 実 現 するように 努 めるべき 義 務 であり 本 件 審 判 に 基 づき 間 接 強 制 の 必 要 性 は 認 められるとして 次 のように 判 示 した 別 居 中 の 夫 婦 間 の 子 の 引 渡 しを 命 じた 審 判 が 債 務 者 に 命 じている 義 務 には 現 在 債 務 者 のもとにいる 子 が 債 権 者 のもとに 赴 くことを 拒 んでいる 場 合 は 少 なくとも 子 が 債 権 者 のもとに 赴 くための 心 理 的 な 障 害 ないし 抵 抗 感 を 除 くべく 子 の 上 記 意 思 が 形 成 される 原 因 となった 環 境 を 改 善 し 側 面 から 子 に 働 きかけるなどして 子 の 引 渡 しが 円 滑 に 実 現 するよ う 努 めるべき 義 務 が 含 まれると 解 されること 子 が 監 護 すべき 者 によって 監 護 されないという 不 安 定 な 状 態 が 長 く 続 くことは 子 の 福 祉 の 見 地 から 看 過 できないことなど 判 示 の 事 情 に 照 らすと 債 務 者 において 子 が 債 権 者 のもとに 赴 くことを 積 極 的 に 妨 害 する 行 為 をしていない 場 合 であっても 間 接 強 制 の 必 要 性 が 認 めら れ また 上 記 のような 内 容 の 義 務 を 間 接 強 制 することが 債 務 者 に 不 可 能 を 強 いるものともいい 難 いか ら 債 務 者 に 対 して 間 接 強 制 を 命 じるのが 相 当 である 本 決 定 は Yが 本 決 定 の 告 知 を 受 けた 日 から31 日 以 内 に 本 引 渡 債 務 を 履 行 しないときは YはXに 対 し 上 記 履 行 期 限 の 翌 日 からその 履 行 に 至 るまで 1 日 につき 未 成 年 者 1 人 当 たり 金 1 万 円 の 支 払 を 命 じ た これに 対 し Yは 抗 告 したが 抗 告 審 は 執 行 抗 告 を 棄 却 した 子 の 引 渡 執 行 において 留 意 すべきことは 実 体 法 規 範 により 具 体 的 に 確 定 された 請 求 権 ( 債 務 名 義 )を 実 行 することが 子 の 利 益 の 実 現 であること 併 せて 執 行 プロセスにおける 子 の 人 格 尊 重 の 要 請 に 応 えることであるが この 二 つを 両 立 させるための 方 策 を 確 立 することが 課 題 である 執 行 法 が 債 務 名 義 を 忠 実 に 実 現 できなければ 自 力 救 済 ( 子 の 奪 い 合 いの 連 鎖 )に 陥 ることになり 子 の 利 益 を 決

120 112 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 定 的 に 侵 害 する それゆえ 強 制 執 行 の 実 効 性 を 強 化 するためには 子 の 引 渡 執 行 の 事 件 類 型 に 対 応 した 直 接 強 制 間 接 強 制 の 具 体 的 要 件 について 類 型 化 する 必 要 が 学 説 において 指 摘 されている 特 に 子 の 年 齢 子 と 債 務 者 との 情 緒 的 関 係 性 ( 父 母 双 方 が 子 に 対 する 強 い 愛 情 を 有 する 場 合 な ど) 虐 待 親 権 濫 用 類 型 連 れ 去 り 奪 取 態 様 の 違 法 性 などの 類 型 に 対 応 した 執 行 方 法 の 具 体 化 が 不 可 欠 であるとして 子 のための 固 有 の 執 行 規 律 を 備 えるべきであるとの 指 摘 もなされている 5. ハ グ 条 約 の 承 認 及 びハ グ 条 約 関 連 法 の 成 立 ハーグ 条 約 とは その 正 式 名 称 は 国 際 的 な 子 の 奪 取 の 民 事 面 に 関 する 条 約 で 1980 年 オラ ンダのハーグ 国 際 私 法 会 議 で 採 択 され 83 年 に 発 効 した 国 際 結 婚 が 破 綻 し 一 方 の 親 が16 歳 未 満 の 子 どもを 配 偶 者 に 無 断 で 国 外 に 連 れ 去 った 場 合 加 盟 国 同 士 であれば 1 年 以 内 にもう 一 方 の 親 から 申 立 てがあれば 原 則 として 子 どもをいったん 元 の 国 に 戻 すことを 規 定 している その 後 監 護 権 ( 親 権 ) をどちらの 親 が 持 つかを 元 の 国 の 裁 判 などで 確 定 する この 条 約 には 欧 米 を 中 心 に89か 国 が 加 盟 し 主 要 8か 国 (G8)では 日 本 のみが 未 加 盟 であった 2011 年 の 厚 生 労 働 省 人 口 動 態 調 査 では 夫 婦 の 一 方 が 外 国 籍 で 日 本 で 婚 姻 離 婚 の 届 出 があった 件 数 は 1 年 間 に 結 婚 が2 万 5934 件 離 婚 が1 万 7832 件 であった このように 日 本 人 の 国 際 結 婚 が 増 加 する 中 で 米 国 では 別 れた 日 本 人 が 子 どもを 日 本 に 連 れ 去 る 事 例 が 約 100 件 にも 上 っており 外 交 問 題 にも 発 展 し 米 欧 から 日 本 に 早 期 加 盟 を 求 め る 声 が 高 まっていた 日 本 の 加 盟 が 遅 れたのは 外 国 人 の 夫 の 家 庭 内 暴 力 (DV)から 逃 れようと 同 意 なく 子 どもを 連 れ 帰 る 日 本 人 の 女 性 が 多 く こうした 日 本 人 の 人 権 を 守 れるかどうか 懸 念 する 声 があったか らである 国 会 審 議 においても 夫 などの 申 立 てに 対 し 例 外 的 に 認 められる 子 どもの 返 還 拒 否 の 条 件 をどう 規 定 するかが 焦 点 になった 条 約 は 子 の 心 身 に 害 を 及 ぼす 重 大 な 危 険 がある 場 合 とし ている 条 約 は 5 月 に 国 会 で 承 認 され 来 年 春 にも 加 盟 することになるとの 見 通 しである 次 に ハーグ 条 約 加 盟 後 の 国 内 手 続 きを 定 めた 関 連 法 は 6 月 12 日 参 議 院 本 会 議 で 可 決 成 立 した 関 連 法 は 子 どもを 日 本 に 連 れ 去 られた 加 盟 国 の 親 からの 返 還 申 立 てを 外 務 省 が 受 け 付 け 当 事 者 間 の 話 し 合 いで 解 決 しない 場 合 東 京 家 庭 裁 判 所 か 大 阪 家 庭 裁 判 所 において 返 還 の 可 否 を 判 断 することを 定 めている 関 連 法 では 子 どもの 心 身 に 害 悪 がある 場 合 は 返 還 を 拒 否 できるなどと 定 め 外 国 にいる 親 から 子 どもの 返 還 が 申 し 立 てられても 子 どもが 暴 力 を 受 ける 恐 れがあるなどの 場 合 は 返 還 の 拒 否 を 考 慮 することが 明 記 された また 戻 された 国 で 父 親 や 母 親 が 子 どもの 面 倒 を 見 ること が 難 しい 場 合 も 子 どもを 戻 さなくてもよい 例 外 に 当 たるとしており 法 務 省 では 具 体 例 として 1 親 がア ルコール 依 存 症 や 薬 物 中 毒 の 状 態 にある 2 帰 国 後 に 親 が 誘 拐 罪 などで 刑 事 訴 追 される 恐 れがある 3 帰 国 した 親 が 滞 在 資 格 を 得 る 事 ができない 恐 れがある などを 挙 げている

121 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 113 申 立 ての 相 手 方 ( 子 どもを 連 れ 帰 った 側 )が 家 庭 裁 判 所 の 返 還 命 令 に 応 じない 場 合 申 立 てに 基 づき 家 庭 裁 判 所 が 一 定 の 金 銭 支 払 いを 命 じて 返 還 を 促 すが それでも 従 わなければ 地 方 裁 判 所 の 執 行 官 が 強 制 的 に 子 どもを 引 き 離 さなければならなくなる これについて 関 連 法 は 子 が 親 と 一 緒 にいる 時 を 条 件 とした ただこれだけでは 不 十 分 との 懸 念 もあり 最 高 裁 判 所 は 1 親 が 子 を 抱 きしめている 場 合 は 強 引 に 引 き 離 さない 2 子 どもが 拒 絶 したら 無 理 やり 連 れて 行 かない 3 自 宅 以 外 の 場 所 での 執 行 は 避 ける などの 注 意 点 を 全 国 の 地 方 裁 判 所 に 通 知 する 予 定 だという(2013 年 6 月 13 日 の 新 聞 記 事 ) なお 裁 判 で 返 還 が 決 まっても 子 どもの 養 育 や 面 会 交 流 については 子 どもが 戻 った 国 でまた 裁 判 が 必 要 になる 子 どもの 負 担 を 減 らすためには 返 還 の 裁 判 になる 前 に 民 間 の 調 停 で 子 どもの 養 育 全 般 について 友 好 的 に 解 決 した 方 がいい との 専 門 家 の 指 摘 もある 条 約 では 加 盟 国 に 当 事 者 間 の 友 好 的 解 決 を 促 進 するよう 定 めており 国 内 関 連 法 でも 外 務 省 が 必 要 な 措 置 をとると 規 定 した 弁 護 士 などでつくる 日 本 仲 裁 人 協 会 ( 東 京 )のプロジェクトチームは 昨 年 国 際 家 事 調 停 を 試 験 的 に 実 施 した 東 京 弁 護 士 会 や 公 益 社 団 法 人 総 合 紛 争 解 決 センター( 大 阪 市 )では 調 停 人 の 確 保 な どの 準 備 を 進 めているとのことである そして 外 務 省 は 弁 護 士 会 などがつくる 紛 争 解 決 センターに 業 務 を 委 託 することを 検 討 している このような 外 務 省 と 関 係 機 関 との 連 携 の 強 化 は 子 どもや 親 の 支 援 をす るために 必 要 であり 急 務 であると 言 えよう 結 び 以 上 子 の 福 祉 の 観 点 から 現 代 の 家 族 法 具 体 的 には 親 と 子 の 関 係 において 生 じている 諸 問 題 を 取 り 上 げ 法 の 立 場 からどのようにして また どこまで 子 の 利 益 を 保 護 することができる かを 検 討 してきた これらの 問 題 は 法 的 規 律 以 前 に 人 間 の 生 命 や 家 族 の 在 り 方 に 関 する 各 人 の あ るいは 国 民 の 価 値 観 倫 理 観 に 深 く 関 わるものであり 法 的 規 律 のみによっては 対 処 しきれない 面 が 多 い ことを 認 めざるを 得 ない その 上 で 結 び として 次 の 点 を 確 認 したいと 考 える 1. 従 来 親 子 や 家 族 形 成 の 問 題 において ともすれば 大 人 の 幸 福 追 求 権 の 発 想 が 優 先 し 生 殖 補 助 医 療 の 問 題 においては それにより 出 生 する 子 どもの 立 場 (それを 代 弁 してくれる 者 はいな い) すなわち 子 の 幸 福 及 び 不 利 益 への 深 い 洞 察 に 欠 けていたと 言 わざるを 得 ない 2. 親 の 子 に 対 する 虐 待 問 題 においても 虐 待 する 親 の 側 にもそれなりの 不 幸 な 境 遇 があるにしても 最 大 の 被 害 者 は 子 どもである 学 校 教 育 の 中 で 大 人 になることはどういうことか 安 易 な 男 女

122 114 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 関 係 により 子 どもが 生 まれると どんな 事 態 が 待 ち 受 けているか 結 婚 するとはどういうことか( 夫 婦 間 において 及 び 子 どもに 対 する 関 係 においてどういう 問 題 が 起 こりうるのか)などにつき 真 摯 に 学 び 考 える 態 度 を 涵 養 すべきである 大 人 の 至 らなさ あるいは 身 勝 手 のゆえに 犠 牲 とな るのは 子 どもである これは 別 居 した 夫 婦 間 での 子 どもの 奪 い 合 い 面 会 交 流 の 問 題 子 の 引 渡 しの 強 制 執 行 の 問 題 など すべてにおいて 大 人 の 至 らなさのゆえに そのしわよせが 子 ど もにもたらされているのである 以 上 のようなことを 言 うと それはもはや 法 律 論 ではなく 道 徳 の 問 題 であり 各 人 の 人 生 観 世 界 観 に 委 ねるべきことだ と 一 蹴 されるかもしれない それにもかかわらず 報 告 者 は 子 の 福 祉 の 観 点 か ら 根 源 的 問 題 に 踏 み 込 まないではいられないのである

123 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 115 子 の 福 祉 から 観 た 日 本 家 族 法 の 諸 問 題 奥 田 昌 道 日 本 學 士 院 會 員 - 抄 錄 - 第 2 次 大 戦 前 の 日 本 家 族 法 は 家 のための 家 族 法 であり 親 子 法 は 親 のための 親 子 法 で あった 大 戦 後 の 新 憲 法 のもとで 制 定 された 家 族 法 ( 民 法 第 4 編 親 族 第 5 編 相 続 )は 個 人 の 尊 厳 と 両 性 の 本 質 的 平 等 の 理 念 に 基 づき 親 子 法 においては 子 のための 親 子 法 を 目 ざすも のであった しかしながら 子 の 福 祉 の 観 点 から 現 代 の 家 族 及 び 家 族 法 上 の 諸 問 題 を 眺 めるなら ば 解 決 されるべき 多 くの 問 題 が 存 在 する 本 報 告 では 以 下 のような 諸 問 題 を 検 討 する 近 時 の 生 殖 補 助 医 療 の 進 歩 は 子 を 持 ちたい 夫 婦 の 要 望 に 応 えることを 優 先 するあまり 遺 伝 上 の 父 又 は 母 と 法 律 上 の 父 又 は 母 とが 分 離 するという 事 態 を 生 み 出 すに 至 った 生 殖 補 助 医 療 を 規 律 する 立 法 はいまだになされず 様 々の 機 関 による 提 言 やガイドラインが 存 在 するだけであり 事 実 が 先 行 している 状 況 が 続 いている 最 近 漸 く これらの 補 助 医 療 により 生 まれてくる 子 の 利 益 子 の 福 祉 を 如 何 にして 保 護 し 実 現 すべきかが 課 題 とされるようになった 親 と 子 の 関 係 においては 大 家 族 が 少 なくなり 核 家 族 化 の 時 代 の 中 で 子 育 てにおいて 孤 立 状 態 にある 母 親 が 子 を 虐 待 するケースや 父 親 が 母 親 に 暴 力 を 振 るったり 子 を 虐 待 するなどの 問 題 が 深 刻 となり 親 権 法 が 改 正 され 従 来 の 親 権 喪 失 の 制 度 のほかに 親 権 停 止 の 制 度 を 設 けるととも に 併 せて 児 童 福 祉 法 による 対 応 という 公 的 制 度 を 用 意 して 子 の 保 護 を 図 っている 夫 婦 の 不 和 婚 姻 の 破 綻 が 子 にもたらす 不 利 益 も 深 刻 である 父 母 の 婚 姻 中 は 父 母 の 双 方 が 共 同 の 親 権 者 であるが 父 母 ( 夫 婦 )が 別 居 状 態 になると どちらか 一 方 の 親 のもとで 子 どもの 養 育 が 行 われるようになる そのような 状 況 の 下 で 手 元 に 子 どもを 有 しない 親 が 他 方 の 親 の 意 向 に 反 して 子 ど もを 連 れ 帰 る 事 態 が 生 ずると 他 方 の 親 からの 引 渡 請 求 が 家 庭 裁 判 所 に 持 ち 込 まれ 家 庭 裁 判 所 に よる 審 判 及 び 審 判 前 の 保 全 処 分 により 子 どもの 引 渡 しが 命 じられることになる 離 婚 後 であれば 親 権 者 のもとにいる 子 どもを 他 方 の 親 が 連 れ 去 った 場 合 にも 同 様 の 問 題 が 生 ずる これらの 場 合 の 深 刻 か つ 解 決 困 難 な 問 題 は 引 渡 しを 命 じられた 親 が 命 令 に 従 わない 場 合 の 強 制 執 行 の 可 否 及 びその 方 法 である その 際 最 も 重 視 されるべきは 子 の 福 祉 の 観 点 である 離 婚 後 の 夫 婦 間 の 問 題 として 子 の 福 祉 の 観 点 からも 重 要 な 制 度 は 子 との 面 会 交 流 である

124 116 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 これについても その 円 滑 な 実 現 の 方 策 や 面 会 交 流 に 応 じない 親 に 対 する 強 制 方 法 をめぐって 実 務 は 苦 心 している 最 後 に 今 年 5 月 に 国 会 で 承 認 された 国 際 的 な 子 の 奪 取 の 民 事 面 に 関 する 条 約 及 び6 月 12 日 に 参 議 院 本 会 議 で 可 決 され 成 立 した 関 連 法 について 述 べる この 条 約 は 国 際 結 婚 が 破 綻 し 一 方 の 親 が16 歳 未 満 の 子 どもを 配 偶 者 に 無 断 で 国 外 に 連 れ 去 った 場 合 に もう 一 方 の 親 が1 年 以 内 に 申 立 てをすれば 原 則 として 子 どもをいったん 元 の 国 に 戻 すことを 規 定 している この 条 約 加 盟 後 の 国 内 手 続 きを 定 めたものが 関 連 法 である

125 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러문제 오쿠다 마사미치( 奥 田 昌 道 ) 日 本 學 士 院 會 員 먼저 자녀 복지 관점에서 일본의 가족법을 볼 때 생각하지 않으면 안 될 문제의 하나는 자 녀의 출생과 관련된 부자 관계, 모자 관계의 규정이며, 또 하나는 친권 감호권의 소재와 그와 관련된 여러 문제이다. 전자에 대해서는 (1)생식 보조 의료에 의해 출생한 자녀의 복지 를 어떻게 지킬 것인가, (2)적출자와 비적출자에 관해 야기되는 여러 문제에 대한 대응 방안, 등을 다루고자 한다. 후자에 대해서는 (1)자녀에 대한 학대와 친권 박탈 내지 제한하는 제도, (2)별거 중 부부간의 자녀 쟁탈전, (3)이혼 후 자녀와의 면회 교류를 둘 러싼 문제, (4)자녀 인도의 강제적 방법, (5)헤이그 협약( 국제 아동 탈취 민간 부문에 관한 헤이그 협약 )및 국내 관련법, 등을 다루고자 한다. Ⅰ. 자녀 출생과 관련된 부자관계, 모자관계의 규정과 그에 수반 되는 여러 문제 1. 생식 보조 의료에 대한 (a)행위 규제 규칙, 및 (b)부자 관계 모자 관계의 규정 그리고 관련되는 여러 문제 생식 보조 의료에는 1AIH(Artificial Insemination by Husband 배우자간 인공수정),

126 118 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 2AID(Artificial Insemination by Donor 비배우자 간 인공수정), 3대리모(surrogate mother) 에 의한 회태와 출산의 방법, 즉 부부(의뢰자)의 남편의 정자를 대리모의 난자에 수정시 켜 대리모가 회태, 출산하는 유형, 4호스트 마더(host mother)의 자궁을 빌려( 借 り 腹 ) 출산을 도모하는 유형, 즉 남편의 정자와 아내의 난자를 체외 수정시켜 그 수정란을 호 스트 마더의 자궁에 이식하여 회태, 출산하는 방법, 등의 4가지 형태가 기본적으로 생각 될 수 있다. 이 밖에 5아내 이외의 여성의 난자와 남편의 정자를 체외수정 시켜 아내의 자궁으로 이식하거나, 또는 6호스트 마더의 자궁에 이식하여 출산을 도모하는 유형, 등 의 형태도 있을 수 있다. 이러한 여러 가지 형태에 대하여 (a) 어떤 조건 아래서 어디까지의 일이 법적으로 허 용이 되는가 하는 행위 규제 규칙 문제와 (b)행위 규제 규칙에 있어서 적법으로 실시 되어 출생한 자녀의 법률상의 아버지, 어머니는 누구인가, 유전 상의 아버지, 또는 어머 니와 자녀의 관계를 어떻게 취급할 것인가, 등의 친자 법제 규칙 을 여하히 구축할 것인 가의 문제, 및 (c)행위 규제 룰에 반하여 실시된 생식 보조 의료에 의해 출생한 자녀와 아버지 또는 어머니와의 관계를 법적으로 여하히 취급할 것인가 하는 문제가 발생한다. 이러한 문제에 관하여 법률에 의한 규제는 없으며 행위 규제 규칙이라는 관점에 있어 서는 학회가 공표해 온 가이드라인 등이 전문가 집단의 자주적인 규제로서 기능해왔다. 그리고 구 후생성의 후생 과학 심의회( 厚 生 省 厚 生 科 学 審 議 会 )의 전문 위원회에 의한 정자, 난자, 배아의 제공 등에 의한 생식보조의료에 대한 보고서 (2000년 12월), 후생노 동성의 생식보조의료부회에 의한 정자, 난자, 배아의 제곧 등에 의한 생식보조의료 제도 정비에 관한 보고서 (2003년 4월)는 행위 규제 규칙으로서 (a)aid를, 불임증으로 인하여 자녀를 가질 수 없는 법률상의 부부에 한정한다, (b)대리 회태의 금지, (c)정자, 난, 배아 의 제공에 관한 금전 수수의 금지 등을 제안하고 있으며 동시에 이에 대응한 친자관계의 확정 규칙을 법률에 규정할 것을 제안하고 있다. 법제 심의회 생식보조의료 관련 친자 법제 부회에 의한 정자, 난자, 배아의 제공 등에 의한 생식보조의료에 의해 출생한 자녀 의 친자 관계에 관한 민법의 특례에 관한 요강 중간 시안 (2003년 7월)에 있어서는 (a) 여성이 자기 이외의 여성의 난자(그 난자로부터 유래되는 배아를 포함)를 활용한 생식 보조의료에 의해 자녀를 회태하고 출산했을 때는 출산한 여성을 자녀의 어머니로 한다, (b)아내가 남편의 동의를 얻어 남편 이외의 남성의 정자(그 정자로부터 유래되는 배아를 포함. 이하 같음)를 활용한 생식보조의료에 의해 자녀를 회태했을 때는 그 남편을 아버 지로 한다, (c)생식보조의료를 위해 제3자가 제공하는 정자가 사용된 경우의 정자 제공

127 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 119 자에 의한 인지, 정자 제공자에 대한 인지 소송을 제기할 수 없을 것, 등을 건의하고 있 다. 일본학술회의는 2008년 4월에 대외보고 대리 회태를 중심으로 하는 생식보조의료의 과제 사회적 합의를 위하여 를 공표하고 (a)대리 회태의 금지, (b)대리 회태자를 어머니 로 할 것, 등을 제안하고 있다. 부자관계, 모자관계의 결정 방법과 관련한 현재의 법의 상황은 다음과 같다. 부자관계에 대해서 민법 772조는 다음과 같은 규정을 두고 있다. (1) 아내가 혼인 중에 회태한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다(1항). (2) 혼인 성립 날로부터 200일을 경과한 후 또는 혼인의 해소 혹은 취소 날로부터 300일 이내에 태어난 자녀는 혼인 중에 회태한 것으로 추정한다(2항). 이 규정과의 관계에 있어서는 1의 AIH에 관해서는 남편 생존 중에 실시된 경우에는 특단의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 남편의 사후에 남편의 동결 정자를 이용하여 수정이 이뤄졌을 경우, 남편과 출 생한 자녀 사이에 부자관계를 인정할 수 있는가에 대하여 최고재판소 2006년 9월 4일 판 결[최고재판소 민사 판례집(이하, 민집 이라 한다) 60권 7호 2,563쪽]은 현행 법제는 사 후 회태자와 사망한 아버지 간의 친자관계를 상정하지 않고 있다는 것은 분명하다고 하 면서, 친권, 부양 상속, 대습상속( 代 襲 相 續 )의 어느 것에 있어서도 문제가 될 수 없는 것 이기 때문에 양자( 兩 者 ) 간의 법률상의 친자 관계 형성에 관한 문제는, 근본적으로는 사 망한 자의 보존 정자를 사용하는 인공 생식에 관한 생명 윤리, 태어날 자녀의 복지, 친자 관계와 친족 관계를 형성하게 될 관계자의 의식, 나아가서는 이러한 것에 관한 사회 일 반적인 사고방식, 등 다각적인 관점에서 검토를 한 후, 친자 관계를 인정할 것인지, 인정 할 경우의 요건과 효과를 정하는 입법에 의해 해결되어야 할 문제라고 말하지 않으면 안 되며 그러한 입법이 없는 이상 사후 회태자와 사망한 아버지 간에 법률상의 친자 관계의 형성을 인정할 수 없다고 말해야 할 것이다 는 판례를 제시했다. 이를 받아, 일본변호사 연합회( 日 弁 連 )에 의한 생식의료 기술의 이용에 대한 법적 규제에 관한 제안 (2000년 3 월)에 이어지는 보충 제언(2007년 1월)에서는 사망한 배우자의 정자 또는 난자는 이를 사용해서는 안 된다 고 했으며 동시에 동결 보존된 정자, 난자, 배아의 예탁자 또는 제공 자가 사망했을 때는 그 의사를 불문하고 이를 폐기하도록 제안하고 있다.

128 120 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 다음으로 상기 2인 AID의 경우, 유전학 상의 아버지는 제3자인 정자 제공자이다. 의 뢰자 부부 중 남편은 태어난 자녀와 유전적 관계를 갖고 있지 않다. 그러나 민법상으로 는 남편의 자녀라는 추정의 결과로서 남편의 자녀로서 다루어진다. 그리고 남편이 AID 에 동의한 상황이기 때문에 남편이 출생자와의 부자 관계를 부정하는 사태는 발생하지 않을 것으로 생각된다. 그러나 남편이 적출 부인 소송에 의해 부자 관계의 부존재를 주 장할 수 있는가에 대해서는 이를 허용하지 않는다는 것이 일반적 견해이다. AID에 있어서의 법률상의 부자 관계는 이상과 같은데 그것으로 문제가 해결되는 것은 아니다. 자녀 복지 의 관점에서 생각했을 때 간과할 수 없는 중요한 문제가 남아 있다. 그것은 AIH를 제외한 모든 생식보조의료에 공통되는 것인데 생식보조의료의 주안점은 항상 어떠한 이유로 인하여 자기 자식을 가질 수 없는 부부 혹은 여성의 자식을 갖고 싶다 는 절실한 소망에 오로지 부응하는 것에 있으며 그와 같은 생식보조의료에 의해 탄 생되는 아이의 행복, 자녀 입장에 대한 배려는 거의 무시되어 왔다는 점이다. 일본에서는 1948년에 게이오( 慶 應 義 塾 )대학 병원에서 처음으로 AID에 의한 인공생식이 실시되었다. 당시 정자 제공자(도너)는 여러 명이었으며 그들의 이름 등은 일체 비밀로 부치는 것이 당연한 전제였다. 그 후에도 마찬가지다. 이러한 방법에 의해 출생한 아이는 만 명이 넘 는다고 하는데 사춘기 혹은 성인이 된 후에 어떠한 기회에 자기가 이러한 방법에 의해 출생한 것을 알게 되면 아이의 정신적 타격이 막대하다는 사실이 보고되고 있다. 그러므 로 현재는 출자를 알 권리 를 어떻게 보장할 것인가가 생식보조의료 전반에 걸쳐서 중요 한 문제로 거론하기에 이르렀다. 다음으로 상기 3대리모(surrogate mother)에 의한 회태( 懐 胎 )와 출산 방법에 의한 경 우, 즉 아내가 어떠한 이유로 인하여 회태, 출산할 수 없으므로 남편의 정자를 사용하여 대리모의 난자에 수정시켜 대리모가 회태, 출산하는 경우, 유전학적인 관점에서도 회태와 분만이라는 관점에서도 대리모가 어머니가 된다. 이 경우 유전학 상의 아버지는 의뢰자 부부의 남편이지만 법률상의 아버지는 의뢰자 부부의 남편이라고 말할 수 있는 것인가. 일본에서는 이와 같은 대리 회태자는 각종 제언에 있어서 금지되어 있기 때문에 법률적 으로도 공백 부분이다. 만약 대리 회태자가 혼인 중이라고 한다면 민법 772조의 추정 규 정에 의하여 대리모의 남편이 아버지라는 취급이 될 것이다. 상기 4의 호스트 마더(host mother)의 자궁을 빌려서 출산을 도모하는 유형, 즉 남편

129 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 121 의 정자와 아내의 난자를 체외 수정시켜서 그 수정란을 호스트 마더의 자궁에 이식하여 회태, 출산하는 유형(자궁을 빌린다는 뜻 借 り 腹 )에 있어서는 유전학 상의 아버지와 어 머니는 의뢰자인 부부라는 이야기가 된다. 법률적으로는 이것을 어떻게 취급해야 할 것 인가. 이러한 호스트 마더형의 대리 회태인 경우의 친자 관계가 문제가 된 것이 최고재 판소 2007년 3월 23일 결정(민집 61권 2호 619쪽)의 사건이었다. 사안은 다음과 같다. 일본인 부부인 X1과 X2는 X1의 정자와 자궁 적출 수술을 받은 X2의 난자를 사용한 수정란을 미국 네바다주에 사는 여성A에게 이식하고 동시에 A와 그의 남편 B와의 사이에서, (a)a는 X들로부터 제공된 수정란을 자기 자궁 안에 받아들 여 출산 때까지 아이를 임신할 것, (b)출생한 아이에 대해서는 X들이 법률상의 부모이며 A,B는 아이에 관하여 어떠한 권리 또는 책임도 갖지 않는다는 것 등을 내용으로 하는 유상의 대리 출산 계약을 체결했다. A가 본 건 자녀들을 출산한 후, X들의 청구에 의해 네바다주 법원은 X들이 본 건 자녀의 혈연 상 및 법률상의 진정한 부모임을 확인하는 등의 판단을 하여 네바다주는 본 건 자녀들에 대해 X1을 아버지, X2를 어머니로 기재한 출생증명서를 발행했다. X들은 귀국 후 본 건 자녀들에 대하여 X들을 부모로 한 적출자 로서의 출생 신고를 제출했던 바 X2에 의한 분만의 사실이 없으며 X들과 본 건 자녀들 간에 적출 친자 관계는 인정할 수 없다고 하여 출생 신고가 수리되지 않았다. 이에 대하 여 X들은 Y(호적 사무 관장자인 구청장)에 대하여 출생 신고의 수리를 명하도록 청구하 였다. 청구를 받은 도교 가정재판소( 東 京 家 裁 )는 일본 민법 해석 상, 자녀를 출산한 사람이 어머니가 된다고 하면서 청구를 각하했다( 原 原 決 定 ) 이에 대하여 항고를 받은 원심, 도 쿄 고등재판소( 東 京 高 裁 )는 출산한 여성이 어머니가 된다고 하면서도 네바다주 법원의 재판 효력을 승인할 것인가 말 것인가에 대하여 본 건의 여러 사정을 고려한다면 본 건 자녀들이 X들에 의해 양육되는 것이 가장 자녀들의 복지에 적합하다고 하여 Y에 본 건 출생 신고를 수리하도록 명하였다( 原 決 定 ). 이에 대한 Y의 허가 항고 신청에 대하여 최 고 재판소는 다음과 같이 판시하여 X들의 상기 항고를 기각하는 취지의 결정을 내렸다. 판결 요지1 민법이 실친자 관계를 인정하지 않은 자와의 사이에 그것의 성립을 인정 하는 내용의 외국 재판소의 재판은, 일본의 법질서의 기본 원칙 내지는 기본 이념과 상 충되는 것이며 민소법( 民 訴 法 ) 118조 3호에서 말하는 공공질서에 반한다. 판결 요지2 현행 민법의 해석으로서는 출생한 아이를 회태하여 출산한 여성을 그의 어머니로 해석하지 않을 수 없으며 그 아이를 회태, 출산하지 않은 여성과의 사이에는 그 여성이 난자를 제공한 경우라 할지라도 모자 관계의 성립을 인정할 수는 없다.

130 122 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 자녀 복지 관점에서 주목되는 것은 이러한 결정 중에서 출산과 동시에 출생한 아이와, 아이를 출산한 여성과의 사이에 모자 관계를 신속하게 일의적으로 확정시키는 것이 아이 의 복지에 부합한다 고 하고 있는 점이다. 다만 여기에서 자녀 복지 라고 함은 제도 설계 차원의 자녀 복지이며 일반적인 자녀의 복지이다. 이에 비해 원결정은 개별적이고 구체 적인 사정에 따라 공서양속( 公 序 良 俗 )이라는 판단을 해야 한다면서 본 건 자녀들이 X들 에 의해 양육되는 것이 가장 그의 복지에 부합한다는 판단을 제시하였다. 말하자면 여기 에서의 자녀 복지 는 본 건 자녀들의 복지 의 문제로 파악되었던 것이다. 그런데 최고 재판소의 결정에 따라 출생한 아이들의 어머니는 대리 회태자 A가 되면 의뢰자 부부 X들과 출생한 아이들과의 사이에 어떠한 관계가 인정되는가, 어떠한 관계를 형성할 수 있는가가 문제가 된다. 앞서 서술한 학술회의의 보고서는 대리 회태를 원칙적 으로 금지할 것, 영리 목적의 대리 회태를 처벌의 대상으로 삼을 것, 대리 회태자를 어머 니로 할 것을 제안하고 동시에 의뢰자와 출생한 자녀에 대해서는 양자 결연, 또는 특별 양자 결연으로써 친자 관계를 정립할 것을 제안한다. 그리고 최고 재판소 결정 사례에서 는 그 후 X들과 자녀들 간에 특별 양자 결여 관계가 허용되었다고 한다. 난자 제공 지원의 NPO에 대하여 신문 보도에 의하면 불임치료 클리닉의 의사가, 금년 1월 14일, 성 염색체의 이상 등이 원인으로 이해 자신의 난자로 임신할 수 없는 여성을 대상으로 제3자의 난자 제공을 중 개하는 난자 제공 등록 지원 단체(OD-NET) (고베시 神 戸 市 )를 설립했다고 발표했다. 동 단체는 비영리법인(NPO)으로 신청했으며 1월 이후에 이미 자녀가 있는 35세 미만을 대 상으로 난자의 무상 제공자를 모집하였더니 42명이 신청했으며 혈액 검사 등을 거쳐 9명 이 제공자로 등록되었다. 제공받을 수 있는 사람은, 터너 증후군(여성의 성 염색체가 한 개 적거나 결여 되어 있으므로 낮은 신장 등의 증상이 나타난다. 1000명에서 2000명에 한 명 꼴로 발생한다.) 등의 질병으로 난자가 없으며, 의사가 임신에 견딜 수 있다고 판 단한 40세 미만의 여성으로, 1월 현재 이미 20명의 환자가 등록했다. 동 단체는 5월 13 일, 대기 환자 13명 중, 연령과 불임 치료 이력 등을 기준으로 선정한 3명에게 난자를 제 공하기로 결정했다고 발표했다. 제공자는 모두 출생한 아이가 15세가 된 시점에서 본인 이 희망하면 제공자의 주소, 성명 등이 공개된다 는 조건을 승낙했다. 치료는 불임치료 클리닉 단체 JISART(일본 생식보조의료 표준화 기관) 에 가맹한 일본 내 3 시설에서 실시된다. 각 시설의 윤리 위원회의 심의를 거쳐 빠르면 연내에도 제공자의 난자 채취와 체외 수정에 들어갈 전망이라고 한다.

131 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 123 보도 기관이 이 사실을 크게 보도한 것은 중개 단체가 제3자의 난자를 알선하는 것이 처음이라는 사실 때문이다. 일본에서 실시된 난자 제공에 의한 체외 수정은 나가노현( 長 野 県 )의 의사가 1998년에 처음으로 실시하여 현재까지 가족이나 친구로부터 난자 제공을 받은 체외 수정에 의해 80명 이상의 아이가 탄생했다. 해외에 건너가 난자 제공을 받아 출산하는 부부도 증가하고 있다고 한다. 법적 규제가 없는 상태에서 이러한 상황이 계속 된다면 태어나는 자녀들에게는 출산한 낳아 준 어머니 와 난자 제공자인 유전학상의 어 머니 라는 2명의 어머니가 생길 뿐만 아니라, 아이가 출자를 아는 권리 를 어떻게 보장하 는가라고 하는 중요한 과제가 있다. 앞에서 나온 OD-NET 는 아이가 15세가 된 시점에 서 본인이 희망하면 제공자의 주소와 이름을 공개한다 는 것을 제공자가 승낙하는 것이 조건이 되고 있는데 아이가 난자 제공자의 사실을 모르면 희망할 수도 없는 셈이며 자녀 에게 어떻게 말 할 것인가도 과제라고 하지 않을 수 없다. 2. 적출자와 비적출자의 법정 상속분의 차이에 대하여 민법 900조 4호의 단서는 적출이 아닌 자녀의 상속분은 적출인 자녀의 상속분의 2분 의 1 로 한다는 것을 규정하고 있다. 제2차 대전 후의 일본 가족법의 전면 개정 당시의 논의에 있어서는 비적출자에 대해서도 자녀의 이익이라는 관점에서 상속분은 인정하되 적출자와 비적출자 간에 차등을 둠으로써 정당한 혼인을 존중하고 있다는 것을 제시하여 이에 의해 혼인(법률혼)을 장려한다고 설명되어 졌다. 그 후 이 규정을 둘러싸고 이와 같은 상속분의 구별은 헌법의 법아래 평등 하다는 규정을 위반하는 것이며 위헌이라고 하는 학설 및 고등 재판소 차원의 판단이 제시되어 왔다. 혼인(법률혼)을 존중하고 이를 장려하는 것과 혼인 이외에서 태어난 자녀의 상속분을 불리하게 다루는 것과는 반드시 결부되는 것이 아니며, 부모가 혼인 외의 관계를 선택한 것, 혹은 자녀가 혼인 외의 관계 에서 태어났다는, 그것 자체에 대해서는 아무런 책임이 없는 자녀에게 불이익을 강요하 는 것에 대해 합리성과 정당성이 있는지 과연 의문이다. 또한 국제적 상황을 보더라도 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제 규약 의 26조가 출생 또는 타의 지위 등의 어떠한 이유에 의한 차별에 대해서도 평등하면서 효과적인 보호를 모든 사람에게 보장한다 고 하고 있다는 것, 아동의 권리에 관한 협약 2조가 아동에 대하여 출생 또는 타의 지위를 막론하고 어떠한 차별도 없이 이 조약에 정해진 권리를 존중하며 및 확보한다(1항) 고 규정하고 있다는 것도 지적되고 있다. 이러한 문제에 관한 민법 개정에 대해 언급한다면 1996년 2월 26일에 법제 심의회에서 결정된 민법의 일부를 개정하는 법률안 요강 에 적

132 124 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 출이 아닌 자녀의 상속분은 적출인 자녀의 상속분과 동등한 것으로 한다. 고 되어 있다. 이러한 상황을 전제로 하면서도 최고 재판소는 900조 4호의 단서는 합헌이라는 판단을 유지하고 있는데 아직은 유동적인 면도 있으며 현재 최고 재판소의 대법정에서 심의되고 있는 사건에 대한 판단이 주목되는 바이다. Ⅱ. 친권 감호권의 소재와 그와 관련되는 여러 문제 1. 자녀에 대한 학대와 친권의 박탈 내지 제한 최근 일본에서 부모가 자식을 학대한 뉴스가 신문지상을 떠들썩하게 장식하는 일이 많 아졌다. 학대의 내용은 신체적 학대, 양육의 포기, 동거인에 의한 학대의 방치, 심리적 학 대, 성적 학대 등이다. 이러한 상태에 적절하게 대처하기 위해 2011년에 민법이 개정되었 다. 그 전까지는 부 또는 모가 친권을 남용 한 경우에 가정 재판소가 그 친권의 상실을 선고할 수가 있다(834조) 고 규정할 뿐이었으며, 학대의 양태와 정도, 상황에 맞춰 세부 적으로 대응을 할 수가 없었다. 개정법에서는 834조에서 부 또는 모에 의한 학대 또는 악의의 유기( 遺 棄 )가 있을 때 그 밖에 부 또는 모에 의한 친권 행사가 현저하게 어렵거 나 또는 부적당함으로 인해 자녀의 이익을 현저하게 해칠 때는 가정 재판소는, 그 부 또는 모에 대해 친권 상실의 심판을 할 수가 있다. 단, 2년 이내에 그 원인이 소멸할 가 망이 있을 때에는 이에 해당하지 않는다. 고 규정하였으며 이어서 834조의 2에 있어서 1부 또는 모에 의한 친권의 행사가 어렵거나 부적당함으로 인해 자녀의 이익을 해할 때는, 가정 재판소는, 그 부 또는 모에 대하여 친권 정지의 심판을 할 수가 있다. 2가 정 재판소는 친권 정지의 심판을 할 때는 그 원인이 소멸될 때까지 소요된다고 전망되는 기간, 자녀의 심신의 상태 및 생활의 상황, 기타 일체 사정을 고려하여 2년을 넘지 않는 범위에서 친권을 정지하는 기간을 정한다. 고 규정했다. 이와 같은 민법의 규율만으로는 아동 학대에 대처하기엔 불충분하며 이것과 연계되는 공적 제도로서 마련되어 있는 것이 아동 복지법에 의한 대응이다. 동 법에서는 자치단체 인 도도부현( 都 道 府 県 )이 설치한 아동 상담소를 통하여 자녀를 보호하는 제도를 준비하 고 있다. 이에 의하면 아동 상담소가 학대 사실을 파악한 경우, 소장은, 도지사에 대한 보고, 자녀와 보호자에 대한 지도, 자녀의 재택 보호, 수양부모( 里 親 )에게 위탁하거나 시

133 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 125 설에 입소시키는 조치 등의 조치를 취할 수가 있다. 그리고 자녀를 일시적으로 보호할 수가 있다. 이와 같은 제도 외에 애초에 부모가 학대하고 있다는 것을 파악하기가 용이 하지 않기 때문에 2000년에 제정된 아동 학대의 방지에 관한 법률 은 아동 학대의 사실 을 파악하기 위한 여러 가지 방안을 마련하고 있다. 2. 별거 중의 부부 간의 아이 쟁탈전 민법 상 친권은 부모의 혼인 중에는 부모가 공동으로 행하는 것으로 되어 있다. 그러 나 부부 간에 불화가 발생하여 한 쪽이 자녀를 데리고 집을 나가 별거 생활을 시작한 경 우, 다른 쪽은 자녀를 인도하도록 요구하고 상대방이 그것에 응하지 않은 경우, 억지로 자녀를 다시 데려 오는 경우를 종종 볼 수 있다. 이렇게 혼인 중이기는 하나 별거한 부 부 간에 서로 자녀를 데려가겠다고 다툴 때, 법은 어떠한 구제책 내지는 해결 방법을 준 비하고 있는 것인가. 민법상으로는 이 문제에 대해 직접적으로 규정하고 있지는 않으나 공동 친권 행사에 있어서의 협력 부조(752조)의 문제로서, 또는 이혼 후의 자녀의 감호 에 관한 가정 재판소의 처분(766조 1항)에 준하는 것으로서 가사 사건 수속법 상의 가정 재판소에 의한 심판 사항으로서 취급하고 심판 전의 보전 처분을 활용하는 해결이 있을 수 있다. 이 수속 가운데 가정 재판소가 자녀의 감호를 누구에게 맡기는 것이 적당한가 를 판단하게 된다. 그러나 이 수속에 의하는 경우에는 해결에 상당한 기간이 소요되므로 인신 보호법이라 는 입법의 연혁에 있어서는 예정되지 않았던 부부 간의 자녀 쟁탈전을 전개하는 장면에 서 이 법률에 의한 구제가 신청되어 재판소도 그에 응답해 왔다. 인신 보호법에 의한 구제에 있어서는 친권의 소재 등은 관계되지 않는다. 부부 간의 다툼에 있어서 문제가 된 것은 사법에서 말하고 있는 법률상 정당한 수속에 의하지 않 는 구속의 위법성이었다. 우선 구속 에 대하여 판례는 의사 능력이 없는 유아를 감호하 는 것은 감호 방법의 당위성, 부당성, 또는 애정에 입각한 것인가의 여부와는 상관없이 인신 보호법 및 동 규칙에서 말하는 구속 으로 해석해야 한다고 했으며, 이어서 감호자 의 감호를 받아들이고 있는 11세 아이에 대하여 구속성을 인정한 사례의 판시에서는 유 아에게 의사 능력이 있는 경우라 할지라도 유아가 자유의사에 따라 감호자 아래 머무르 고 있다고는 할 수 없는 특단의 사정이 있을 경우에는 그 감호는 구속 에 해당한다고 했 다. 구속 상태의 당위성, 부당성을 결정하는 데 있어서는 당초 판례는 부부 어느 쪽으로 하여금 아이를 감호하게 하는 것이 자녀의 행복에 적절한가를 주안점으로 정해야만 한다

134 126 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 고 했었다. 그러나 그 후 구속자의 권한과 구속의 위법성에 대한 개념을 변경하기에 이 르렀다. 즉, 최고 재판소 1993년 10월 19일 판결(민집 47권 8호 5,009쪽)은 부부가 둘 사 이의 자녀인 유아에 대하여 공동으로 친권을 행사하고 있는 경우에는 부부 중 어느 일방 에 의한 유아에 대한 감호는 친권에 입각한 것으로서 특단의 사정이 없는 한 적법이라고 해야 하므로 우 감호 구속이 인신 보호 규칙 4조에서 말하는 현저한 위법성이 있기 위 해서는 우 감호가 아이의 행복에 반하는 것이 명백할 것을 요한다 고 하여 단순히 3, 4 세 유아에 있어서 부친보다도 모친 아래에서 감호 양육되는 것이 적절하다는 것이므로 본 건 구속에 현저한 위법성이 있다 고 했던 원심의 판단은 부당하다고 했다. 더욱이 1994년 4월 26일 판결(민집 48권 3호 992쪽)에 있어서는 부부의 어느 한쪽에 의한 유아 에 대한 감호가 예외적으로 위법이 되는 경우로서 1구속자에 대하여 유아 인도를 명하 는 가처분 또는 심판이 내려져 그 친권 행사가 실질적으로 제한되어 있음에도 구속자가 그 가처분 등에 따르지 않은 경우, 2유아에게 있어 청구자의 감호 아래에서는 안정된 생활을 보낼 수 있는데 구속자의 감호 아래에서는 현저하게 그 건강을 해치거나, 만족할 만한 의무 교육을 받을 수 없는 등, 구속자의 유아에 대한 처우가 친권 행사라는 관점에 서 보아도 이를 용인할 수 없는 예외적인 경우를 들고 있다. 3. 이혼 후의 자녀와의 면회 교류를 둘러싼 문제 민법에 있어서는 성년에 달하지 않은 자녀는 부모의 친권에 복종하는 것으로 되어 있 으며 부모의 혼인 중에는 부모가 공동으로 친권을 행사하는 것으로 되어 있다(818조). 그리고 부모가 협의 상 이혼을 할 때는 그 협의로 어느 한쪽을 친권자로 정하지 않으면 안 되며 협의가 성립이 안 될 때에는 가정재판소가 부 또는 모의 청구에 의해 협의를 대 신하는 심판을 함으로써 친권자를 정한다(819조). 한편, 2011년의 개정 전의 민법 766조 는 부모가 협의 상 이혼을 할 때는 자녀의 감호를 해야 할 자 또는 기타 감호에 대하여 필요한 사항은 그 협의에서 정한다. 협의가 성립되지 않을 때, 또는 협의를 할 수 없을 때는 가정재판소가 이를 정한다(1항) 고 규정하고 있었다. 이러한 규정에 의하면 친권의 소재(친권자)와는 별도로 감호자를 정할 수가 있다는 것이 되는데 이 경우 친권과 감호권의 관계는 반드시 분명한 것은 아니다. 그러나 실제 운용에 있어서는 부(남편)를 친권자로 하며 모(아내)를 감호자로 하여 자녀는 모(감호 자) 아래에서 양육하여 양육비는 부(남편)가, 또는 부(남편)도 부담하도록 정해지는 경 우가 많다. 특히 자녀가 유아인 동안은 모(아내)를 친권자 내지는 감호자로 정하는 경우

135 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 127 가 많다. 후생노동성의 2009년의 이혼에 관한 통계 에서는 이혼 후 모친이 친권을 얻는 비율이 8할이라고 한다. 이상을 전제로 하여 다음으로 야기되는 문제는 친권이나 감호권을 갖지 아니한 부모는 자녀와의 관계가 절단되어 단순히 부양(양육비의 부담)의 의무만 지게 될 뿐인가가 문제 가 된다. 자녀에게 있어서는 부모가 이혼했다고 해도 아버지는 아버지이며 어머니는 어머 니라는 사실에는 변함이 없다. 부 또는 모의 입장에서도 마찬가지이다. 그러므로 2011년의 민법의 일부 개정에 있어서 종래부터 논의되어 온 이혼 후의 자녀와의 면회 교류 내용을 규정 안에 포함하도록 했으며 상기 766조 1항을 다음과 같이 변경했다. 즉, 부모가 협의 상 이혼을 할 때는 자녀를 감호해야할 자, 부 또는 모와 자녀와의 면회 및 기타 교류, 자 녀의 감호에 소요되는 비용의 분담 그 밖의 자녀 감호에 대해 필요한 사항은 그 협의로 정한다. 이 경우에 있어서는 자녀의 이익을 최우선하여 고려하지 않으면 안 된다. 이렇듯이 민법상에 있어서도 명문화된 규정에 의해 인정된 면회 교류권은 일상적으로 자녀의 양육에 관여할 수 없는 부모가 부분적으로 자녀의 양육에 관여함으로써 친자 관 계를 유지할 수 있도록 하는 최후의 보루라고도 할 수 있는 것인데 감호권(친권자, 감호 자) 측에서는 면회에 의해 자녀가 상대방 아래서의 양육을 바라거나, 또는 상대방에 의 해 자녀에게 그와 같은 움직임이 가해짐으로써 모처럼의 평온무사한 양육 환경에 혼란이 야기되는 것을 우려하여 면회 교류를 바라지 않거나, 일 년에 1, 2번의 최소한의 교류밖 에 허용하지 않은 사례가 보여졌다. 그러나 면회 교류권이 부모와 자녀간의 교류를 통해 자녀의 성장 발달을 지원할 권리라고 한다면 부모의 이혼 후에도 자녀의 상황에 맞춰 자 연스러운 부모 자식 간의 교류가 보장되어야 하며 부모 쌍방이 그것을 실현하기 위해 협 력할 필요가 있다. 또한 직접적인 면회 교류가 곤란할 경우에는 전화, 편지, 전자 메일 등에 의한 간접적인 교류 방법도 있다. 다만 면회 교류가 자녀의 이익에 반하는 경우는 면회 교류권은 제한된다. 가정재판소가 면회 교류권에 대하여 판단하는 경우는 그 구체적인 판단 기준으로서 자 녀 측의 사정과 면회 교류를 요구하는 부모 측의 사정이 고려된다. 자녀 측에 대해서는 10세 전후가 되면 자녀의 의사가 존중되고, 더 어리면 부모에 대한 거부 감정(공포감, 혐 오감)이 고려된다. 부모 측에 대해서는 자녀에 대한 아동 학대의 사실, 면회 교류 의도의 부당성(자녀 탈취 가능성, 감호하는 부모와의 복연( 復 縁 )할 의도, 감호하는 부모의 감호 에 대한 강력한 간섭의 의도 등이 고려된다. 면회 교류에 대하여 약속을 정한(협의, 조정, 심판) 후 그 이행을 둘러싸서 분쟁이 발 생할 경우가 있다. 약속을 정한 후에 사정이 변경했을 경우는 가정재판소에 대해 면회

136 128 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 교류에 관한 조정, 심판의 청구를 할 수가 있다. 조정, 심판 등에 의해 결정된 면회 교류의 불이행에 대하여는 가정재판소에 의한 이행 권고 제도(가사사건 수속법 289조)가 있다. 강제 집행의 가능성에 대해서는 간접 강제를 인정한 사례가 있다(도쿄 고등재판소 2012년 1월 12일 결정. 가정재판소( 家 栽 )월보 64권 8호 60쪽). 4. 자녀 인도의 강제 방법 앞서 2 별거 중 부부 간의 자녀 쟁탈 에 있어서 신속하게 자녀의 인도를 요구하는 법 적 수단으로서 인신 보호법 상의 구제에 의한 수단은 예외적인 경우 이외에는 인정되지 않으며, 가사사건 수속법 상의 가정재판소에 의한 심판 사항으로서 취급하여 심판 전의 보전 처분을 활용하는 해결이 본칙이라는 것을 확인했다. 그렇다고 한다면 별거 중의 부 부 간(공동 친권자 간)이건, 이혼 후의 한쪽으로부터 다른 한쪽에 대한 자녀의 인도 요 구이건, 그 강제 방법으로서 어떠한 양태의 것이 준비되어 있는 것인가. 이하에서는 이러 한 문제에 대하여 서술하기로 한다. 문제점을 밝히기 위해서 최근의 가정재판소의 사안(와카야마 가정재판소 和 歌 山 家 裁 2010년 7월 20일 결정-간접 강제 청구 사건. 가재 월보 63권 3호 120쪽)을 다루어 보기 로 한다. 사안의 내용은 다음과 같다. X(채권자, 신청인, 모)와 Y(채무자, 상대방, 부)는 1999년에 혼인하여 부부 사이에 장녀 C(2000년 생)와 차녀 D(2001년 생)를 두었던바 부 부 관계가 악화되어 2009년 이후 X와 Y는 별거 상태에 있다. 별거하는 데 있어서 X는 미성년자 C 및 D를 데리고 친정에 돌아갔는데 다음 날 밤늦게 Y가 X의 친정에 가서 C 와 D를 데리고 가버려 그 이후 C와 D는 Y와 함께 생활 하고 있다. 가정재판소는 X가 Y에 대하여 청구한 자녀의 인도 및 감호자 지정의 각 심판 사건에 대하여 2010년에 C D의 감호자를 X로 지정함과 동시에 Y에 대하여 C D의 인도를 명 하는 심판(본 건 심판)을 내려 Y는 이에 대하여 항고를 청구하였으나 오사카 고등재판 소는 이를 기각하였으며 이에 대한 특별 항고도 기각되었다. 그 간에 Y에 대한 X의 청 구에 의해 C D를 임시로 인도하도록 명한 심판 전의 보전 처분 심판을 채무 명의로 하 는 인도 집행(직접 강제)이 Y댁에서 실행되었는데 C D가 집행관에 대하여 강한 거절 의사를 나타냈기 때문에 집행 불능이 되었다. X는, 본 건 심판을 채무 명의로 하여 본 건 간접 강제를 청구했다. 재판소는 본 건 심판이 채무자에게 명한 의무는 C D의 인도가 원활하게 실현될 수 있도록 노력해야 할

137 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 129 의무이며, 본 건 심판에 입각하여 간접 강제의 필요성은 인정된다고 하여 다음과 같이 판시했다. 별거 중 부부 간의 자녀 인도를 명한 심판이 채무자에게 명하고 있는 의무에 는 현재 채무자 아래 있는 자녀가 채권자 아래로 가는 것을 거부하는 경우에는 적어도 자녀가 채권자 아래에 가기 위한 심리적인 장애 내지 저항감을 제거하기 위해 자녀의 상 기 의사가 형성되는 원인이 된 환경을 개선하고 측면에서 자녀를 설득하는 등 자녀 인도 가 원활하게 실현될 수 있도록 노력해야 하는 의무가 포함된다고 해석된다는 것, 자녀가 감호해야할 자에 의해 감호되지 못 하고 있는 불안정한 상태가 계속되는 것은 자녀 복지 관점에서 간과될 수 없다는 것 등, 판시의 사정에 비추어 보면 채무자가 자녀로 하여금 채권자 아래로 가는 것을 적극적으로 방해하는 행위를 하고 있지 않은 경우라 하더라도 간접 강제의 필요성이 인정되며 또한 상기와 같은 내용의 의무를 간접 강제하는 것이 채 무자에게 불가능을 강요하는 것이라고 하기 어렵기 때문에 채무자에 대해 간접 강제를 명하는 것이 상당하다. 본 결정은 Y가 본 결정의 고지를 받은 날로부터 31일 이내에 본인도 채무를 이행하지 않을 때는 Y는 X에 대하여 상기 이행 기한의 다음 날로부터 그 이행에 이르기까지 1일 에 미성년자 1인당 금 1만 엔을 지불하도록 명했다. 이에 대하여 Y는 항고했으나 항고심 은 집행 항고를 기각했다. 자녀의 인도 집행에 있어서 유의해야 할 것은 실체법 규범에 의해 구체적으로 확정된 청구권(채무 명의)을 실행하는 것이 자녀의 이익 의 실현이며 아울러 집행 프로세스의 자녀의 인격 존중 요청에 부응하는 것이라고 할 수 있는데 이 둘을 양립시키기 위한 방 안을 확립하는 것이 과제이다. 집행법이 채무 명의를 충실히 실현할 수 없다고 한다면 자력 구제(자녀 탈취의 연쇄)에 빠지게 되며 자녀의 이익을 결정적으로 침해한다. 그러 므로 강제 집행의 실효성을 강화하기 위해서는 자녀의 인도 집행이 사건 유형에 대응한 직접 강제, 간접 강제의 구체적 요건에 대하여 유형화할 필요성이 학설에서 지적되고 있 다. 특히 자녀의 연령, 자녀와 채무자와의 정서적 관계성(부모 쌍방이 자녀에 대하여 강 한 애정을 갖는 경우 등), 학대 친권 남용 유형, 납치 탈취 양태의 위법성 등의 유형에 대응한 집행 방법의 구체화가 불가결하다고 하면서 자녀를 위한 고유의 집행 규율을 갖 춰야 한다는 지적도 하고 있다. 5. 헤이그협약의 승인 및 헤이그협약 관련법 성립 헤이그협약이란 그 정식 명칭을 국제 아동 탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그협약'이

138 130 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 라 하며 1980년에 네덜란드 헤이그 국제 사법( 私 法 ) 회의에서 채택되어 1983년에 발효되 었다. 국제결혼이 파탄하여 한 쪽 부모가 16세 미만의 자녀를 배우자의 동의 없이 국외 로 데리고 나간 경우 같은 가입국 간이라면 1년 이내에 다른 쪽 부모의 신청이 있으면 원칙적으로 일단 자녀를 원래 살던 나라로 돌아가도록 규정하고 있다. 그 후 감호권(친 권)을 어느 쪽이 갖는가를 원래 살던 나라의 재판소 등에서 확정한다. 이 협약에는 구미 를 중심으로 89개국이 가입했으며 주요 선진국(G8)에서는 일본만이 가입하지 않았다. 2011년 후생성 인구동태 조사에 의하면 부부의 어느 한 쪽이 외국 국적으로 일본에서 혼 인, 이혼이 신고된 건수는, 1년 동안 결혼이 2만 5,934건, 이혼이 17,832건이었다. 이렇게 일본인의 국제결혼이 증가하는 가운데 미국에서는 헤어진 일본인이 자녀를 일본에 데리 고 귀국해 버리는 사례가 약 100건이나 되고 있으며 외교 문제로도 비화하고 있어 구미 각국으로부터 일본에 대하여 조기 가입을 요구하는 목소리가 높아지고 있었다. 일본의 가입이 늦어진 것은 외국인 남편의 가정 내 폭력(DV)으로부터 벗어나기 위해 동의 없이 자녀를 데리고 귀국해 버리는 일본인 여성이 많으며 이러한 일본인의 인권을 보호할 수 있는가에 대해 우려하는 목소리가 있었기 때문이기도 하다. 국회 심의에 있어서도 남편 등의 청구에 대하여 예외적으로 인정되는 자녀의 반환 거부 조건을 어떻게 규정하는가 가 초점이 되었다. 협약은 자녀의 심신에 해를 미치는 중대한 위험이 있는 경우 로 규정 하고 있다. 협약은 5월에 국회에서 승인되어 내년 봄에도 가입할 전망이다. 다음으로 헤이그협약 가입 후의 국내 절차를 정한 관련법은 6월12일에 중의원 본회의 에서 가결되어 성립했다. 관련법은 자녀를 일본으로 탈취 당한 가입국 부모로부터의 반 환 청구를 외무성이 접수하여 당사자 간의 협의로 해결하지 않을 경우 도쿄 가정재판소 ( 東 京 家 庭 裁 判 所 ), 혹은 오사카 가정재판소( 大 阪 家 庭 裁 判 所 )에서 반환 여부를 판단하도 록 정하고 있다. 관련법으로는 자녀의 심신에 해악이 있을 경우에는 반환을 거부할 수 있는 등의 규정을 두고 있어 외국에 있는 부모로부터 자녀 반환 청구가 있어도 자녀가 폭력을 받을 우려가 있는 등의 경우는 반환 거부를 고려할 수 있다는 것이 명시되었다. 또한 반환되어 돌아간 나라에서 부 또는 모가 자녀를 돌보기 어려울 경우에도 자녀를 반 환하지 않아도 되는 예외에 해당한다고 규정하고 있으며 법무성은 그 구체적인 예로서 1부모가 알코올 의존증이나 약물중독의 상태, 2귀국 후에 부모가 유괴죄 등으로 형사 소추될 우려가 있는 경우, 3귀국한 부모가 체재 자격을 얻을 수 없는 우려가 있는 경우, 등을 들고 있다. 반환 청구의 상대방(자녀를 탈취한 쪽)이 가정재판소의 반환 명령에 따르지 않을 경 우, 청구에 입각하여 가정재판소가 일정한 금전적 지불을 명하여 반환을 촉구하는데 그

139 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 131 래도 따르지 않으면 지방재판소의 집행관이 강제적으로 자녀를 떼어놓지 않으면 안 되게 된다. 이러한 경우 관련법은 자녀와 부모가 함께 있을 때를 조건으로 하고 있다. 다만 이 것만으로는 불충분하다는 우려도 있어서 최고재판소는 1부모가 자녀를 끌어안고 있을 때는 강제로 떼어놓지 않는다, 2자녀가 거절하면 억지로 데려가지 않는다, 3자택 이외 장소에서의 집행은 피한다, 등의 주의점을 전국 지방재판소에 통지할 예정이라고 한다 (2013년 6월 3일 신문 기사). 한편, 재판으로 반환이 결정되더라도 자녀의 양육과 면회 교류에 대해서는 자녀가 반 환된 나라에서 또 다시 재판이 필요하다. 자녀의 부담을 줄이기 위해서는 반환을 다투는 재판으로 가기 전에 민간의 조정에 의해 자녀 양육 전반에 대하여 우호적으로 해결하는 것이 바람직하다는 전문가의 지적도 있다. 협약에서는 가입국에 대하여 당사자 간의 우 호적인 해결을 촉진하도록 정하고 있으며 국내 관련법에 있어서도 외무성이 필요한 조치 를 취하는 것으로 규정하고 있다. 변호사 등으로 구성되는 일본중재인협회( 日 本 仲 裁 人 協 会, 東 京 )의 프로젝트팀은 작년에 국제 가사 조정을 시험적으로 실시했다. 도쿄변호사회 ( 東 京 弁 護 士 会 )나 공익사단법인 종합분쟁해결센터( 公 益 社 団 法 人 総 合 紛 争 解 決 センター, 大 阪 市 )에서는 조정인의 확보 등의 준비를 추진하고 있다고 한다. 그리고 외무성은 변호사 회 등이 설립한 분쟁해결센터에 업무를 위탁할 것을 검토하고 있다. 이와 같은 외무성과 관계 기관과의 연계 강화는 자녀와 부모의 지원을 하기 위해 필요하며 시급하다고 할 수 있다. 끝으로 이상, 자녀 복지 의 관점에서 현대의 가족법, 구체적으로는 부모와 자녀의 관계에 있어 서 발생되고 있는 여러 문제를 다루어, 법의 입장에서 어떻게, 또 어디까지, 자녀 복지 를 보호할 수 있는가를 검토해 왔다. 이러한 문제는 법적 규율 이전에 인간의 생명과 가 족의 모습에 관한 각자의, 혹은 국민의 가치관, 윤리관과 깊이 연관되는 것이며 법적 규 율만으로는 모두 대처할 수 없는 면이 많다는 것을 인정하지 않을 수 없다. 이러한 바탕 에서 맺는 말 로서 다음과 같은 점을 확인하고자 한다. 1. 종래에는 부모 자식과 가족 형성의 문제에 있어서 자칫하면 어른의 행복 추구권의

140 132 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 발상이 우선이 되어 생식보조의료 문제에 있어서는 그로 인하여 출생하는 자녀의 입장(그것을 대변해 줄 사람은 없다), 즉, 자녀의 행복 및 자녀의 불이익에 대한 심오한 통찰이 결여되고 있었다고 말하지 않을 수 없다. 2. 부모의 자녀에 대한 학대 문제에 있어서도 학대하는 부모의 입장에도 나름대로 불 행한 사정이 있다고 해도 가장 큰 피해자는 아이들이다. 학교 교육 가운데서 어른 이 되는 것은 어떤 것인지, 안이한 남녀관계로 인하여 아이가 태어나면 어떤 사태 가 기다리는지, 결혼한다는 것은 어떤 것인지(부부 간에 그리고 자녀에 대한 관계 에 있어서 어떠한 문제가 일어날 수 있는가) 등에 대하여 진지하게 배우고 생각하 는 태도를 함양해야 할 것이다. 어른의 부족함, 혹은 어른의 이기심 때문에 희생이 되는 것은 아이들이다. 이것은 별거한 부부 간의 자녀를 둘러싼 쟁탈전, 면회 교류 의 문제, 자녀 인도의 강제 집행 문제 등, 이 모든 경우에 있어서 어른의 부족함 때 문에 그 파장이 아이들에게 미치고 있는 것이다. 이상과 같이 말하면 그것은 더 이상 법률론이 아니라 도덕 문제이며 각자의 인생관과 세계관에 맡겨야 한다고 일축 당할지 모른다. 그러나 그럼에도 불구하고 보고자는 자녀 복지 의 관점에서 근본적 문제에 파고들지 않을 수 없다.

141 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 133 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 오쿠다 마사미치( 奥 田 昌 道 ) 日 本 學 士 院 會 員 - 抄 錄 - 제2차 대전 전의 일본 가족법은 가문-이에( 家 ) 를 위한 가족법이며, 친자법은 부모를 위 한 친자법이었다. 대전 후의 신 헌법 아래 제정된 가족법(민법 제4편 친족, 제5편 상속)은 개인의 존엄과 양성( 両 性 )의 본질적 평등 이념에 입각하여, 친자법에서는 자녀를 위한 친 자법 을 지향하는 것이었다. 그러나 자녀 복지 의 관점에서 현대의 가족 및 가족법상의 여러 문제를 관망한다면, 해결되어야 할 많은 문제가 존재한다. 본 보고에서는 다음과 같 은 여러 문제를 검토하기로 한다. 최근의 생식보조의료의 진보는 자녀를 갖고 싶은 부부의 요망에 부응하는 것을 우선하 는 나머지 유전학 상의 부 또는 모와, 법률상의 부 또는 모가 분리되는 사태를 빚게 되었 다. 현재 생식보조의료를 규율 하는 입법은 아직 없으며 사실이 선행되고 있는 상황이 계 속되고 있다. 최근 들어 이제 겨우 이러한 보조의료에 의해 자녀의 이익, 자녀 복지 를 어 떻게 보호하고 실현할 것인가가 과제가 되고 있다. 부모와 자녀의 관계에 있어서는 대가족이 줄어들고 핵가족화 시대에서 자녀 양육에 있 어서 고립 상태에 있는 어머니가 자녀를 학대하는 경우, 아버지가 아내에게 폭력을 휘두 르거나, 자녀를 학대하는 등의 문제가 심각하며 친권법이 개정되어 종래의 친권 상실 제 도 외에 친권 정지 제도를 마련하고 동시에 아동복지법에 의한 대응이라는 공적 제도를 마련하여 자녀의 보호를 도모하고 있다. 부부 간의 불화, 혼인의 파탄이 자녀에 미치는 불이익도 심각하다. 부모가 혼인 중에는 부모 쌍방이 공동 친권자이나 부모(부부)가 별거 상태가 되면 부모의 어느 한 쪽 아래서 자녀의 양육을 하게 된다. 그러한 상황 속에서 슬하에 자녀를 두지 못 한 부모가 다른 쪽 부모의 의향에 반하여 자녀를 데리고 가버리는 사태가 발생하게 되면 다른 쪽 부모로부터 자녀 인도 청구가 가정재판소에 제기되고, 가정재판소에 의한 심판 및 심판 전의 보전 처 분에 의해 자녀 인도 명령이 내려지게 된다. 이혼 후의 경우에는 친권자와 함께 있는 자 녀를 다른 쪽 부모가 데리고 가버리는 경우에도 같은 문제가 발생한다. 이러한 경우의 심

142 134 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 각하고 해결하기 어려운 문제는 인도 명령을 받은 부모가 명령에 따르지 않은 경우의 강 제 집행의 가부( 可 否 ), 및 그 방법이다. 이 때 가장 중시되어야 할 것은 자녀 복지 의 관 점이다. 이혼 후의 부부 간의 문제로서 자녀 복지 관점에서도 중요한 제도는 자녀와의 면회 교류이다. 이에 대해서도 원활한 실현 방안이나 면회 교류에 응하지 않은 부모에 대한 강 제 방법을 두고 실무는 고심하고 있다. 끝으로 금년 5월에 국회에서 승인된 국제 아동 탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그협 약 및 6월 12일에 참의원 본회의에서 가결되어 성립한 관련법에 대해서 고찰하고자 한다. 이 조약은 국제결혼이 파탄하여 한 쪽의 부모가 16세 미만의 자녀를 배우자에게 무단으로 국외로 데리고 가버리는 경우에 다른 쪽의 부모가 1년 이내에 청구를 하면 원칙적으로 자 녀를 일단 원래 살던 나라로 돌아가도록 규정하고 있다. 이 조약 가입 후의 국내 절차를 규정한 것이 관련법 이다. 제2차 대전 전의 일본 가족법은 가문-이에( 家 ) 를 위한 가족법 이며, 친자법은 부모를 위한 친자법이었다. 대전 후의 신 헌법 아래 제정된 가족법(민법 제4편 친족, 제5편 상속)은 개인의 존엄과 양성( 両 性 )의 본질적 평등 이념에 입각하여, 친 자법에서는 자녀를 위한 친자법 을 지향하는 것이었다. 그러나 자녀 복지 의 관점에서 현 대의 가족 및 가족법상의 여러 문제를 관망한다면, 해결되어야 할 많은 문제가 존재한다. 본 보고에서는 다음과 같은 여러 문제를 검토하기로 한다. 최근의 생식보조의료의 진보는 자녀를 갖고 싶은 부부의 요망에 부응하는 것을 우선하 는 나머지 유전학 상의 부 또는 모와, 법률상의 부 또는 모가 분리되는 사태를 빚게 되었 다. 현재 생식보조의료를 규율 하는 입법은 아직 없으며 사실이 선행되고 있는 상황이 계 속되고 있다. 최근 들어 이제 겨우 이러한 보조의료에 의해 자녀의 이익, 자녀 복지 를 어 떻게 보호하고 실현할 것인가가 과제가 되고 있다. 부모와 자녀의 관계에 있어서는 대가족이 줄어들고 핵가족화 시대에서 자녀 양육에 있 어서 고립 상태에 있는 어머니가 자녀를 학대하는 경우, 아버지가 아내에게 폭력을 휘두 르거나, 자녀를 학대하는 등의 문제가 심각하며 친권법이 개정되어 종래의 친권 상실 제 도 외에 친권 정지 제도를 마련하고 동시에 아동복지법에 의한 대응이라는 공적 제도를 마련하여 자녀의 보호를 도모하고 있다. 부부 간의 불화, 혼인의 파탄이 자녀에 미치는 불이익도 심각하다. 부모가 혼인 중에는 부모 쌍방이 공동 친권자이나 부모(부부)가 별거 상태가 되면 부모의 어느 한 쪽 아래서 자녀의 양육을 하게 된다. 그러한 상황 속에서 슬하에 자녀를 두지 못 한 부모가 다른 쪽 부모의 의향에 반하여 자녀를 데리고 가버리는 사태가 발생하게 되면 다른 쪽 부모로부터 자녀 인도 청구가 가정재판소에 제기되고, 가정재판소에 의한 심판 및 심판 전의 보전 처 분에 의해 자녀 인도 명령이 내려지게 된다. 이혼 후의 경우에는 친권자와 함께 있는 자 녀를 다른 쪽 부모가 데리고 가버리는 경우에도 같은 문제가 발생한다. 이러한 경우의 심 각하고 해결하기 어려운 문제는 인도 명령을 받은 부모가 명령에 따르지 않은 경우의 강 제 집행의 가부( 可 否 ), 및 그 방법이다. 이 때 가장 중시되어야 할 것은 자녀 복지 의 관

143 자녀 복지 관점에서 본 일본 가족법의 여러 문제 135 점이다. 이혼 후의 부부 간의 문제로서 자녀 복지 관점에서도 중요한 제도는 자녀와의 면회 교류이다. 이에 대해서도 원활한 실현 방안이나 면회 교류에 응하지 않은 부모에 대한 강 제 방법을 두고 실무는 고심하고 있다. 끝으로 금년 5월에 국회에서 승인된 국제 아동 탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그협 약 및 6월 12일에 참의원 본회의에서 가결되어 성립한 관련법에 대해서 고찰하고자 한다. 이 조약은 국제결혼이 파탄하여 한 쪽의 부모가 16세 미만의 자녀를 배우자에게 무단으로 국외로 데리고 가버리는 경우에 다른 쪽의 부모가 1년 이내에 청구를 하면 원칙적으로 자 녀를 일단 원래 살던 나라로 돌아가도록 규정하고 있다. 이 조약 가입 후의 국내 절차를 규정한 것이 관련법 이다.

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145 Afternoon Session 醫 學

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147 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 한국 성인에서의 간세포암 金 丁 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 간세포암(이하 간암)은 한국에서 다섯 번째로 흔한 암이며, B형 간염바이러스가 가장 흔한 원인이고, C형 간염바이러스와 알코올이 그 다음으로 흔한 원인이다. 전국적인 예 방접종 사업이 시행된 이후 20년이 경과하면서 7-8%에 달하던 소아에서의 B형 간염바 이러스 표면 항원 양성률이 0.6%로 낮아졌으며, 이에 힘입어 향후 한국에서 간암의 발생 은 이전에 비하여 더욱 감소될 것이다. 간암의 예후를 향상시키기 위해서는 간암의 조기 발견이 매우 중요하다. 이를 위해 혈청 및 조직에서 간암에 특징적인 새로운 분자 표지 자들이 연구되고 있으며 이에 대한 향후 검증이 필요하다. 초음파 기술 또한 향상되어 조영증강 초음파 및 탄성 초음파 등이 향후 간내 결절의 발견에 중요한 역할을 할 것으 로 기대된다. 전산화 단층촬영 분야에서의 최신 발전사항으로는 다중검출기 전산화 단층 촬영이 대표적인데 더 넓은 영역을 촘촘한 간격으로 빠른 시간 내에 촬영할 수 있으며, 또한 신기술을 응용한 관류 전산화 단층촬영과 이중 에너지 전산화 단층촬영이 지속적으 로 발전하고 있다. 자기공명 영상 기술의 발전에 힘입어 한 번의 호흡을 참는 시간 동안 에 영상을 촬영하는 것이 가능해 졌고 이에 따라 역동적 자기공명 영상을 얻을 수 있게 되었다. 기능적 자기공명 영상과 탄성 자기공명 영상, 그리고 새로운 조영제를 사용하는 자기공명 영상 등도 지속적으로 개발되고 있다. 치료 영역에서는 지난 20년간 수술, 중재 적 영상의학, 방사선 종양학 분야에서 풍부한 경험이 축적되어 다양한 국소영역 치료법, 경동맥 화학색전술 및 방사선 치료법 등이 개발 발전되었다. 특히, 알코올 주입술이나 고 주파를 이용한 효과적인 국소 치료법이 개발되어 널리 사용되고 있으며, 색전술에 이용 되는 기술과 물질의 발달 및 여러 치료법들의 조합을 통하여 환자 및 종양의 특성에 기 반한 치료가 가능하게 되었다. 또한 최근에는 효과적인 분자 표적 치료법이 개발되어 실

148 140 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 제 사용되고 있으며, 현재에도 다양한 표적 및 면역 치료법 등과 같은 더욱 효과적인 전 신 치료요법이 개발되고 검증 중이다. 아울러 B형 간염 예방접종을 통하여 간암의 일차 예방이 이루어졌고, 만성 B형 및 C형 간염 환자에서 효과적인 항바이러스제의 사용이 간암의 예방에 도움이 될 것이며, 이에 따라 간암 환자의 생존율은 더욱 향상될 것으로 기대된다. 결론적으로, 한국의 간분야 학자들은 간암을 극복하기 위한 신기원을 이루기 위하여 지속적으로 노력하고 있다. 개요 간암(간세포암)은 간세포에서 발생하는 악성 종양으로 만성 B형 간염, 만성 C형 간염 또는 알코올성 간경변증과 같은 만성 간질환 환자에서 주로 발생한다. 간암은 전세계적 으로 다섯 번째로 흔한 암이며, 암 관련 사망 원인으로는 두 번째로 흔한 암으로 전세계 적으로 연간 250,000명에서 1,000,000명의 환자가 간암으로 사망하는 것으로 추정된다. B형 간염바이러스 보유율이 높은 한국에서도 역시 간암은 전체적으로 다섯 번째로 흔한 암이며(남성에서는 네 번째, 여성에서는 일곱 번째), 암 관련 사망 원인으로는 2위를 차 지하고 있다. 한국에서는 간암으로 한해 100,000명 당 22.6명이 사망한다.(1) 하지만, 한 국에서는 1983년 B형 간염 백신이 독자적으로 개발되었고, 1992년부터 범국가적 B형 간 염 백신 접종사업을 시행한 결과, B형 간염바이러스 감염 여부를 반영하는 B형 간염 표 면항원(HBsAg) 양성률이 지속적으로 감소하고 있어서 B형 간염 관련 간경변증이나 간 암의 유병률이 이와 함께 감소할 것으로 예상된다. 최근에는 간암을 조기에 진단하고 치 료하는 방법도 빠르게 발전하고 있으므로 간암의 전반적인 예후는 더 호전될 것으로 기 대된다. 이 논문에서는 한국 성인에서의 간암의 역학적인 변화와 간암을 진단하고 치료하는 방 법의 발전에 대하여 살펴보고자 한다. I. 만성 간질환과 간암의 역학적인 변화: B형간염 백신의 효과 간경변증이란, 만성 간질환으로 인해 지속적인 간 손상 및 재생이 반복되면서 세포외 기질이 축적됨으로써 간이 딱딱하게 굳어지는 현상(간섬유화)의 최종 단계를 의미한다.

149 한국 성인에서의 간세포암 141 이러한 간 섬유화로 인해 간기능은 점차 나빠져 여러 가지 합병증과 종국에 간암이 발생 하기까지 한다. 따라서 만성 간질환 또는 간경변증의 원인은 결국 간암의 원인과 매우 밀접한 연관이 있다. 한국에서 1980년대부터 1990년대 초까지 간경변증의 가장 흔한 원인은 B형간염 바이 러스(57%-73%)였다. 알코올성 간경변증과 C형간염 바이러스가 다음으로 흔한 원인이었 으며 각각 7%와 4-8%를 차지하였고,(2, 3) 이외의 원인은 5% 미만이었다. 하지만 1990 년대 후반부터 2000년대 초반까지 B형간염 바이러스 감염이 차지하는 비중은 점차 감소 하여간경변증의 원인 중 41-58%을 차지하게 된 반면 알코올성 간경변증은 31%로 그 비 중이 크게 증가하였다[그림 1]. 그림 1 한국에서의 간경변증 원인의 변천 1983년 한국에서 B형 간염 백신을 자체 개발하고 1992년부터 범국가적인 B형 간염 백 신 접종사업이 시작된 이후, B형 간염 표면항원의 양성률은 지속적으로 감소 추세이다. B형 간염 백신 사업 이전에는 한국의 B형 간염 표면항원의 양성율은 %였으나 2010년에는 3.0%까지 감소하였으며, 10대의 B형 간염 표면항원의 양성율은 0.1%까지 감 소하였다<표 1>. 실제 현재 사용하는 B형 간염 표면항원 검사법이 20년 전에 비해 민감 도가 크게 개선된 것을 고려하면 그 감소폭은 더욱 클 것으로 추정된다. 실제로 B형 간 염 백신의 국내 누적 접종량과 B형 간염 표면항원의 양성율에는 유의한 음의 상관 관계 가 있다.(4) 반면, 만성 C형간염은 백신이 아직 개발되어 있지 않으며 지난 수년 동안 지속적으로 유병률이 증가하고 있다. 비록 범국가적인 B형간염 백신 접종 사업이 한국에 서 간암의 발생을 줄였다는 직접적인 증거는 현재까지는 없지만, 1980년대 초반부터 B형

150 142 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 간염 백신 접종사업을 통해 간암 유병률이 현저히 감소한 대만에서의 결과와 같이 한국 에서도 백신 사업은 간암의 위험을 줄이는데 기여했을 것이라고 추정한다.(4) <표 1> 한국에서의 B형 간염 바이러스 보유자 감소 추세 기간/연령별 그룹 0~9 10~19 20~29 30~39 40~49 50~59 >60 Total Ⅱ. 간암 진단의 발전 1. 최신 영상학적인 진단 기술의 발전 간암은 전형적인 영상학적인 특징이 있어 조직검사를 하지 않고도 진단할 수 있는 암 이다. 최근 이용 가능한 비침습적인 간암 진단 방법에는 조영제를 이용한 조영 증강 간 초음파, 다검출기 CT(MDCT) 및 가돌리늄(gadolinium) 조영제를 이용한 MRI 등이 있다. 정상적인 간 조직은 간 문맥으로부터 대부분의 혈액을 공급받지만, 간암은 주로 간동 맥으로부터 혈액을 공급받는다.(5, 6) 이러한 특징적인 혈류 공급으로 인하여 조영제를

151 한국 성인에서의 간세포암 143 이용한 영상 검사에서 간암은 특징적으로 동맥기 영상에서 주변 간조직에 비하여 밝게 보이지만 지연기 영상에서는 어둡게 보인다.(7) 이러한 특징적인 영상 검사 결과는 조직 검사 없이 간암의 영상학적 진단을 가능하게 한다[그림 2]. 최근 실시간 조영증강 초음파(CEUS)는 종양의 분화도(암세포가 얼마나 정상 세포의 특성을 가지고 있는지를 표시하는 것으로 분화도가 나쁘면 예후가 나쁘다)를 예측하는데 유용하다고 보고되었다.(8, 9) 그림 2 정상 간, 이형성 결절 및 간암에서의 혈류 공급 다검출기 CT는 최근 256개의 검출기를 사용하는 기계까지 나왔으며, 기존의 CT에 비 하여 더 빠른 검사가 가능해져 영상의 공간적, 시간적인 해상도를 높여 간암 진단의 정 확도를 증가시킬 수 있었다.(10) 한편 역동적 MRI 검사를 위해서는 가장 흔히 가돌리늄 이 조영제로 사용된다. 역동학적 MRI는 CT에 비해 추가적인 영상들을 얻을 수 있어, 더 욱 정확한 간암 진단이 가능해졌고 그 민감도는 77-94%, 특이도는 97%로 높게 보고되 었다.(11) 또한 MRI는 간의 작은 결절(1-2 cm 미만의 크기)이 암인지 암 전단계의 이 형성 결절인지 구별해내는 데에도 도움이 된다.(12) 2. 간암의 위험인자인 간 섬유화를 검사하는 비침습적인 방법들 간섬유화를 평가하는 것은 간암 환자의 임상적인 치료 결과를 예측하는데 매우 중요하 다. 또한 간 섬유화는 만성 B형 간염 환자나 만성 C형 간염 환자들이 항바이러스 치료 를 시작할지 결정하는데 있어서도 중요한 근거가 될 수 있다. 간 섬유화를 진단하는 가 장 확실한 방법은 간 조직검사이다. 하지만 대체 가능한 비침습적인 방법들이 제시되고

152 144 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 있으며 영상학적인 검사와 생화학검사가 있다.(13) 비침습적인 검사는 크게 두 가지로 나눌 수 있으며 혈액 검사(FIB-4, APRI, P2/MS, Fibrotest)와 간 탄성률 영상 기술 (transient elastography)이 이에 해당한다.(14) 3. 혈청 암표지자의 재평가 혈청 알파태아단백(Alpha-fetoprotein, AFP) 수치는 간암 조기 진단에 유용한 지표이 다.(15) 한편 혈청 protein induced by the absence of vitamin K or antagonist II (PIVKA-II)는 간암 표지자 후보로 주목 받아 왔었으나 그 의미는 명확하지 않았는데,(16) 최근 윤 등 은 PIVKA-II의 생성이 간 외 전이를 강력하게 예측하는 인자임을 보고하였다.(17) 즉, 혈청 PIVKA-II의 농도를 통해 간 밖으로의 간암 전이의 가능성을 미리 평가하여 간암 의 수술적 절제 및 간이식의 적응증을 결정하는데 도움이 될 수 있으리라 여겨진다. Ⅲ. 한국에서의 간암 치료 1. 각 치료 방법의 적응증 A. 개요 간암에 적용할 수 있는 여러 가지 치료 방법이 있으며 그 각각이 특징을 가지고 있다. 수술적 절제와 간이식을 포함한 수술적 치료는 간암을 가장 효과적으로 제거할 수 있다. 경동맥 화학색전술, 고주파 열치료 및 경피적 알코올 주입술 등 암을 포함한 간의 일부 분을 치료하는 국소영역치료법도 간암의 치료법으로 사용할 수 있다. 또한 대부분의 간 암 환자는 기저 만성 간질환이 있고 간기능의 저하가 동반되어 있으므로 최적의 보존적 치료 역시 매우 중요하다. <표 2>에서와 같이 각 치료 방법들은 암을 제거하는 효과와 간기능에 다른 효과를 보인다. 수술적 절제는 가장 암 제거 효과가 뛰어나지만 수술 후 간기능 부전의 위험이 있다. 반면에 국소 치료법은 간암이 완전 제거되지 않아 국소적인 재발의 위험성은 상대적으로 높으나 치료로 인한 간 손상은 적다. 간이식은 건강한 간 으로 암이 있는 간을 대체하는 치료이기 때문에 간기능의 극적인 호전을 보여주면서 우 수한 암 제거 효과를 보여 치료 효과 면에서는 가장 이상적인 치료법이다.

153 한국 성인에서의 간세포암 145 <표 2> 간암 치료 방법에 따른 효과 암 제거 효과 간기능에 미치는 영향 수술적 절제 100% 간이식 100% 경동맥 색전술 40-80% ( 3cm) 35% (>3cm) 국소치료요법 고주파 열치료, 경피적알코올주입술 80-90% ( 3cm, X3) 최적보존요법 (-) 아직 전세계적으로 통일된 간암의 병기 분류 체계가 수립되어 있지는 않으나 대부분의 간암 관련 임상 시험에서는 BCLC(Barcelona Clinic Liver Cancer) 병기 체계를 이용하며 미국간학회(AASLD)의 간암 치료지침에서도 BCLC 병기 체제에 따른 치료를 권고하고 있다[그림 3]. 이에 따르면, 크기가 3 cm 이하이고 개수가 3개 미만인 조기 간암 환자에 게는 수술적 치료 또는 고주파 열치료가 추천되며, 다발성 간암을 의미하는 중간 병기의 간암 환자는 경동맥 화학색전술을, 혈관 침범이나 전이가 있는 진행성 간암 환자는 분자 표적치료제인 소라페닙(sorafenib)의 사용을 추천한다. 간기능이 나쁘거나 활동에 제약을 받는 말기 간암 환자의 경우 최적의 보존적 치료를 추천한다.(18) HCC Stage 0 Stage A-C Stage D PST O, Child-Pugh A PST O-2, Child-Pugh A-B PST >2, Child-Pugh C * Very early Stage (0) Early Stage (A) Intermediate Stage (B) Advanced Stage (C) Terminal Stage (D) Single <2 cm, Carcinoma in situ Single or 3 nodules 3 cm, PS O Multinodular, PS O Portal invasion N1, M1, PS 1-2 Single 3 nodules 3 cm Portal pressure/bilirubin Increased Associated diseases Normal No Yes Resection Liver transplantation (CLT/LDLT) RFA/PEI TACE Sorafenib Best supportive care Curative treatment(30-40%) Median OS >60 mo; 5-yr survival: 40-70% Target: 20% OS: 20 mo (45-14) Target: 40% OS: 11 mo (6-14) Target: 10% OS: <3 mo 그림 3 BCLC 병기 체계

154 146 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 BCLC 병기 체계의 가장 큰 장점은 간암의 병기 별로 치료 방법을 제시함과 동시에 기대 예명을 예측할 수 있다는 점이다. 하지만 실제 임상 진료에서는 종양의 크기, 개수, 혈관 침범 여부, 전이, 기저 간기능 및 환자의 소득 수준 등 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 치료 방법을 결정하는 다학재적인 접근을 하게 된다. B. 수술적 절제와 간이식 수술적 절제가 가능한 간암 환자는 기저 간기능이 잘 보존되어 있다면 수술적 절제를 우선적으로 고려하며, 근래의 수술적 절제 후 5년 생존율은 50% 이상인 것으로 보고되 었다.(15) 영상의 발전으로 인하여 무증상일지라도 정확한 영상 검사를 통해 조기에 간 암을 진단할 수 있게 되어 수술적 절제를 받을 수 있는 환자의 수도 증가 추세이다. 또 한 수술 전 간기능을 보다 정확하게 평가할 수 있게 되어 수술 후 간 부전의 위험성이 높은 환자를 미리 선별하여 수술보다는 간기능의 손상이 적은 다른 국소 영역치료를 고 려할 수도 있게 되었다. 이러한 환자 선별을 위하여 예전에는 환자의 수술 여부 결정을 위한 간기능의 평가 방법으로서 Child-Pugh 분류법이 주로 사용됐지만 여러 일본 연구 자들이 인도시아닌 그린(ICG) 검사를 추가하여 수술 후의 위험도를 더 정확하게 평가할 수 있다고 보고하고 있다.(19) 또한 피하 파종 결절, 폐 단일 전이 또는 복강 내 전이와 같은 간 외 종양까지 수술적인 절제를 통해 제거할 수도 있어 수술은 간암의 치료에서 매우 중요한 역할을 차지하고 있다. 간이식은 다른 치료법이 없거나 간기능 부전으로 인하여 기대 여명이 매우 짧으리라 예상되는 환자들에게서도 효과적인 간암 치료법이 될 수 있다. 한편 간이식 이후에는 이식 거부반응을 억제하기 위한 면역 억제제를 이용하는데 이는 간암의 재발이나 빠른 진행을 유발할 수 있다. 따라서 간이식은 일반적으로 밀란 기준(단일 결절이면서 5cm 미만의 크기이거나 3개 이하의 결절이며 각각이 3cm 미만이고, 혈관 침범이나 간 외 전 이가 없는 경우)을 만족하여 간이식 후 간암의 재발 위험성이 높지 않을 것으로 예측되 는 경우에 한하여 시행하도록 추천되어 왔다. 전 세계적으로 생체 간이식을 가장 많이 하는 센터 중 하나인 서울대학교병원에서는 매년 100건 이상의 생체 간이식을 집도하고 있으며 전체 생체 간이식의 70% 가량은 간암 환자들을 대상으로 하고 있다. 서울대학교 병원의 생체 간이식 성적은, 수혜자의 병원 내 사망률은 2% 미만이고 공여자의 사망률 은 전혀 없을 정도로 매우 우수하였고 매우 좋은 예후를 보였다.

155 한국 성인에서의 간세포암 147 C. 경동맥 화학색전술 (TACE) 경동맥 화학색전술은 간암에 혈액을 공급하는 혈관을 찾아서 혈류를 차단(색전)하고 세포독성 항암제를 투여하여 이중으로 암세포를 공격하는 치료법이다. 경동맥 화학색전 술은 수술적 절제 및 국소 소작 치료가 불가능한 간암의 치료법으로 널리 사용된다. 다 만 혈전 등으로 인해 문맥의 혈류가 막혀 있을 경우 경동맥 화학색전술은 금기인 것으로 생각되어 왔다. 하지만, 서울대학교병원 등 한국의 연구진들은 간문맥 혈전이 있는 경우 에도 환자의 간기능이 잘 보존되어 있고 다른 측부 혈관이 잘 발달된 경우에는 초선택적 (superselective) 경동맥 화학색전술을 이용하여 성공적으로 간암을 치료할 수 있음을 보 고하여 경동맥 화학색전술의 적응증을 크게 늘려왔다.(20, 21) 또한 최근 선택적 내부 방 사선 치료법이나 항암약물을 방출하는 구슬을 이용한 새로운 방식의 경동맥 화학색전술 이 개발되어 치료 합병증까지 최소화되고 있다. D. 국소 소작치료: 고주파 열치료, 경피적 에탄올 주입술 고주파 열치료와 경피적 에탄올 주입술과 같은 국소요법치료는 수술적 절제나 간이식 을 하기 어려운 조기 간암의 치료 방법으로 이용될 수 있다. 이들 치료는 화학적 약물 (에탄올)이나 고온으로 암세포를 파괴하는 치료법이다. 고주파 열치료가 국소 소작 치료 법으로는 가장 우선적으로 고려되지만, 경피적 에탄올 주입술 역시 작은 간암의 치료에 서 중요한 역할을 하고 있다. 경피적 에탄올 주입술은 초음파를 보면서 가는 바늘을 통 해 에탄올을 간암에 직접 주입하는 치료법으로서 2 cm 미만의 작은 간암에서 % 의 암 치료율을 보여준다.(22) 하지만 경피적 에탄올 주입술은 2 cm 이상의 비교적 큰 간암에는 고주파 열치료에 비교하여 암 파괴 효과는 떨어져 캡슐이 잘 발달하고 경계가 잘 지어지는 2 cm 미만의 간암에서 제한적으로 이용되고 있다.(23) 고주파 열치료는 2 cm 이상의 간암에서 경피적 에탄올 주입술 보다 좋은 성적을 보여 준다.(24, 25) 고주파 열치료는 암의 크기가 5 cm 미만이라면 암제거 효과가 매우 우수하 며 특히 크기가 큰 간암에서 암 제거 효과가 에탄올 주입술보다 우수하다. 하지만 간암을 완전히 제거하기 위한 안전 범위를 확보하기 위해서 주변 정상 간 조직을 적잖이 파괴해야 하는 부작용이 있고 이러한 측면에 있어서는 에탄올 주입술이 더 유리한 측면도 있다. E. 전신적 치료 간암이 진행된 상태에서 진단되거나 기저 간기능이 나쁜 경우에는 효과적인 치료법이

156 148 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 없어 매우 불량한 예후를 보인다. 특히 간문맥 등 혈관 침범이나 림프절 또는 원격 전이 가 있는 BCLC C 병기의 진행성 간암 환자에서는 분자 표적 치료제인 소라페닙만이 유 일하게 생존율을 증가시키는 것으로 증명되었다.(26) 간동맥을 통한 세포독성 항암치료, 호르몬 치료 및 면역치료 등 소라페닙 이외의 전신적 치료법들은 일관적인 생존율 향상 효과를 보여주지 못하였다. 게다가 소라페닙 마저도 생존률의 향상 기간이 단지 2-3개월 에 불과할 정도로 만족스럽지가 않다.(26, 27) 반면 소라페닙 발매 이전에도 한국과 일본 등 동양에서는 절제가 불가능한 진행성 간암 환자들도 초선택적 경동맥 화학색전술을 이 용하여 효과적으로 치료해 왔다.(28) 따라서 진행성 간암의 치료법으로서 경동맥 화학색 전술의 효용을 재조명할 필요성이 대두되어 왔으며 실제로 진행성 간암 환자에서 소라페 닙과 경동맥 화학색전술의 치료 효과를 비교하는 임상 연구가 현재 진행 중이다. 덧붙여 새로운 간암 표적치료제의 효과를 증가시키거나 기존의 치료들과 조합하여 그 효과를 상 승시키고자 하는 임상 연구들이 진행 중이다. F. 방사선치료 최근 간암에서 방사선 치료는 과거에 비하여 더 자주 사용되고 있다. 역사적으로 방사 선 치료는 간암 치료에 있어서 그 역할이 제한적이었는데, 이는 간이 방사선에 취약하여 방사선으로 인한 간손상이 유발될 수 있기 때문이었다. 그러나 정위적 방사선 치료 (stereotactic body radiotherapy, SBRT)나 영상 유도 방사선 치료 (image guided radiotherapy, IGRT)와 같은 기술적인 발전으로 종양 주변의 정상 간 조직의 손상을 최소화하고 암세 포에 투입되는 방사선량을 최대화할 수 있게 되어 사용이 용이해진 것이다. 문맥 침범이 나 림프절 전이도 방사선 치료와 경동맥 화학색전술을 병합하여 성공적으로 치료하고 있 다.(29-31) 더욱이 간의 방사선생물학적 지식이 축적됨에 따라 여러 연구들에서 방사선 치료의 고무적인 효과가 속속 보고 되고 있어 방사선 치료는 향후 절제가 불가능한 간암 환자에서 국소요법치료와 함께 병합하여 효과적인 치료법이 될 수 있을 것으로 기대된다. G. 최적의 보존적 치료 진행된 간암 환자, 특히 Child-Pugh 분류 C이면서 복수가 있는 환자는 침습적인 치료 보다는 통증 완화, 영양 공급, 복수 및 간성 혼수의 조절 등의 보존적 진료가 최선의 치 료일 수 있다. 간암 환자의 전신 상태는 생존 기간의 독립적인 예측 인자이며, 점차적으 로 전신 상태가 나빠지면 장기 생존할 확률이 낮아진다.(32) 최적의 보존적 치료는 환자

157 한국 성인에서의 간세포암 149 의 전신 상태를 호전시킴으로써 생존율을 다소 향상시킬 수 있는 최후의 치료 방법이라 하겠다. 2. 한국에서의 간암 치료 경험 (서울대학교병원) 한국에서는 간암의 조기 진단과 치료의 발전으로 생존율이 크게 향상되어 1990년대 중반에는 10.7%에 불과하던 간암 환자의 5년 생존율이 2000년대 중반에는 23.3%로 크게 향상되었다.(1) A. 진단 당시 병기 2007년부터 2008년까지 서울대학교 병원에서 간암으로 진단 받고 치료 받은 1,178명 환자들의 성적을 분석한 결과를 소개하고자 한다. 진단 받은 환자의 절반 이상은 간암 감시 체계(만성 간질환이 있는 환자들에게서 간암의 조기 진단을 위해 6개월 간격으로 초음파 및 혈청알파태아단백 검사를 하는 감시법) 덕분에 조기 병기에 진단을 받았으며 534명(45.3%)이 BCLC 병기 0 이거나 A였고, 208명(23.7%)이 BCLC 병기 B에 진단받 았다. 약 70%의 환자가 수술적 절제나 국소요법치료로 간암의 완전 절제가 가능한 조기 병기에 진단 받은 것이다. 간암 감시 체계에 있었던 527명의 환자 중 63.4%는 AJCC 병 기(종양 진행 정도를 평가하는 병기) Ⅰ, 21.8%는 AJCC 병기 Ⅱ, 12.3%는 AJCC 병기 Ⅲ, 2.5%는 AJCC 병기 Ⅳ에 진단을 받았다. 반면에 감시 체계에 있지 않았던 661명의 환자 중 36.4%만이 AJCC 병기 Ⅰ의 단계에서 간암을 진단 받았고, 15.1%가 AJCC 병기 Ⅱ, 37.0%가 AJCC 병기 Ⅲ, 11.5%가 AJCC 병기 Ⅳ에 진단을 받아 감시 체계를 따랐던 환자에서 조기에 간암이 진단되었다. B. 최초 치료 방법과 그 치료 결과 진단 당시 BCLC 병기 A인 534명의 환자 중 약 40%는 수술적 치료, 고주파 열치료 및 경피적 에탄올 주입술과 같은 간암의 완전제거를 위한 치료를 받았다. 하지만 절반 이상인 52.3%의 환자는 초치료로 경동맥 화학색전술을 받았다. 단일 결절형 간암 치료에 있어서, 수술적 치료는 전체 생존율과 무진행 생존기간에 있 어서 고주파 열치료와 경동맥 화학색전술에 비교하여 가장 효율적인 치료였다. 고주파 열치료는 단일 결절형 간암에서 전체 생존율과 무진행 생존기간에 있어 경동맥 화학색전

158 150 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 술보다 우월한 성적을 보여주었다. 하지만 표본선택오류를 고려하여 수정 후 다시 분석 해보면 초선택적 경동맥 화학색전술(superselective TACE)이 고주파 열치료와 유사한 효과를 보여[그림 4] 경동맥 화학색전술도 조기 간암의 치료법으로서 효과적으로 사용할 수 있음을 알 수 있었다. 그림 4 각 치료 방법에 따른 단일 결절 간암 치료의 성적 Milan 기준을 만족하는 암 환자는 간이식 이후 낮은 암 재발률을 보이며 이식 후 간 기능이 극적으로 호전된다. 따라서 간이식은 불량한 기저 간기능을 가지고 있으면서 Milan 기준 안의 간암 환자에서 우선적으로 추천된다. 그러나 Milan 기준을 넘어서는 진 행된 간암 환자 중 일부에서는 간이식을 하더라도 재발이 높지 않은 경우가 보고 되고 있어 서울대학교병원에서는 이에 대하여 연구를 진행한바 있다. 서울대학교병원에서 2001년부터 2012년까지 생체간이식을 받은 Milan 기준 밖의 간암 환자들을 분석하였으며 이들의 5년 생존률은 70.4%, 5년 누적 암 재발률은 41.8% 정도로 매우 우수하였다. 이 연구에서 간이식 후 간암 재발을 예측하는 독립적인 인자는 간이식 전 혈청 AFP 및 PIVKA-II 수치였다.

159 한국 성인에서의 간세포암 항바이러스 제재의 간암 재발 예방 효과 B형 간염바이러스와 C형 간염바이러스가 간암의 유발 원인이라는 것은 잘 알려져 있 다. B형 간염바이러스로 인하여 발생하는 간암의 5%는 직접적인 영향으로, 95%는 간접 적인 영향으로 발생한다. B형 간염바이러스는 직접적으로 숙주 세포의 핵에 침입하여 돌 연변이를 일으켜 B형 간염바이러스의 X 유전자를 활성화시켜 자기 복제를 하게하여 간 암을 일으킨다.(33) 간접적으로 간암을 유발하는 기전은 B형간염 바이러스로 인한 만성 적인 염증 반응으로 간경변증이 발생하고 여기에서 간암이 발생하는 것이다. 혈청 B형간 염 바이러스량은 이러한 직-간접적인 발병 기전에 중요한 역할을 할 것으로 생각한다. 높은 B형간염 바이러스량( 10,000 copies/ml)는 간암을 예측하는 강력한 위험인자로 알려져 있다.(34) 지속적인 B형간염 바이러스혈증은 수술적 절제 이후 독립적인 암 재발 예측인자임이 보고되었다.(35) 또한 경동맥 화학색전술 이전의 높은 B형간염 바이러스량 역시 경동맥 화학색전술 이후의 불량한 생존률과 빠른 간암 진행과 연관되어 있음이 보 고되었다.(36) 항바이러스제를 이용한 간암의 이차 예방(기저 만성 간질환이 있는 환자에서 간암의 발생을 예방하는 것) 효과에 대한 몇 개의 연구 결과는 상반된 결과를 보고하고 있다. Liaw 등이 발표한 논문에 따르면 만성 B형간염 환자에게 라미부딘(lamivudine)을 지속 적으로 사용하는 것이 간경변증으로의 진행을 늦추며 비대상성 간질환의 위험을 의미 있 게 감소시켜 결론적으로 간암의 위험을 줄인다고 보고하였다.(37) 하지만 2011년 그리스 의 한 후향적 연구는 장기간 항바이러스제를 사용하는 것이 B형간염 e항원(hbeag) 음 성인 만성 B형간염 환자에서 간암의 위험을 줄이지는 못했다고 보고하였다.(38) 하지만 간암 치료 이후 재발을 예방하는 삼차 예방에는 경구 항바이러스제의 효용이 상당히 있는 것으로 보고되고 있다. Chan 등이 발표한 내용에 따르면, 수술적 절제 이후 이전에 항바이러스제 치료 경험이 없는 환자에게 경구 항바이러스제를 사용하여 예후가 호전되었다.(39) 한국에서의 연구에서도 엔테카비어(entecavir)의 삼차 간암 예방이 효용 이 있었다. B형간염 바이러스 연관 간경변증에 속발한 간암으로 2007년부터 2011년까지 서울대학교병원에서 고주파 열치료를 받은 환자들에서 엔테카비어를 투여 받은 환자들은 투여 받지 않은 환자들에 비교하여 간암 재발이 유의하게 낮았다(odds ratio=0.454, P=0.015).하지만 인터페론 치료는 장기간의 무작위배정 임상 시험에 따르면 수술 후 간 암의 재발을 낮추지 못하였다.(40, 41) 한편 최근의 보고에서는 경구 항바이러스제 치료로 B형 간염바이러스의 증식을 억제

160 152 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 하여 간경변증 진행과 비대상성 간질환, 간암을 감소시켰으며 결과적으로 사망률을 감소 시키는 것으로 보고되었다.(42) 4. 미래의 동향 간암의 보다 더 효과적인, 또한 부작용이 최소화되는 치료 방법을 개발하고자 하는 노 력이 지속적으로 필요하다. 그 방법 중 하나가 면역체계의 항암효과를 이용한 면역치료 법인데 새로운 간암의 치료법으로서 기대되고 있다. 면역 치료법 개발의 대표적 사례로 현재 한국에서는 간암에 대하여 완전 제거(경피적 에탄올 주입술, 고주파 열치료 또는 수술적 절제)를 받은 환자에서 체외 증폭한 자가 T 림프구를 이용한 다기관 무작위배정 비교 제 3상 임상시험이 완료된 상태이다. 중간 분석에서 면역 치료는 간암 재발을 감소 시켰고 최종 결과 분석은 조만간 보고될 예정으로 그 결과가 주목된다.(43) Ⅳ. 결론 한국에서의 간암 치료는 지속적으로 발전하고 있으며, 결과적으로 간암 환자의 전체 생존기간이 증가하고 있다. 우선 한국에서 B형 간염바이러스 보유자의 빈도는 B형 간염 바이러스 백신 사업 이후 현저하게 감소하고 있다. 경구 항바이러스제 치료로 B형간염 바이러스의 증식을 억제하여 간경변증 진행과 비대상성 간질환, 간암을 감소시켰으며 결 과적으로 사망률을 감소시켰다. 또한 간암 고위험군인 만성 간질환 환자에서 간암 감시 체계를 시행하여 간암 조기 발견이 가능해졌고 완전 절제가 많은 경우에서 가능해졌다. 실제로 지난 20여년 간 간암 환자의 5년 생존율은 두 배 이상 증가하였다. 서울대학교병 원의 간암 코호트에서 6개월마다 혈청 AFP 및 간 초음파 혹은 역동적 간 CT를 시행하 는 감시 체계의 효과를 분석하였으며, 생존율에 있어서 분명한 이득이 있었다. 또한 여러 치료 방법을 이용한 다학재적인 접근을 통한 간암 치료는 간암 환자의 치료 결과를 향상 시켰다. 결론적으로, BCLC 병기 A, B 등 조기 간암 환자의 생존 기간을 연장하기 위하여는 조기 진단이 가장 중요하겠으며 또한 수술적 절제 및 국소요법치료로 효과적인 치료를 할 수 있겠다. 또한 현재 연구가 진행 중인 면역치료를 보조적으로 사용할 수 있을 것으

161 한국 성인에서의 간세포암 153 로 기대한다. BCLC 병기 C와 같은 진행한 간암 환자는 소라페닙이나 초선택적 경동맥 화학색전술을 이용하여 생존 기간을 연장할 수 있다. 말기 간암, 즉 BCLC 병기 D의 환 자는 간이식이 장기 생존의 기회가 될 수 있다. 즉, 이와 같은 여러 치료 방법을 적절히 적용하여 간암 환자의 삶의 질과 기간을 향상 시킬 수 있겠으며, 앞으로도 간분야 학자 들은 간암을 극복하기 위한 신기원을 이루고자 지속적으로 노력할 것이다. 참 고 문 헌 1. Korea National Cancer Information Center ( 2. Han YS KB, Baek IY, Lee DK, Kim KJ, Dong SH. The change of the etiology, complications and cause of death of the liver cirrhosis in 1990s. Korean J Hepatol 2000;6: Kim CY KJ, Lee HS, Yoon YB, Song IS. Natural history and survival rate of chronic liver diseases in Korea- 20 years prospective analysis. Korean J Med 1994;46: Chang MH, You SL, Chen CJ, Liu CJ, Lee CM, Lin SM, Chu HC, et al. Decreased incidence of hepatocellular carcinoma in hepatitis B vaccinees: a 20-year follow-up study. J Natl Cancer Inst 2009;101: Kudo M. Imaging blood flow characteristics of hepatocellular carcinoma. Oncology 2002;62 Suppl 1: Andreana L, Isgro G, Pleguezuelo M, Germani G, Burroughs AK. Surveillance and diagnosis of hepatocellular carcinoma in patients with cirrhosis. World J Hepatol 2009;1: Burrel M, Llovet JM, Ayuso C, Iglesias C, Sala M, Miquel R, Caralt T, et al. MRI angiography is superior to helical CT for detection of HCC prior to liver transplantation: an explant correlation. Hepatology 2003;38: Liu GJ, Xu HX, Lu MD, Xie XY, Xu ZF, Zheng YL, Liang JY. Correlation between enhancement pattern of hepatocellular carcinoma on real-time contrast-enhanced ultrasound and tumour cellular differentiation on

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166 158 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 undergone curative resection (PEIT, RFA or operation) for hepatocellular carcinoma in Korea: Interim analysis results. Korean J Hepatol 2010;16(3s):96

167 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 金 丁 龍 大 韓 民 國 學 術 院 會 員 肝 細 胞 癌 ( 以 下 肝 癌 )は 韓 国 において5 番 目 に 多 い 癌 だが B 型 肝 炎 ウイルスが 最 も 大 きな 原 因 であ り C 型 肝 炎 ウイルスとアルコールがそれに 次 いで 大 きな 原 因 となっている 全 国 的 な 予 防 接 種 事 業 が 施 行 されるようになってから20 年 が 経 過 して 7~8%に 達 していたB 型 肝 炎 ウイルスの 表 面 抗 原 が 陽 性 の 小 児 の 有 病 率 が0.6%に 下 がり これによって 韓 国 における 肝 癌 の 発 生 は 以 前 に 比 べてさらに 減 少 するも のと 思 われる 肝 癌 の 予 後 を 向 上 させるためには 肝 癌 の 早 期 発 見 が 非 常 に 重 要 だ そのために 血 清 および 組 織 における 肝 癌 に 特 徴 的 な 新 たな 分 子 マーカーが 研 究 されており 今 後 これに 関 する 検 証 が 必 要 である 超 音 波 技 術 もまた 向 上 し 造 影 増 強 超 音 波 ならびに 超 音 波 を 用 いた 組 織 弾 性 イメージン グなどが 今 後 肝 内 結 節 の 発 見 に 重 要 な 役 割 を 果 たすものと 期 待 される コンピューター 断 層 撮 影 分 野 における 最 新 の 発 展 事 項 としては 多 列 検 出 器 型 のCTが 代 表 的 であるが これはより 広 い 領 域 を 細 かい 間 隔 で 短 時 間 に 撮 影 することができる また 新 技 術 を 応 用 した 灌 流 CTや デュアルエネルギーCTが 持 続 的 な 発 展 を 遂 げている 磁 気 共 鳴 画 像 技 術 の 発 展 により 1 回 息 を 止 める 間 に 画 像 を 撮 影 することが 可 能 となり これによりダイナミックな 磁 気 共 鳴 画 像 が 得 られるようになった 機 能 的 な 磁 気 共 鳴 画 像 や 磁 気 共 鳴 弾 性 イメージング そして 新 たな 造 影 剤 を 用 いた 磁 気 共 鳴 画 像 なども 引 続 き 開 発 されている 治 療 領 域 ではここ20 年 間 手 術 インターベンショナルラジオロジー 放 射 線 腫 瘍 学 の 分 野 において 豊 富 な 経 験 が 蓄 積 され 様 々な 局 所 領 域 治 療 法 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 および 放 射 線 療 法 など が 開 発 されて 発 展 してきた 特 に エタノール 注 入 療 法 や 高 周 波 を 利 用 した 効 果 的 な 局 所 療 法 が 開 発 さ れて 広 く 用 いられており 塞 栓 術 に 用 いられる 技 術 と 物 質 の 発 達 および 様 々な 治 療 法 の 組 合 せにより 患 者 や 腫 瘍 の 特 性 に 基 づいた 治 療 が 可 能 となった また 最 近 では 効 果 的 な 分 子 標 的 治 療 法 が 開 発 さ れて 実 際 に 使 用 されており 現 在 も 様 々な 分 子 標 的 治 療 や 免 疫 療 法 などのさらに 効 果 的 な 全 身 療 法 が

168 160 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 開 発 されて 検 証 中 にある また B 型 肝 炎 の 予 防 接 種 を 通 じて 肝 癌 の 第 一 次 的 な 予 防 がなされており 慢 性 B 型 およびC 型 肝 炎 患 者 における 効 果 的 な 抗 ウイルス 剤 の 使 用 が 肝 癌 の 予 防 に 役 立 つものと 考 えら れることから 肝 癌 患 者 の 生 存 率 はさらに 向 上 するものと 期 待 される 結 論 として 韓 国 の 肝 分 野 の 研 究 者 は 肝 癌 克 服 の 新 紀 元 を 画 するための 努 力 を 続 けている 概 要 肝 癌 ( 肝 細 胞 癌 )は 肝 細 胞 で 発 生 する 悪 性 腫 瘍 で 慢 性 B 型 肝 炎 慢 性 C 型 肝 炎 またはアルコー ル 性 肝 硬 変 症 などの 慢 性 疾 患 患 者 に 主 に 発 生 する 肝 癌 は 世 界 的 にも5 番 目 に 多 い 癌 であり 癌 関 連 の 死 亡 原 因 としては2 番 目 に 高 い 癌 で 世 界 的 に 年 間 250,000 人 から1,000,000 人 の 患 者 が 肝 癌 で 死 亡 しているものと 推 定 される B 型 肝 炎 ウイルスの 保 有 率 が 高 い 韓 国 でも やはり 肝 癌 は 全 体 的 に5 番 目 に 多 い 癌 であり( 男 性 では4 番 目 女 性 では5 番 目 ) 癌 関 連 の 死 亡 原 因 としては2 位 を 占 めている 韓 国 で は 現 在 肝 癌 により100,000 人 あたり22.6 人 が 死 亡 している(1) しかし 韓 国 では1983 年 にB 型 肝 炎 のワ クチンが 独 自 的 に 開 発 され 1992 年 から 汎 国 家 的 なB 型 肝 炎 ウイルス 接 種 事 業 を 施 行 した 結 果 B 型 肝 炎 ウイルス 感 染 の 有 無 を 反 映 するB 型 肝 炎 表 面 抗 原 (HBsAG)の 陽 性 率 が 持 続 的 に 減 少 しており B 型 肝 炎 に 関 連 する 肝 硬 変 症 や 肝 癌 の 有 病 率 がこれと 共 に 減 少 するものと 予 想 される 最 近 では 肝 癌 を 早 期 に 診 断 して 治 療 する 方 法 も 急 速 に 発 展 していることから 肝 癌 の 全 般 的 な 予 後 はさらに 好 転 するものと 期 待 される この 論 文 では 韓 国 の 成 人 における 肝 癌 の 疫 学 的 な 変 化 と 肝 癌 の 診 断 法 治 療 法 の 発 展 について 考 察 する Ⅰ. 慢 性 肝 臓 疾 患 と 肝 癌 の 疫 学 的 な 変 化 :B 型 肝 炎 ワクチンの 効 果 肝 硬 変 症 とは 慢 性 の 肝 臓 疾 患 により 持 続 的 な 肝 損 傷 および 再 生 が 繰 り 返 されて 細 胞 外 基 質 が 蓄 積 することにより 肝 臓 が 硬 くなる 現 象 ( 肝 線 維 化 )の 最 終 段 階 を 意 味 する このような 肝 臓 の 線 維 化 により 肝 機 能 は 徐 々に 悪 化 して 様 々な 合 併 症 が 発 生 し 最 終 的 には 肝 癌 が 発 生 する したがって 慢 性 の 肝 臓 疾 患 または 肝 硬 変 症 の 原 因 は 結 局 のところ 肝 癌 の 原 因 と 非 常 に 密 接 した 関 係 にある

169 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 161 韓 国 において1980 年 代 から1990 年 代 初 めまで 肝 硬 変 症 の 最 も 大 きな 原 因 はB 型 肝 炎 ウイルス(5 7%~73%)であった アルコール 性 肝 硬 変 症 とC 型 肝 炎 ウイルスがその 次 に 大 きな 原 因 としてそれぞれ7% と4~8%を 占 め(2, 3) それ 以 外 の 原 因 は5% 未 満 であった しかし 1990 年 代 後 半 から2000 年 代 初 めま で B 型 肝 炎 ウイルスの 感 染 が 占 める 割 合 は 徐 々に 減 り 肝 硬 変 症 の 原 因 のうち41~58%を 占 めるように なった 半 面 アルコール 性 肝 硬 変 症 は31%とその 割 合 が 大 きく 増 加 した [ 図 1] 図 1 韓 国 における 肝 硬 変 症 の 原 因 の 変 遷 1983 年 韓 国 でB 型 肝 炎 のワクチンが 独 自 的 に 開 発 され 1992 年 から 汎 国 家 的 なB 型 肝 炎 ワクチン 接 種 事 業 が 始 まって 以 来 B 型 肝 炎 の 表 面 抗 原 の 陽 性 率 は 持 続 的 に 減 少 している B 型 肝 炎 ワクチン 事 業 を 施 行 する 前 は 韓 国 のB 型 肝 炎 の 表 面 抗 原 陽 性 率 は8.3~8.6%だったが 2010 年 には3.0%にま で 減 り 10 代 のB 型 肝 炎 の 表 面 抗 原 陽 性 率 は0.1%にまで 減 少 した < 表 1> 実 際 に 現 在 使 用 している B 型 肝 炎 の 表 面 抗 原 検 査 法 が20 年 前 に 比 べて 敏 感 度 が 大 きく 改 善 されたことを 考 慮 するならば その 減 少 幅 はさらに 大 きいものと 推 定 される 実 際 にB 型 肝 炎 ワクチンの 韓 国 内 の 累 積 接 種 量 とB 型 肝 炎 の 表 面 抗 原 陽 性 率 には 有 意 な 負 の 相 関 関 係 がある その 反 面 慢 性 C 型 肝 炎 はワクチンがまだ 開 発 されておら ず ここ 数 年 間 有 病 率 が 継 続 的 に 増 加 している 汎 国 家 的 なB 型 肝 炎 ワクチン 接 種 事 業 が 韓 国 にお ける 肝 癌 の 発 生 を 減 少 させたという 直 接 的 な 証 拠 は 現 在 のところないが 1980 年 代 初 めからのB 型 肝 炎 ワ クチン 接 種 事 業 を 通 じて 肝 癌 の 有 病 率 が 著 しく 減 少 した 台 湾 における 結 果 と 同 様 に 韓 国 でもワクチン 事 業 は 肝 癌 の 危 険 の 減 少 に 寄 与 したものと 推 定 される (4)

170 162 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 < 表 1> 韓 国 におけるB 型 肝 炎 ウイルス 保 有 者 減 少 の 趨 勢 期 間 / 年 齢 別 グル プ 0~9 10~19 20~29 30~39 40~49 50~59 >60 Total Ⅱ. 肝 癌 診 断 の 発 展 1. 最 新 の 画 像 診 断 学 的 な 診 断 技 術 の 発 展 肝 癌 は 典 型 的 な 画 像 診 断 学 的 特 徴 があるので 組 織 検 査 をしなくても 診 断 することができる 癌 だ 最 近 利 用 可 能 な 非 侵 襲 的 な 肝 癌 診 断 方 法 としては 造 影 剤 を 用 いた 造 影 超 音 波 多 列 検 出 器 型 CT(MDCT)およびガドリニウム(gadolinium) 造 影 剤 を 利 用 したMRIなどがある

171 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 163 正 常 な 肝 組 織 は 肝 門 脈 から 大 部 分 の 血 液 が 供 給 されるが 肝 癌 は 主 に 肝 動 脈 から 血 液 が 供 給 され る(5, 6) このような 特 徴 的 な 血 流 供 給 により 造 影 剤 を 利 用 した 画 像 検 査 において 肝 癌 は 特 徴 的 に 動 脈 相 の 画 像 では 周 辺 の 肝 組 織 に 比 べて 明 るく 見 えるが 遅 延 相 の 画 像 では 暗 く 見 える(7) このような 特 徴 的 な 画 像 検 査 の 結 果 は 組 織 検 査 をしなくても 肝 癌 の 画 像 診 断 学 的 な 診 断 を 可 能 にする [ 図 2] 最 近 リアルタイム 造 影 超 音 波 (CEUS)は 腫 瘍 の 分 化 度 ( 癌 細 胞 がどれだけ 正 常 細 胞 の 特 性 を 持 って いるかを 示 すもので 分 化 度 が 低 いと 予 後 が 悪 い)を 予 測 するのに 有 用 だと 報 告 されている (8, 9) 図 2 正 常 肝 異 型 結 節 および 肝 癌 における 血 流 の 供 給 多 列 検 出 器 CTは 最 近 256の 検 出 器 を 用 いた 機 器 も 出 ており 既 存 のCTに 比 べてより 速 い 検 査 が 可 能 で 画 像 の 空 間 的 時 間 的 な 解 像 度 を 高 めて 肝 癌 診 断 の 正 確 度 を 増 した(10) 一 方 力 学 的 MRI 検 査 のためにはガドリニウムが 造 影 剤 として 最 も 頻 繫 に 用 いられる 力 学 的 MRIはCTに 比 べて 追 加 的 な 画 像 も 得 ることができるので さらに 正 確 な 肝 癌 の 診 断 が 可 能 となり その 敏 感 度 は77~94% 特 異 度 は97%と 高 い 値 が 報 告 されている(11) また MRIは 肝 臓 の 小 さな 結 節 (1~2cm 未 満 のサイズ)が 癌 な のか 癌 の 前 段 階 の 異 型 結 節 なのかを 区 別 するのにも 役 立 つ(12) 2. 肝 癌 の 危 険 因 子 である 肝 線 維 化 を 検 査 する 非 侵 襲 的 方 法 肝 線 維 化 を 評 価 することは 肝 癌 患 者 の 臨 床 的 な 治 療 結 果 を 予 測 するのに 非 常 に 重 要 である また 肝 線 維 化 は 慢 性 B 型 肝 炎 患 者 や 慢 性 C 型 肝 炎 患 者 が 抗 ウイルス 治 療 を 始 めるべきかどうかを 決 定 するに あたっても 重 要 な 根 拠 となる 肝 線 維 化 を 診 断 する 最 も 確 実 な 方 法 は 肝 組 織 検 査 だ しかし 代 替 可 能 な 非 侵 襲 的 な 方 法 が 提 示 されており 画 像 診 断 学 的 な 検 査 と 生 化 学 検 査 がある(13) 非 侵 襲 的 な 検 査

172 164 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 は 大 きく 二 つに 分 けることができ 血 液 検 査 (FIB-4, APRI, P2/MS, Fibrotest)と 肝 臓 トランジェントエラ ストグラフィーがこれに 該 当 する(14) 3. 血 清 癌 細 胞 マ カ の 再 評 価 血 清 アルファフェトプロテイン(Alpha-fetoprotein, AFP)の 値 は 肝 癌 の 早 期 診 断 に 有 用 な 指 標 となる (15) 一 方 血 清 protein induced by the absence of vitamin K or antagonist II (PIVKA-II) は 肝 癌 マーカーの 候 補 として 注 目 されてきたにもかかわらずその 意 味 は 明 確 ではなかったが() 最 近 ユ ン 等 はPIVKA-Ⅱの 生 成 が 肝 外 転 移 を 強 力 に 予 測 する 因 子 であることを 報 告 した() すなわち 血 清 PIVKA-Ⅱの 濃 度 を 通 じて 肝 臓 以 外 への 肝 癌 転 移 の 可 能 性 をあらかじめ 評 価 して 肝 癌 の 手 術 的 な 切 除 および 肝 移 植 の 適 応 症 を 決 定 するのに 役 立 つものと 思 われる Ⅲ. 韓 国 における 肝 癌 治 療 1. 各 治 療 方 法 の 適 応 症 A. 概 要 肝 癌 に 適 用 可 能 な 様 々な 治 療 方 法 があり その 各 々が 特 徴 を 持 っている 手 術 的 な 切 除 と 肝 移 植 を 含 む 手 術 的 な 治 療 は 肝 癌 を 最 も 効 果 的 に 除 去 することができる 経 カテーテル 的 動 脈 化 学 塞 栓 術 高 周 波 温 熱 療 法 および 経 皮 的 エタノール 注 入 療 法 など 癌 を 含 む 肝 臓 の 一 部 分 を 治 療 する 局 所 領 域 治 療 法 も 肝 癌 の 治 療 法 として 用 いることができる また 大 部 分 の 肝 癌 患 者 は 根 底 となる 慢 性 肝 疾 患 があ り 肝 機 能 の 低 下 が 同 伴 しているので 最 適 な 保 存 的 治 療 もやはり 重 要 だ < 表 2>のように 各 治 療 方 法 は 癌 を 取 り 除 く 効 果 と 肝 機 能 にそれぞれ 異 なった 効 果 を 見 せる 手 術 的 な 切 除 は 癌 の 除 去 効 果 が 最 も 優 れているが 手 術 後 の 肝 機 能 不 全 の 危 険 がある その 反 面 局 所 治 療 法 は 肝 癌 が 完 全 に 除 去 されな いので 局 所 的 な 再 発 の 危 険 性 は 相 対 的 に 高 いが 治 療 による 肝 損 傷 は 少 ない 肝 移 植 は 健 康 な 肝 臓 を 癌 のある 肝 臓 に 代 替 する 治 療 なので 肝 機 能 の 劇 的 な 好 転 を 見 せて 優 れた 癌 の 除 去 効 果 があり 治 療 効 果 の 面 では 最 も 理 想 的 な 治 療 法 である

173 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 165 < 表 2> 肝 癌 の 治 療 方 法 による 効 果 癌 除 去 効 果 肝 機 能 に 及 ぼす 影 響 手 術 的 な 切 除 100% 肝 移 植 100% 肝 動 脈 塞 栓 術 40-80% ( 3cm) 35% (>3cm) 局 所 治 療 法 高 周 波 温 熱 治 療 経 皮 的 エ タノール 注 入 術 80-90% ( 3cm, X3) 最 適 保 存 療 法 (-) 全 世 界 的 に 統 一 された 肝 癌 の 病 期 分 類 体 系 はまだ 樹 立 されていないが 大 部 分 の 肝 癌 に 関 する 臨 床 試 験 では BCLC(Barcelona Clinic Liver Cancer) 病 期 体 系 を 用 い アメリカ 肝 学 会 (AASLD)の 肝 癌 治 療 指 針 でもBCLC 病 期 体 系 による 治 療 を 勧 めている [ 図 3]これによると 大 きさが3cm 以 下 で 個 数 が3 個 未 満 の 早 期 肝 癌 患 者 には 手 術 的 な 治 療 または 高 周 波 温 熱 治 療 が 推 薦 され 多 発 性 肝 癌 を 意 味 する 中 間 病 期 の 肝 癌 患 者 には 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 血 管 への 浸 襲 や 転 移 のある 進 行 性 肝 癌 患 者 には 分 子 標 的 治 療 薬 のソラフェニブ(sorafenib)の 使 用 を 勧 めている 肝 機 能 の 悪 化 や 活 動 が 制 約 される 末 期 肝 癌 患 者 の 場 合 は 最 適 な 保 存 的 治 療 を 勧 める(18) HCC Stage 0 Stage A-C Stage D PST O, Child-Pugh A PST O-2, Child-Pugh A-B PST >2, Child-Pugh C * Very early Stage (0) Early Stage (A) Intermediate Stage (B) Advanced Stage (C) Terminal Stage (D) Single <2 cm, Carcinoma in situ Single or 3 nodules 3 cm, PS O Multinodular, PS O Portal invasion N1, M1, PS 1-2 Single 3 nodules 3 cm Portal pressure/bilirubin Increased Associated diseases Normal No Yes Resection Liver transplantation (CLT/LDLT) RFA/PEI TACE Sorafenib Best supportive care Curative treatment(30-40%) Median OS >60 mo; 5-yr survival: 40-70% Target: 20% OS: 20 mo (45-14) Target: 40% OS: 11 mo (6-14) Target: 10% OS: <3 mo 図 3 BCLC 病 期 体 系

174 166 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 BCLC 病 期 体 系 の 最 も 大 きな 長 所 は 肝 癌 の 病 期 別 に 治 療 方 法 を 提 示 していると 同 時 に 期 待 余 命 を 予 測 できるという 点 である しかし 実 際 の 臨 床 治 療 では 腫 瘍 の 大 きさ 個 数 血 管 浸 襲 の 有 無 転 移 基 底 肝 機 能 および 患 者 の 所 得 水 準 など 様 々な 要 因 を 総 合 的 に 考 慮 して 治 療 方 法 を 決 定 する 学 際 的 なアプローチを 行 うことになる B. 手 術 的 な 切 除 と 肝 移 植 手 術 的 な 切 除 が 可 能 な 肝 癌 患 者 は 基 底 となる 肝 機 能 がよく 保 存 されていれば 手 術 的 な 切 除 を 優 先 的 に 考 慮 し 近 来 の 手 術 的 な 切 除 後 の5 年 生 存 率 は50% 以 上 と 報 告 されている(15) 画 像 の 発 展 に より 無 症 状 でも 正 確 な 画 像 検 査 を 通 じて 早 期 に 肝 癌 の 診 断 ができるようになり 手 術 的 な 切 除 の 可 能 な 患 者 の 数 も 増 加 の 趨 勢 にある また 手 術 前 に 肝 機 能 をより 正 確 に 評 価 できるようになり 手 術 後 の 肝 不 全 の 危 険 性 が 高 い 患 者 をあらかじめ 選 別 して 手 術 よりは 肝 機 能 の 損 傷 の 少 ない 他 の 局 所 領 域 治 療 を 考 慮 することもできるようになった このような 患 者 の 選 別 のために 以 前 は 患 者 の 手 術 の 可 否 を 決 定 するための 肝 機 能 の 評 価 方 法 として Child-Pugh 分 類 法 が 主 に 用 いられたが 日 本 の 研 究 者 らはインドシアニング リーン(ICG) 検 査 を 追 加 して 手 術 後 の 危 険 度 をさらに 正 確 に 評 価 できると 報 告 している(19) また 皮 下 播 種 結 節 肺 の 単 一 転 移 または 腹 腔 内 転 移 のような 肝 外 腫 瘍 も 手 術 的 な 切 除 により 取 り 除 くことができる ので 手 術 は 肝 癌 の 治 療 において 非 常 に 重 要 な 役 割 を 占 めている 肝 移 植 は 他 の 治 療 法 がない 場 合 や 肝 機 能 不 全 により 期 待 余 命 が 非 常 に 短 いものと 予 想 される 患 者 に も 効 果 的 な 肝 癌 治 療 法 と 言 える 一 方 肝 移 植 後 は 移 植 拒 否 反 応 を 抑 制 するための 免 疫 抑 制 剤 を 用 い るが これは 肝 癌 の 再 発 や 早 い 進 行 を 誘 発 することがある したがって 肝 移 植 は 一 般 的 にミラノ 基 準 ( 単 一 結 節 で5cm 未 満 の 大 きさであるか または3 個 以 下 の 結 節 でそれぞれが3cm 未 満 であり 血 管 浸 襲 や 肝 外 転 移 のない 場 合 )を 満 たし 肝 移 植 後 の 肝 癌 の 再 発 リスクが 高 くないものと 予 測 される 場 合 に 限 って 行 うように 勧 められてきた 全 世 界 的 に 生 体 肝 移 植 を 最 も 多 く 行 っているセンターの 一 つであるソウル 大 学 病 院 では 毎 年 100 件 以 上 の 生 体 肝 移 植 を 執 刀 しており 生 体 肝 移 植 全 体 の 約 70%は 肝 癌 患 者 を 対 象 としている ソウル 大 学 病 院 の 生 体 肝 移 植 の 成 績 は レシピエントの 病 院 内 死 亡 率 は2% 未 満 ド ナーの 死 亡 率 はゼロと 非 常 に 優 秀 で 大 変 良 好 な 予 後 を 示 している C. 経 カテ テル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 (TACE) 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 は 肝 癌 に 血 液 を 供 給 する 血 管 を 探 して 血 流 を 遮 断 ( 塞 栓 )し 細 胞 毒 性 抗 癌 剤 を 投 与 して 二 重 に 癌 細 胞 を 攻 撃 する 治 療 法 である 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 は 手 術 的 な 切 開 および 局 所 焼 灼 治 療 が 不 可 能 な 肝 癌 の 治 療 法 として 広 く 用 いられている ただし 血 栓 などにより 門 脈 の 血 流 が 遮 られている 場 合 には 経 カテーテル 的 肝 動 脈 塞 栓 術 はタブーと 考 えられてき

175 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 167 た しかし ソウル 大 学 病 院 など 韓 国 の 研 究 陣 は 肝 門 脈 血 栓 がある 場 合 でも 患 者 の 肝 機 能 がうまく 保 存 されており 他 の 側 部 血 管 がよく 発 達 している 場 合 には 超 選 択 的 (superselective) 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 用 いて 肝 癌 の 治 療 に 成 功 できることを 報 告 し 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 の 適 応 症 を 大 きく 広 げてきた(20, 21) また 最 近 は 選 択 的 内 部 放 射 線 治 療 法 や 抗 癌 薬 物 を 放 出 する 粒 子 を 用 い た 新 たな 方 式 の 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 が 開 発 され 治 療 による 合 併 症 も 最 小 化 している D. 局 所 焼 灼 治 療 : 高 周 波 温 熱 治 療 経 皮 的 エタノ ル 注 入 術 高 周 波 温 熱 治 療 や 経 皮 的 エタノール 注 入 術 などの 局 所 療 法 治 療 は 手 術 的 な 切 除 や 肝 移 植 を 行 うの が 難 しい 早 期 肝 癌 の 治 療 方 法 として 利 用 することができる これらの 治 療 は 化 学 的 薬 物 (エタノール)や 高 温 によって 癌 細 胞 を 破 壊 する 治 療 法 である 高 周 波 温 熱 治 療 が 局 所 焼 灼 治 療 法 としては 最 も 優 先 的 に 考 慮 されるが 経 皮 的 エタノール 注 入 術 もやはり 小 さな 肝 癌 の 治 療 において 重 要 な 役 割 を 果 たしている 経 皮 的 エタノール 注 入 術 は 超 音 波 を 見 ながら 細 い 針 を 通 じてエタノールを 肝 癌 に 直 接 注 入 する 治 療 法 で 2cm 未 満 の 小 さな 肝 癌 で90~100%の 癌 治 療 率 を 現 している(22) しかし 経 皮 的 エタノール 注 入 術 は2cm 以 上 の 比 較 的 大 きな 肝 癌 においては 高 周 波 温 熱 治 療 に 比 べて 癌 の 破 壊 効 果 は 劣 り カプセル が 良 く 発 達 して 境 界 がうまく 消 える2cm 未 満 の 肝 癌 に 制 限 的 に 用 いられている(23) 高 周 波 温 熱 治 療 は2cm 以 上 の 肝 癌 において 経 皮 的 エタノール 注 入 術 よりも 良 い 成 績 を 見 せる(24, 25) 高 周 波 熱 治 療 は 癌 の 大 きさが5cm 未 満 であれば 癌 の 除 去 効 果 が 大 変 優 れており 特 に 大 きさの 大 き い 肝 癌 における 癌 除 去 効 果 がエタノール 注 入 術 よりも 優 れている しかし 肝 癌 を 完 全 に 除 去 するための 安 全 範 囲 を 確 保 するために 周 辺 の 正 常 な 肝 組 織 を 少 なからず 破 壊 せざるを 得 ない 副 作 用 があり この ような 側 面 においてはエタノール 注 入 術 がより 有 利 な 側 面 もある E. 全 身 治 療 肝 癌 が 進 行 した 状 態 で 診 断 された 場 合 や 基 底 となる 肝 機 能 が 悪 い 場 合 には 効 果 的 な 治 療 法 がな く 極 めて 不 良 な 予 後 を 見 せる 特 に 肝 門 脈 などの 血 管 の 浸 襲 やリンパ 節 または 遠 隔 転 移 がある BCLC C 病 期 の 進 行 性 肝 癌 患 者 の 場 合 には 分 子 標 的 治 療 薬 のソラフェニブだけが 唯 一 生 存 率 を 高 める ものと 証 明 されている(26) 肝 動 脈 を 通 じた 細 胞 毒 性 抗 癌 治 療 ホルモン 治 療 および 免 疫 治 療 など ソラ フェニブ 以 外 の 全 身 治 療 では 一 貫 的 な 生 存 率 の 向 上 効 果 が 見 られなかった その 上 ソラフェニブも 生 存 率 の 向 上 期 間 がわずか2~3か 月 に 過 ぎず 満 足 できるものではない(26, 27) 反 面 ソラフェニブの 発 売 以 前 にも 韓 国 や 日 本 などの 東 洋 では 切 除 が 不 可 能 な 進 行 性 肝 癌 患 者 も 超 選 択 的 な 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 用 いて 効 果 的 に 治 療 をしてきた(28) したがって 進 行 性 肝 癌 の 治 療 法 として 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 の 効 用 に 再 び 注 目 する 必 要 性 が 台 頭 しており 実 際 に 進 行 性 肝 癌 患

176 168 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 者 におけるソラフェニブと 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 の 治 療 効 果 を 比 較 する 臨 床 研 究 が 現 在 行 わ れている さらに 新 たな 肝 癌 標 的 治 療 薬 の 効 果 を 増 加 させたり 既 存 の 治 療 と 組 み 合 わせてその 効 果 を 上 昇 させようとする 臨 床 研 究 が 行 われている F. 放 射 線 治 療 最 近 肝 癌 において 放 射 線 治 療 は 過 去 に 比 べてより 頻 繫 に 用 いられている 歴 史 的 に 放 射 線 治 療 は 肝 癌 の 治 療 においてその 役 割 が 制 限 的 だったが これは 肝 臓 が 放 射 線 に 対 して 脆 弱 で 放 射 線 による 肝 臓 の 損 傷 が 誘 発 される 可 能 性 があるからだった しかし 定 位 放 射 線 治 療 (stereotactic body radiotherapy, SBRT)や 画 像 誘 導 放 射 線 治 療 (image guided radiotherapy, IGRT)などの 技 術 的 な 発 展 により 腫 瘍 周 辺 の 正 常 な 肝 組 織 の 損 傷 を 最 小 化 し 癌 細 胞 に 投 入 される 放 射 線 量 を 最 大 化 でき るようになって 使 いやすくなった 門 脈 の 浸 襲 やリンパ 節 への 転 移 も 放 射 線 治 療 と 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 併 合 して 治 療 に 成 功 している(29-31) さらに 肝 臓 の 放 射 線 生 物 学 的 な 知 識 が 蓄 積 され るにつれ 様 々な 研 究 において 放 射 線 治 療 を 奮 起 させるような 効 果 が 続 々と 報 告 されており 放 射 線 治 療 は 今 後 切 除 が 不 可 能 な 患 者 において 局 所 療 法 と 並 行 して 効 果 的 な 治 療 法 になるものと 期 待 される G. 最 適 な 保 存 的 治 療 進 行 した 肝 癌 患 者 特 にChild-Pugh 分 類 がCで 腹 水 のある 患 者 は 侵 襲 的 な 治 療 よりは 痛 みの 緩 和 栄 養 供 給 腹 水 および 肝 性 脳 症 の 調 節 などの 保 存 的 診 療 が 最 善 の 治 療 とも 言 える 肝 癌 患 者 の 全 身 状 態 は 生 存 期 間 の 独 立 的 な 予 測 因 子 であり 徐 々に 全 身 状 態 が 悪 化 すると 長 期 生 存 の 確 率 は 低 くなる(32) 最 適 な 保 存 的 治 療 は 患 者 の 全 身 状 態 を 好 転 させることにより 生 存 率 を 多 少 向 上 させる 最 後 の 治 療 方 法 だと 言 うことができる 2. 韓 国 における 肝 癌 の 治 療 経 験 (ソウル 大 学 病 院 ) 韓 国 では 肝 癌 の 早 期 診 断 と 治 療 の 発 展 により 生 存 率 が 大 きく 向 上 し 1990 年 代 中 盤 には10.7%に 過 ぎなかった 肝 癌 患 者 の5 年 生 存 率 が2000 年 代 の 中 盤 には23.3%と 大 きく 向 上 した (1) A. 診 断 当 時 の 病 期 2007 年 から2008 年 までソウル 大 学 病 院 で 肝 癌 と 診 断 されて 治 療 を 受 けた1,178 人 の 患 者 の 治 療 成 績 を 分 析 した 結 果 を 紹 介 する 診 断 を 受 けた 患 者 の 半 分 以 上 は 肝 癌 監 視 体 系 ( 慢 性 肝 疾 患 のある 患 者 にお いて 肝 癌 の 早 期 診 断 のために6か 月 間 隔 で 超 音 波 および 血 清 アルファフェトプロテイン 検 査 を 行 う 監 視 法 )

177 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 169 のお 陰 で 早 期 病 期 の 診 断 を 受 け 534 人 (45.3%)がBCLC 病 期 0 あるいはAで 208 人 (23.7%)が BCLC 病 期 Bと 診 断 された 70%の 患 者 が 手 術 的 な 切 除 や 局 所 療 法 治 療 により 肝 癌 の 完 全 切 除 が 可 能 な 早 期 病 期 と 診 断 されたのである 肝 癌 監 視 体 系 にあった527 人 の 患 者 のうち63.4%はAJCC 病 期 ( 腫 瘍 の 進 行 程 度 を 評 価 する 病 期 )Ⅰ 21.8%はAJCC 病 期 Ⅱ 12.3%はAJCC 病 期 Ⅲ 2.5%はAJCC 病 期 Ⅳと 診 断 された 一 方 監 視 体 系 になかった661 人 の 患 者 のうち36.4%がAJCC 病 期 Ⅲ 11.5%が AJCC 病 期 Ⅳと 診 断 され 監 視 体 系 に 従 った 患 者 は 早 期 に 肝 癌 が 診 断 された B. 最 初 の 治 療 方 法 とその 治 療 結 果 診 断 当 時 BCLC 病 期 Aの534 人 の 患 者 のうち 約 40%は 手 術 的 な 治 療 高 周 波 熱 治 療 および 経 皮 的 エタノール 注 入 術 のような 肝 癌 の 完 全 除 去 のための 治 療 を 受 けた しかし 半 分 以 上 の52.3%の 患 者 は 最 初 の 治 療 として 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 受 けた 単 一 結 節 型 肝 癌 の 治 療 において 手 術 的 な 治 療 は 全 体 の 生 存 率 と 無 進 行 生 存 期 間 において 高 周 波 温 熱 治 療 と 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 に 比 べて 最 も 効 率 的 な 治 療 であった 高 周 波 温 熱 治 療 は 単 一 結 節 型 肝 癌 の 全 体 の 生 存 率 と 無 進 行 生 存 期 間 において 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 よりも 優 越 な 成 績 を 見 せた しかし 標 本 の 選 択 エラーを 考 慮 して 修 正 後 に 再 び 分 析 すると 超 選 択 的 な 経 カ テーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 (superselective TACE)が 高 周 波 温 熱 治 療 と 類 似 した 効 果 を 見 せ[ 図 4] 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 も 早 期 肝 癌 の 治 療 法 として 効 果 的 に 使 用 できることが 分 かった 図 4 各 治 療 方 法 に 伴 う 単 一 結 節 型 肝 癌 治 療 の 成 績

178 170 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 ミラノ 基 準 を 満 たす 癌 患 者 は 肝 移 植 後 に 低 い 癌 の 再 発 率 を 見 せ 移 植 後 の 肝 機 能 は 劇 的 に 好 転 す る したがって 肝 移 植 は 不 良 な 基 底 肝 機 能 を 持 つミラノ 基 準 内 の 肝 癌 患 者 において 優 先 的 に 推 薦 され る しかし ミラノ 基 準 を 超 える 進 行 した 肝 癌 患 者 のうち 一 部 では 肝 移 植 を 行 ったとしても 再 発 率 が 高 くない 場 合 が 報 告 されており ソウル 大 学 病 院 ではこれについて 研 究 を 行 ったことがある ソウル 大 学 病 院 で 2001 年 から2012 年 まで 生 体 肝 移 植 を 受 けたミラノ 基 準 外 の 肝 癌 患 者 を 分 析 し 彼 らの5 年 生 存 率 は 70.4% 5 年 累 積 癌 再 発 率 は41.8% 程 度 と 極 めて 優 れたものだった この 研 究 において 肝 移 植 後 の 肝 癌 再 発 を 予 測 する 独 立 的 な 因 子 は 肝 移 植 前 の 血 清 AFPおよびPIVKA-IIの 数 値 だった 3. 抗 ウイルス 製 剤 の 肝 癌 再 発 予 防 効 果 B 型 肝 炎 ウイルスとC 型 肝 炎 ウイルスが 肝 癌 の 誘 発 原 因 だということは 良 く 知 られている B 型 肝 炎 ウイル スにより 発 生 する 肝 癌 の5%は 直 接 的 な 影 響 によって 95%は 間 接 的 な 影 響 によって 発 生 する B 型 肝 炎 ウイルスは 直 接 的 に 宿 主 細 胞 の 核 に 侵 入 して 突 然 変 異 を 起 こし B 型 肝 炎 ウイルスのX 遺 伝 子 を 活 性 化 さ せ 自 己 複 製 をするようになって 肝 癌 を 引 き 起 こす(33) 間 接 的 に 肝 癌 を 誘 発 するメカニズムはB 型 肝 炎 ウイルスによる 慢 性 的 な 炎 症 反 応 により 肝 硬 変 症 が 発 生 し ここから 肝 癌 が 発 生 するのである 血 清 B 型 肝 炎 ウイルス 量 はこのような 直 接 / 間 接 的 な 発 生 メカニズムに 重 要 な 役 割 を 果 たすものと 考 えられる 高 いB 型 肝 炎 ウイルス 量 ( 10,000 copies/ml)は 肝 癌 を 予 測 する 強 力 な 危 険 因 子 と 知 られている(34) 持 続 的 なB 型 肝 炎 ウイルス 血 症 は 手 術 的 な 切 除 以 後 に 独 立 的 な 癌 の 再 発 予 測 因 子 であることが 報 告 された (35) また 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 以 前 の 高 いB 型 肝 炎 ウイルス 量 もまた 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 以 後 の 不 良 な 生 存 率 と 速 い 肝 癌 進 行 に 関 連 していることが 報 告 された(36) 抗 ウイルス 剤 を 用 いた 肝 癌 の 二 次 予 防 ( 基 底 慢 性 肝 疾 患 のある 患 者 の 肝 癌 発 生 を 予 防 すること)の 効 果 に 対 するいくつかの 研 究 結 果 は 相 反 する 結 果 を 報 告 している Liawなどが 発 表 した 論 文 によると 慢 性 B 型 肝 炎 患 者 にラミブジン(lamivudine)を 持 続 的 に 使 用 することが 肝 硬 変 症 への 進 行 を 遅 らせて 償 性 肥 大 肝 疾 患 の 危 険 を 有 意 に 減 少 させ 結 論 的 に 肝 癌 の 危 険 を 減 らすと 報 告 された(37) しかし 2011 年 ギ リシャの 回 顧 的 な 研 究 では 長 期 間 の 抗 ウイルス 剤 の 使 用 がB 型 肝 炎 のe 抗 原 (HBeAg)が 陰 性 の 慢 性 B 型 肝 炎 患 者 において 肝 癌 の 危 険 を 減 らすことはできなかったと 報 告 している(38) しかし 肝 癌 治 療 後 に 再 発 を 予 防 する 第 三 次 予 防 には 経 口 抗 ウイルス 剤 の 効 用 がかなりあると 報 告 さ れている Chan 等 が 発 表 した 内 容 によると 手 術 的 な 切 除 以 後 以 前 に 抗 ウイルス 剤 の 治 療 経 験 がな い 患 者 に 経 口 抗 ウイルス 剤 を 用 いて 予 後 が 好 転 した(39) 韓 国 における 研 究 でもエンテカビル (entecavir)の 第 三 次 肝 癌 の 予 防 が 効 用 があった B 型 肝 炎 ウイルスに 関 連 する 肝 硬 変 症 に 続 発 した 肝 癌 で 2007 年 から2011 年 までソウル 大 学 病 院 で 高 周 波 温 熱 治 療 を 受 けた 患 者 においてエンテカビルを 投

179 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 171 与 された 患 者 は 投 与 されなかった 患 者 に 比 べて 肝 癌 の 再 発 が 有 意 に 低 かった(odds ratio=0.454, P=0.01 5) しかし インターフェロン 治 療 は 長 期 間 のランダムな 臨 床 試 験 によると 手 術 後 の 肝 癌 の 再 発 を 減 ら せなかった(40, 41) 一 方 最 近 の 報 告 書 では 経 口 抗 ウイルス 剤 の 治 療 によりB 型 肝 炎 ウイルスの 増 殖 を 抑 制 して 肝 硬 変 症 の 進 行 と 償 性 肥 大 肝 疾 患 肝 癌 を 減 少 させ 結 果 的 に 死 亡 率 を 減 少 させるものと 報 告 された(42) 4. 未 来 の 動 向 肝 癌 のより 効 果 的 な あるいは 副 作 用 が 最 小 化 される 治 療 方 法 を 開 発 しようとする 努 力 が 持 続 的 に 必 要 である その 方 法 の 一 つが 免 疫 体 系 の 抗 癌 効 果 を 利 用 した 免 疫 治 療 法 で 新 たな 肝 癌 の 治 療 法 として 期 待 されている 免 疫 治 療 法 開 発 の 代 表 的 な 事 例 として 現 在 韓 国 では 肝 癌 に 対 して 完 全 除 去 ( 経 皮 的 エタノール 注 入 術 高 周 波 温 熱 治 療 または 手 術 的 な 切 除 )を 受 けた 患 者 において 体 外 増 幅 し た 自 家 Tリンパ 球 を 用 いた 多 施 設 ランダム 化 第 Ⅲ 相 比 較 臨 床 試 験 が 完 了 した 状 態 だ 中 間 分 析 で 免 疫 治 療 は 肝 癌 の 再 発 を 減 少 させ 最 終 結 果 分 析 は 近 々 報 告 される 予 定 で その 結 果 が 注 目 される(43) Ⅳ. 結 論 韓 国 における 肝 癌 治 療 は 持 続 的 に 発 展 しており 結 果 的 に 肝 癌 患 者 の 全 体 的 な 生 存 期 間 が 長 くなっ ている まず 韓 国 におけるB 型 肝 炎 ウイルス 保 有 者 の 頻 度 はB 型 肝 炎 ウイルスのワクチン 事 業 以 後 顕 著 に 減 少 している 経 口 抗 ウイルス 剤 の 治 療 によりB 型 肝 炎 ウイルスの 増 殖 を 抑 制 して 肝 硬 変 症 の 進 行 と 償 性 肥 大 肝 疾 患 肝 癌 を 減 少 させ 結 果 的 に 死 亡 率 を 減 少 させた また 肝 癌 の 高 リスク 群 である 慢 性 肝 疾 患 患 者 に 対 して 肝 癌 監 視 体 系 を 施 行 することで 肝 癌 の 早 期 発 見 が 可 能 となり 完 全 切 除 が 多 く の 場 合 で 可 能 となった 実 際 にここ20 年 間 の 肝 癌 患 者 の5 年 生 存 率 は2 倍 以 上 増 加 した ソウル 大 学 病 院 の 肝 癌 コホート 研 究 で6か 月 ごとに 血 清 AFPおよび 肝 超 音 波 あるいは 肝 臓 ダイナミックCTを 行 う 監 視 体 系 の 効 果 を 分 析 し 生 存 率 において 明 らかなメリットがあった また 様 々な 治 療 方 法 を 用 いた 学 際 的 な アプローチを 通 じた 肝 癌 治 療 は 肝 癌 患 者 の 治 療 結 果 を 向 上 させた 結 論 的 に BCLC 病 期 A Bなどの 早 期 肝 癌 患 者 の 生 存 期 間 を 延 長 するためには 早 期 診 断 が 最 も 重 要 であり また 手 術 的 な 切 除 および 局 所 療 法 による 効 果 的 な 治 療 を 行 うことができる また 現 在 研 究 が 進 められている 免 疫 治 療 を 補 助 的 に 使 用 できるものと 期 待 される BCLC 病 期 Cのような 進 行 した 肝

180 172 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 癌 患 者 はソラフェニブや 超 選 択 的 な 経 カテーテル 的 肝 動 脈 化 学 塞 栓 術 を 用 いて 生 存 期 間 を 延 長 できる 末 期 肝 癌 すなわちBCLC 病 期 Dの 患 者 は 肝 移 植 が 長 期 生 存 の 機 会 となる すなわち これらの 治 療 方 法 を 適 切 に 適 用 して 肝 癌 患 者 の 生 活 の 質 と 期 間 を 向 上 させることができ 今 後 も 肝 臓 分 野 の 学 者 たち は 肝 癌 克 服 という 新 紀 元 を 画 するために 努 力 を 続 けていくことであろう 參 考 文 獻 1. Korea National Cancer Information Center ( 2. Han YS KB, Baek IY, Lee DK, Kim KJ, Dong SH. The change of the etiology, complications and cause of death of the liver cirrhosis in 1990s. Korean J Hepatol 2000;6: Kim CY KJ, Lee HS, Yoon YB, Song IS. Natural history and survival rate of chronic liver diseases in Korea- 20 years prospective analysis. Korean J Med 1994;46: Chang MH, You SL, Chen CJ, Liu CJ, Lee CM, Lin SM, Chu HC, et al. Decreased incidence of hepatocellular carcinoma in hepatitis B vaccinees: a 20-year follow-up study. J Natl Cancer Inst 2009;101: Kudo M. Imaging blood flow characteristics of hepatocellular carcinoma. Oncology 2002;62 Suppl 1: Andreana L, Isgro G, Pleguezuelo M, Germani G, Burroughs AK. Surveillance and diagnosis of hepatocellular carcinoma in patients with cirrhosis. World J Hepatol 2009;1: Burrel M, Llovet JM, Ayuso C, Iglesias C, Sala M, Miquel R, Caralt T, et al. MRI angiography is superior to helical CT for detection of HCC prior to liver transplantation: an explant correlation. Hepatology 2003;38: Liu GJ, Xu HX, Lu MD, Xie XY, Xu ZF, Zheng YL, Liang JY. Correlation between enhancement pattern of hepatocellular carcinoma on real-time contrast-enhanced ultrasound and tumour cellular differentiation on

181 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 173 histopathology. Br J Radiol 2007;80: Fracanzani AL, Burdick L, Borzio M, Roncalli M, Bonelli N, Borzio F, Maraschi A, et al. Contrast-enhanced Doppler ultrasonography in the diagnosis of hepatocellular carcinoma and premalignant lesions in patients with cirrhosis. Hepatology 2001;34: Rydberg J, Buckwalter KA, Caldemeyer KS, Phillips MD, Conces DJ, Jr., Aisen AM, Persohn SA, et al. Multisection CT: scanning techniques and clinical applications. Radiographics 2000;20: Forner A, Vilana R, Ayuso C, Bianchi L, Sole M, Ayuso JR, Boix L, et al. Diagnosis of hepatic nodules 20 mm or smaller in cirrhosis: Prospective validation of the noninvasive diagnostic criteria for hepatocellular carcinoma. Hepatology 2008;47: Baek CK, Choi JY, Kim KA, Park MS, Lim JS, Chung YE, Kim MJ, et al. Hepatocellular carcinoma in patients with chronic liver disease: a comparison of gadoxetic acid-enhanced MRI and multiphasic MDCT. Clin Radiol 2012;67: Ziol M, Handra-Luca A, Kettaneh A, Christidis C, Mal F, Kazemi F, de Ledinghen V, et al. Noninvasive assessment of liver fibrosis by measurement of stiffness in patients with chronic hepatitis C. Hepatology 2005;41: Shah AG, Lydecker A, Murray K, Tetri BN, Contos MJ, Sanyal AJ, Nash Clinical Research N. Comparison of noninvasive markers of fibrosis in patients with nonalcoholic fatty liver disease. Clin Gastroenterol Hepatol 2009;7: Chen DS, Sung JL, Sheu JC, Lai MY, How SW, Hsu HC, Lee CS, et al. Serum alpha-fetoprotein in the early stage of human hepatocellular carcinoma. Gastroenterology 1984;86: Liebman HA, Furie BC, Tong MJ, Blanchard RA, Lo KJ, Lee SD, Coleman MS, et al. Des-gamma-carboxy (abnormal) prothrombin as a serum marker of primary hepatocellular carcinoma. N Engl J Med 1984;310: Bae HM, Lee JH, Yoon JH, Kim YJ, Heo DS, Lee HS. Protein induced by vitamin K absence or antagonist-ii production is a strong predictive

182 174 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 marker for extrahepatic metastases in early hepatocellular carcinoma: a prospective evaluation. BMC Cancer 2011;11: Bruix J, Sherman M, American Association for the Study of Liver D. Management of hepatocellular carcinoma: an update. Hepatology 2011;53: Furuta T, Sonoda T, Matsumata T, Kanematsu T, Sugimachi K. Hepatic resection for a hepatocellular carcinoma larger than 10 cm. J Surg Oncol 1992;51: Lee HS, Kim KM, Yoon JH, Lee TR, Suh KS, Lee KU, Chung JW, et al. Therapeutic efficacy of transcatheter arterial chemoembolization as compared with hepatic resection in hepatocellular carcinoma patients with compensated liver function in a hepatitis B virus-endemic area: a prospective cohort study. J Clin Oncol 2002;20: Chung GE, Lee JH, Kim HY, Hwang SY, Kim JS, Chung JW, Yoon JH, et al. Transarterial chemoembolization can be safely performed in patients with hepatocellular carcinoma invading the main portal vein and may improve the overall survival. Radiology 2011;258: Ishii H, Okada S, Nose H, Okusaka T, Yoshimori M, Takayama T, Kosuge T, et al. Local recurrence of hepatocellular carcinoma after percutaneous ethanol injection. Cancer 1996;77: Sung YM, Choi D, Lim HK, Lee WJ, Kim SH, Kim MJ, Paik SW, et al. Long-term results of percutaneous ethanol injection for the treatment of hepatocellular carcinoma in Korea. Korean J Radiol 2006;7: Livraghi T, Goldberg SN, Lazzaroni S, Meloni F, Solbiati L, Gazelle GS. Small hepatocellular carcinoma: treatment with radio-frequency ablation versus ethanol injection. Radiology 1999;210: Lencioni RA, Allgaier HP, Cioni D, Olschewski M, Deibert P, Crocetti L, Frings H, et al. Small hepatocellular carcinoma in cirrhosis: randomized comparison of radio-frequency thermal ablation versus percutaneous ethanol injection. Radiology 2003;228: Palmer DH. Sorafenib in advanced hepatocellular carcinoma. N Engl J

183 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 175 Med 2008;359:2498; author reply Cheng AL, Guan Z, Chen Z, Tsao CJ, Qin S, Kim JS, Yang TS, et al. Efficacy and safety of sorafenib in patients with advanced hepatocellular carcinoma according to baseline status: subset analyses of the phase III Sorafenib Asia-Pacific trial. Eur J Cancer 2012;48: Lee HS, Kim JS, Choi IJ, Chung JW, Park JH, Kim CY. The safety and efficacy of transcatheter arterial chemoembolization in the treatment of patients with hepatocellular carcinoma and main portal vein obstruction. A prospective controlled study. Cancer 1997;79: Bujold A, Massey CA, Kim JJ, Brierley J, Cho C, Wong RK, Dinniwell RE, et al. Sequential Phase I and II Trials of Stereotactic Body Radiotherapy for Locally Advanced Hepatocellular Carcinoma. J Clin Oncol Ursino S, Greco C, Cartei F, Colosimo C, Stefanelli A, Cacopardo B, Berretta M, et al. Radiotherapy and hepatocellular carcinoma: update and review of the literature. Eur Rev Med Pharmacol Sci 2012;16: Han KH, Seong J, Kim JK, Ahn SH, Lee do Y, Chon CY. Pilot clinical trial of localized concurrent chemoradiation therapy for locally advanced hepatocellular carcinoma with portal vein thrombosis. Cancer 2008;113: Hsu CY, Lee YH, Hsia CY, Huang YH, Su CW, Lin HC, Lee RC, et al. Performance status in patients with hepatocellular carcinoma: determinants, prognostic impact, and ability to improve the Barcelona Clinic Liver Cancer system. Hepatology 2013;57: Kew MC. Hepatitis B and C viruses and hepatocellular carcinoma. Clin Lab Med 1996;16: Chen CJ, Yang HI, Su J, Jen CL, You SL, Lu SN, Huang GT, et al. Risk of hepatocellular carcinoma across a biological gradient of serum hepatitis B virus DNA level. JAMA 2006;295: Kim BK, Park JY, Kim do Y, Kim JK, Kim KS, Choi JS, Moon BS, et al. Persistent hepatitis B viral replication affects recurrence of hepatocellular carcinoma after curative resection. Liver Int 2008;28: Yu SJ, Lee JH, Jang ES, Cho EJ, Kwak MS, Yoon JH, Lee HS, et al.

184 176 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 Hepatocellular Carcinoma: High Hepatitis B Viral Load and Mortality in Patients Treated with Transarterial Chemoembolization. Radiology Liaw YF, Sung JJ, Chow WC, Farrell G, Lee CZ, Yuen H, Tanwandee T, et al. Lamivudine for patients with chronic hepatitis B and advanced liver disease. N Engl J Med 2004;351: Papatheodoridis GV, Manolakopoulos S, Touloumi G, Vourli G, Raptopoulou-Gigi M, Vafiadis-Zoumbouli I, Vasiliadis T, et al. Virological suppression does not prevent the development of hepatocellular carcinoma in HBeAg-negative chronic hepatitis B patients with cirrhosis receiving oral antiviral(s) starting with lamivudine monotherapy: results of the nationwide HEPNET. Greece cohort study. Gut 2011;60: Chan AC, Chok KS, Yuen WK, Chan SC, Poon RT, Lo CM, Fan ST. Impact of antiviral therapy on the survival of patients after major hepatectomy for hepatitis B virus-related hepatocellular carcinoma. Arch Surg 2011;146: Chen LT, Chen MF, Li LA, Lee PH, Jeng LB, Lin DY, Wu CC, et al. Long-term results of a randomized, observation-controlled, phase III trial of adjuvant interferon Alfa-2b in hepatocellular carcinoma after curative resection. Ann Surg 2012;255: Sun HC, Tang ZY, Wang L, Qin LX, Ma ZC, Ye QH, Zhang BH, et al. Postoperative interferon alpha treatment postponed recurrence and improved overall survival in patients after curative resection of HBV-related hepatocellular carcinoma: a randomized clinical trial. J Cancer Res Clin Oncol 2006;132: Kim BK, Oh HJ, Park JY, Kim do Y, Ahn SH, Han KH, Park Y, et al. Early on-treatment change in liver stiffness predicts development of liver-related events in chronic hepatitis B patients receiving antiviral therapy. Liver Int 2013;33: Lee JH, Lim YS, Song TJ, Yeon JE, Yoon JH. Randomized, Open-label, Multi-center and Phase 3 Clinical trial to compare the efficacy and safty of 'INNOCELL Immuncell-LC group' and 'non-treatment group' in patient

185 韓 国 成 人 の 肝 細 胞 癌 177 undergone curative resection (PEIT, RFA or operation) for hepatocellular carcinoma in Korea: Interim analysis results. Korean J Hepatol 2010;16(3s):96

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187 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 癌 について 杉 村 隆 日 本 學 士 院 幹 事 關 谷 剛 男 日 本 學 士 院 會 員 I. 日 本 の 癌 研 究 の 歴 史 昨 年 第 7 回 日 韓 学 術 フォーラムが 東 京 で 行 われた 時 今 年 の 韓 国 で 行 われるフォーラムの 一 主 題 として 癌 が 選 ばれました 韓 国 の 有 名 な 癌 研 究 者 で 大 韓 民 国 学 術 院 会 員 の 金 炳 洙 (Byung-soo Kim) 博 士 は 2008 年 の 日 韓 フォーラム( 東 京 )で 各 種 の 癌 から 試 験 管 内 で 増 殖 する 細 胞 株 を 作 られたお 話 をされました 同 博 士 は 日 本 の 国 立 がん 研 究 センター(NCC)でも 講 演 されました 2012 年 に 東 京 でフォーラムが 行 われた 時 には 日 本 学 士 院 の 客 員 メンバーの 李 鎬 汪 (Ho Wang Le e) 博 士 御 夫 妻 が 来 日 されました 同 博 士 は 年 代 にネズミの 出 血 性 黄 疸 の 病 原 体 ウイルスを 突 き 止 め 日 本 の 実 験 動 物 を 使 う 多 くの 科 学 者 の 力 になって 下 さいました 人 間 への 感 染 防 止 に 莫 大 な 貢 献 をされました 李 博 士 が2011 年 に 来 日 された 時 は 日 本 学 士 院 でセミナーを 行 いました 今 回 は 私 が 一 般 的 に 日 本 の 癌 研 究 の 歴 史 を 語 り また 私 個 人 の 癌 研 究 をお 話 しします その 後 日 本 学 士 院 会 員 の 関 谷 (せきや) 剛 男 (たかお) 博 士 が 最 近 の 日 本 の 癌 研 究 を 新 鮮 に 紹 介 されます 二 人 で 一 人 分 の 時 間 で 終 わらせる 予 定 です ご 存 知 の 通 り 1916 年 に 東 大 医 学 部 病 理 学 講 座 の 山 極 (やまぎわ) 勝 (かつ) 三 郎 (さぶろう) 教 授 が 人 工 的 にウサギの 耳 にコールタールを 塗 り 皮 膚 癌 を 創 りました これが 世 界 中 の 実 験 的 癌 研 究 の 出 発 点 になりました 東 大 医 学 部 の 標 本 館 に 今 もその 耳 に 発 生 した 癌 が 陳 列 してあります 1932 年 には 吉 (よ

188 180 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 し) 田 (だ) 富 (とみ) 三 (ぞう) 先 生 と 佐 々 木 (ささき) 隆 (たか) 興 (おき) 先 生 がアゾ 色 素 によるラットの 肝 癌 発 生 に 成 功 されました 少 し 私 自 身 の 話 をすることをお 許 し 下 さい 東 大 医 学 部 を 卒 業 後 東 大 放 射 線 医 学 教 室 癌 研 究 会 癌 研 究 所 米 国 NIH 米 国 ウエスタンリサーブ 大 学 国 立 がんセンター(NCC)へと 移 り がんセンター では 生 化 学 部 長 研 究 所 長 総 長 を 務 めました 実 験 的 研 究 も 管 理 業 務 もしました 長 い 間 研 究 を 続 けることが 出 来 たのは 幸 福 なことでした 1960 年 代 には NQO(ニトロキノリンN-オキシド) MNNG(N-メチル-N -ニトローN-ニトロゾクアニジ ン) 等 の 変 異 原 が 癌 を 創 り 癌 細 胞 は 細 胞 内 のDNAの 病 気 であると 結 論 しました 日 本 で 使 用 されてい たAF-2という 食 品 添 加 物 には まず 変 異 原 性 を 次 いで 癌 原 性 があることを 示 して 使 用 中 止 にしたことも あります 蛋 白 質 の 食 物 を 加 熱 するとヘテロサイクリックアミン(HCA)という 一 連 の 化 合 物 が 生 成 されること を 発 見 しました 発 癌 物 質 でもあります 大 腸 癌 を 特 異 的 に 発 生 するものもあります ホルボールエステル (TPA)が 発 癌 促 進 物 質 としてある 樹 本 から 得 られ 世 界 中 で 使 われています 新 しくカビからテレオシジ ン また 海 藻 からリングビアトキシンという 全 く 構 造 の 違 うプロモーターを 分 離 しました 更 にPoly (ADP-ribose) 合 成 酵 素 を 発 見 しました この 反 応 の 阻 害 物 質 はイギリスの 友 人 Dr. Shallが 発 見 しまし たが 放 射 線 の 殺 細 胞 作 用 を 促 進 します 今 イギリスで 化 学 療 法 剤 の 作 用 も 阻 害 剤 が 促 進 されるの で 新 しい 化 学 療 法 促 進 剤 として 研 究 が 盛 んです 最 近 モンシロチョウの 蛹 の 中 に 殺 癌 性 のペプチ ドを 見 つけました 核 酸 のグアニン 塩 基 にADP-ribose をつけます NCCのメンバーの 西 村 (にしむら) 暹 (すすむ) 博 士 は8-OH-グアニン(8-OH-G)を 発 見 しました 韓 国 から 留 学 していた 鄭 明 熙 (Myung-Hee Chung) 博 士 がDNAから8-OH-Gを 取 り 除 く 酵 素 を 見 つけまし た 同 博 士 は その 韓 国 のソウル 大 学 教 授 医 学 部 長 などになられました 日 本 では 秦 (はた) 藤 (とう) 樹 (じゅ) 先 生 のマイトマイシンと 梅 沢 (うめざわ) 浜 夫 (はまお) 先 生 のブレオマイシンの 発 見 があります 最 近 間 野 (まの) 博 (ひろ) 行 (ゆき) 教 授 が 見 つけた 特 別 な 染 色 体 組 み 合 わせを 持 った 肺 癌 に 効 く 物 質 は 韓 国 で 臨 床 的 効 果 判 定 が 行 われています 私 は 米 国 NIHに 留 学 した 時 に 韓 国 から 留 学 中 の 雲 基 白 (Woon Ki Paik) 博 士 から 東 洋 人 とし て 米 国 での 研 究 生 活 者 の 仕 方 を 学 びました また 1991 年 に 御 国 を 訪 ね 韓 国 癌 学 会 で 講 演 をしまし た 親 しい 仁 峰 金 鎭 福 (Jim Pok Kim) 会 長 から 名 誉 会 員 の 称 号 を 頂 きました 更 に 昨 年 大 韓 民 国 学 術 院 会 員 にしていただき 身 に 余 る 光 栄 です 私 は 両 国 のアカデミーメンバーの 協 力 を 望 んでやみま せん それでは 関 谷 (せきや) 剛 男 (たかお) 会 員 が 最 近 の 第 一 線 の 日 本 の 癌 研 究 を 紹 介 します 最 後 に

189 癌 について 181 は 発 癌 予 防 検 診 治 療 緩 和 ケア 等 についても 両 国 間 で 意 見 交 換 が 出 来 れば 良 いと 思 って います II. 日 本 における 最 近 のがん 研 究 日 本 のがん 研 究 特 に 基 礎 的 研 究 の 最 近 の 動 向 を 表 す 指 標 として 2012 年 日 本 癌 学 会 総 会 におけ る 24セッションでの 発 表 課 題 数 を 見 るのが 解 かりやすいと 考 える 内 容 としては いくつかのセッションにま たがる 課 題 が 多 いが 日 本 でのがん 研 究 の 傾 向 を 示 していると 考 える 最 も 多 くの 研 究 課 題 を 集 めている のが がんの 診 断 と 治 療 セッション(285 課 題 )である 種 々の 臓 器 がんにおける 診 断 と 治 療 に 関 連 した 内 容 を 含 むが 多 岐 にわたり 別 のセッションで 発 表 された 課 題 の 多 くもこの 範 疇 に 入 る したがって 当 然 のことではあるが 日 本 のがん 研 究 は がんの 診 断 と 治 療 に 資 する 研 究 が 中 心 ということになる 他 に 多 くの 研 究 課 題 が 発 表 されたセッションは 浸 潤 転 移 (200 課 題 ) がん 細 胞 の 特 性 (179 課 題 ) がん 遺 伝 子 がん 抑 制 遺 伝 子 (154 課 題 ) 分 子 標 的 療 法 (139 課 題 ) 腫 瘍 免 疫 (136 課 題 )などであり 診 断 と 治 療 に 資 する 課 題 として 日 本 のがん 研 究 が 取 り 組 んでいる 特 徴 を 表 している もっとも この 特 徴 は 日 本 に 限 らず 韓 国 や 欧 米 においても 同 様 と 考 えられる このような 傾 向 の 中 で 日 本 ならではの 研 究 のいくつかを 紹 介 したい 1.ヘテロサイクリックアミン 日 本 のがん 研 究 の 現 在 に 続 く 道 を 少 しさかのぼると 国 立 がんセンター 研 究 所 ( 当 時 )の 杉 村 (すぎむ ら) 隆 (たかし) 博 士 が 1966 年 バクテリアに 変 異 をもたらす 変 異 原 性 物 質 N-メチル-N'-ニトロ-N-ニト ロソグアニジンを 飲 料 水 に 加 えてラットに 投 与 し 初 めて 実 験 動 物 に 胃 がんを 人 工 的 に 発 生 させた 業 績 に 至 る(1) 化 学 物 質 による 発 がん 研 究 は 杉 村 博 士 らによってさらなる 発 展 がもたらされ 1976 年 日 本 の 調 理 した 食 品 から タンパク 質 中 のアミノ 酸 が 高 温 環 境 下 で 化 学 反 応 することで 生 成 するヘテロサイク リックアミンが 単 離 され その 発 がん 性 が 明 らかにされた(2) 特 に 魚 や 肉 類 の 焦 げた 部 分 や 煙 の 中 に 多 く 含 まれ 現 在 までに Glu-P-1 IQ PhIPなど20 種 類 ほどが 報 告 されている 実 験 動 物 体 内 で 代 謝 活 性 化 され 大 腸 をはじめとするいろいろな 臓 器 にがんを 作 る これら 発 がん 性 のあるヘテロサイクリック アミンはバクテリアで 変 異 原 性 を 示 し 変 異 原 性 と 発 がん 性 が 重 なることを 証 明 し がんがDNAの 病 気 で あることを 示 した 重 要 な 発 見 であった 韓 国 でよく 食 される 焼 肉 等 においては ハルマン ノルハルマン

190 182 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 PhIPが 最 も 頻 度 高 く 検 出 されるヘテロサイクリックアミンであるとの 報 告 がある(3) がん 細 胞 の 制 御 の 効 かない 増 殖 を 説 明 する 低 分 子 物 質 探 索 の 中 で 杉 村 博 士 は ポリ(ADP-リ ボース)とポリ(ADP-リボース)ポリメラーゼ(PARP)を 発 見 している(4) タンパク 質 は 翻 訳 後 修 飾 の 一 つと して アルギニン グルタミン 酸 アスパラギン 酸 残 基 に 一 つあるいはそれ 以 上 のADP-リボースが 付 加 さ れる このADPリボース 化 は 細 胞 間 の 情 報 伝 達 やDNA 修 復 テロメアの 維 持 アポトーシスなど 多 く の 細 胞 機 能 に 関 わっている DNA 修 復 に 関 しては DNA 中 に 一 本 鎖 切 断 が 蓄 積 するとPARPはDNA の 切 断 端 を 認 識 してDNAに 結 合 する DNAに 結 合 したPARPは 活 性 化 され 自 分 自 身 や 修 復 関 連 タ ンパク 質 のポリ-ADP-リボシル 化 をする がん 抑 制 遺 伝 子 BRCA1の 産 物 であるBRCA1は DNA 損 傷 に 伴 ってリン 酸 化 を 受 けDNA 修 復 タンパク 質 と 協 調 してDNA 損 傷 を 修 復 する BRCA1やBRCA2 遺 伝 子 に 変 異 がある 腫 瘍 細 胞 は DNAの 修 復 能 が 落 ちて 変 異 が 生 じてがん 化 した 細 胞 であるが 自 身 の 増 殖 に 使 える 程 度 の 修 復 能 は 残 っている 国 立 がん 研 究 センター 研 究 所 の 益 谷 (ますたに) 美 都 子 (み つこ) 博 士 らは このような 細 胞 でPARP 阻 害 剤 が 作 用 した 場 合 DNA 修 復 機 能 が 停 止 し 細 胞 死 が 誘 導 されると 考 え アルキル 化 剤 などの 化 学 療 法 剤 や 放 射 線 の 効 果 増 強 剤 としてPARP 阻 害 剤 をがん 治 療 薬 のターゲットとして 注 目 している 2.8-ヒドロキシグアニン 日 本 におけるがんの 核 酸 研 究 の 一 つに 1983 年 の 国 立 がんセンター 研 究 所 における 西 村 (にしむら) 暹 (すすむ) 博 士 と 葛 西 (かさい) 宏 (ひろし) 博 士 による DNA 中 に 酸 素 ラジカルによって 生 成 する8-ヒドロキシグ アニン(8-OH-G)の 発 見 を 源 流 とする 領 域 がある(5) 8-OH-Gの 生 成 は がんが 形 成 される 臓 器 で 高 いこと DNA 複 製 の 際 に 主 としてG Tの 読 み 違 いを 起 こすこと 8-OH-Gを 特 異 的 に 除 去 修 復 する 塩 基 除 去 修 復 酵 素 が 種 をこえて 存 在 することなどが 明 らかにされた 1991 年 西 村 博 士 のグループで 8-OH-Gを 特 異 的 にDNAから 除 去 する 酵 素 MutMを 大 腸 菌 から 発 見 したときの 中 心 研 究 者 が 韓 国 か ら 参 加 していた 鄭 明 熙 (Myung-Hee Chung) 博 士 である(6 7) 8-OH-Gの 発 見 以 来 これら 除 去 修 復 酵 素 系 の 研 究 は 世 界 的 な 研 究 分 野 の 一 つとなっている ヒトの 家 族 性 大 腸 がんの 発 生 する 家 系 で 8-OH-G に 特 異 的 なミスマッチ 修 復 遺 伝 子 Myhの 失 活 が 明 らかにされたこともあり 環 境 変 異 原 物 質 や 放 射 線 のみならず 生 体 内 で 代 謝 的 に 発 生 する 活 性 酸 素 によって 生 成 する8-OH-Gが ヒトがんの 発 生 に 関 与 すると 考 えられている

191 癌 について 成 人 T 細 胞 白 血 病 日 本 人 に 特 徴 的 ながんとして 成 人 T 細 胞 性 白 血 病 リンパ 腫 (ATL)がある 1977 年 に 京 都 大 学 の 高 月 (たかつき) 清 (きよし) 博 士 により 日 本 で 発 見 された 疾 患 であり(8 9) 日 沼 頼 夫 (ひぬまよりお) 三 好 (みよし) 勇 夫 (いさお) 吉 田 (よしだ) 光 昭 (みつあき) 博 士 などの 日 本 人 の 研 究 者 により その 病 態 解 明 原 因 ウイルスであるHTLV-1の 同 定 並 びに 解 析 疫 学 研 究 発 症 機 序 の 解 明 感 染 予 防 法 の 対 策 がなされてきた 日 本 では 九 州 沖 縄 四 国 南 部 紀 伊 半 島 東 北 北 海 道 にウイルスキャリ アが 多 い アフリカを 起 源 とした 祖 先 が 南 方 アジアを 経 て 日 本 に 渡 来 した 縄 文 人 が 日 本 の 先 住 民 である が この 縄 文 人 がアフリカからHTLV-1を 持 ちこんだと 考 えられている その 後 朝 鮮 半 島 から 渡 来 した 弥 生 人 と 混 合 し 現 在 の 日 本 人 が 形 成 されたが 縄 文 人 は 日 本 の 南 北 に 押 しやられた HTLV-1は 感 染 力 が 弱 いので 弥 生 人 には 広 がらなかったため 現 在 のキャリア 分 布 になったと 考 えられている 縄 文 人 の 祖 先 がアフリカから 日 本 にたどったアジアの 地 域 に 現 在 でもHTLV1キャリアが 多 いが 朝 鮮 半 島 や 中 国 にはほとんどいない(10) 民 族 の 起 源 にもさかのぼる 成 人 T 細 胞 性 白 血 病 であるが まだ 標 準 的 推 奨 治 療 法 が 確 立 していな い 最 近 名 古 屋 市 立 大 学 の 上 田 龍 三 (うえだりゅうぞう) 博 士 は ケモカインレセプターCCR4 分 子 が 難 治 性 腫 瘍 であるATLや 末 梢 性 T 細 胞 性 腫 瘍 (PTCL)に 強 く 発 現 していることを 見 出 し 抗 CCR4 抗 体 の 糖 鎖 を 低 フコース 化 修 飾 することにより 強 力 な 抗 体 依 存 性 細 胞 性 障 害 (ADCC) 活 性 と 抗 腫 瘍 効 果 の 増 強 が 可 能 であることをin vitro in vivo の 実 験 系 で 示 し 修 飾 抗 体 の 臨 床 応 用 における 有 用 性 を 示 唆 した(11) 臨 床 試 験 を 積 み 重 ね ATLに 新 しい 画 期 的 な 治 療 法 を 提 供 している 4.ヘリコバクタ ピロリ 実 験 動 物 に 胃 がんを 形 成 させた 伝 統 を 受 け 継 ぐ 日 本 ならではのがん 研 究 として スナネズミを 用 いたピ ロリ 菌 感 染 モデルの 樹 立 と 胃 がん 発 生 プロモーションの 解 明 がある 2005 年 にノーベル 賞 を 受 賞 したJR Warren BJ Marshall 両 博 士 が 1983 年 にピロリ 菌 を 発 見 し 急 性 胃 炎 の 原 因 であることを 証 明 した が 研 究 の 発 展 のためには 通 常 の 実 験 動 物 の 胃 に 持 続 的 に 感 染 させることが 切 望 された 1996 年 平 山 (ひらやま) 文 (ふみ) 博 (ひろ) 博 士 は スナネズミの 胃 にピロリ 菌 が 持 続 的 に 感 染 し 高 度 の 急 性 胃 炎 潰 瘍 および 慢 性 胃 炎 ができることを 発 見 し 胃 がん 研 究 に 新 たな 道 を 拓 いた(12) この 拓 かれた 道 に 胃 の 化 学 発 がんモデルを 確 立 したのが 愛 知 県 がんセンター 研 究 所 の 立 松 (たてまつ) 正 衛 (まさえ) 博 士 で

192 184 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 ある(13) N-メチル-N-ニトロソウレアなどの 化 学 発 がん 物 質 を 発 がんイニシエーターとして ピロリ 菌 感 染 スナネズミにおける 胃 がんの 発 生 を 検 討 した その 結 果 ピロリ 菌 の 持 続 感 染 は 直 接 的 原 因 ではな く 強 力 な 発 がんプロモーターとしての 作 用 を 持 つことを 明 らかにした その 効 果 は 胃 がんプロモーターと して 知 られる 食 塩 よりも 強 く 食 塩 を 同 時 に 投 与 すると 加 算 的 効 果 がみられ イニシエーション 後 に 除 菌 す るとがんの 発 生 率 は 著 しく 減 少 する また イニシエーションなしのピロリ 菌 持 続 感 染 は 高 度 の 胃 炎 を 生 じるが 除 菌 により 消 失 する これらの 結 果 から ピロリ 菌 感 染 は 胃 がん 発 生 の 大 きな 要 因 であり 除 菌 が 胃 がんの 有 効 な 予 防 手 段 であることが 明 らかにされた 韓 国 においても 成 人 10 人 に7 人 とピロリ 菌 の 感 染 率 は 日 本 と 同 様 に 非 常 に 高 い それに 加 え キムチ 煮 物 塩 辛 鍋 スープ ラーメンなど 塩 辛 い 食 べ 物 を 好 む 国 民 性 から 塩 摂 取 量 は 世 界 最 高 水 準 で あり 胃 がんは 発 病 率 の 最 も 高 いがんであることから 胃 がん 対 策 は 日 本 と 共 通 の 課 題 である(14) 5.がん 遺 伝 子 杉 村 博 士 により がんはDNAの 病 気 であることの 概 念 が 確 立 された 日 本 において がん 患 者 のDNA における 遺 伝 子 異 常 の 探 索 ががん 研 究 の 大 きな 分 野 となっている 1989 年 国 立 がんセンター 研 究 所 の 関 谷 (せきや) 剛 男 (たかお)は DNAの 特 性 を 巧 みに 生 かした 独 創 的 なDNA 解 析 技 術 である 一 本 鎖 DNA 高 次 構 造 多 型 (single-strand conformation polymorphism, SSCP) 解 析 法 を 開 発 した(15) 一 塩 基 置 換 で 生 じる 一 本 鎖 DNAの3 次 元 構 造 変 化 を 電 気 泳 動 における 移 動 度 の 差 で 観 察 する 簡 便 で 高 感 度 な 変 異 遺 伝 子 検 出 法 で 塩 基 配 列 変 化 を 検 出 する 必 須 技 術 として 数 多 くのがん 遺 伝 子 が ん 抑 制 遺 伝 子 の 異 常 解 析 遺 伝 子 多 型 の 検 出 同 定 に 広 く 使 用 された 現 在 では 次 世 代 シークエ ンサーを 駆 使 した 全 ゲノム 解 析 がんトランスクリプトーム 解 析 が 大 々 的 に 展 開 され 肺 がん 肝 がん などの 患 者 DNAに 存 在 する 塩 基 配 列 異 常 が 詳 細 に 把 握 できる 時 代 に 進 化 している このような 遺 伝 子 異 常 探 しの 中 で 国 立 がん 研 究 センター 研 究 所 の 河 野 (こうの) 隆 志 (たかし) 新 井 (あらい) 康 (やす) 仁 (ひ と) 柴 田 (しばた) 龍 (たつ) 弘 (ひろ) 博 士 らによって 肺 腺 がんにおけるKIF5B-RET 融 合 遺 伝 子 (16) EZR-ROS1 融 合 遺 伝 子 (17)の 検 出 が 顕 著 な 成 果 となっている また がん 研 究 所 の 竹 内 (たけうち) 賢 (けん) 吾 (ご) 博 士 らは 後 述 するEML4-ALK 融 合 遺 伝 子 の 発 見 を 契 機 に 融 合 した 遺 伝 子 それぞれ に 対 する 新 たな 相 手 を 探 索 し 多 数 の 肺 がん 患 者 において ALK 融 合 キナーゼとは 別 の 2 種 類 の RET 融 合 キナーゼ 遺 伝 子 KIF5B-RET CCDC6-RET 4 種 類 のROS1 融 合 キナーゼ 遺 伝 子 KIF5B-ALK TPM3-ROS1 SDC4-ROS1 EZR-ROS1およびLRIG3-ROS1を 肺 がんにおい

193 癌 について 185 て 発 見 している(18) 肺 がんにおける 融 合 遺 伝 子 CD74-ROS1 SLC34A2-ROS1 EML4-ALKが 次 々と 明 らかにされ たのは 2007 年 である EML4-ALK 融 合 遺 伝 子 の 発 見 は 自 治 医 科 大 学 の 間 野 (まの) 博 (ひろ) 行 (ゆき) 博 士 の 業 績 である 外 科 切 除 検 体 から 抽 出 した 完 全 長 cdnaをレトロウィルスに 組 み 込 んでcDNA 発 現 ライブラリーを 構 築 し マウス3T3 線 維 芽 細 胞 に 感 染 させることで 発 がん 遺 伝 子 の 探 索 を 行 った 結 果 5 側 は 微 小 管 会 合 タンパク 質 の 一 種 であるEML4(echinoderm microtubule-associated protein like4)のアミノ 末 端 側 約 半 分 をコードし 3 側 は 受 容 体 型 チロシンキナーゼALK(anaplastic lymphoma kinase)の 細 胞 内 チロシンキナーゼドメインをコードする 融 合 mrnaのcdnaを 発 見 した(1 9) ALKはEML4と 融 合 することで 二 量 体 を 形 成 し 常 にチロシンキナーゼが 活 性 化 されていることでヒト 発 がんを 誘 導 する 融 合 遺 伝 子 が 肺 胞 上 皮 で 特 異 的 に 発 現 するトランスジェニックマウスを 作 成 し 生 後 数 週 で 両 肺 に 数 百 個 の 肺 腺 がんを 多 発 発 症 すること この 肺 腺 がん 発 症 マウスにALKの 酵 素 活 性 阻 害 剤 を 経 口 投 与 すると 約 1ヶ 月 の 投 与 で 肺 がんのほぼ 全 てが 消 失 することを 明 らかにし EML4-ALK 融 合 タンパク 質 の 形 成 が 肺 がんの 直 接 の 原 因 であることが 証 明 された 2008 年 より 韓 国 など 海 外 におい て ALK 特 異 的 阻 害 剤 (crizotinib)を 用 いたEML4-ALK 陽 性 肺 がんに 対 する 第 一 相 臨 床 試 験 が 開 始 されており このタイプの 肺 がんの 特 効 薬 とも 言 うべき 治 療 効 果 が 明 らかにされている 日 本 では 20 例 を 超 えるEML4-ALK 陽 性 肺 がん 症 例 が 発 見 され その 過 半 数 が 海 外 での 臨 床 試 験 に 参 加 して 全 員 が 著 明 な 治 療 効 果 を 経 験 している この 日 本 人 の 治 験 参 加 に 際 しては ソウル 国 立 大 学 附 属 病 院 の Yung Je Bang 教 授 の 支 援 があった 今 後 世 界 中 で 何 万 人 何 十 万 人 の 肺 がん 患 者 の 生 命 予 後 を 大 き く 変 えることが 期 待 される 6.がん 抑 制 遺 伝 子 がん 遺 伝 子 とともにがん 抑 制 遺 伝 子 の 探 索 研 究 も 日 本 でさかんである 国 立 がんセンター 研 究 所 から 東 京 大 学 医 科 学 研 究 所 に 研 究 の 場 を 移 した 村 上 (むらかみ) 善 則 (よしのり) 博 士 は がん 抑 制 遺 伝 子 の 探 索 研 究 から 細 胞 接 着 とがんの 進 展 に 関 わる 新 規 情 報 伝 達 経 路 を 見 出 している 非 小 細 胞 肺 がん で 第 11 番 染 色 体 長 腕 領 域 が 高 頻 度 に 欠 損 し がん 抑 制 遺 伝 子 の 存 在 が 示 唆 されることから この 領 域 が 欠 損 しているヒト 肺 がん 細 胞 に 対 応 するヒトDNA 領 域 を 含 む 酵 母 ベクターを 用 いた 人 工 染 色 体 断 片 を 移 入 した このヒト 肺 がん 細 胞 は マウス 皮 下 への 注 入 でがんを 形 成 するが 人 工 染 色 体 を 導 入 した 細 胞 ががんを 形 成 しないことを 指 標 として 新 規 がん 抑 制 遺 伝 子 CADM1/TSLC1が 同 定 された(20)

194 186 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 CADM1は 細 胞 接 着 に 関 わる 分 子 で 細 胞 骨 格 や 上 皮 様 形 態 を 制 御 することから 新 しい 腫 瘍 抑 制 経 路 の 存 在 が 明 らかにされた 一 方 CADM1は 成 人 T 細 胞 性 白 血 病 (ATL)では 逆 に 特 異 的 に 高 発 現 すること CADM1タンパク 質 がTiam1 蛋 白 質 と 結 合 して 細 胞 の 動 きに 関 わるRAC 蛋 白 質 を 活 性 化 し 細 胞 浸 潤 能 を 高 めることが 明 らかにされた これらの 結 果 は CADM1 遺 伝 子 が 大 部 分 の 腫 瘍 ではがん 抑 制 遺 伝 子 として 機 能 し ATLではがん 遺 伝 子 として 相 反 する 機 能 を 発 揮 すること すなわち 細 胞 接 着 分 子 が 組 織 や 病 態 に 応 じて 異 なる 細 胞 内 情 報 伝 達 経 路 を 活 性 化 し 細 胞 がん 化 において 全 く 異 なる 役 割 を 演 じることを 示 している 7. 神 経 芽 腫 日 本 におけるユニークな 研 究 として 千 葉 県 がんセンターの 中 川 原 (なかがわら) 章 (あきら) 博 士 の 神 経 芽 腫 の 自 然 退 縮 に 関 する 機 構 解 明 への 取 り 組 みがある 神 経 成 長 因 子 (NGF)の 受 容 体 遺 伝 子 TrkA の 高 発 現 あるいは TrkA 遺 伝 子 の 増 幅 が 神 経 芽 腫 の 自 然 退 縮 を 誘 導 することにより 良 好 な 予 後 と 関 連 することを 明 らかにした(21) 神 経 芽 腫 の 発 生 母 体 である 正 常 交 感 神 経 細 胞 の 発 生 過 程 で 起 こって いる 相 対 的 NGF 欠 乏 によるプログラム 細 胞 死 が そのまま 自 然 退 縮 神 経 芽 腫 において 保 持 されていて 多 段 階 的 発 がん 過 程 で 何 らかの 理 由 でそのプログラム 細 胞 死 が 抑 制 されることで 神 経 芽 腫 は 悪 性 化 すると 考 えられている 神 経 芽 腫 にかかわる 新 規 がん 遺 伝 子 LMO3 プログラム 細 胞 死 を 増 幅 する 新 しい 依 存 性 受 容 体 UNC5Dを 同 定 し NGF/TrkAシグナル 系 RUNX3 TSLC1 KIF1Bb UNC5 D p73が 細 胞 死 に 関 与 し MYCN ALK LMO3 Mah1 NLRR1 NCYMが 異 常 増 殖 に 関 与 していることが 明 らかにされている(22 23) 韓 国 においては 成 均 館 大 学 サムスンソウル 病 院 小 児 科 の 成 耆 雄 (Ki Woong Sung) 博 士 らが こ の10 数 年 で 自 家 造 血 幹 細 胞 移 植 治 療 法 の 導 入 で 神 経 芽 細 胞 腫 の 治 療 成 績 を 世 界 トップクラスに 引 き 上 げ 注 目 を 集 めている(24) 8. 消 化 器 がんのがん 幹 細 胞 がん 幹 細 胞 に 関 しての 研 究 として がんのなかで 最 も 多 い 消 化 器 がんにおいて がん 幹 細 胞 の 存 在 が 明 らかではなかったが その 同 定 とがん 幹 細 胞 を 標 的 とする 治 療 法 開 発 に 大 阪 大 学 の 森 (もり) 正 樹 (まさ き) 博 士 が 挑 んでいる 大 腸 がんではCD133(+)CD44(+) 肝 臓 がんではCD13(+)の 特 徴 を 持 つ 細 胞 が

195 癌 について 187 腫 瘍 形 成 能 多 分 化 能 抗 がん 剤 耐 性 能 を 示 し がん 幹 細 胞 であることが 明 らかにされた(25-27) さ らに 大 腸 がん 幹 細 胞 で PLS3 遺 伝 子 が 特 徴 的 に 発 現 し 細 胞 の 上 皮 間 葉 移 行 を 誘 発 し 転 移 浸 潤 能 を 増 すことから がん 幹 細 胞 の 転 移 機 構 に 重 要 であること 新 たに 見 出 したp53を 制 御 する 新 規 分 子 PICT1が 固 形 がんのがん 幹 細 胞 で 発 現 亢 進 し 予 後 へ 強 い 影 響 を 与 えることが 明 らかにされた (28) マウスに 移 植 したヒト 肝 がんは 抗 がん 剤 単 独 より CD13 阻 害 剤 を 併 用 することで 格 段 に 高 い 治 療 効 果 を 示 したことから CD13(+)がん 幹 細 胞 を 標 的 とした 新 たな 治 療 法 確 立 への 道 筋 が 示 された(29) 9.ヒトRNA 依 存 性 RNAポリメラ ゼ テロメレース 逆 転 写 酵 素 (TERT)は テロメア 構 造 を 維 持 するテロメレース 複 合 体 の 触 媒 活 性 サブユ ニットであり 染 色 体 末 端 テロメアに 特 異 的 配 列 を 付 加 する 酵 素 としての 役 割 を 持 ち 幹 細 胞 維 持 細 胞 老 化 発 がんにおける 機 能 の 意 義 は テロメア 長 の 維 持 にあると 考 えられてきた 国 立 がん 研 究 セン ター 研 究 所 の 増 (ます) 富 (とみ) 健 (けん) 吉 (きち) 博 士 は テロメア 構 造 維 持 以 外 のテロメレースの 役 割 を 検 討 し TERTがRNA 依 存 性 RNAポリメラーゼの 機 能 を 持 ち 内 在 性 sirnaの 合 成 を 介 してヘテロクロ マチン 構 造 維 持 に 関 与 していることを 明 らかにした(30) さらに 新 規 に 同 定 したTERT-BRG1-NS 複 合 体 は クロマチン 構 造 変 化 に 関 与 するヘリカーゼとATP 分 解 酵 素 活 性 を 持 つ 転 写 因 子 BRG1 核 小 体 タンパク 質 ヌクレオステミンとの 複 合 体 で テロメア 構 造 維 持 とは 独 立 して がん 幹 細 胞 の 機 能 維 持 に 関 与 していることを 明 らかにした(31) 以 上 日 本 でのがん 研 究 のいくつかを 紹 介 したが これらの 多 くは その 成 果 が がんの 診 断 と 治 療 に 資 する 優 れたものとして 評 価 され 最 近 日 本 の 各 種 がん 研 究 関 連 学 術 賞 に 輝 いたものである 引 用 文 献 1. Sugimura T, Fujimura, S. Tumor production in glandular stomach of rat by N-methyl-N -nitro-n-nitorosoguranidine. Nature 216: , Sugimura T, Nagao M, Kawachi T, Honda M, Yahagi T, Seino Y, SatoS, Matsukura N, Matsushima T, Shirai A, Sawamura M, Matsumoto H.Mutagen-carcinogens in foods with special reference to highly mutagenic

196 188 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 pyrolytic products in broiled foods. In: Hiatt, H.H., Watson, J.D., and Winsten, J.A. (editors). Origins of human cancer, pp , Cold Spring Harbor Laboratory; Cold Spring Harbor, New York, Back YM, Lee JH, Shin HS, Lee KG. Analysis of heterocyclic amines and beta-carbolines by liquid chromatography-mass spectrometry in cooked meats commonly consumed in Korea. Food Addit Contam Part A Chem Anal Control Expo Risk Assess 26: , Fujimura S, Hasegawa S, Shimizu Y, Sugimura T. Polymerization of the adenosine 5 -diphosphate-ribose moiety of nicotinamide-adenine dinucleotide by nuclear enzyme. I. Enzymatic reactions. Biochim. Biophys. Acta 145: , Kasai H, Nishimura S. Hydroxylation of the C-8 position of deoxyguanosine by reducing agents in the presence of oxygen. Nucl. Acids Res., Symp. Ser., 12: s , Chung MH, Kasai H, Jones DS, Inoue H, Ishikawa H, Ohtsuka E, Nishimura S. An Endonuclease activity of Escherichia coli that specifically removes 8-hydroxyiguanine residues from DNA. Mutat Res. 254: 1-12, Tchou J, Kasai H, Shibutani S, Chung MH, Laval J, Grollman AP, Nishimura S. 8-Oxoguanine (8-hydroxyguanine) DNA glycosylase and its substrate Specificity. Proc Natl Acad Sci USA, 88: , Takatsuki K, Uchiyama T, Sagawa K, Yodoi J. Adult T cell leukemia in Japan. In: Seno S, Takaku F, Irino S, editor. Topics in Hematology. Amsterdam, Excerpta Medica. pp , Uchiyama T, Yodoi J, Sagawa K, Takatsuki K, Uchino H. Adult T-cell leukemia: Clinical and hematologic features of 16 cases. Blood 50: , Tajima K, Cartier L. Epidemiological features of HTLV-I and adult T cell leukemia. Intervirology 38: , Ishida T, Iida S, Akatsuka Y, Ishii T, Miyazaki M, Komatsu H, Inagaki H, Okada N, Fujita T, Shitara K, Akinaga S, Takahashi T, Utsunomiya

197 癌 について 189 A, Ueda R. The CC chemokine receptor 4 as a novel specific molecular target for immunotherapy in adult T-Cell leukemia/lymphoma. Clin Cancer Res. 15: , Hirayama F, Takagi S, Yokoyama Y, Iwao E, Ikeda Y.Establishment of gastric Helicobacter pylori infection in Mongolian gerbils. J Gastroenterol. 31 Suppl 9: 24-28, Sugiyama A, Maruta F, Ikeno T, Ishida K, Kawasaki S, Katsuyama T, Shimizu N, Tatematsu M. Helicobacter pylori infection enhances N-methyl-N-nitrosourea-induced stomach carcinogenesis in the Mongolian gerbil. Cancer Res. 58: , Shin A, Kim J, Park S. Gastric cancer epidemiology in Korea. J Gastric Cancer 11: , Orita M, Iwahana H, Kanazawa H, Hayashi K, Sekiya T. Detection of polymorphisms of human DNA by gel electrophoresis as single-strand conformation polymorphisms. Proc Natl Acad Sci USA 86: , Kohno T, Ichikawa H, Totoki Y, Yasuda K, Hiramoto M, Nammo T, Sakamoto H, Tsuta K, Furuta K, Shimada Y, Iwakawa R, Ogiwara H, Oike T, Enari M, Schetter AJ, Okayama H, Haugen A, Skaug V, Chiku S, Yamanaka I, Arai Y, Watanabe S, Sekine I, Ogawa S, Harris CC, Tsuda H, Yoshida T, Yokota J, Shibata T. KIF5B-RET fusions in lung adenocarcinoma. Nat Med. 18: , Arai Y, Totoki Y, Takahashi H, Nakamura H, Hama N, Kohno T, Tsuta K, Yoshida A, Asamura H, Mutoh M, Hosoda F, Tsuda H, Shibata T. Mouse model for ROS1-rearranged lung cancer. PLoS One 8:e56010, Takeuchi K, Soda M, Togashi Y, Suzuki R, Sakata S, Hatano S, Asaka R, Hamanaka W, Ninomiya H, Uehara H, Lim Choi Y, Satoh Y, Okumura S, Nakagawa K, Mano H, Ishikawa Y. RET, ROS1 and ALK fusions in lung cancer."@nat Med. 18: , Soda M, Choi YL, Enomoto M, Takada S, Yamashita Y, Ishikawa S, Fujiwara S, Watanabe H, Kurashina K, Hatanaka H, Bando M, Ohno S,

198 190 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 Ishikawa Y, Aburatani H, Niki T, Sohara Y, Sugiyama Y, Mano H. Identification of the transforming EML4-ALK fusion gene in non-small-cell lung cancer."@ Nature 448: , Fukuhara H, Kuramochi M, Nobukuni T, Fukami T, Saino M, Maruyama T, Nomura S, Sekiya T, Murakami Y. TSLC1 is a tumor suppressor gene in human non-small cell lung cancer. Nat Genet. 27: , Nakagawara A, Arima-Nakagawara M, Scavarda NJ, Azar CG, Cantor AB, Brodeur GM. Association between high levels of expression of the TRK gene and favorable outcome in human neuroblastoma. N Engl J Med. 328: , Munirajan, AK, Ando K, Mukai A, Takahashi M, Suenaga Y, Ohira M, Koda T, Hirota T, Ozaki T, Nakagawara A. KIF1Bbeta functions as a haploinsufficient tumor suppressor gene mapped to chromosome 1p36.2 by inducing apoptotic cell death. J Biol Chem. 283: , Chen Y, Takita J, Choi YL, Kato M, Ohira M, Sanada M, Soda M, Kikuchi A, Igarashi T, Nakagawara A, Hayashi Y, Mano H, Ogawa S. Novel oncogenic mutations of ALK kinase in neuroblastoma. Nature 455: , Sung KW. Treatment of high-risk neuroblastoma.korean J Pediatr. 55: , Haraguchi N, Utsunomiya T, Inoue H, Tanaka F, Mimori K, Barnard GF, Mori M. Characterization of a side population of cancer cells from human gastrointestinal system. Stem Cells. 24: , Miyoshi N, Ishii H, Nagai K, Hoshino H, Mimori K, Tanaka F, Nagano H, Sekimoto M, Doki Y, Mori M. Defined factors induce reprogramming of gastrointestinal cancer cells. Proc Natl Acad Sci USA. 107: 40-45, Iinuma H, Watanabe T, Mimori K, Adachi M, Hayashi N, Tamura J, Matsuda K, Fukushima R, Okinaga K, Sasako M, Mori M. Clinical significance of circulating tumor cells, including cancer stem-like cells, in peripheral blood for recurrence and prognosis in patients with Dukes' stage B and C colorectal cancer. J Clin Oncol. 29: , 2011

199 癌 について Sasaki M, Kawahara K, Nishio M, Mimori K, Kogo R, Hamada K, Itoh B, Wang J, Komatsu Y, Yang YR, Hikasa H, Horie Y, Yamashita T, Kamijo T, Zhang Y, Zhu Y, Prives C, Nakano T, Mak TW, Sasaki T, Maehama T, Mori M, Suzuki A. Regulation of the MDM2-P53 pathway and tumor growth by PICT1 via nucleolar RPL11. Nat Med. 17: , Mimori K, Tanaka F, Ohkuma M, Kim HM, Akita H, Takiuchi D, Hatano H, Nagano H, Barnard GF, Doki Y, Mori M. CD13 is a therapeutic target in human liver cancer stem cells. J Clin Invest. 20: , Maida Y, Yasukawa M, Furuuchi M, Lassmann T, Possemato R, Okamoto N, Kasim V, Hayashizaki Y, Hahn WC, Masutomi K. An RNA dependent RNA polymerase formed by TERT and the RMRP RNA. Nature 461: , Okamoto N, Yasukawa M, Nguyen C, Kasim V, Maida Y, Possemato R, ShibataT, Ligon KL, Fukami k, Hahn WC, Masutomi K. Maintenance of tumor initiating cells of defined genetic composition by nucleostemin, Proc Natl Acad Sci USA 108: , 2011

200

201 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 암에 대하여 스기무라 다카시( 杉 村 隆 ) 日 本 學 士 院 幹 事 세키야 다카오( 關 谷 剛 男 ) 日 本 學 士 院 會 員 I. 일본의 암 연구의 역사 작년 제7회 일한ㆍ한일 학술 포럼이 도쿄에서 개최되었을 때 금년에 한국에서 개최되는 포럼의 주제 중의 하나로 암이 선정되었습니다. 한국의 유명한 암 학자이며 대한민국 학술원 회원의 김병수 박사는 2008년의 일한ㆍ한일 포럼(도쿄)에서 각종 암으로부터 시험관 안에서 증식하는 세포주( 細 胞 株 )를 만든 이야기를 하셨습니다. 김 박사는 일본의 국립 암연구 센터(NCC)에서도 강연하셨습니다. 2012년에 도쿄에서 포럼이 개최되었을 때는 일본학사원의 객원 회원인 이호왕 박사 부처가 방일하셨습니다. 이 박사는 년대에 쥐의 출혈성 황달의 병원체 바이러스를 찾아내어 일본의 실험동물을 사용하는 많은 과학자의 힘이 되어 주셨습니다. 사람으로의 감염 방지에 막대한 공헌을 하셨습니다. 이 박사가 2011년에 방일하셨을 때는 일본학사원에서 세미나를 개최했습니다. 이번에는 제가 일본의 암 연구의 역사에 대해 일반적으로 설명하고 또한 제 개인의 암 연구에 대해 말씀드리겠습니다. 그 후에 일본학사원 회원인 세키야 다카오( 關 谷 剛 男 ) 박사가 최근의 일본의 암 연구에 대해 참신하게 소개하시겠습니다. 두 명이 한 명의 발표 시간 내에 마칠 예정입니다. 아시다시피 1916년에 도쿄대학 의학부 병리학 강좌의 야마기와 카쓰사브로( 山 極 勝 三 郞 ) 교수가 토끼 귀에 코르타르를 도포하여 피부암을 인공적으로 만들었습니다. 이것이

202 194 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 세계의 실험적 암 연구의 출발점이 되었습니다. 도쿄대 의대 표본관에 지금도 토끼 귀에 발생한 암이 진열되어 있습니다 년에는 요시다 토미조( 吉 田 富 三 ) 선생님과 사사키 타카오키( 佐 々 木 隆 興 ) 선생님이 아조 색소에 의한 쥐(rat)의 간암 발생에 성공하셨습니다. 이제 제 자신의 이야기를 조금 말씀드리는 것을 양해해 주시기 바랍니다. 저는 도쿄대학 의학부를 졸업한 후, 도쿄대학 방서선 의학교실, 암 연구회 암 연구소, 미국 NIH, 미국 웨스턴리서브 대학, 국립 암 센터(NCC), 등으로 직장을 옮겼으며 암 센터에서는 생화학 부장, 연구소장, 총장을 역임했습니다. 실험적 연구도 하였으며 관리 업무도 수행했습니다. 오랜 동안 연구를 계속할 수 있었던 것은 행복한 일이었다고 생각합니다. 1960년대에는 NQO(니트로퀴노린 N- 옥시드), MNNG(N-메틸- N '-니트로-N- 니트로소구아니딘) 등의 변이원( 変 異 原 )이 암을 만들어 내며 암 세포는 세포 내의 DNA의 질병이라는 결론에 도달했습니다. 일본에서 사용되고 있던 AF-2라는 식품 첨가물에는 우선 변이원성이 있다는 것, 이어서 암원성이 있다는 것을 밝혀 사용을 중지하게 한 적도 있습니다. 단백질 식품을 가열하면 헤테로싸이클릭 아민(HCA)이라고 하는 일련의 화합물이 생성되는 사실도 발견했습니다. 이것은 발암 물질이기도 합니다. 대장암을 특이적으로 발생시키는 것도 있습니다. 포르볼 에스테르Phorbol esters(tpa)는 발암 촉진 물질로서 어떤 나무에서 얻어지며 전 세계에서 사용되고 있습니다. 또 새로이 곰팡이로부터 텔레오시진, 또 해조류로부터 링바독신이라고 하는, 구조가 전혀 다른 촉진물질(promotor)을 분리했습니다. 그리고 Poly(ADP-ribose) 합성 효소를 발견했습니다. 이 반응의 저해 물질은 영국인 친구 Dr. Shall이 발견했는데 이는 방사선의 살 세포 작용을 촉진합니다. 지금 영국에서 화학요법제의 작용도 저해제가 촉진되기 때문에 새로운 화학 요법 촉진제로서의 연구가 활발합니다. 최근 배추흰나비의 번데기 속에서 살 암성 펩티드를 발견했습니다. 핵산의 구아닌 염기에 ADP-ribose 를 붙입니다. NCC의 멤버인 니시무라 스스무( 西 村 暹 ) 박사는 8-OH-구아닌 (8-OH-G)을 발견 하였습니다. 한국에서 유학 온 정명희 박사가 DNA로부터 8-OH-G를 제거하는 효소를 발견했습니다. 정 박사는 한국의 서울 대학교 교수, 의대 학장 등을 역임했습니다. 일본에서는 하타 토쥬( 秦 藤 樹 ) 선생님의 마이토마이신과 우메자와 하마오( 梅 沢 浜 夫 ) 선생님의 브레오마이신의 발견이 있습니다. 최근 마노 히로유키( 間 野 博 行 ) 교수가 발견한 특별한 염색체 조합을 가진 폐암에 효과적인 물질은 한국에서 임상적 효과 판정이 진행되고 있습니다.

203 암에 대하여 195 저는 미국 NIH에 유학 했을 때 한국에서 유학 온 백운기 박사로부터 동양인으로서 미국에서 생활하면서 연구하는 방법을 배웠습니다. 또한 1991 년에 귀국을 방문하여 한국 암 학회에서 강연했습니다. 가깝게 지내는 인봉 김진복 회장님으로부터 명예 회원의 칭호를 받았습니다. 그리고 작년에 대한민국 학술원 회원이 되어 영광스럽게 생각합니다. 저는 양국의 아카데미 회원 간의 협력을 바라마지 않습니다. 그러면 세키야 다카오( 關 谷 剛 男 ) 회원이 최근의 제일선의 일본의 암 연구를 소개드리 겠습니다. 그런 다음에 발암, 예방, 검진, 치료, 완화 치료 등에 대해서도 양국 간에 의 견 교환을 할 수 있길 바랍니다. Ⅱ. 일본의 최근의 암 연구 일본의 암 연구, 특히 기초적 연구의 최근 동향을 나타내는 지표로서 2012년에 개최된 일본 암학회 총회의 24개 세션에서 발표된 과제의 수를 보는 것이 이해하기 쉬울 것이다. 그 내용은 여러 세션에 걸친 과제가 많았으며 일본에서 진행되고 있는 암 연구의 경향을 나타내고 있다고 생각한다. 가장 많은 연구과제는 암의 진단과 치료 세션"i285과제"j이었다. 각종 장기의 암 진단과 치료에 관한 내용을 포함하는 발표가 다양하게 전개되었으며 다른 세션에서 발표된 과제 중에서 많은 발표가 이 범주에 들어간다. 따라서 말할 나위도 없이 일본의 암 연구는 암의 진단과 치료 에 기여하는 연구가 중심이 된다. 그 밖에 많은 연구과제가 발표된 세션은 침윤"E전이 (200과제), 암 세포의 특성 (179 과제), 암 유전자"E암 억제 유전자 (154 과제), 분자 표적 요법 (139과제), 종양 면역 (136 과제) 등이며 진단과 치료에 공헌하는 과제로서 일본의 암 연구가 추진하고 있는 특징을 나타내고 있다. 이러한 특징은 일본에 한정된 것이 아니라 한국이나 구미에서도 같다고 생각된다. 이러한 경향 속에서 일본 특유의 연구에 대해 몇 가지 소개하고자 한다. 1.헤테로싸이클릭아민 일본 암 연구의 오늘에 이르는 과정을 약간 거슬러 올라가 보면 국립 암 센터 연구소

204 196 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 (당시)의 스기무라 다카시( 杉 村 隆 ) 박사가 1966년 박테리아에 변이를 일으키는 변이원 성 물질N-메틸-N '-니트로-N-니트로소구아니딘을 첨가한 음료수를 쥐(rat)에게 투여 하여 처음으로 실험동물을 대상으로 하여 위암을 인공적으로 발생시키는 데 성공한다 (1). 화학물질에 의한 발암 연구는 스기무라 박사 등이 보다 발전시켜 1976 년 일본에 서, 조리된 식품으로부터 단백질 안의 아미노산이 고온의 환경 아래에서 화학 반응에 의 해 생성하는 헤테로싸이클릭아민이 분리하여( 單 離 ) 그 발암성이 밝혀졌다(2). 특히 생 선과 육류의 탄 부분이나 연기 속에 많이 포함되어 있어서 현재까지 Glu-P-1, IQ, PhIP 등 20 종류 정도가 보고되었다. 실험동물의 체내에서 대사가 활성화되어 대장을 비롯한 여러 장기에 암을 만든다. 이들 발암성이 있는 헤테로싸이클릭아민은 박테리아에 서 변이원성을 나타내고 변이원성과 발암성이 함께 있다는 것을 증명하여 암이 DNA의 질병이라는 것을 제시한 중요한 발견이었다. 한국에서 즐겨 먹는 불고기 등에 있어서는 Harman, Norharman, PhIP가 가장 높은 빈도로 검출되는 헤테로싸이클릭아민이라 는 보고가 있다(3). 암 세포의 억제할 수 없는 증식을 설명하는 저분자 물질을 탐색하는 가운데 스기무라 박사는 폴리(ADP-ribose)와 폴리(ADP-ribose)폴리메라제(PARP)를 발견했다(4). 단백질은 번역후 변형(posttranslational modification)의 하나로서 아르기닌, 글루타 민산, 아스파라긴산 잔기( 殘 基 )에 하나 혹은 그 이상의 ADP-ribose가 부가된다. 이 ADP-리보스화는 세포 간 정보 전달과 DNA 수복, 텔로미어(telomere)의 유지, 아포 토시스 등 많은 세포 기능과 관련이 된다. DNA 수복에 관해서는 DNA 안에 외가닥 DNA 절단이 축적되면 PARP는 DNA가 절단된 가장자리를 인식하여 DNA에 결합한 다. DNA와 결합한 PARP는 활성화되어 자기 자신 혹은 수복 관련 단백질인 폴리 -ADP-리보실화한다. 암 억제 유전자BRCA1의 산물인 BRCA1단백질은 DNA 손상에 의해 인산화되어 DNA 수복 단백질과 협조하여 DNA 손상을 수복한다. BRCA1와 BRCA2 유전자에 변이가 있는 종양 세포는 DNA의 수복 기능이 떨어져서 변이가 발생 하여 암화된 세포인데 스스로의 증식에 사용할 수 있을 정도의 수복 기능은 남아 있다. 국립 암 연구 센터 연구소의 마스타니 미쓰코( 益 谷 美 都 子 ) 박사 등은 이러한 세포에서 PARP 저해제가 작용한 경우 DNA 수복 기능이 정지하여 세포 소멸이 유도된다고 생 각하여 알킬화제 등의 화학 요법 제제와 방사선의 효과 증강제로서 PARP 저해제를 암 치료약의 대상으로 주목하고 있다. 2.8-하이드록시데옥시구아노신(8-OH-G)

205 암에 대하여 197 일본의 암의 핵산 연구 중에 1983년 국립 암 센터 연구소의 니시무라 스스무( 西 村 暹 ) 박사와 가사이 히로시( 葛 西 宏 ) 박사에 의한 DNA 속의 산소 래디칼에 의해 생성되 는 8-하이드록시데옥시구아노신(8-OH-G)의 발견을 원류로 하는 연구가 있다(5). 8-OH-G의 생성은 암이 형성되는 장기에서 높다는 것, DNA 복제 시에 주로 G T의 판독 오류를 일으키는 것, 8-OH-G를 특이적으로 제거 수복하는 염기 제거 수복 효소 가 종을 초월하여 존재하는 것 등이 밝혀졌다. 1991년 니시무라 박사 그룹이 8-OH-G 를 특이적으로 DNA로부터 제거하는 효소 MutM을 대장균에서 발견했을 때의 중심적 인 연구자가 한국에서 참여했던 정명희 박사이다(6,7). 8-OH-G의 발견 이후 이러한 제거 수복 효소계의 연구는 세계적인 연구 분야의 하나가 되었다. 사람의 가족성 대장암 이 발생하는 가계에서 8-OH-G에 특이적인 미스매치 수복 유전자 Myh의 활성이 없어 지는 것이 밝혀지기도 하여 환경 변이원 물질과 방사선뿐만 아니라 생체 내에서 대사적 으로 발생되는 활성 효소에 의해 생성하는 8-OH-G가 사람 암의 발생에 관여된다고 생 각되고 있다. 3.성인 T세포 백혈병 일본인에 특징적인 암으로서 성인 T세포성 백혈병 E림프종(ATL)이 있다. 1977년에 교토대학의 다카쓰키 기요시( 高 月 清 ) 박사에 의해 일본에서 발견된 질환이며(8, 9), 히누마 요리오( 日 沼 頼 夫 ), 미요시 이사오( 三 好 勇 夫 ), 요시다 미쓰아키( 吉 田 光 昭 ) 박사 등의 일본인 연구자에 의해 병태 해명, 원인 바이러스인 HTLV-1의 동정과 분석, 역학 연구, 발병 기전의 해명, 감염 예방법의 대책 등에 관한 연구가 진행되었다. 일본에서는 규슈( 九 州 ), 오키나와( 沖 縄 ), 시코쿠 남부( 四 国 南 部 ), 기이 반도( 紀 伊 半 島 ), 도호쿠( 東 北 ), 홋카이도( 北 海 道 )에 보균자가 많다. 아프리가를 기원으로 한 조상이 남방 아시아를 거쳐 일본에 온 죠몽인( 縄 文 人 )이 일본의 원주민이라고 할 수 있는데 이 죠몽인이 아프리카로부터 HTLV-1를 반입했다고 생각되고 있다. 그 후 한반도에서 건너 온 야요이인( 弥 生 人 )과 혼합되어 현재의 일본인이 형성되었는데 죠몽인은 일본의 남북으로 내몰렸다. HTLV-1는 감염력이 약하기 때문에 야요이인에게는 확산되지 않아 현재의 보균자 분포가 된 것으로 생각된다. 죠몽인의 조상이 아프리카로부터 일본으로 오는 경로인 아시아 지역에 현재도 HTLV1캐리어가 많은데 한반도와 중국에는 거의 없다(10). 민족의 기원에도 거슬러 올라가는 성인 T세포성 백혈병은 아직 표준적인 권장

206 198 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 치료법이 확립되지 못 하고 있다. 최근 나고야( 名 古 屋 )시립 대학의 우에다 류조( 上 田 龍 三 ) 박사는 키모카인 리셉터CCR4분자가 난치성 종양인 ATL이나 말초성 T세포성 종양 (PTCL)에 강력하게 발현하고 있다는 것을 알아내어 항CCR4 항체의 당쇄( 糖 鎖 ) 구조를 저( 低 ) 푸코스화 수식함으로써 강력한 항체 의존성 세포성 장애 (ADCC) 활성과 항 종양 효과를 증강할 수 있다는 것을 in vitro, in vivo의 실험계에서 제시하여 수식 항체의 임상적 응용에서의 유용성을 시사했다(11). 임상실험을 거듭하여 ATL에 새롭고 획기적인 치료법을 제공하고 있다. 4.헬리코박터 피로리 실험동물에 위암을 형성시킨 전통을 계승한 일본의 강점을 살린 연구로 모래쥐를 사용한 피로리균 감염 모델의 수립과 위암 발생 촉진 단계 (프로모션)의 해명이 있다. 2005년에 노벨상을 수상한JR Warren, BJ Marshall 두 박사가 1983년에 피로리균을 발견하여 급성 위염의 원인이라는 것을 증명했으며 연구를 발전시키기 위해서는 통상적인 실험동물의 위를 지속적으로 감염시키는 것이 절실히 요구되었다. 1996년 히라야마 후미히로( 平 山 文 博 ) 박사는 모래쥐의 위에 피로리균을 지속적으로 감염시켜 고도의 급성 위염, 궤양 및 만성 위염이 발생하는 것을 발견하여 위암 연구에 새로운 길을 열었다(12). 이 개척된 길에 위의 화학 발암 모델을 확립한 연구자가 아이치현( 愛 知 県 ) 암 센터 연구소의 다테마쓰 마사에( 立 松 正 衛 ) 박사이다(13). N-메틸-N-니티로소우레아 등의 화학 발암 물질을 발암 발생 인자(이니시에이터)로 보고 피로리균에 감염된 모래쥐의 위암의 발생에 대해 검토하였다. 그 결과 피로리균에 의한 지속적인 감염은 직접적 원인이 아니며 강력한 발암 촉진 인자(프로모터)로서의 작용을 갖는다는 것도 밝혔다. 그 효과는 위암 촉진 인자로 알려진 식염보다 강력하며 식염을 동시에 투여하면 가산적 효과가 나타났으며 암의 초기 발생기(이니시에이션) 후에 제균하면 암의 발생률은 현저하게 감소된다. 또한 암의 초기 발생(이니시에이션)이 없는 피로리균의 지속적인 감염은 고도의 위염을 발생하게 하나 제균에 의해 소실된다. 이러한 효과에서 피로리균에 의한 감염은 위암 발생의 커다란 요인이며 제균이 위암의 유효한 예방 수단이라는 것이 밝혀졌다. 한국에 있어서도 피로리균 감염률은 성인 10명 중 7명으로 일본과 마찬가지로 매우 높다. 더구나 김치, 조림, 젓갈, 찌개, 국, 라면 등 짜고 매운 음식을 선호하는 국민성으로 인하여 염분의 섭취량은 세계 최고 수준이며 위암은 발병률이 가장 높은

207 암에 대하여 199 암이기 때문에 위암의 대책은 일본과 공통의 과제이다(14). 5.암 유전자 스기무라 박사에 의해 암이 DNA에 의한 질병이라는 개념이 확립된 일본에서 암 환 자의 DNA에 대한 유전자 이상(genetic defect)의 탐색은 암 연구의 커다란 분야가 되 었다. 1989년 국립 암 센터 연구소의 세키야 다카오( 関 谷 剛 男 )는, DNA의 특성을 잘 활용한 독창적인 DNA 분석 기술인 단일쇄 DNA 고차 구조 다형성(single-strand conformation polymorphism, SSCP)분석법을 개발하였다(15). 하나라도 염기 치 환이 있으면 발생되는 단일쇄 DNA의 3차원 구조 변화를 전기 영동 이동도의 차이로 관찰하는 간편하고 고감도의 변이 유전자 검출법이며 염기 배열 변화를 검출하는 필수 기술로서 수많은 암 유전자, 암 억제 유전자의 이상 분석, 유전자 다형성의 검출, 동정 에 널리 사용되었다. 현재는 차세대 시퀜서를 구사한 전 게놈 분석, 암 전사체(트랜스크 리프톰) 분석이 대대적으로 전개되어, 폐암, 간암 등의 환자의 DNA에 존재하는 염기 배열 이상을 상세하게 파악할 수 있는 시대로 진화되고 있다. 이와 같은 유전자 이상을 탐색하는 가운데 국립 암 연구 센터 연구소의 고노 다카시( 河 野 隆 志 ), 아라이 야스히토 ( 新 井 康 仁 ), 시바타 다쓰히로( 柴 田 龍 弘 ) 박사들에 의한 폐 선암의 KIF5B-RET 융합 유전자(16), EZR-ROS1 융합 유전자(17)의 검출이 현저한 성과로 들 수 있다. 또한 암 연구소의 다케우치 켄고( 竹 内 賢 吾 ) 박사 들은 후술하는 EML4-ALK 융합 유전자의 발견을 계기로 융합된 유전자에 대해 각각 새로운 상대를 찾아 내어 다수의 암 환자에 대해 ALK 융합 키나제와는 다른 두 종류의 RET 융합 키나제 유전자 KIF5B-RET, CCDC6-RET, 4종류의 ROS1 융합 키나제 유전자 KIF5B-ALK, TPM3-ROS1, SDC4-ROS1, EZR-ROS1 및 LRIG3-ROS1를, 폐암에 있어서 발견했다(18). 폐암의 융합 유전자 CD74-ROS1, SLC34A2-ROS1, EML4-ALK가 잇달아 밝혀 진 것은 2007년이다. EML4-ALK 융합 유전자의 발견은 지치 의과대학( 自 治 医 科 大 学 )의 마노 히로유키( 間 野 博 行 ) 박사의 업적이다. 외과 절제 검체로부터 추출한 완전 구조의 cdna를 레트로바이러스에 삽입하여 cdna 발현 라이블러리를 구축하여 생쥐 3T3섬유아세포에 감염시켜 발암 유전자를 탐색을 한 결과, 5 측은 미세소관 결합 단백 질의 일종인 EML4(echinoderm microtubule-associated protein like 4)의 아미 노 말단 측의 약 반을 코딩하고 3 측은 티로신 인산화 효소 수용체(티로신 키나제) ALK(anaplastic lymphoma kinase)의 세포 내 티로신 키나제 드메인을 코딩하는 융

208 200 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 합 mrna의 cdna를 발견하였다(19). ALK는 EML4와 융합함으로써 이중체를 형성 하여 항상 티로신 키나제가 활성화됨으로써 사람 발암을 유도한다. 융합 유전자가 폐포 상피에서 특이적으로 발현하는 형질 전환 마우스를 만들어 생후 수 주 만에 양쪽 폐에 수백 개의 폐선암을 다발 발증한다는 것, 이 폐선암이 발증한 마우스에 ALK의 효소 활 성 저해제를 경구 투여하면 약 1개월의 투여로 폐암의 거의 대부분이 소실되는 것을 밝 혀냈으며 EML4-ALK 융합 단백질의 형성이 폐암의 직접적 원인이라는 것이 증명되었 다 년부터 한국 등 해외에서 ALK 특이적 저해제(크리조티닙crizotinib)를 사용 한 EML4-ALK 양성 폐암에 대한 1상 임상 시험이 시작되고 있으며 이 유형의 폐암의 특효약이라고 할 수 있는 치료 효과가 밝혀지고 있다. 일본에서는 20증례가 넘는 EML4-ALK 양성 폐암 증례가 발견되고 그 과반수가 해외에서 임상시험에 참여하여 전원이 뚜렷한 치료 효과를 경험하고 있다. 이러한 일본인의 임상시험 참여에 대해서는 서울대학교 부속 병원의 방영주 교수의 지원이 있었다. 앞으로 세계의 수십만 명 폐암 환자의 생명 예후가 크게 개선될 것이 기대된다. 6.암 억제 유전자 암 유전자와 함께 암 억제 유전자의 탐색 연구도 일본에서 활발하다. 국립 암 센터 연구소에서 도쿄대학 의과학 연구소로 연구의 장을 옮긴 무라카미 요시노리( 村 上 善 則 ) 박사는 암 억제 유전자의 탐색 연구를 하여 세포 접착과 암의 진전에 관련되는 신규 정보 전달 경로를 찾아냈다. 비소세포 폐암으로 11번 염색체 장완 영역이 고빈도로 결손되고 암 억제 유전자의 존재가 시사되기 때문에 이 영역이 결손된 사람 폐암 세포에, 대응하는 사람 DNA 영역을 포함하는 효모 벡터를 사용한 인공 염색체 단편을 삽입했다. 이 사람 폐암 세포는 마우스 피하에 대한 주입으로 암을 형성하는데 인공 염색체를 도입한 세포가 암을 형성하지 않을 것을 지표로 하여 신규 암 억제 유전자 CADM1/TSLC1가 동정되었다(20). CADM1는 세포 접착 분자로 세포 골격이나 상피양 형태를 억제하므로 새로운 종양 억제 경로의 존재가 밝혀졌다. 한편, CADM1는, 성인T세포성 백혈병(ATL)에 있어서는 반대로 특이적으로 고발현한다는 것, CADM1단백질이 Tiam1단백질과 결합하여 세포의 움직임에 관한 RAC단백질을 활성화하여 세포 침윤 능력을 높이는 것이 밝혀졌다. 이러한 결과는 CADM1유전자가 대부분의 종양에서는 암 억제 유전자로서 기능하고, ATL에서는 암 유전자로서, 상반되는 기능을 발휘하는 것, 즉, 세포 접착 분자가 조직이나 병태에 따라 상이한 세포 내 정보 전달 경로를

209 암에 대하여 201 활성화하여 세포 암화에 있어서 전혀 다른 역할을 수행하는 것을 나타낸다. 7.신경 아종 일본의 독특한 연구로서 치바현( 千 葉 県 ) 암 센터의 나카가와라 아키라( 中 川 原 章 ) 박 사의 신경 아종의 자연 퇴축( 自 然 退 縮 )에 관한 메커니즘을 밝히고자 하는 연구가 있다. 신경 성장 인자(NGF)의 수용체 유전자 TrkA의 높은 발현( 高 発 現 ), 혹은 TrkA 유전 자의 증폭이 신경 아종의 자연 퇴축을 유도함으로써 보다 양호한 예후와 관련이 있음을 밝혔다(21). 신경 아종의 발생 모체인 정상 교감 신경 세포의 발생 과정에서 일어나고 있는 상대적 NGF 결핍에 의한 프로그램 세포사( 細 胞 死 )가 그대로 자연 퇴축된 신경 아종에서 유지되고 있어서 다단계적 발암 과정에서 어떤 이유로 인해 그 프로그램 세포 사가 억제됨으로써 신경 아종은 악성화 될 것으로 생각되고 있다. 신경 아종에 관련되는 신규 암 유전자 LMO3, 프로그램 세포사를 증폭하는 새로운 의존성 수용체 UNC5D를 동정하여 NGF/TrkA 시그날계, RUNX3, TSLC1, KIF1Bb, UNC5D, p73가 세포 사에 관여하여 MYCN, ALK, LMO3, Mah1, NLRR1, NCYM 가 이상 증식에 관여 하고 있다는 것이 밝혀졌다(22, 23). 한국에서는 성균관대학교 삼성 서울병원 소아과 성기웅 박사 들이 최근 십 수 년 동 안 자가 조혈 줄기세표 이식 치료법을 도입하여 신경 아종 세포의 치료 성적을 세계 최 고 수준으로 끌어 올려 주목을 모으고 있다(24). 8.소화기 암의 암 줄기세표 암 줄기세포에 관한 연구로서 암 중에서도 가장 많은 소화기 암에 있어서 암 줄기세 포의 존재가 분명하지는 않았으나 그것을 동정하고 암 줄기세포를 표적으로 하는 치료 법 개발에 오사카 대학( 大 阪 大 学 )의 모리 마사키( 森 正 樹 ) 박사가 도전하고 있다. 대장 암에 있어서는 CD133(+)CD44(+) 간암에서는 CD13(+)의 특징을 갖는 세포가 종 양 형성 기능, 다분화 기능, 항암제 내성 능력을 나타내어 암 줄기세포라는 것이 밝혀졌 다(25-27). 아울러 대장암 줄기세포에서 PLS3 유전자가 특징적으로 발현하여 세포의 상피, 간엽 이행을 유발하여 전이, 침윤 능력이 증가되기 때문에 암 줄기세포의 전이 기 전에 있어서 중요하다는 것, 새로이 찾아낸 p53을 제어할 수 있는 신규 분자 PICT1가 고형 암의 암 줄기세포에서 발현, 항진하여 예후에 강한 영향을 준다는 것이 밝혀졌다

210 202 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 (28). 마우스에 이식한 사람 간암은 항암제 단독보다는 CD13저해제를 병용함으로써 특단 높은 치료 효과를 나타냈으므로 CD13(+) 암 줄기세포를 표적으로 한 새로운 치 료법 확립을 위한 길이 제시되었다(29). 9.사람 RNA 의존성 RNA 폴리메라제 텔로머라이제 역전사 효소(TERT)는 텔로미어 구조를 유지하는 텔로머라이제 복합체의 촉매 활성 서브유닛이며 염색체 말단 텔로미어에 특이적 배열을 부가하는 효소로서의 역할을 하며, 줄기 세포 유지, 세포 노화, 발암에 있어서의 기능의 의의는 텔로미어 길이의 유지라고 생각되어 왔다. 국립 암 연구 센터 연구소의 마스토미 켄키치( 増 富 健 吉 )박사는 텔로미어 구조 유지 이외의 텔로머라아제의 역할을 검토하고 TERT가 RNA의존성 RNA폴리메라제의 기능을 가지며 내재성siRNA의 합성을 통하여 헤테로클로마틴 구조 유지에 관여하고 있다는 것을 밝혔다(30). 나아가 신규 동정한 TERT-BRG1-NS복합체는 클로마틴 구조 변화에 관여하는 헬리카제와 ATP분해 효소 활성을 갖는 전사 인자 BRG1, 핵 소체( 核 小 体 ) 단백질 뉴클레오스테민과의 복합체이며 텔로미어 구조 유지와는 독립적으로 암 줄기세표의 기능 유지에 관여하고 있다는 것을 밝혔다(31). 이상에서 일본에서의 암 연구의 몇 가지를 소개했다. 이들 중 많은 것이 그 성과가 암의 진단과 치료 에 기여하는 뛰어난 것으로 평가되어 최근 일본의 각종 암 연구 관련 학술상에 빛났다. 인 용 문 헌 1. Sugimura T, Fujimura, S. Tumor production in glandular stomach of rat by N-methyl-N -nitro-n-nitorosoguranidine. Nature 216: , Sugimura T, Nagao M, Kawachi T, Honda M, Yahagi T, Seino Y, SatoS, Matsukura N, Matsushima T, Shirai A, Sawamura M, Matsumoto H.Mutagen-carcinogens in foods with special reference to highly mutagenic

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214 206 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 28. Sasaki M, Kawahara K, Nishio M, Mimori K, Kogo R, Hamada K, Itoh B, Wang J, Komatsu Y, Yang YR, Hikasa H, Horie Y, Yamashita T, Kamijo T, Zhang Y, Zhu Y, Prives C, Nakano T, Mak TW, Sasaki T, Maehama T, Mori M, Suzuki A. Regulation of the MDM2-P53 pathway and tumor growth by PICT1 via nucleolar RPL11. Nat Med. 17: , Mimori K, Tanaka F, Ohkuma M, Kim HM, Akita H, Takiuchi D, Hatano H, Nagano H, Barnard GF, Doki Y, Mori M. CD13 is a therapeutic target in human liver cancer stem cells. J Clin Invest. 20: , Maida Y, Yasukawa M, Furuuchi M, Lassmann T, Possemato R, Okamoto N, Kasim V, Hayashizaki Y, Hahn WC, Masutomi K. An RNA dependent RNA polymerase formed by TERT and the RMRP RNA. Nature 461: , Okamoto N, Yasukawa M, Nguyen C, Kasim V, Maida Y, Possemato R, ShibataT, Ligon KL, Fukami k, Hahn WC, Masutomi K. Maintenance of tumor initiating cells of defined genetic composition by nucleostemin, Proc Natl Acad Sci USA 108: , 2011

215 2013 年 9 月 24 日 印 刷 2013 年 9 月 25 日 發 行 第 8 回 韓 日 學 術 포럼 大 韓 民 國 學 術 院 서울 市 瑞 草 區 盤 浦 大 路 37길 59 電 話 , FAX 印 刷 處 : 鮮 明 印 刷 株 式 會 社 電 話 :(02) ( 代 )

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